The Project Gutenberg EBook of Ensaio sobre a inconstitucionalidade das

leis no direito portugus, by Joo Maria Tello de Magalhes Collao

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Title: Ensaio sobre a inconstitucionalidade das leis no direito portugus
Author: Joo Maria Tello de Magalhes Collao
Release Date: July 31, 2011 [EBook #36927]
Language: Portuguese
*** START OF THIS PROJECT GUTENBERG EBOOK ENSAIO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE ***
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Rita Farinha (Julho 2011)
Joo Maria Tello de Magalhes Collao
ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUS
COIMBRA
FRANA E ARMENIO, Editores
Arco d'Almedina
ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUS
Joo Maria Tello de Magalhes Collao
ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUS
COIMBRA
FRANA E ARMENIO, Editores
Arco d'Almedina
imprensa da universidade1915
A MINHA ME
Dissertao para concurso a assistente da
Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra (III GrupoScincias Polticas).
INTROITO
Pode dizer-se com verdade que o problema da inconstitucionalidade das leis figura na ordem do
di a do direito pblico contemporneo. E, se a todos os escritores da especialidade le deve
interessar, entre ns, a circunstncia de a Constituio haver adoptado o timo princpio de
conhecerem os tribunais da inconstitucionalidade das leis tornou verdadeiramente indispensvel
o estudo da questo.
O que hoje apresento, no decerto, o estudo desejado, nem o estudo necessrio, mas apenas um
ensaio, que procurarei valorizar tendo sempre em contemplao o aspecto naciona.
O problema da inconstitucionalidade da lei porventura s o props a doutrina do
constitucionalismo, s a apario das Constituies? Decido-me pela negativa, e no primeiro
captulo do meu ensaio me esforo por demonstr-lo. certo que a significao do problema
diversa no regimen poltico dito absoluto? Mas justamente assim o considero.
H depois a colocar o problema perante o sistema monrquico constitucional e distrair das
doutrinas da poca quais as tendncias esboadas.
A constitucionalidade da lei surge, em certos termos, como uma condio do seu cumprimento,
perante a actual Constituo poltica da Repblica? Impunha-se o exame dessa noo, a
determinao do seu alcance, o estudo dos seus caracteres. Restava concluir afirmando a
esperana de que o alargamento dste princpio h de ter por certo uma influncia normalisadora
contra a imoderao do Parlamento? Fundada fica essa esperana e oxal em boa hora.
ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUS
CAPTULO I
BREVISSIMA NOTCIA DA NOO
DE LEIS FUNDAMENTAIS
AT IMPLANTAO DO REGIMEN CONSTITUCIONAL
1.A noo da lei fundamental
desde o comeo da Monarquia at Restaurao.
As leis do reino.
Da forma por que hoje geralmente exposta poderia concluir-se que a distino entre a lei
constitucional e a lei ordinria data apenas do momento em que, pela primeira vez, e com solenidade,
se formulou uma lei superior, um texto escrito fundamental. E, como a noo de lei constitucional
tem sido modernamente referida teoria da diviso dos poderes e sua organizao, e s liberdades
individuais vulgar imaginar-se que a noo de lei constitucional deriva do constitucionalismo. E,
todavia, nada h to pouco exacto... Na primeira fase da nossa histria poltica que, desde a fundao
da monarquia se estende at D. Joo II, o poder legislativo est nas mos do Principe, em
concorrncia com o qual ninguem o pode exercitar? certo. Mas restringem-no os privilgios das
classes e o conselho legal das crtes, que, nessa poca, mais do que um agrupamento dependente da
vontade dos Principes, foi um autntico estabelecimento constitucional, de que tanto dependeu a
confeco das leis.
Eram as crtes instituies deliberantes, consultivas apenas, uma e outra natureza possuiram
consoante as pocas denominadas do seu esplendor e da sua decadncia? O problema est hoje ainda
desprovido da soluo que possa dizer-se nica, to glosado tem sidoe to apaixonadamente (vid. a
Deduco chronologica e analytica, 669. e seg.; Ribeiro dos Santos, nas Notas ao plano do novo codigo de direito publico de
Portugal..., nas Notas ao ttulo II, pg. 64 e seg.; Paschoal de Mello, na Resposta que deu... (incluida no volume das Notas acima)
pg. 88 e seg.; Coelho e S. Paio, nas Preleces de direito patrio publico e particular ..., 1. e 2. parte, pg. 1-78; Antnio Caetano
do Amaral, Memoria (V) para a historia da legislao, e costumes de Portugal, na Historia e memorias da academia real das
sciencias de Lisboa, t. VII, pgs. 362-385; Jos Liberato, no Ensaio; Coelho da Rocha, no Ensaio, 2. ed. 55. a 67.; Gama Barros,
Historia da administrao publica em Portugal... t. I, pgs. 537-577; Abel Andrade, Evoluo politica em Portugal, t. I, pgs. 129-
155).
Poder arguir-se que depois de D. Joo II, os reis comearam a exercer o poder legislativo fra de
crtes, deixando estas de ser ouvidas e frequentes? Mas, at essa poca, a antiga forma mantem-se.
certo que nem sempre os reis deferiam matria representada em crtes? Sem dvida.
Mas isso, nota-o habilmente Ribeiro dos Santos, no prova que os reis no dependessem do conselho
legal das crtes. Significa, diferentemente, que para se tornarem em leis os captulos delas se carecia
do concurso da vontade e consentimento do Principe, que era o nico, em quem residia o poder
efectivo de legislar.
No menos seguro, porm, o afirmar-se que nesse perodo, em regra, toda a matria deferida como
objecto de lei geral e perptua ficava constituindo direito estabelecido, direito do reino , contra o
qual no devia exercer-se isolada a auctoridade rgia. Da a frase celebre de D. Joo II, ao exclamar
que se o soberano he senhor das leis, logo se fazia servo delas, pois lhe primeiro obedecia.
Essas limitaes no surgiam apenas do direito estabelecido nas leis em que o rei deferia aos
agravamentos, artigos ou captulos apresentados em crtes, porque sbre costumes, usos e foros
antiquissimos da nao se fundavam tambem outras restries que de certa maneira modificavam o
poder dos reis e lhes tornavam limitada a soberania (Ribeiro dos Santos, Notas ao ttulo I, no op. cit., pg. 79).
Estas, as duas fontes do direito fundamental que, evidente, se no encontram num s texto solene,
antes devem ser procuradas atravs dos assentos de crtes, das leis gerais, das probies dos forais,
e coligidos com aqueles outros elementos, escritos uns, e tradicionais outros.
Tais seriam as normas relativas sucesso do reino, natureza e constituio, fins e privilgios das
ordens, natureza e representao das crtes; ao estabelecimento das leis e ordenaes gerais,
imposio de tributos, alienao de bens da Coroa, cunhagem e alterao da moeda, feitura da
guerra. E, ou se creia ou no no ajuntamento das velhas crtes de Lamego a quem a verso
seiscentista atribue as leis da sucesso definidas como a verdadeira lei de instituio do reinobem
certo que a leis tais como essas se referia Joo das Regras quando, na orao famosa com que nas
crtes de Coimbra, arengou pelo Mestre de Aviz, ao expr os motivos por que D. Joo I de Castela
no podia suceder no trono, dizia E que, estando por todos os principios vago o Reino, e os
Portuguezes na posse de eleger Rei, que tambem lhe dava o Direito; e pelas primeiras, e principaes
Leis d'elle, inhibido por ser estrangeiro, cujas disposies no podia alterar El-Rei D.
Fernando... (Memorias do Senhor Dom Joo I, liv. 1., cap. 4., in-fine).
So as leis, o direito do reino, aquele que o prprio rei, por si s, no poder alterara noo
precursora de lei fundamental. Quando o sculo XVII vier, Joo Pinto Ribeiro ter uma expresso
feliz designando o prestgio dsse direito, ao dizer que os capitulos dos foros jurados tinho de
todo atado o poder dos reis.
2.Necessria conformidade das novas leis
ao direito do reino.
O ofcio do Chanceler mr do reino
Guarda-se e resguarda-se esse direito? Os cuidados com le so, pelo menos, fervorosos. E, na
histria das altas magistraturas portuguesas, uma deve relembrar-se que no ser rro classificar de
magistratura vigilante da conformidade das novas leis ao direito fundamental.
assim que o Chanceler mr do reinoantiquissimo cargo cujo provimento se devia fazer em quem
andasse pelas cumiadas nas condies de scincia, virtude e nascimento e a quem a Ordenao
exigia que seja de boa memoria, por se acordar das Cartas, que tever em guarda. Outro-si das
que mandar fazer, que nam sejam has contra as outras...pelo regimento que lhe dava a
Ordenao afonsina, deveria cuidar que nom sejam dadas contra direito as cartas assignadas pelo
rei e que, se achar, que hi ha alguma, que non fosse feita como devia a no dever grosar n
cancellar, antes a todas deve-as trazer a Ns pera nos dizer as duvidas que, em ellas tem... (Ord.
Aff., liv. I, tit. II).
Ele evitaria assim as leis contrarias s Ordenaes, e Direitos do Reino, e prejudiciais ao
Estado... e isto porque os nossos Monarchas, embaraados com infinidade de negocios, podem
muitas vezes no se lembrar de todas as Leis do Estado, e por isso determinarem cousas
contrarias ao Direito estabelecido. Para ocorrer a estes prejuizos elles crearo este Magistrado
maior, para vigiar sobre as Provises dos seus Tribunaes, e sobre as suas mesmas Leis ... (Coelho e
S. Paio, op. cit., pgs. 74, 75 e 76, em nota).
Do rigor e alcance dste preceito to pouco deve duvidar-se se certo que le foi ardilosamente mutilado pelo cdigo filipino. Quanto s
cartas assinadas pelos desembargadores do pao, vdores de fazenda, etc.; quanto s provises assinadas pelo rei mas de cousas
despachadas pelos ditos desembargadores, ou outros oficiais da crte; e quanto s cartas ou provises de graamanteve-se o rigor da
ordenao. O Chanceler investigaria se elas eram contra o direito estabelecido.
Mas quanto s cartas passadas e assinadas por el Reie esse era o grande escrupulo da Ordenao antigao cdigo filipino
emudeceu, e as cartas de lei todas passavam, sem que o Chanceler Mr tivesse o dever de as no glosar nem cancelar logo que fssem
contrrias ao direito do reino.
E, to util e to... constitucionalisador era o velho preceito da Ordenao que, quatro sculos decorridos, Ribeiro dos Santos o invejaria
para um novo cdigo poltico como providncia to sbia, e to capaz de nos preservar de muitos males (cit. Notas ao ttulo I,
nas Notas cit., pg. 100).
3.As leis contra o direito do reino. O direito
de representao das crtes.
Uma vez cometida, porm, a violao do direito estabelecido, selada e assinada, promulgada e
publicada uma lei assim, algum direito de recurso havia contra ela? Haviae, quando se
frequentavam as crtes, era facil e seguro praticar ste direito... As crtes usavam nessas
circunstncias do direito de representao e ...se aggravavo ao Principe e requerio o que
cumpria ao bem dos povos; as suas representaes eram feitas segundo todas as leis da ordem, como
se v nas de Lisboa de 1455, em que se requereo ao Principe contra as cartas passadas em
prejuizo das leis e capitulos estabelecidos em crtes... (Ribeiro dos Santos, Notas cit., pg. 99). O prprio
Paschoal de Mello, no seu O novo Codigo de direito publico de Portugal (tit. II, 9.), permitindo
aos fieis vassalos no s a liberdade de representarem modestamente os inconvenientes de
alguma ordenao em particular, ou lei geral em prejuizo do povo , como mandando-lhes que
positivamente o faam, se autorisava com o facto de essa liberdade no implicar com as razes
da soberania, e de ser muito prpria da justia e boas intenes dos Principestanto mais que
era certo haver em Portugal muitos exemplos destas representaes (nas Provas de O novo Codigo cit.,
pg. 182). De facto, muitos requerimentos ha dos povos para que as leis e assentos, que se fazio em
crtes, se guardassem exactamente; para que se confirmassem de novo; para que no valessem as
cartas, que em contrario se dessem chancellaria; para que se no dispensassem, mudassem ou
revogassem, seno em crtes... (Ribeiro dos Santos, Notas cit., pgs. 67-8), assim como de representaes
contra certas leis que os reis houveram por bem revogar (Gama Barros, op. e loc. cit.).
4.A noo comum da lei fundamental nos tericos da Restaurao.
As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.
Mas a noo de lei fundamental ser incomparavelmente mais bem expressa pelos nossos teoristas
famosos do perodo da Restaurao. Est j desdobrado todo o largo sculo XVI, onde mal cabem as
lutas formidveis do movimento da Reforma e do movimento contra-reformista. As suas
conseqncias esto estudadas, superiormente estudadas e, neste passo, s tenho logar para
transcrever as palavras em que, recentemente, Saitta resumia todo o tremendo conflito. No primeiro
perodo da Reformao catolicismo e o papado haviam-se resignado a uma atitude de inactividade
perante os progressos crescentes do protestantismo, e ter-se-ia anunciado a hora derradeira para
aqueles se em sua defeza no surgissem SuarezDoctor EximiusBellarmino e Marianna que
entraram denodadamente no conflito intelectual renovando por completo as doutrinas politicas
comuns, sbre as quais exerceram uma influncia s comparavel, segundo Saitta, aos doutores da
Edade-Mdia.
Do aos Estados, no uma base em leis de revelao divina: mas uma base racional e humana. Os
poderes que os organisam esto na prpria comunidadeque os defere aos seus magistrados, sem a
eles renunciar contudo. tse de que os reis reinam por graa de Deus de quem imediatamente
derivam o seu poderos doutores Jesuitas opem tenazmente a afirmao de que todo o poder dos
reis vem diretamente do povo, da comunidade.
Com que intuitos o sustentam? Meramente religiososdiz Saitta. Meramente polticosdir-se- com
igual verdade, porque afinal tudo conduzia soluo poltica de fazer que dos povos dependessem os
reis e contra estes os primeiros pudessem levantar-se, porque, caso o Principe governasse mal, lhes
admitiam o direito de recuperar o poder que s eles possuiam e que nos reis apenas haviam
delegado. O Principe aparece assim vinculado ao povo, e ste mais elevado e mais forte que ele
(superior et potentior).
A teoria dos Jesuitas proclamando a soberania popular ditada por autenticos sentimentos
democrticos? De forma alguma! Ela apenas visa a justificar o direito de rebelio contra os reis que
favoreciam o movimento da Reforma, aproveitando a doutrina em favor do Papa (vid. Giuseppe Saitta, La
scolastica del secolo XVI e la politica dei gesuiti, a pag. 170-201, e Stahl, Filosofia del Diritto, trad. de Pietro Torre, pg. 320 e seg.,
a citado).
Dentre os doutores do seu tempo Suarez foi o mais privilegiado talento e o de mais prodigiosa
influncia na sua poca e nas seguintes. A audcia das suas proposies leva os Papas, que o haviam
apelidado de Doctor Eximius, a probir os seus livros, a coloca-los no Index? E, todavia, sem
embargo o continuam saudando como luminar e amparo da igreja catlica.
Vinte anos regeu Suarez em Coimbrae eis por que, entre ns tambm, so os teoristas da
Restaurao que melhor exprimem a noo perfeita da lei fundamental. As doutrinas da soberania
popular e de que uma lei existe vinculando o rei ao povo ho-de ter na poca o mais oportuno
cabimentose certo que s elas vo justificar perante o Summo Pontifice da Egreja Catholica,
Reys, Principes, Respublicas e senhores soberanos da Christandade (ofertorio do livro de Velasco de
Gouvea, Justa Acclamao...) que aos Filipes, por estrangeiros, faltava condio para no trono portugus
poderem suceder segundo a lei fundamental de Lamegoassim como, depois de apossados dele,
dele podiam ser desapossados se certo que, por injustos, se haviam tornado indignos de reinar. O
poder dos reisdizems os povos lh'o transferiram. S eles o detinham. S a comunidade o
possue. Porqu?
Por que como se no ache concedido em particular a pessoa alga, nem a muitas juntas; antes
proceda daquella razo natural da conservao, resulta que est originalmente nos Povos, e
Respublicas; e que deles o recebem imediatamente. Para que foi transladado esse poder? Para se
poderem conservar os povos, porque para viverem em Republica, e Povo, que constitue como
hum corpo, no podia ser sem terem cabea; alis ficaria monstro, e sem qu os governasse e
dirigisse, vivendo em confuso, sem entre elles haver paz, concordia ou justia... (Velasco, op. cit.,
pgs. 27, 28 e 31; a mesma ideia em Villa Real, e no Anticaramuel..., pg. 37).
Foram os poderes transladados para o rei. Mas significa isso que os povos se tenham abandonado,
numa renuncia, s suas mos? No. Severamente h-de escrever Velasco que, conforme s regras
de direito natural, e humano, ainda que os Reynos transferissem nos Reys todo o seu poder, e
imperio para os governar, foy debaixo de ha tacita condio de os regerem, e mandarem com
justia, e sem tyrannia... (op. cit., pg. 13-14).
Por expresses diferentes, Joo Pinto Ribeiro,o mesmo revolucionrio intemerato de 1640, na
obra verdadeiramente maravilhosa da redeno de Portugalhaveria de exprimir que ...O titulo, e
nome de Rey teve principio, na boa administrao da justia, no bem, e utilidade publica, na
conservao da terra, pera cujo governo era cada Rey eleyto. Sogeytavo-se a hum homem seu
natural, pera que como tal amasse os seus, pera que com prudencia, e valor os compuzesse em
suas duvidas, e segurasse os menores, e de menos fora da soberba dos mayores, e mais
poderozos... (Usurpao, Reteno, Restaurao de Portugal, pg. 47).
O soberano tem assim um oficio e, nele, conhece leis a que atende e se submete? certo. No
ento, por direito, rei absoluto? No deve se-lo. Como diz Villa Real el epiteto absoluto se toma
siempre del que gobierna segun su gusto (op. cit., pg. 43) e no foi para que governassem por tal
forma que os povos instituiram rei. Os Reys no foro criados, e ordenados pera sua utilidade, e
proveyto, se no em beneficio, e prol do Reyno... (Joo Pinto Ribeiro, op. cit., pg. 11 v.).
Essa foi a tcita condio, de que escrevia Velasco, aludindo ao fim com que era designado o rei. A
tcita condio foi como que um autentico compromisso que, ao receber o poder, os reis tomaram.
Como, por que forma se estabeleceu? Com uma singela naturalidade, Velasco exprime que, como
disse talvez Santo Agostinho; A translao do poder se fez entre os homens per modo de pacto;
transferido nelles o poder, com pacto, e condio de os governarem e administrarem com justia,
e tratarem da defenso, e conservao e augmento dos proprios Reynos... (op. cit., pg. 30).
Esta noo assim expressa a indicao de toda uma doutrina. Ela significa que antes dsse pacto
no existe a autoridade rgia, no existe o poder de reinar nem a prpria magestade ou soberania.
Por esse pacto ela se transferiu ao rei primeiro eleito: ser guardando-o que os sucessores usaro o
mesmo poder. Dir-se-a hoje que esse pacto fra o acto creador de tal poder.
5.O pacto e o rei. O rei no pode alterar
o govrno da repblica
A ideia do pacto torna fcil um limite autoridade rgia. Se o poder dos reis e a forma do seu
govrno derivaram dum pacto, nem contra, nem alm dste, aquele poder exercer-se. A noo de lei
fundamental derivar por essa forma do prprio acto que nos reis creou o poder de reinar, e, assim,
isoladamente, no podem les revogar, dispensar ou alterar o que duma conveno proveiu. nesse
sentido que, num belo trecho Joo Pinto Ribeiro dizia que nega todo o direyto poder o Principe
revogar, n quebrantar o pacto, e contracto celebrado com seus vassallos , sem alga justa, e
conhecida utilidade publica desse Reyno, com cujos vassalos contratou e que assi grita todo o
direyto, que nos ensina nam poder haver causas justas, que obriguem a alterar e mudar o governo
da republica, sem que se offenda o bem publico, que sempre se deve preferir ao gosto e vontade
dos Principes; principalmente nas materias, que pertencem a seu officio, conforme ao uso do
Reyno... (Usurpao... pgs. 14 e 15).
E, como se dest'arte no ficasse ainda bem assinalada a intangibilidade do pacto em face ao arbtrio
rgio, e houvesse necessidade de alargar o domnio que o rei no pode perturbar, o nosso
jurisconsulto Villa Real diria que no es del poder del Principe, el variar las leyes, los
privilegios de un Reyno; pues aunque por la fora coactiva, no esten sugetos, alas leys, lo estan
siempre por la directiva; y no se llaman absolutos, sino los que son tiranos. Como no obedecen a
la raon, siguen solo las leys de su Voluntad...
Porqu resguardadas as leis e privilgios?
Porque o pacto constituem-no no apenas as leis solenemente estabelecidas por fundamentais, mas
tambm os fros e liberdades, privilegios e graas ganhas por direito antiquissimo, e que, nem por
no serem guardadas em leis como as acima, deixavam de ser consideradas como direito inviolvel
do reino, e a que o rei, na poca que estudo, devia jurar guarda antes de ser aclamado e jurado:
...Isto he, o que significa fazerem os Reys primeyro juramento aos povos de lhes goardarem seus
foros, usos, e costumes, de lhes administrar justia, e de pois se obrigarem esses povos per
juramento a lhes obedecer e goardar fidelidade... (Joo Pinto Ribeiro, Usurpao, pg. 42 v. e 43).
Joo Pinto Ribeiro presentia assim a lei de 12 de abril de 1642 pela qual D. Joo IV, deferindo aos
captulos 1 e 35 dos estados eclesistico e da nobreza das crtes de 1641 determinava que os reis
que nos reinos houvessem de suceder jurassem, (antes de serem levantados,) todos os privilegios,
liberdades, foros, graas, e costumes, que os Reys seus predecessores lhes concederam e
juraram... Mas a lei no bastra, parece, e para que todos os Vassallos... possam pedir aos Reys
meus sucessores o juramento da confirmao das graas e privilegios, antes de entrarem na
sucesso mandava passar o alvar de 9 de setembro de 1647, renovando a determinao da lei e
prevenindo que fazendo elles, ou algum delles o contrario (que no creio nem espero), sero
malditos da maldio de Nosso Senhor, e de Nossa Senhora, e dos Apostolos, e da Corte Celestial,
e da minha, que nunca creso, prosperem, nem vo adiante...
No o devem: mas se os Reis faltarem ao pacto ou o atingiremque se seguir da? Ha de obedecer-
se ao rei que violou o pacto? Unanimes, os teoristas da restaurao resolvem-se pela negativa. Por
qu?
Porque s est nos povos a eleyo, e creao de seus Reys, e nella contrato com elles haverem-
nos de administrar em sua conservao, e utilidade. Todas as vezes, que os Reys lhes falto com a
obrigao do officio, que lhes dero de defensores, e conservadores da republica, os podem
remover, como pessoas que lhes falto condio do seu contrato, e fico os vassallos
dezobrigados de lhes obedecer, ou a cudir a seu servio, e lhes podem como a tiranos negar a
obediencia... pela simples razo de que no he mayor o poder nos Reys, pera condenarem por
traidores, aos que em menos cabo deste contrato, lhes faltaro com a fidelidade prometida, que
nos mesmos povos, pera lhes removerem a obediencia coando esquecidos da obrigaam, com que
se lhe deu a curadoria da republica, elles lhes falto com a palavra dada, e quebranto o
juramento de sua promessa (Joo Pinto Ribeiro, Usurpao, pg. 42 v.).
Podem assim os povos negar obedincia ao reiremove-lo mesmo, como diz Joo Pinto Ribeiro?
Podem. Mas como? Reassumindo o poder que neles primitivamente estava ou consistia, usando a
expresso de Velasco.
Mas esse poder no o haviam os povos transladados nos reis? Haviam. Mas tudo foi com pacto, e
condio de os governarem, e administrarem com justia, e tratarem da defenso, e conservao e
augmento dos proprios Reynos. Renunciaram por ventura os povos ao poder que s eles possuiam?
No, pois posto que...transferissem nos Reys seu poder, e imperio, no foi abdicandosse
totalmente delle, se no ficandolhe ao menos in habitu, para o poderem reassumir, e exercitar in
actu em alguns casos, e com certas circunstancias.... Em que casos ento? Em todos aqueles em
que assim o pea a razo da sua natural conservao e defeza, e esses se ho de entder, e
praticar smte em h de dous termos....
Um deles justamente o caso em que, por no cumprir o pacto, o rei pe em risco a conservao do
reino. Foi-lhe dado o poder debaixo da tacita condio de o conservar e governar justamente e
sem tyrannia, e se a prpria conservao e defeza do reino que o rei pe em risco pela frma de
tirania com que governaa repblica no pode arriscar a sua vida exatamente pelos meios com que
se propoz perpetua-la. E ento em nome do direito de defeza, do poder natural, concedido a
todos, de se defenderem, que o reino pde eximir-se da sujeio ao reifaculdade de que nunca o
povo se privou nem podia privar na translao que fez. E, ento, usa do meio mais adequado
que he privallo do Reyno, tirando-lhe o poder que lhe deu... (Velasco, op. cit., pgs 32, 33 e 38).
Mas a rebelio, a sediotornadas por essa forma em direito? No o e mais. S acto de
rebelio o dirigido contra o soberano que justo e legtimo. Mas ser absoluto, no respeitar o pacto
no es ser legitimo seor... (Villa Real, op. cit., pg. 44). E d'a resulta que no he sediciozo antes licito
ao Povo, resistir ao Rey tyranno, ou que tyrannicamente governava.
Com que fundamentos de direito? Por dous legitimos titulos. Hum do principio natural, pello qual
podemos c fora, resistir fora que se nos faz, que he o que o direito chama: Vim vi repellere...
Outro, de que sempre este cazo se entendeo ficar expcetuado naquella primeira translao, que o
Povo fez de seu poder no Rey... (Velasco, op. cit., pg. 34-5).
absolutamente nesse sentido que Joo Pinto Ribeiro justifica os portuguezes de se revoltarem contra o injusto govrno dos Felipes.
Pelos captulos da crte de Tomar, Felipe I obrigara-se a despachar sempre na lngua portugusa, e em conselho constituido por
portuguses, todos os negcios do reino. Mas logo comeou despachando contra a frma do capitulado e arrebatadamente que o jurista
exclama:
...e queriam que ha naam tam honrada o nam sentisse, e o nam gritasse, vdose desprezada, e enganada, e que contra toda
a razam e justia se tratavam, e despachavo por outros os negocios, que por razo de seus foros, e estatutos se devio de
decidir com ministros certos, e determinados. Maldito governo, que poem sua segurana em desprezo de Vassallos honrados;
errada resoluo do Rey, que despreza a lingoa daquelles, a que governa, e manda, no havendo mayor firmeza entre
vassallos, e Rey, que fallarem a mesma lingoa, e saberem que o entendem, e sam entendidos delle... (op. cit., pg. 15).
Nesta defeza pode o povo ir at ao ponto de licitamte matar ao Rey sempre que ste fr tirano.
Haver, em regra, que esperar-se sentena contra o rei que com justo ttulo ocupe o reino mas fr
tyranno no governo? certo. Mas nem por isso nos outros casos o meio deixa de ser lcito
quando o Reyno de outro modo se no pode livrar do seu jugo, e imperio ou quando de outro
modo se no pode livrar de sua tyrnnia.
Eis toda a teoria. E para que ela no seja reputada um desvairo, abona-se Velasco de alguns que
escrevem mesmo que matar o rei no somente o pode fazer a Republica, e o Reyno, mas cada hum
dos particulares e clama que a mesma lio est nas doutrinas de S. Thomaz onde o Sancto, com
Marco Tullio approva por esta cabea, a morte que dero ao Emperador Julio Cesar, que com tyrania
occupava a Repblica Romana; e da mesma maneira louva o feito de Lucio Bruto, que extinguindo ao
dito Tarquino, Rey soberbo, lanou fora o titulo de Reys de Roma... (Velasco, op. cit., pgs. 38 e 39; e a
mesma ideia em Sousa de Macedo, no Lusitania liberata, pgs. 519-529).
7.A noo de lei fundamental nas crtes de Lisboa
de 1679 e de 1697
J no peristilo da poca chamada do absolutismo, nas penltimas e ltimas crtes de Lisboa,
regularmente convocadas, novamente h de caraterisar-se a lei fundamental como um limite ao poder
do reie dir-se-a at que a noo dessa lei, como superior auctoridade rgia, tomava vulto
justamente na hora em que a auctoridade rgia tendia para um ilimitado exerccio de todos os
poderes. Seria o canto do cisne da velha constituio da monarquia portuguesa...
Essas penltimas crtes de Lisboa de 1679 haviam sido convocadas por D. Pedro II para que, no
casamento de sua filha a Infanta D. Isabel com Victor Amadeu II, Duque de Saboia, Principe de
Piamonte e Rei de Chipre, fsse dispensado, das leis de Lamego, o pargrafo que probe de casar
com estrangeiro filha do Rei que no trono suceder.
Ento se definiu a natureza daquelas leis. Elas constituiam a ley fundamental. Como se
caracterisava? Pelo seu fim. E era o fim da Ley fundamental perpetuar a Monarchia, e Coroa
destes Reynos, nos sucessores daquelle excellente Principe D. Affonso Henriques (assento dos trs
estados de 11 de dezembro de 1679).
Essa, a lei sbre todas dominante. Eis por que, numa adjectivao cheia de entusiasmo, o estado
eclesistico na sua consulta definia a Lei de Lamego como sendo ...a sempre firme athe agora no
dispensada Ley de Lamego que sendo o fundamento desta Monarquia, tambem he o muro da nossa
Segurana, e devia estar gravada com letras de ouro no s em marmores, que quebro mas em
bronzes que se eternizo...
Diferente da lei, da ordenao geral apenas no objecto? No. Distinta dela na forma tambem. Para
estabelecer, alterar, dispensar ou derogar uma lei fundamental carecia o rei do assentimento dos trs
estados do reino ajuntados em crtese da, as palavras empregadas no decreto de 26 de novembro
de 1679 que os convocava para que juntos em Cortes, pello que lhe toca declarassem, e para
mayor cautella dispenassem... nesse casamento a lei fundamental de Lamego.
Foi dispensada a lei? Foi. Mas por esta vez smentee to smente por esta vez o era que o
estado eclesistico pedia a S. A. mande fazer hum assento de Cortes, assinado por todos os Tres
Estados, e que se guarde na Torre do Tombo, em que se diga a necessidade por que a Ley das
Cortes de Lamego se dispensa fazendo-se o assento com taes declaraoens que para sempre conste
que a tal Ley foi ligitima e verdadeiramente fundada, continua e constantemente establecida, e
observada, e que daqui em diante fica como athe aqui foi sempre firme, e valioza, e que se
necessario he de novo os Tres Estados do Reyno a ratifico, assim e da maneira que as primeiras
Cortes de Lamego a fundaro.
Assim se fez, e l se declara que a dita lei de Lamego ficar em toda a sua observncia e firmeza
para o diante, sem que se possa fazer argumento dessa dispensao, ou derogao para os casos
futuros, em quanto no intervizir o nosso consentimento... (vid. idntico texto no assento de 11 de abril de
1698).
S depois de prestado esse consentimento que o rei interpunha a sua approvao e auctoridade
Real e a lei ficava valiosa. E para o prprio rei ela se tornava inviolavel visto que ha das
mayores obrigaes dos Principes, a observao das Leys Municipaes, principalmente as
fundamentaes do Reino ... (Decreto de 26 de novembro de 1679).
8.A noo da lei fundamental na era pombalina.
Seu objecto, sua forma.
O Principe faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece.
No h contra os reis mais recurso que o do sofrimento.
To particular, to outra a mesma noo para a teoria pombalina!
Admite ela uma lei fundamental, e superior vontade do rei? Certamentee talvez mesmo em
nenhuma poca dela se apresente um conceito to claro, desembaraado e perfeito. Ela ser definida
comoa base, e primeiro principio da Sociedade civil do mesmo Reyno; e contendo por isso o mais
Sagrado deposito, e o mais inviolavel Monumento da civilidade, e do socego publico em todas as
Naes, que se governo pelos dictames da razo...
No h nao que a no possua: visto que ...a primeira, e a principal Regra do Direito Publico de
cada huma das Sociedades civis, he a Lei, que por excellencia se chama do Estado: Porque ella he
a Lei fundamental do mesmo Estado... (Ded. chron., 599. e 600.).
Caracterisa-se essa lei diversamente da lei ou ordenao geral? Carateriza-se, sim, e ela designada
pelo jurisconsulto de Pombal com um rigor inexcedivel, no que toca o objecto e forma que lhe so
prprias. Distingue-se de todas as outras essa primeira lei visto ser ela que constitue, e determina
a forma do seu Governo: Ella regula a maneira de chamar o Monarcha, ou seja por Eleio, ou
seja por Successo; e a forma em que deve ser governado o Reyno, ou regida a Republica. Tal era
em Roma a Lei Real; tal em Frana a Lei Salica; tal em Alemanha a Bulla de Ouro; em Portugal as
Leis de Lamego; em Inglaterra a Carta Magna; em Polonia as Pacta Conventa; em Curlandia as
Pacta Subjectionis; em Dinamarca a Lei Regia; em Hollanda a Unio de Utrech, etc. (De Real, Science
du gouvernement, transcrito na Deduco, 600.).
Esses, os intuitos com que se estabelece a lei fundamental. Constituida a monarquia portuguesa, ao
definir em Lamego aquela lei, D. Afonso Henriques s quiz por aquelle legitimo modo precaver
todas as futuras discordias; tanto sobre a forma do Governo Monarchico, que estava exercitando,
como sobre a forma da successo do Reyno, e, ento, para os ditos importantissimos efeitos
estabeleceu huma Lei Fundamental, firme, perpetua, e tal, que nem ainda os seus Regios
Successores pudessem alteralla...
E neste passo se consigna a dissimilhana formal entre a lei fundamental e as leis ou ordenaes
gerais. Aquela estabelecida por forma que no tempo futuro se evitassem duvidas; e se no
pudesse altercar, nem pelos Senhores Reys Successores sem consentimento dos Pvos; nem pelos
Pvos, sem Resoluo dos Senhores Reys, o que de commum acordo dos Senhores Reys, e Pvos se
tinha estabelecido: Porque esta he a natureza das Leis fundamentaes, e que as faz irrevogaveis na
forma assim referida... (Deduco, 677.).
Essa lei, s essa, domina a auctoridade real e constitue limite ao seu pleno poder. No promanando
exclusivamente do reiao rei se impe. Assim, por mais Augusto, e independente que seja o
Poder dos Reys, no pode com tudo extender-se a derogar a Lei Fundamental do Reyno...
E, sugestivo, trasladando de De Real o que de melhor nele se contm, o auctor da Deduco repetia
que por mais augusto que seja o Poder dos Reys, s no he com tudo superior Lei Fundamental
do Estado. So Juizes Soberanos das riquezas, e da fortuna dos seus Vassalos; dispensadores da
Justia, e distribuidores das Mercs; mas por isso no devem observar menos huma lei primitiva,
qual so devedores de suas Coroas. As Leis Fundamentaes do Estado precedero a grandeza do
Principe, e a devem seguir depois de acabar. No he menos absoluto no exercicio do Poder, que
estas Leis lhe do, por no poder mudallas. He feliz esta impotencia, que embaraa fazer to
grande mal... (De Real, op. cit, t. IV, cap. 2., pg. 130, cit. na Deduco, 602.).
Dir-se-a que nunca o poder rgio fra to severamente delimitado, nem os vassalos to bem
defendidos contra o rei que violasse a lei fundamental. E, todavia, nunca, como com a doutrina
pombalina, eles estiveram to desamparados.
Repare-se primeiro que, alm do limite que na lei fundamental se continha auctoridade rgia
nenhum outro a detinha. Diluida a lembrana das crtes, o rei desembaraara-se das limitaes dela
provindas: e so uma verdadeira sntese poltica os trechos da Deduco em que Pombal faz negar
que as crtes fssem um estabelecimento constitucional de que se instruia a vontade dos reis, para
afirmar redondamente que entre ns sempre se praticou um govrno monarquico puro isto , aquele,
em que o Supremo Poder reside na pessoa de hum s Homem: O qual (Homem) ainda que se deve
conduzir pela razo, no reconhece com tudo outro Superior (no Temporal) que no seja o mesmo
Deus: O qual (Homem) deputa as Pessoas, que lhe parece, mais proprias para exercitarem nos
differentes Ministerios do Governo: E o qual (Homem finalmente) faz as Leis e as deroga, quando
bem lhe parece... (Deduco, 604.).
Da mesma forma, pela razo de que a Magestade do rei no admitte igual, nem Superior, que
posso limitar o seu pleno Poder... ( 605.) j no prevalecem as probies que se guardavam nos
foros e velhas graas, liberdades, franquezas, e costumes e estilos, por antiquissimos que fssem e
inviolveis se reputassem. Todos, a talante do rei, podiam ser derogados. Da a Deduco dizer que
O Axioma de que tudo o que o Principe determina tem o vigor de Lei... a respeito das Leis, ou
Edictos Geraes... tem toda a sua fora...; e aos quaes se no pode duvidar a observancia sem se
cometer sacrilegio... (Ded. 670.).
E, verdadeiramente, quanto prpria lei fundamental, se certo que a auctoridade rgia no devia
contra ela exercitar-senenhum recurso havia contra o rei se acaso le a transgredisse. Todos os
recursos apontados pelos tericos da Restaurao, os Velasco, Sousa de Macedo, Villa Real e Pinto
Ribeiro, esses recursos de desobedecer ao rei, de remover o rei , de matar o rei, so para o
jurisconsulto do alto Marquez resultado da horrorosa seita, da falsa, e detestavel seita dos
Monarchomacos ou republicanos e dos Jezuitas seus sequazes, obra damninha dos espiritos
extravagantes de alguns Homens daquelles, que se procuro fazer clebres no Mundo com
invenes exquisitas, sem repararem nas consequencias delas... (Deduco, 633.).
Para o jurisconsulto de Pombal, o prprio Velasco no passava de um Doutor sem livros; porque
no tinha outros, seno... os Livros dos Authores da Companhia denominada de Jesus, ou os dos
seus Sequazes (Deduco, 588.), e, se certo que foi Velasco quem as expsas suas doutrinas so
simplesmente falsas e reprovadas, absurdas, igualmente disparadas; igualmente infames;
igualmente contrarias s e Catholica Doutrina; igualmente destructivas de toda a unio
Christ, e de toda a Sociedade Civil;e s fazem prova, afinal, de uma crassissima ignorancia
de Direito.
Mas no. Velasco, hum lente Cathedratico da Universidade de Coimbra no pode ter
comprometido o seu nome a defender com a abominada seita dos Jesuitas que podem os Reynos,
e Pvos, privar aos Reys intruzos, e tyrannos; negando-lhes a obediencia....
Para o provar, Pombal reune em Lisboa seis lentes da Universidade a quem entrega um exemplar da
Justa Aclamao de Velasco, e encarrega de averiguar se o volume foi realmente escrito pelo insigne
jurisconsulto. E, da a tempo, les lavram um assento declarando que o livro de Velascoa quem as
crtes de Lisboa de 1641 haviam incumbido de o escrever, e por quem fra mandado publicar h
cento e vinte e trs anosno podia de nenhuma sorte ser composto pelo mesmo author, e que
era por isso loucura acreditar-se tivesse sido le o auctor daquele informe, absurdo, e ignorante
livro (Ded., 655.-658.). E, declarado jesutico o livro de Velasco, o momento de a Deduco com
outros assentar que nunca foi licito aos Vassallos tomarem armas para resistirem aos seus Reys,
nem accusarem-nos de tyrannos, e violentos para serem depostos.
Com que razes se informa a Deduco para assim resguardar tanto o poder real? Ora com a
auctoridade do Velho Testamento, abonando-se na frase do profeta Samuel quando disse que no
havia contra os mesmos Reys mais recurso, que o do soffrimento; porque Deos no ouviria nunca
os incompetentes clamores, com que o Povo accusasse ao seu proprio Rey, ora servindo-se de S.
Tomaz quando este afirmava que o Principe ficava izento da Lei, porque ninguem poderia julgallo
no caso de obrar contra a Lei visto como o Rey no tem Homem algum, que possa julgar OS
seus factos... ( 658. e 609.).
a apoteose ao poder independente dos reis, a poca do absolutismoaqui e em todo o velho
continente. a moda, dir daqui a pouco Paschoal de Mello referindo-se s excessivas liberdades
reclamadas pelos revolucionrios, deles dizendo que o vicio s est no excesso....
a apoteose ao poder absoluto, a doutrina de Pombal. a moda! E o vcio foi justamente esse
excesso.
9.Era de crise: o conflito entre ns. Paschoal de Mello e Antonio Ribeiro dos Santos como
figuras representativas das ideias monarquicas e das ideias democrticas. O conceito de leis
fundamentaes. Sua frma e objecto. 1820o constitucionalismo. Concluses.
Contra ste estado de espritos e para dissoluo do sistma poltico que levara a funco rgia ao
mais imoderado e abusivo exerccio criando no rei ou atribuindo ao rei o desempenho normal e
independente de todas as competncias at a distribuidas pelas vrias instituies polticas da
monarquia, congestionando o oficio de rei com essa absoro de poderesanuncia-se a ra da
revoluo.
Mas no devo avanar por ora....
Por ora a crise ainda de transio e ela est definida nessa formidavel e esquecida sabatina travada
entre dois dos nossos maiores engenhos do sculo XVIII a propsito de O novo codigo de direito
pblico de Portugal, que um delesPaschoal de Melloredigia, e outroAntonio Ribeiro dos
Santosanotava censurando. E para a posteridade ficaram face a face, nessa disputa famosa, a teoria
do poder absoluto e, em germen, a da monarquia representativa.
Para um e outro igual o significado da lei fundamental. Ela uma conveno ou contracto entre o
povo e o Principee em um e outro pela sua forma a noo similhante: a lei fundamental uma
lei que egualmente se impe ao Principe e aos povos, para se alterar requerendo por consequencia
o consentimento e vontade de ambos.
Mas divergem ao definir o seu fim. Para Paschoal de Mello o defensor vigoroso do poder
independente dos reis, lei ou leis fundamentais, que signifiquem ou sejam prova dum limite ao seu
poder, so apenas as leis de Lamego, e as leis de 11 de dezembro de 1679 e de 12 de abril de 1698
que dispensaram e derogaram uns dos seus pargrafos. E, assim, todas eram sobre o unico ponto da
sucesso.
Outras no havia, nem outros limites portanto, sendo certo que as leis acima referidas eram as
prprias que suppoem e confirmo o poder dos Reis livre e independente sem modificao, ou
restrico alguma.
Restrices s podiam constar das leis fundamentais e nem em Portugal ha lei alguma que limite o
poder do Rei, nem a respeito da soberania, poder e independencia do Rei nunca se fizero, nem
apparecem leis, ou constituies feitas pela nao.... Por isso, fortemente afirmava Paschoal de
Mello: No conheo na Europa civilizada monarchia mais absoluta e independente do que
Portugal (Resposta cit., pgs. 64, 85 e 87 nas Notas cit.).
Em Ribeiro dos Santos, leis fundamentais e primordiais do Estado, as chamadas leis do Reino, que
le claramente contrapunha s leis do Rei, eram todas as que caraterisavam a forma e
constituio da monarchia.
Essas, as leis superiores, e que deviam pr-se em maior luz. E porque Paschoal de Mello houvesse escrito no ser necessrio que se
exprimisse a differena entre estas leis e as outras, logo Ribeiro dos Santos reclama que, ao contrrio, cumpre fixar exactamente a
diferena entre as leis fundamentais e as outras; porque sendo ellas por sua origem, por sua auctoridade, e por seus mesmos
effeitos as mais sagradas, universaes e inviolaveis de todo o Estado, ser muito necessario, que se assignale e distinga
claramente o seu character e natureza; e que se conhea bem a sua fora, extenso e soberania, para que se entenda o
respeito sagrado, que lhes deve o povo, e o mesmo Principe, e se no attente nada contra ellas sem o mutuo consentimento de
ambos... (pgs. 9-10).
E como tais reputava no apenas as leis fundamentais escritas, tais como as de Lamego, sbre a
natureza do govrno e ordem de sucesso da Coroa, a de 23 de dezembro de 1674 sbre tutela dos
principes menores e a regncia do reino, e a de 12 de abril de 1698 sbre a interpretao ou
derogao dum pargrafo daquelas leis primeiras, mas tambem certas leis fundamentais no
escriptas, ou tradicionaes, que no so menos sagradas, que as outras e deviam constar dos
costumes geraes e notorios... introduzidos de tempo immemorial por consentimento tacito dos
seus Principes, e dos estados do reino, e confirmados por uso constante e prtica de aces
publicas e reiteradas; que so aquellas, a que os nossos Reis costumo muitas vezes recorrer em
suas leis e testamentos, dando-lhes o titulo de costume e estilo destes reinos....
Ribeiro dos Santos no as enumera? certo. Todavia, no aventurado crer que como tais reputa as
relativas natureza do sumo imprio e ao exerccio dos direitos a le referentes, j a sucesso do
poder supremo, j aos privilgios do Prncipe, j aos direitos particulares dos povos, ou sejam os
seus direitos e foros, franquezas e liberdades, privilgios e bons usos ou costumes, j a natureza e
constituio, direitos, privilgios e deveres das ordens, j emfim natureza e autoridade das crtes.
Estas eram as que fixavam a constituio fundamentale ao rei tanto como aos povos se
impunham.
Podia acaso o rei viola-las ordenando contra a constituio? Justamente temendo-o, Ribeiro dos
Santos reclamava que se determinasse a fora e effeitos destas franquezas e liberdades
nacionaes, e quais os meios legitimos por que os povos devem representar ao seu Principe, e
fazer valer perante elles estes foros e liberdades (Notas, pgs. 8, 9, e 11-24). Mas to herticas reputava
Paschoal de Mello estas afirmaes que, depois de a uma e uma haver negado o caracter de
fundamentais s leis que o adversrio enumerava, concluia no auje da desconfiana: se eu me no
engano, o censor ou quer fundar em Portugal uma monarchia nova, e uma nova forma de governo,
ou quer temperar e accomodar a actual aos seus desejos e filosofia... (Resposta cit., pg. 84).
Mas Ribeiro dos Santos fra mais longe. Segregando habilmente na sua censura os princpios que
professava, dissra que, se porventura se no especificassem essas leis constitucionais, ficaria a
nao privada de seus direitos primordiaes ou adquiridos, e dos meios competentes para os poder
representar, ou ignorante de quaes elles sejo, e de como os deva requerer ante o throno de seus
Principes. E, com todo o vocabulrio de constitucional acrescentava que quando uma nao
chega a este estado, o que se segue pelo commum, ou confuso e desordem... ou uma servido e
abatimento total, em que os antigos costumes se enfraquecem e desfiguro, em que se extingue o
espirito e character nacional, e em que se estanca a nascente de todas as virtudes publicas, e se
perde a fora e energia das aces varonis e patrioticas... (pg. 22).
A isto Paschoal de Mello, to desmarcada lhe parece a proposio, apenas responde que h
princpios, h doutrinas, cuja lembrana s capaz de abalar o throno de nossos Reis pelos seus
fundamentos; e principalmente neste seculo, em que a mania geral a liberdade dos povos.
No cuidemos mais: 1820 est prximo e vai inaugurar-se o constitucionalismo.
Poderia perguntar-se, emfim, se entre ns o regimen dito absoluto teve realmente leis constitucionais.
Decido-me pela afirmativa, mas cuido que ninguem a ficar interpretando no sentido de querer
encontrar para essas leis um texto escrito, solemnemente redigido, e nico, onde se contivesse,
como nas constituies modernas, a organizao dos poderes pblicos, e onde se declarassem e
garantissem os diretos individuais. Debalde se procuraria, sem dvida, um texto anlogo, visto que
esse conceito de constituio s aparece com os revolucionrios de 89 e com o movimento do
constitucionalismoprecisamente contra o regimen poltico anterior.
Mas, colocado em ponto de vista diverso da teoria do constitucionalismo, sem dvida se encontraria
que, durante todo esse largo decurso histrico, a nao teve caracteres e modo de ser, que
constitucionalmente a definiramcarateres e modo de ser que se fixaram j em regras de direito
escrito, j em numerosas normas tradicionais, que, por motivos eminentemente polticos, nem os
povos nem os Principes podiam por si ss violar, e das quais algumas, de facto, por largos sculos
rigorosamente invioladas se conservaram.
Justamente por isso com escrupulosa probidade podia o manifesto da revoluo de 1820 dizer ou
pretender que o movimento encetado se dirigia a restaurar simplesmente a antiga constituio
fundamental da monarquia.
Houve a noo de lei inconstitucional? Afirmo-o aindae no decurso do meu estudo destaquei
quanto soube esse conceito de lei que infringia o pacto ou as leis fundamentais. Foi sempre gracioso
o recurso contra ela? Assim o creio, porque a verdade que na tradio do nosso direito
constitucional no persistiram as ideias dos doutores jesuitas que, contra as leis que ofendessem o
pacto, preconisavam a desobedincia ao rei, a remoo do reio regicdio at.
CAPTULO II
A MONARQUIA CONSTITUCIONAL.
LEIS CONTITUCIONAIS E LEIS INCONSTITUCIONAIS
10.A revoluo francesa e o movimento constitucional
no continente europeo.
A scincia poltica de que derivou o movimento constitucional em Frana tem hoje determinadas as
suas origens.
Ela informou-se das criaes de Montesquieu na contemplao das instituies inglesashanc
prolem sine matre creatame de todo um doutrinarismo filosfico que, importante j nos sculos
XVI e XVII, a no sculo XVIII constituir a escola do direito natural e do direito das gentes. E so
os seus princpios que, modificados, e depois enormemente desenvolvidos, se encontram em
Rousseau, sob o dupla noo famosa do estado da natureza e do contracto social, donde se podem
considerar derivados os mais racicos princpios da revoluo francesa.
Estes princpios no eram novos, decerto, se os quizer reduzir ao mnimo que les significam e comportame se quizer abstrar da
diferente inteno poltica que visavam. Ao saudar em Suarez um esprito maravilhoso no sculo XVI, vagamente o apresentei como
remodelando a scincia poltica do seu tempo. Ele opunha, s leis de revelao divina, leis naturais de caracter racional e humano, e so
essas, provindas da vontade dos individuos quando se constituem em comunidade, que fazem a atribuio do poder poltico, at a no
conferido a quem quer que fsse, com excluso dos mais, visto como, nascidos todos os indivduos iguais, no havia nenhum mais ou
menos elevado: omnes enim homines natura fecit aequales, nec est ab ipsa assignatum discrimen quare hic inferior, ille
superior existat. Por qu? Por que nemini enim dedit natura supra aliam potestatem. Qua propter solum ipsa communitas
humana seu hominum congregatio hanc a natura accepit potestatem.
uma lei de revelao divina a que cria o poder e o torna obedecido? No; uma lei natural, oriunda do geral assentimento para que a
autoridade se estabelea pelas necessidades da inevitvel associao: ita ut non sit in hominum potestate ita congregari et impedire
hanc potestatem. Unde si fingamus homines utumque velle, scilicet, ita congregari velut sub conditione, nt non manerent
subiecti huic, esset repugnantia et ideo nihil efficerent (De legibus, lib. III, cap. II, n.
os
3 e 4).
Daqui a Hugo Grotius um passolargo talveze, daqui, mais facilmente se atinge Rousseau.
Dessas noes derivaram qusi todos os princpios que modificaram as instituies polticas.
magestade ou soberania do Rei, os princpios da revoluo ho de opr a soberania nacional,
residente no corpo da sociedade visto que, sendo a autoridade pblica conformada custa dos
sacrifcios que cada um fez, colaborando no contrato social, ao demitir-se da plena independncia
que gosvas na universalidade dos indivduos ela pode consistir e permanecer.
Todavia, os indivduos no haviam renunciado em absoluto, sua inteira liberdade. A necessidade
do contrato social apenas exigiu deles os sacrifcios rigorosamente indispensveis formao do
Estado e ao exerccio da autoridade pblica: conservaram, decerto, e prevalecendo sobre a
alienao feita, alguns direitos ainda, que eles poderiam opr em nome da sua liberdade no
inteiramente afectada. Esse feixe de direitos que limitavam a actividade do Estado constituiam assim
os chamados direitos do indivduo, seus direitos inviolaveis, que a revoluo ir opr
apaixonadamente ao direito do Principe.
Mas h quanto tempo, comtudo, os no exercitavam os indivduos? Embora! Pelo facto do seu no
exerccio no se entende que a les renunciaramporque no podiam renunciar.
A revoluo necessariamente individualista se, aos poderes politicos do imperante, ela contrape o
indivduo, considerado no corpo politico da nao, gosando ou devendo gosar, em direitos
atribuidos, o vo de soberania que, em globo, s os indivduos detinham.
Direitos esses, direitos novos que s agora pretendiam? No. Direitos que noutros tempos haviam
exercitado, e de que, pelo decorrer dos tempos, e no esplendor do engrandecimento da funco rgia,
os reis haviam desapossado os povos.
Assim, o movimento agora iniciado no era uma revoluo contra o rei: era uma restituio aos
vassalos. Ao cabo de porfiadas lutas, o corpo poltico da nao readquiria os direitos que haviam
cado no esquecimento, reduzindo o poder rgio sua primtiva funo.
Mudava-se a forma poltica da nao? Noembora esta, afirmando a sua vontade, o podesse fazer
certamente. Ia ento depr-se o rei? No. Iam opr-se ao rei os direitos do indivduo, e porque o
desprso dsses inviolaveis direitos s se devera ao facto de o rei haver cumulado nas suas mos
todos os poderesvolviam-se os olhos para a constituio inglesa e, mais do que l se continha, se
reclamava a separao deles, de sorte que nunca o soberano podesse, no exerccio dum poder e no
abuso doutro, preteri-los ou suprimi-los mesmo. E justamente porque a crise, a tormenta, todos os
males emfim do corpo social, s haviam provindo do esquecimento dsses direitos naturais do
cidado, havia agora que readquiri-los e garanti-los. Uma revoluo, portanto? No. Uma
restaurao apenas. E assim que, entre os revolucionrios de 1789, se sauda com entusiasmo a
velha constituio poltica da Frana, e se conclama que primitiva era de liberdades que se
regressa, depois de ela ter sido funestamente interrompida pelo abuso dos monarcas absolutos,
unindo assim nessa hora por um elo de ouro, tradio antiga, a restaurao agora feita dos direitos
individuais.
E para que stes no mais fossem postergados, havia que enumerar e consagrar solemnemente esses
direitos, essas liberdades, num texto nico e escrito, compondo uma equilibrada obra de perfeio
onde para todo o sempre fsse garantido o poder do Principe, certomas especialmente, os
direitos dos cidados. So as constituies, o contitucionalismo...
Esmein, lments de droit constitutionnel, 1. fasc.; Duguit, Trait de droit constitutionnel , t. I, 63 e seg.; II, 93 e seg.;
Boutmy, nos tudes de droit constitutionnel; Janet, Histoire de la science politique, t. II; Dr. Marnoco e Sousa, Direito politico,
pgs. 1-81; Dr. Rocha Saraiva, Construco jurdica do estado, II, pg. 55 e seg., e nota a pg. 57.
11.O movimento constitucional entre ns
O significado de Constituio
Assim tambem em Portugal.
Os documentos e autores da poca iniciada em 1820 arredam pertinazmente a acusao de visarem
uma mudana de regimen, e protestam que na forma de govrno que exercitem, a mesma religio
persistir, o mesmo amor ao trono, os mesmos direitos da magestade, e que se segurariam
igualmente, indefectivelmente, os mesmos direitos do indivduo propriedade, e s suas crenas e
opinies, por via das quais jmais seriam incomodados.
O mesmoo mesmo em tudo? A que vinha ento a liberdade, que os manifestos e proclamaes
diziam j desfraldada desde o Minho ao Tejo?
que a liberdade no desabrochava contra o regimen, nem contra o rei, que continuava a ser o mais
generoso e amvel dos soberanos: ela a apenas iluminar o quadro das nossas instituies antigas, e
consumir a lembrana dos opressivos governadores do reino.
Voltemos a nossos maiores! o grito revolucionrio. O Manifesto da junta provisional do supremo
govrno do reino ainda hoje clama que nunca, como nesses tempos, a religio, o throno e a patria
receberam servios to importantes, nunca adquiriram, nem maior lustre; nem mais solida grandeza, e
todos estes bens dimanavam perennemente da constituio do estado, porque ella sustentava em
perfeito equilibrio, e na mais concertada harmonia, os direitos do soberano e dos vassallos,
fazendo da nao e do seu chefe uma s familia, em que todos trabalhavam para a felicidade geral.
A mudana que am operar no era assim a fantasia de sonhar para alm: era a segurana de
melhorar, do que j se conhecera, aquilo que se estimra, visto que, como dizia o Manifesto dirigido
s potncias, no eram os falsos principios de um philosophismo absurdo e desorganisador das
sociedades; no era o amor de uma liberdade illimitada, e inconciavel com a verdadeira felicidade
de homem que os conduziam em seus patriticos movimentos. E, justamente por isso, em tudo que
intentavam, haviam de permanecer inalterveis as partes estveis da monarquia.
E exprimem ento: O que hoje, pois, querem e desejam, no uma innovao, a restituio de
suas antigas e saudaveis instituies, corrigidas e applicadas segundo as luzes do seculo e as
circumstancias politicas do mundo civilizado; a restituio dos inalienaveis direitos que a
natureza lhes concedeu, como concede a todos os povos; que os seus maiores constantemente
exercitaram e zelaram, e de que smente ha um seculo foram privados, ou pelo errado systema do
governo, ou pelas falsas doutrinas com que os vis aduladores dos principes confundiram as
verdadeiras e ss noes do direito publico... (Manifesto da nao portuguesa aos soberanos e povos da
Europa, nos Documentos para a historia das crtes geraes, I, pg. 124).
Na mudana desejada, portanto, a nao no quer destruir, quer conservar. Tudo era conservar
apenas? No: era reconquistar tambem. O qu? Os direitos e liberdades do indivduo gravados por
Deus no corao dos homens, que o prprio absolutismo no conseguira derogar: apenas tornra
descontinuado o seu uso.
Agora revertia-se, e as Proclamaes bradavam: As cortes e a constituio no so cousa nova
n'estes reinos: so os nossos direitos e os de nossos paes... (Documentos, I, pg. 31).
Oh! o problema ficava bem simples! Para resgatar todos os males sofridos, todas as angustias
padecidas, bastava reabrir de par em par o santurio da constituio antiga. Tenhamos, pois, essa
constituio, e tornaremos a ser venturosos...! (Manifesto aos portuguezes, nos Documentos, I, pg. 9).
Tiveram, de certo, uma constituiomas no foi a antiga, nem cousa que se lhe assemelhasse, pois
que, aos deputados elegendos as instrues de 22 de novembro de 1820 determinavam que lhes
fssem conferidos poderes para organizarem a constituio poltica da monarquia tomando por
bases fundamentaes as da constituio da monarchia hespanhola, com as declaraes e
modificaes que forem apropriadas s differentes circumstancias d'estes reinos, comtanto,
porm, que estas modificaes ou alteraes no sejam menos liberaes....
E nunca o foram, deve confessar-se. As Bases da Constituio promulgadas em 10 de maro de
1821 acusam o mesmo esprito e texto da que fra aclamada em Cadizque derivra do esprito e
texto da Declarao dos direitos do homem e da constituio francesa de 1791. Tal como nessas, a
constituio era definida como sendo o conjunto de principios mais adequados para assegurar os
direitos individuaes do cidado e estabelecer a organizao e limite dos poderes publicos do
estado. Implcito ou explicito, esse o conceito que domina a Constituio de 22, a Carta de 26, a
Constituio de 38e no doutrinarismo dos seus autores vir informar ainda a Constituio actual.
12.O problema da inconstitucionalidade das leis
perante a Constituio de 1822, a Carta e a Constituio de 1838.
Um caso curioso da histria poltica portuguesa.
O problema da inconstitucionalidade das leis coloca-se perfeitamente vontade em face das
Constituies que teve a monarquia constitucional porque todas elas admitiram um poder
constituinte diverso do poder legislativo ordinrio.
Possuiram nesse caso a noo de lei inconstitucional? De certo, e prescrevem-se especiais cuidados
contra a confeco dessas leis.
assim que, pela prpria letra da Constituio de 1822, art. 58., aos deputados eleitos deviam ser
outorgados amplos poderes para que, reunidos em Crtes podessem, como representantes da nao,
fazer tudo o que fr conducente ao bem geral d'ella, e cumprir suas funces na conformidade e
dentro dos limites que a Constituio prescreve, sem que possam derogar nem alterar nenhum de
seus artigos.... Eleitos, legitimadas as suas procuraes, o art. 78. os compelia a jurar que
cumpririam bem e fielmente as obrigaes de Deputado em Crtes, na conformidade da mesma
Constituio.
E, se no regimen da Carta no era preceito constitucional, era dos decretos de 7 de agosto de 1826, 3
de junho de 1884 e 4 de junho de 1836 o preceito de que, as procuraes entregues aos deputados
eleitos, os deviam habilitar com todos os poderes para cumprirem as suas funesmas na
conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta constitucional, dada e decretada pelo
senhor rei D. Pedro IV em 29 de abril de 1826, sem que possam derogar ou alterar algum dos seus
artigos, e os eleitores se obrigariam a ter por vlido no tudo o que os deputados fizessem, mas s
o que fizessemdentro dos referidos limites.
Dir-se-ia que, feita pelo parlamento uma lei inconstitucional, os cidados estavam desobrigados de
lhe obedecer, visto que s se haviam comprometido a ter por vlido o que os deputados naqueles
precisos termos fizessemtanto mais que a prpria Carta afirmava (art. 145., 1.) que nenhum cidado
podia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cousa seno em virtude da lei?
No era a les, todavia, que as Constituies confiavam a sua guarda: era s prprias Crtes (Const. de
1822, art. 102. n. II; Carta, art. 15., 7.; Const. de 1838, art. 37., n. II) pois que at expressamente (Const. de 1822, art.
118., n. IV; Carta, art. 139.; Const. de 1838, art. 38.) lhes impunham examinar, no princpio das suas sesses,
se a constituio politica do reino tem sido exactamente observada, para prover como fr justo.
Mas esta mesma disposio era geralmente entendida como visando uma fiscalisao sbre os actos
que o poder executivo praticara no interregno parlamentare no como uma vigilncia das crtes
crca da genuinidade constitucional das leis que elas prprias haviam elaborado (Prof. Dr. Arthur
Montenegro, em O Direito, ano 32, 1900, n. 7, pg. 99 e seg.).
Tornada a providncia legislativa em decreto das crtes gerais, algum recurso haveria contra lese
fosse inconstitucional?
Fra mister que, nesse intuito, o rei lhe suspendesse a sanco, e isso lhe era lcito quando
entendesse que ha razes para a lei dever supprimir-se ou alterar-se (Const. de 1822, art. 110.), ou lha
recusasse sem sequer expr os motivos (Carta, artt. 57. e 58.). A atribuo desaparece na Constituio
de 1838, e dir-se- que a suspenso ou recusa de sanco nunca entre ns foi usada como meio
preventivo contra as leis inconstitucionaes? Elas nunca foram meio normal, certo, mas
circunstncia verdadeiramente curiosa e referida por um nico escriptor portugusfoi durante a sua
elaborao, vigente provisoriamente a Constituo de 1822, que a Rainha D. Maria II suspendeu a
sua sanco a um decreto do Congresso, flagrantemente inconstitucional.
Cuido ser nico o caso na histria da nossa vida politica durante o constitucionalismo, e no sem
scismar ou sem sorrir que se v suspendendo a sanco a uma lei que cuida inconstitucional o
soberano em cuja vida a Constituo foi mais frgile que se v o caso passado com o ministrio
sempre reputado como o mais requintadamente liberal.
Rainha fra apresentado um decreto do Congresso Constituinte de 24 de agosto de 1837, pelo qual
os poderes extraordinrios e discrecionrios concedidos e prorogados ao govrno pelas leis de 14
de julho e de 13 de agosto do mesmo ano eram interpretados no sentido de le se considerar
authorisado para demittir sem processo nem sentena os officiaes do exercito de qualquer
graduao e os juizes inamoviveis, que tomaram ou vierem a tomar parte na rebellio. No
constituia, evidentemente, um caso duvidoso de inconstitucionalidadee assim o entendia a
soberana que, em 4 de outubro de 1837, mandava devolver os autgrafos respectivos,
acompanhando-os das seguintes observaes, que, no constituindo um primor gramatical, fazem
todavia prova da melhor inteno:
O projecto de lei que se offerece minha real sanco, tendo sido apresentado em 28 de agosto, e havendo eu n'este intervallo estado
impedida, por grande molestia, de tomar conhecimento dos negocios publicos, fra de duvida que os dias d'este impedimento no devem
ser contados nos trinta, que o artigo 111. da Constituio estabelece, e por conseguinte ainda estou dentro do prazo que a mesma
Constituio e o artigo 111. me concedeu para meditar sobre objecto to importante como a sanco de uma lei.
Este projecto de lei destruiria, se fosse sanccionado, os principios estabelecidos na Constituio e nas leis organicas em
perfeito vigor, e que em todos os tempos devem ser respeitados.
Se em casos extraordinarios se precisam remedios extraordinarios, esses remedios no devem estender a sua influencia alm do
rigorosamente preciso para remediar esses casos.
A influencia da lei actual, como exemplo de uma violao das garantias da Constituio se estenderia a todas as idades. As
circumstancias d'aquelle momento eram justamente as mais improprias para a sanco de medidas d'esta natureza, porque
davam lei o caracter de uma sentena e no d'uma lei!
Sendo eu a primeira guarda das garantias individuaes, consagradas na Constituio e nas leis organicas do Estado, as quaes
garantias so para todos os portuguezes, e para todos os tempos, repugnava ao meu corao acceder a uma lei, que me parece
oppor-se a ellas e estabelecer um precedente de terrivel influencia. As crtes tinham j recebido provas de que podiam repousar
sobre a lealdade e vigilancia do meu governo, no que trata a conferir ou a retirar as comisses, com que o governo reveste os agentes
necessrios sua aco; e esta faculdade, junta a outras, com que as crtes j tinham armado o mesmo governo, tornava escusada a
que lhe era conferida pela presente lei.
Os factos acabam de justificar este meu pensamento: o pas est pacificado. Como meio de obter este fim, mais que claro, j no
necessria a lei; como meio de justia, tambem a sua nenhuma utilidade manifesta, vista da maneira por que terminou a lucta, por
meio de uma conveno que o meu governo deve religiosamente executar, e na qual est reconhecido pelos mesmos insurgentes ao
governo o direito de no conservar aos seus chefes os postos legalmente adquiridos.Rainha.Palacio das Necessidades, 30 de
setembro de 1837. (Cf. Clemente Jos dos Santos, Estatisticas e biografias parlamentares portuguezas, vol. I, 1. parte, pgs. 74 e
seg.).
O caso excepoe prova assim que no foi a recusa ou suspenso da sanco um meio
preventivo normal? certo. Mas nem por isso menos devia ser destacado neste estudo de origens
que pretendo estabelecer.
Sanccionada e publicada a lei, algum recurso contra ela havia, se fosse inconstitucional?
Havia, visto que as Constituies a todos os cidados reconheciam o direito de expor qualquer
infraco da constituio, requerendo perante a competente autoridade a efectiva responsabilidade
dos infractores (Const. de 1822, art. 17.; Carta, art. 145. 28.; Const. de 1838, art. 15.).
Mas no passava de um recurso gracioso, a que o parlamento decerto ficaria insensivel, tanto mais
que ninguem saberia como pedir-lhe nem como tomar-lhe responsabilidades pela infraco que
cometera, se a doutrina o reputava a salvo delas no exerccio da funco legislativa.
Poderiam os juizes recusar-se a aplicar leis inconstitucionaes?
Os juizes tinham por misso aplicar a lei, e como a Constituio determinava um processo particular
de reviso constitucional, era certo que a lei ordinria tinha que ser conforme Constituio, que
nenhum dos poderes do Estado podia suspender (Const. de 1822, art. 176., comb. art. 28.; Carta, art. 119., comb. artt.
140.-144. e 145. 33.; Const. de 1838, art. 123., comb. artt. 138-139. e 35.). At meados do sculo XIX, todavia, o
problema no se prope, segundo creio. E, que se propuzesse, viria a ter a mesma que teve em regra
no direito pblico europeo contemporneo com o princpio da omnipotncia parlamentar, e os juizes
declarar-se-iam incompetentes para conhecer da constitucionalidade das leis.
13.A defeza da Constituio contra o poder executivo e contra o poder legislativo. O poder
judicial e a inconstitucionalidade das leis. As opinies entre ns, anteriormente e posteriormente
proposta de reforma constitucional de 1900. Concluses.
Como sucedera com a Constituo de 1822 e com a efmera Constituo de 1838, a Carta ficra
desamparada para futuros golpes vibrados pelo prprio parlamento, havendo-se apenas resguardado
dos arbitrios do executivoe, deste, no to completamente que le no viesse a assumir, por
maneira inconstitucional, o exerccio da funco legislativa, j ordinria, j constituinte.
Ser precisamente em resultado dessa defeza contra o executivo, que teve as suas salientes frmas
nas doutrinas do no cumprimento, pelo poder judicial: 1) dos regulamentos, quando contrrios
letra da lei; 2) dos decretos promulgados no uso da autorisao legislativa em tudo o que les
excedessem os termos das ditas autorisaes, e, maiormente, 3) dos decretos dictatoriaesque se
ensaia na nossa legislao constitucional a primeira tentativa, no mesmo sentido, a respeito das leis
que violem os princpios constitucionaes da lei fundamental.
Quem sustentou entre ns a doutrina? Ouso apontar o nome de Silva Ferro como o do primeiro
jurisconsulto portugus que, numa passagem at hoje no citada, tocou o problema. O curso das suas
consideraes visava mais caracterisada e empenhadamente os decretos dictatoriais? Mas a tse
alarga-se-lhe abrangendo as leis inconstitucionaes tambm, e determinando-se claramente pela
opinio de que os juizes deviam conhecer da constitucionalidade das leis que tinham de aplicar
negando-se a cumpri-las quando verificassem que elas violavam ou ofendiam os princpios da
constituio.
assim que, combatendo uma sentena da poca que decidira pela incompetncia do poder judicial
para conhecer da constitucionalidade de um decreto de ditadura, o insigne jurisconsulto, versando
com esse problema o das leis inconstitucionaes, opunha que os juizes prestaram juramento de
observar, e fazer observar, a Carta Constitucional da Monarchia, e as Leis do reino, e no podem
abstrahir estas d'aquella, no cumprimento dos seus deveres, estando obrigados por isso, a
considerar, no s, se as Partes, se os processos, se as aces, tem a qualidade de legitimas, mas,
outrosim, se os diplomas, ou determinaes, cujas theses devem applicar s hypotheses dos autos,
tem ou no, o cunho de Lei.
Os Juizes, quando assim obram, no tem por objecto apreciar as Leis, feitas pelo Poder
Legislativo, ou pelas Dictaduras, nem se arrogam supramacia sobre os outros Poderes do Estado:
muito pelo contrario, mantem-se, unica e precisamente, dentro da orbita da sua propria
independencia e juramento, no reconhecendo, em cada um dos processos, que tem a julgar,
outros Poderes, que incompetentemente lhes dictem as normas.
O contrario disso importaria o mesmo que subordinar a aco da justia ao arbitrio desses
Poderes; reduzir os Juizes a instrumentos cegos e doceis para homologar somente determinaes
exorbitantes e inconstitucionaes; tornar em fim o Poder Judiciario uma cousa muito diversa do
que deve ser na realidade, pela firme, constitucional, e justa manuteno dos direitos dos
cidados... (Tratado sobre direitos e encargos da Serenissima Casa de Bragana, pgs. 256-7).
E, temendo que sua argumentao falecesse autoridade, Silva Ferro (nota a pgs. 257-9) invocava as de
Dupin e de Henryon de Pensey. O primeiro, nas lies sbre A Justia, o Direito, e as Leis feitas
para o Duque de Chartres, ensinava-lhe que a Lei Fundamental conserva todas as outras na sua
dependencia: que, no conflicto entre estas Leis e a Carta, se deve preferencia mesma Carta,
como Lei Rainha, a me de todas as Leis e que, mesmo no existindo na poca o recurso para o snat
conservateur que a Constituio do ano VIII estabelecera, os Juizes devem ter como elementar que
as leis, feitas pelos legisladores que juraram obedincia Constituio do Estado, no podem
derog-la. Em caso de coliso, os juizes devero obedecer Carta, como lei evidentemente mais
poderosa e mais clarasem que por esse facto sejam desobedientes lei, ou se erijam em
legisladores, visto que limitam o seu oficio a pronunciar-se sbre uma questo de Direito,
manifestando que o acto no aplicvel hiptese que lhes submetida para julgamento.
A mesma lio vinha de Henryon de Pensey. E verdadeiramente interessante que o escritor francs,
to nomeado no tempo, em abono da sua tse aponta o facto de, pelo art. 44. do nosso decreto de 7
de agosto de 1826, as procuraes a entregar aos deputados portuguses os deviam munir de todos os
poderes para cumprirem suas funces, mas na conformidade e dentro dos limites que prescreve a
carta constitucional... sem que possam derogar ou alterar algum dos seus artigos, e s nessa frma
se obrigavam os eleitores a cumprir e ter por vlido tudo o que os ditos Deputados assim fizerem,
dentro dos referidos limites.
As nossas timas leise os seus pssimos executores!
Mas a tse de Silva Ferro ficra, sem interesse nem co, num livro de caracter histrico, onde, se
bem creio, at hoje se julgou oculta. E pelo menos sem citar Silva Ferro que, trs anos depois, em
1856 ainda, o redator da Gazeta dos Tribunaes iria sustentar decididamente a mesma tse num trecho
que com prazer transcrevo, quasi penalisado de vr que at hoje o no apontaram aqueles que, entre
ns, escreveram sbre o tmaquando afinal, na eterna iluso, o escritor, cuidando que s suas
palavras o problema ficava ligdo, dizia:
preciso que se intenda de uma vez por todas que no se pde nada contra a Carta ou contra a
lei fundamental em quanto no for revogada pelos meios que ella estabelece, e que as leis que se
fizerem em diametral opposio com ella no so leis, nem obrigam os cidados, e que um dever
dos tribunaes no lhes dar execuo. Dizer que nem os cidados nem os juizes tem direito a
conhecer da legalidade das leis, sobre um erro, um absurdo, a theoria em pessoa do poder
absolutono digo bem, na theoria do poder absoluto no ha tal coisa, nem tal ponto de
doutrina; o poder despotico, o obscurantismo... (Gaz. cit., 1856, n. 1211, pg. 9464).
Seria o obscurantismo? Cuido que era, porm, a omnipotncia do regimen parlamentare dela
deriva que s quarenta e quatro anos depois a doutrina encontraria acolhimento na proposta de
reforma constitucional de 1900, acolhimento efmero todavia porque a inoportunidade politica a
breve trecho a deixava desamparada novamente.
So conhecidas as condies em que essa reforma foi preparada. situao ministerial
regeneradora, que operra por smples decreto ditatorial uma reforma constitucional, sucedera o
ministrio progressista desejoso de sanar o que a situao anterior causara. No bastaria um smples
decreto para aluir uma inconstitucional reforma que por smples decreto se operara? Mas o governo,
considerando a reforma de 1895 como no feita, preferia que s constitucionalmente se repuzesse a
frma antiga, aproveitando-se o ensejo para a modificao de alguns artigos da Carta. certo que ao
mesmo tempo se aproveitara precisamente dessa reforma de 95a que considerava como no feita
para introduzir na Cmara Alta 24 Pares do Reino seus partidrios? Mas isso constituia apenas
uma pequena culpa que a oposio fazia avultar.
neste ambiente apresentado o projeto de lei de 3 de julho de 1899, pelo qual as Camaras, em
obedincia aos estritos preceitos da Carta e do Acto de 85, deviam reconhecer a necessidade da
reforma de determinados artigos constitucionaes. Era visado o artigo 119. da Cartaaquele
justamente que definia a misso do juiz? Era. Mas a verdade que a leitura do relatrio convence
bem de que a reforma projetada no abrangia ainda o problema de atribuir-se ou no ao juiz o poder
ou o dever de conhecer da constitucionalidade da lei que tivesse de aplicarvisando directa e
exclusivamente a questo, fundamental na poca, sbre deverem ou no os juizes cumprir os decretos
ditatoriaes.
O mesmo pensamento se afirma no parecer da comisso especial da Cmara dos Deputados, onde se
escreveu que os factos, occorridos em o nosso pas, justificam, de resto, a necessidade de
expressamente conferir ao poder judicial meios de evitar os inconvenientes, que resultam, para os
cidados, das continuadas usurpaes de funces do legislativo, que o executivo se tem permittido
praticar.... E nada constava, nem alguem aludiu, nas alis brevissimas discusses que o projeto
teve, ao problema da constitucionalidade das leis.
Na proposta de 14 de maro de 1900 aparece todavia atribuida competncia aos tribunaes para
conhecerem da validade das leis, e do relatrio constam os motivos:
A competencia dos tribunaes para conhecerem da valdade das leis, e outros diplomas, que hajam de applicar, fica definida na
proposta, que preenche assim uma grave lacuna do nosso direito...
A falta que se suppre, da letra, no do espirito da carta. A independencia do poder judicial no effectiva, se a elle no pertence o
direito, ou antes e melhor, se lhe no corre a rigorosa obrigao de apreciar a validade dos textos em que funda a auctoridade das suas
decises: e sem a completa independencia d'este poder a liberdade politica, no seu mais elevado e expressivo conceito, ficar
irremediavelmente desprovida da sua principal segurana.
E, convertendo-se estes princpios numa frmula, o art. 10. da projetada reforma dispunha que os
tribunaes tem competencia para conhecer da validade das leis.
A 16 de junho, comea na Cmara dos Deputados a discusso. J o govrno havia reconsiderado
sbre a proposta, e no parecer que a comisso especial elaborara de pleno acrdo com o govrno,
vinha declarar-se que A vossa comisso modificou o artigo da proposta do governo, a fim de
evitar quaesquer duvidas que podessem suscitar-se, cerca da competencia dos tribunaes para
apreciarem a validade intrinseca das leis: fica bem claro que tal objecto lhes estranho.
De facto, o novo art. 11. do projeto da comisso, probindo aos tribunaes que aplicassem decretos,
regulamentos, instruces ou quaisquer deliberaes dos corpos e corporaes administrativas,
contrrias s leis constitucionaes ou ordinriasvedava-lhes conhecerem da validade das leis. Na
discusso que o parecer teve na Cmara dos Deputados ninguem pugnou pelo texto primitivo.
Porqu? Porque, por parte do govrno, havia todo o desejo de viabilisar a reforma, e era j to
formidavel a luta que a oposio contra ela erguia, especialmente pelo facto de se impr aos
tribunaes o no cumprimento dos decretos de ditadura, que chegava ao ponto de declarar que, votada
quand mme, por seu lado a no cumpriria. De resto, com o govrno em crise, j ninguem discute a
reforma. aprovada ainda na Cmara dos Deputados? . Mas cinco minutos depois que, em sesso
de 27 de junho de 1900, o 1. secretrio da Cmara dos Pares comunica ter recebido do presidente
da outra Casa um oficio contendo a proposio de lei sbre a reforma da Carta, entra na sala, j
consttuido, o ministrio regenerador. A reforma gorra-se.
Gorra a proposta?
Mas colhera a doutrina, e o problema desde essa ra em diante paira no esprito de todos os nossos
escritores de direito pblico, sempre que se trata da funco e competncia do poder judicial.
Em 1901 retoma-a o Prof. Dr. Afonso Costa (Lies de Organisao Judiciaria, pgs. 50 e seg.); em 1904,o juiz
Francisco Jos de Medeiros (Sentenas, 1.. ed., pgs. 8 e 9); em 1905 o Prof. Dr. Jos Alberto dos Reis
(Organisao Judicial, pgs. 19 e seg.); em 1910, o Prof. Dr. Marnoco e Sousa (Direito politico, pgs. 781 e segg.),
em cuja obra se encontra a sua frma definitiva.
Durante o regimen monarquico constitucional, procurou-se pois caracterisar a Constituo
diferentemente da lei ordinria, pelo seu fim e pela sua frma. Considerou-se que a Constituo
definia primordialmente as atribuies e limites dos poderes pblicos e sanccionava as garantias
imprescindiveis dos direitos individuaes.
certo que ao mesmo tempo se entendeu que nas leis constitucionais nem tudo era matria
rigorosamente constitucional? Mas isso s prova o desejo vo de querer precisar o caracter prprio
de lei constitucionalque, de resto, e mais acentuadamente se considerava diversa da lei ordinria
pelo aspecto formal, perante o qual a Constituio se caracterisava como a lei para cuja feitura,
alterao ou revogao eram necessrios especiaes requisitos.
Sanccionava-se a distinco concluindo que no valia a lei ordinria quando contrariasse
disposies constitucionais da Constituioa quem no podia revogardevendo em tal caso os
tribunais negar-se a aplic-las, visto que a funco de as aplicar envolvia a de se certificarem da sua
validade. Alguma vez eles decidiram assim? Caso algum conheoe, todavia, a necessidade da
doutrina tanto se impoz que no projeto de reforma constitucional apresentado em 1900 pelo estadista
Jos Luciano de Castro encontrava uma satisfao cabal. A reforma no foi a cabo? Contra as leis
inconstitucionais continuaram a ser nico recurso simplesmente os mais graciosos? certo. E foi
assim a actual Constituio poltica da Repblica que, pela primeira vez, introduziu o rigoroso e
salutar princpio, no seu art. 63., de atribuir competncia aos juizes para conhecerem da
constitucionalidade das leis. Essa disposio me proponho analisar.
CAPTULO III
O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
EM FACE ACTUAL
CONSTITUIO POLTICA DA REPBLICA
14.O problema pode colocar-se na Constituio actual? A distino entre lei constitucional e
lei ordinria. Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a essa distino?
O problema da inconstitucionalidade das leis pode e deve colocar-se agora em face actual
Constituio poltica da Repblica visto que ela admite, no artigo 82. e seus , a distino entre a
lei constitucional e a lei ordinriadiferena persistente no esprito dos seus princpios, pelos quais
j antes, no artigo 63., fra sanccionada.
Dever haver, haver hoje, perante uma rigorosa tcnica, distino de natureza jurdica entre a lei
constitucional e a lei ordinria? No deve havernem ha.
No quero cuidar por ora se ou no falso o critrio de fim, que se toma para base quando se
procura afirmar uma diferente natureza jurdica entre aquelas leis; e sustento que no prprio seio da
doutrina que assim expe no ha elementos que conduzam a uma distinco daquela ordem.
Tem um contedo prprio a lei constitucionaldizem. Qual?
No unanime a frma por que em face aos estados modernos definem Constituio ou lei
constitucional aqueles mesmos que a reputam com diversa natureza da lei ordinria, e isso ser j
uma condio desfavoravel.
De facto, uma noo apresenta Wilson, quando Palma, Esmein, Brunialti, Boutmy e Orlando
apresentam outras diversas, e, entre ns mesmo, no igual a maneira por que os Professores da
Universidade de Coimbra a definem.
Mas os seus diferentes pontos de vista no mutilam talvez uma noo que pode apresentar-se como
reunindo muitos pareceres, quando se diga que a Constituio uma regra objectiva que organisa a
soberania sbre a base de uma separao de poderes, com fim a obter o reconhecimento e garantia
das liberdades individuais.
Assim definida a Constituio, e se esse o seu contedo prprio e privativosob pena de se
descaracterisarem, as Constituies s podem conter regras de direito com aquela natureza.
Mas percorram-se todas as Constituies e ver-se- como o critrio falsoe como se mesclam
com disposies que teem realmente aquele fim disposies cujo objecto fica inteiramente alheio ao
objecto que se proclama como privativo de uma Constituio.
Ha Constituies onde a lista de matrias reservadas interminvel, versando em detalhe questes
cujo objecto no tem relao com aquelas que se indicam como de caracter rigorosamente
constitucional.
assim que, especialmente nos estados americanos, as Constituies versam numerosos pontos de
natureza inteiramente secundria (e at de caracter puramente privado) dos mais diversos generos, e
regulamentam promenorisadamente sbre o processo judicial, vencimentos dos funcionrios
pblicos, probio de venda de bebidas alcolicas, taxa de juro, fixao das oito horas de trabalho,
proteco s mulheres e crianas nas fbricas, emigrao e salrios, bens da mulher casada, escolas,
venda de terrenos pblicos, obrigaes das companhias ferrovirias, ocupao e explorao das
minas, portos, canais, bancos e celeiros de trigo, e at determinando que se copiem em pergaminho
os projectos de lei, e como h-de fornecer-se papel e a lenha para uso das Cmaras (Vid. Racciopi, Nuovi
limiti e freni nelle istituzioni politiche americane, Milo, 1894, cit. em Brunialti, Formazione revisione delle Costituzioni moderne,
na Biblioteca di scienze politiche e amministrative, 2. serie, vol. II, pg. XXIV).
Cousa aproximada sucedia nas Constituies que a Frana possuiu na ra revolucionria e sucedeu
com as nossas Constituies, e cousa parecida se d ainda na actual Constituio poltica da
Repblica. Dentro desse critrio, taes disposies sero por natureza constitucionais tambm? E se
o no so, pode dizer-se porventura que a lei constitucional tem, pelo seu objecto privativo, uma
natureza jurdica particular?
Ah! eu sei: a doutrina para se salvar ha de distinguir, ha de precisar-se, e dir que nas Constituies
nem tudo matria rigorosamente constitucional, normas havendo que, sem essa natureza, nela se
inscrevem pela sua conexo com as primeiras.
E justamente a distino que compromete a doutrina! Como ha de conciliar-se a ideia de que a
Constituio difere da lei ordinria mesmo pelo seu contedo jurdico, com a ideia de que ha nas
Constituies matria rigorosamente constitucional e matria no constitucional?
Para que se colocaram ento, a par, normas de natureza jurdica diversa num diploma que devia
caracterisar-se pela sua natureza jurdica nica?
Dir-se- que esses princpios no rigorosamente constitucionaes se colocam na Constituio para
que, por contacto, se fixem com um certo caracter de permanncia? Mas nesse caso ir-se- buscar ao
abrigo da Constituio no uma especial natureza jurdica, mas uma simples diferena de forma,
porque a doutrina que distingue entre matria constitucional e matria no constitucional nas
Constituies da tirou sempre uma nica conseqncia: a de que a matria no constitucional podia
ser revogada por via da legislao comum. Para que se incluiam pois na Constituio? Ad quid?
S porque eram princpios conexos com os princpios rigorosamente constitucionaes que se
inscreviam na Constituio? Mas eis justamente o Malestrn de toda a doutrina que v naturezas
jurdicas diferentes na lei constitucional e na lei ordinria! O facto de existir matria que no era
rigorosamente constitucional mas que se inscrevia contudo na Constituio, e que, no necessitando
do poder constituinte para ser modificada, todavia se no confiava claramente competncia do
legislador ordinrio, no vinha atestar a dificuldade insuperavelcomo diz Orlandode encontrar
um critrio objectivo que caracterise juridicamente a lei constitucional, ou a impossibilidade
absoluta de, como diz Palma, apontar onde comeam e onde acabam as leis constitucionaes?
Impossivel, o adoptar-se o critrio da Carta, cujo art. 144. definia como matria constitucional a
que dizia respeito aos lmites e atribues respectivas dos poderes polticos e individuaes dos
cidados. Todos sabem a que maravilhosos prodgios de acrobacia poltica sempre conduziu ste
artigo. Os governos que pretendiam modificar algumas das disposies da Carta entendiam sempre
que essas no eram constitucionaese entre ns j em 1900 o Prof. Dr. Marnoco e Sousa com toda a
razo considerava grave dificuldade a determinao da matria rigorosamente constitucional,
reputando preferivel que a Carta tivesse enumerado precisamente quais os artigos constitucionaes. O
mesmo pensamento animra j o grande esprito de Garrett. Segundo refere Carlos Bento da Silva,
em 1852, o autor da Constituio de 1838 manifestra-lhe o desejo de que no texto do 1. Acto
Adicional se fixassem esses artigos: Levantam-se dvidas incessantemente a respeito de quaes so
os artigos constitucionaes do pacto fundamental; bom que se declare sse ponto. Mas Carlos
Bento sugeriu que, com essa enumerao, ia dar-se Carta uma imobilidade prejudicial, e Garrett
desistiu da sua pretenso.
Foi trabalho poupado. As incessantes dvidas sbre qual era a matria constitucional haviam de
renovar-se, parte o esprito de partido, por ocasio de querer fixa-la, e seria em vo a tentativa.
De resto, por que motivo so constitucionaes certos princpios da Constituio e no se consideram
assim as leis eleitoraes, as leis de imprensa, as leis de administrao, as leis sbre liberdades civs
e religiosas?
Adotar-se- o critrio de que a Constituio vem fixar simplesmente os princpios essenciaes do
direito pblico, e que por isso entrega a sua alterao, reviso, interpretao e revogao a um
poder especial?
Como seria falso um critrio dessa ordem! Assim, entre ns, o poder legislativo ordinrio poder em
qualquer momento determinar como quizer as condies de capacidade eleitoral e de elegibilidade,
poder reduzir ou multiplicar sem lmites o nmero de deputados, ter poderes para readmitir em
Portugal os membros da dinastia de Bragana, que foi proscrita para todo o sempre; poderia at
talvez alterar o regimen de separao em matria de cultosporque tudo isto, que certamente so
pontos essenciaes de direito pblico, a Constituio no regulou ou deixou sem lmites. Mas no ha
poderes que lhe permitam extinguir a medalha ao mrito, filantropia e generosidade, porque, como
ponto essencialissimo de direito pblico, foi regulado pela Constituio...
Poder dizer-se ainda que as Constituies determinam os problemas essenciaes de direito pblico,
e que quanto s leis ordinrias teem, pelo seu objecto, uma natureza jurdica privativa?
De resto, como nota Orlando, por mais perfeitas que sejam as Constituies e as Cartas, nunca ser
possivel que elas abranjam todos os pontos essenciaes de direito pblico. Fra da Constituio, e
roda dela, pairam princpios que o legislador respeita, visto que as condies polticas lhe
aconselham que no convm viol-los, embora no estejam na Constituio, porque vivem nas
tradies e teem necessidade de permanncia.
Entre ns, isto colhe imediatamentee at em questo de princpios afirmados pela primeira vez na
vigncia do regimen republicano. Quem poder cuidar que no seja princpio constitucional o dever
que incumbe aos governos de apresentarem s Camaras o relatrio dos seus actos praticados durante
o interregno parlamentar, desde que, em 1913, o apresentou o gabinete Afonso Costa e em 1914 teve
de seguir-lhe o princpio o gabinete Bernardino Machado? E, todavia, sse princpio no est na
Constituio, nem se deduz inevitavelmente dos seus princpios. Aconselham-no as condies de
vida poltica.
A actual Constituio, seja outro o exemplo, no s no admitiu como deliberadamente no quiz
consignar como constitucional o princpio da no retroactividade da lei. E, todavia, quem cuidar
que o legislador possa, a todo o momento, fazer leis com efeito retroactivo? Detem-no juridicamente
a Constituio? De modo nenhum. Aconselham-no a isso unicamente consideraes do ponto de vista
poltico.
Um ltimo esforo se faz pela distino: a tentativa recente de Santoni (De la distinction des lois
constitutionelles et des lois ordinaires , Toulouse, 1913) dizendo que, por muito que se pretenda assimilar as leis
constitucionaes s leis ordinrias, ha afinal entre elas uma pequena distino irredutivel: as leis
constitucionaes so a norma dos interesses pblicos do cidado nas suas relaes polticas com o
Estado, ao passo que as leis ordinrias so a regra dos interesses privados do homem nas suas
relaes civis com os seus similhantes.
Mas tornam-se ento constitucionaes todas as regras de direito pblico. E, repetindo por expresses
antiqussimas a celebrada distino entre o jus publicum e o jus privatum, o autor no consegue
afinal contrapr as leis constitucionaes s leis ordinrias. Onde que o direito pblico se torna
constitucional?
Isto mesmo Santoni confessa, reconhecendo as dificuldades que as escolas alem, italiana (e
certamente a nova escola francsa) apontam a uma diferenciao de contedo jurdico entre aquelas
leis. E, atravez de largas transigncias que revelam um esprito em dvida, mal resignado com a
ideia que vai defender, o autor declara que pergunta de Palma quando indagava onde comeam e
onde acabam as leis constitucionaes s se pode responder que isso depende de circunstncias
variveis cujos factores principaes so o espao e o tempo, reputando indispensvel, nesta matria,
manifestar um prudente oportunismo poltico.
Oportunissima confisso! Pois se para caracterisar uma lei como constitucional, se para lhe atribuir
uma natureza, um contedo jurdico peculiar, indispensvel que se considerem os os elementos do
meio, as circunstncias da poca, o condicionalismo poltico da ra em que essas leis vivemcom
que verdade pode dizer-se que essas leis teem uma natureza jurdica particular, quando afinal sob
um ponto de vista puramente poltico que tal norma se considera ou deixa de considerar
constitucional? Em que intervem a a tcnica jurdica?
Porventura, pelo facto de as condies sociaes e polticas de um pas indicarem que, por efeito de
necessidades conhecidas, ha vantagens em que certas regras de direito tenham um processo especial
na frma por que so declaradas lcito afirmar que essas regras teem um contedo jurdico
prprio?
No. Por isso mesmo j em 1895 similhante distinco era combatida entre ns pelo Prof. Dr. Afonso
Costa; em 1900 pelo Prof. Dr. Marnoco e Sousa, para quem no havia um critrio jurdico que
possa servir de base para a distinco entre matria constitucional e no constitucional, e em
1905 pelo Prof. Dr. Alberto dos Reis que sinceramente confessava no quebrar lanas por
similhante distinco, atribuindo-lhe um valor simplesmente formal.
Outro no tem, evidentemente. Para se afirmar que entre a lei constitucional e a lei ordinria ha uma
diferena de contedo jurdico seria indispensvel afirmar que elas produzem efeitos jurdicos
diversos, porque o fim visado no caracterisa o contedo do acto jurdico, que s pode ser definido
pelos efeitos jurdicos que cria. E o acto legislativo, constitucional ou no, s produz uma espcie de
efeitos jurdicos: cria situaes jurdicas objectivas.
W. Wilson, trad. fr. L'tat, t. II, pg. 203 e segg.; Palma, Corso di diritto costituzionale, t. I, pg. 207 e segg.; Brunialti, Formazione e
revisione delle Costituzioni moderne, na Biblioteca di scienze politiche e amministrative, 2. serie, vol. 2., pg. XVII e segg.;
Santoni, no De la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, e os autores a citados; Gajac, no De la distinction des
lois constitutionelles et des lois ordinaires ; Angleys, Des garanties contre l'arbitraire du pouvoir lgislatif , pgs. 1-17; Orlando,
Prncipii di diritto costituzionale, (1912), pgs. 136 e segs.; Duguit, Trait, 1911, t. II, pgs. 515 e seg.; Laband, trad. fr., Le droit
public de l'empire allemand, t. II, pg. 314; Jze, Cours de droit publique, pgs. 21 e seg.; Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta
Constitucional, III, XXIII; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, Direito Politico, 1899-1900, pgs. 804 e segs.; Prof. Dr. Afonso Costa, Theses
ex universo jure, pg. 9, cit. pelo Prof. Dr. Jos Alberto dos Reis, Organisao judicial, 1905, pgs. 21; Fesas Vital, Do acto
jurdico, pgs. 86 e seg.
15.Como distinguiu a Constituio as leis ordinrias da lei constitucional? matria
constitucional tudo o que est na Constituio.
Admitiu a actual Constituio poltica da Repblica a distino entre leis ordinrias e leis
constitucionaes? Admitiuj o disse. Mas com que caracter?
Pela letra do art. 82. e seus evidente que distinguiu pela frma as duas espcies de leis. Te-las-
ia diferenciado tambm pelo seu objecto privativo?
Ao contrrio da Carta que, no art. 144., s considerava como matria rigorosamente constitucional
a que dizia respeito aos lmites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos
polticos e inviolveis dos cidados, debalde se procurar na lei constitucional da Repblica
qualquer disposio que defina os seus artigos constitucionaes.
Significar isto que a Constituinte de 1911, apesar de estar confeccionando solenemente uma
Constituio se contentou de a diferenciar das leis ordinrias apenas pelo diverso aspecto formal
que lhe fixou?
S o balano de ideias emitidas durante a discusso parlamentar informar com segurana, e essa
evidentemente atesta que o pensamento geral, quasi unanime, era de facto o que levava a distinguir as
leis ordinrias da lei constitucional pela sua frma e pelo seu objecto prprio. Os constituintes de
1911, seguindo nesse passo a doutrina comum, figuravam a lei constitucional como contendo, embora
no exclusivamente, um objecto privativo. E esse pensamento se traduzia, no primitivo projecto de
Constituio, no nico do n. 31. do art. 19., ao dizer que s era matria constitucional a que
fixava as attribuies e limites respectivos dos poderes polticos e os direitos polticos e
individuaes dos cidados, acrescentando-se que toda a matria no constitucional podia ser
modificada, revogada ou interpretada pelas legislaturas ordinrias. Assim se fazia neste nico, pelo
seu objecto e pela sua frma, a distino clssica das leis.
Por que no apresenta hoje a lei constitucional da Repblica uma disposio correspondente?
No ha outra razo que no seja a que consta da histria parlamentar desse nico, que na
Constituinte, em sesso de 10 de agosto de 1911, o deputado Egas Moniz discutiu pela seguinte
frma:
...chamo a especial attenco da comisso para o outro ponto. O numero 31. do artigo 19., unico, diz o que materia
constitucional. Esse artigo no seno a reproduco do artigo 144. da carta constitucional, que consignou igual principio. No censuro
a comisso por ter adoptado um artigo que vinha na carta constitucional porque em direito publico difficil hoje ser-se original.
No ataco, por isso a comisso, mas lembro-me das lutas colossaes travadas nesta Camara, sobre o que era matria constitucional.
Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se apresenta. Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas clara.
Sou, portanto, pela abolio desse artigo, que uma copia do artigo 144. da carta constitucional....
E a comisso to prontamente anuiu a ste alvitre que, realmente, no projecto-emenda, apresentado
de novo Assembleia quando se deu por finda a discusso na generalidade, eliminou o referido
nico do n. 31. do art. 19.que ninguem alis procurou restabelecer. Desta maneira, pode hoje
dizer-se que, no que se referia caracterisao de matria constitucional, o princpio do projecto
primitivo foi evidentemente repelido pela Constituinte.
Que se conclue?
Conclue-se que, desde o momento em que a Constituinte repeliu a distinco entre matria
constitucional e matria no constitucional, no pode duvidar-se hoje de que todas as disposies da
Constituio so constitucionaes.
E deste princpio ho-de derivar-se conseqncias de larguissimo alcance.
Mas subsiste o primeiro problema.
Considerando todas as suas disposies, sem excepo, como constitucionaes, quiz a Constituinte
atribuir-lhes uma natureza rigorosamente constitucional, isto , dotal-as de frma e objecto
prprioscomo entendia a doutrina comumou pelo contrrio, formando com elas a Constituio,
pretendeu apenas especialis-las pela frma, convencida pela nova doutrina de que entre leis
constitucionaes e leis ordinrias apenas se observa uma distinco formal, importantissima alis sob
o ponto de vista poltico?
A doutrina que pairou nos espritos da Constituinte inclina-se para reputar ainda como de diversa
natureza jurdica as duas espcies de leis. Mas se assim , se realmente a Constituinte ao aprovar a
proposta do deputado Egas Moniz no pensou em aderir s novas doutrinas e abraou a doutrina
antigaa verdade que a comprometeu sem remdio. Aprovando essa proposta, entendendo que
seriam constitucionaes todas as matrias, uma vez admitidas na Constituio, acabou por negar a esta
uma natureza jurdica prpria, visto que a constitucionalidade de qualquer dos seus preceitos no
derivar do seu contedo peculiar aferido por um critrio jurdico, mas sim do facto puro e smples
de estar inserto na Constituio.
E ninguem pde afirmar que os dois pontos de vista coincidam.
16.A Constituo admite disposies de caracter supra-constitucional e outras que impem
restries de prazo para a sua reviso. Sua legitimidade sob o ponto de vista poltico e jurdico.
So constitucionais todas as matrias da Constituo: no h matria constitucional que no esteja na
Constituo.
Perante o seu texto sero todavia considerados por egual forma todos os seus princpios? No.
Apesar do conceito geral de que tudo que na Constituo se inseriu constitucional, h por um lado
que distrar princpios que ela considerou superiores ao alcance do prprio poder constituintee
que devem denominar-se supra-constitucionais.
assim que no art. 82., 2., determina que no podero ser admittidas como objecto de
deliberao propostas de reviso constitucional que no definam precisamente as alteraes
projectadas, nem aquelas cujo intuito seja abolir a forma republicana do governo. Trata-se de
disposies supra-constitucionais, visto que o proprio poder constituinteque as creouno
poder te-las por objecto da sua modificao ou revogao.
Por outro lado, a lei constitucional contm normas probindo que durante determinado tempo ela
seja alteradacomo consta do art. 82. que fixa em dez anos, como regra, o prazo dentro da qual a
Constituo, no pode de maneira alguma ser revista.
Que deve julgar-se acrca da legitimidade dstes preceitos?
I. H que examinar, sob o duplo ponto de vista poltico e da tcnica jurdica, stes problemas.
Pronunciando-se pela legitimidade de restries reviso constitucional, no seu optimo Comentrio
Constituo Poltica da Repblica Portugusa o Prof. Dr. Marnoco e Sousa defende-a, de
harmonia com Esmein, sob um ponto de vista puramente poltico, nos seguintes termos:
Compreende-se muito bem esta disposio, pois, desde o momento em que um povo escolheu uma
forma de governo como condio de desinvolvimento da sua vida nacional, seria contradictrio que
inscrevesse na Constituo a permisso de se propor a mudana desta forma poltica (Comentrio, pg.
618).
Ouso divergire pergunto primeiro se ser vantajoso inserir na Constituo um princpio indicando
que s por um acto anti-jurdico, por um acto revolucionrio, que poder fazer-se a transformao
da forma do govrno. Como princpio, mostrarei que errneo, como indicao de nico processo a
seguir, cuido que s traz, evidentemente, desvantagens.
As condies sociais e polticas do meio podem levar a estabelecer princpios verdadeiramente
imutaveis, que nunca o poder legislativo constituinte possa alterar? H porventura princpios de
organisao poltica, superiores e anteriores reputada expresso suprema da chamada vontade
nacional?
De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte para limitar in aeternum a sua competncia,
e para comprometer uma vez por todas a vontade das geraes futuras?
Dir-se-h que assim foi expressa pela forma mais solene na lei constitucional a vontade da nao, ao
conferir aos deputados os mais amplos poderes para fazerem a sua lei constitucional? Mas que
diferena de origem h entre o poder constituinte que confeccionou a Constituo e aquele a quem de
novo sejam atribuidos poderes no restrictos para a rever? No derivam ambos da vontade geral da
nao? Provindos, nos mesmos termos, da mesma origemcomo podem ter alcances diversos?
mais poderosa uma vez que outra a natureza da representao que desempenhem os constituintes?
Dir-se-h que foi a prpria vontade nacional que a si se limitou futuras competncias? O rro
profundo! Limitao que a si prpria se oferece no limitao.
Foi a prpria vontade nacional que se limitou? Mas se os poderes constituintes que a nao conferiu
aos seus deputados foram destinados a confeccionar a Constituo, com que poderes que os
deputados comearam justamente por se atribuir competncia para limitarpor toda uma eternidade,
presumptivamenteo alcance da prpria soberania nacional, probindo que ela podesse, pelo
processo normal da representao, afirmar-se de novo crca de determinados pontos?
A que fica reduzido o princpio da omnipotncia da soberania nacionalo estrutural princpio dos
sistemas constitucionais? A que fica reduzido o poder que o constitucionalismo atribue nao de
reformar, sempre que o queira, a sua organizao fundamental? Que novo direito natural surge neste
passo das doutrinas de direito pblicoque novos dogmas, superiores e anteriores suprema
vontade nacional regularmente expressa?
Dir-se-h, como dizem alguns com quem Esmein concorda, que a forma poltica do govrno uma
expresso da vontade nacional no momento supremo em que ela se encontra toda poderosae que
nisso se fundam as restrices postas reviso constitucional nesse ponto? Equivaleria isso a dizer
que s quando sada de um acto revolucionrio, que a nao sancionasse, a Constituo poderia
restringir a possibilidade de ser revista no que toca forma poltica do govrno. E em Frana,
todavia, essa restricoque no existe em nenhuma das Constitues do seu perodo
revolucionriofoi introduzida nas leis constitucionais vigentes pela lei de 14 de agosto de 1884, de
reforma constitucional, por um puro processo parlamentar.
Quem estabeleceu essa restrico? O poder constituinte, que nas leis constitucionais de 1875, e hoje
ainda, exercido em qualquer altura por um organismo constituido pelos mesmos senadores e
deputados eleitos para a legislatura ordinaria. Como diz Duguit, a cada eleio os eleitores devem
saber que, elegendo-os, designam talvez os membros de uma assembleia constituintesem que para
isso tenham de conferir-lhe mais amplos poderes. De resto, se foi o poder constituinte quem
estabeleceu essa restrico possibilidade de se rever totalmente lei constitucional, quem, se no o
mesmo poder constituinte, pode, por um novo acto, afastar a restrico?
Para se negar esta competncia, necessrio demonstrar que entre as disposies constitucionais e
as disposies supra-constitucionais h ou uma diferena de forma ou de natureza jurdica que o
justifique.
Mas uma distino formal resolver-se-a por fim numa distino de poderes, incapaz um, outro
capaz, de tocar determinada matria. Compreende-se assim a distino entre matria constitucional e
matria da lei ordinria, feita em ateno simplesmente ao rgo que a declara, altera ou revoga,
porque le num caso o poder constituinte e noutro o poder legislativo ordinrio. Mas inutil
distinguir entre matria constitucional e matria supra-constitucional sob o ponto de vista do rgo
que a declara ou revoga, porque a concluso a que se chegava havia de ser a de que, tendo sido um e
o mesmo o rgo que as declara, no h rgo competente para alterar ou revogar a matria supra-
constitucional, que, uma vez fixada, fica eterna. Se no h rgo competente neste caso, se falta o
segundo termo de comparao, como que h de fazer-se a distino entre a matria constitucional
da matria supra-constitucional sob sse ponto de vista? Poder dizer-se que uma diferena de
natureza jurdica a que leva a concluir no sentido de que nem sequer o poder constituinte pode tocar
nas disposies supra-constitucionais? Mas, sob o ponto de vista da tcnica jurdica, no se sustenta
uma tal diferena. O acto jurdico legislativo, seja qualquer o rgo competente para o fazer e
revogare neste caso nem sequer rgo havia capaz de revogar a matria supra-constitucional
perante a tcnica jurdica tem sempre, indefectivelmente, a mesma natureza jurdica, que h de ser
definida pelos efeitos jurdicos que cria.
Diferente natureza jurdica, neste caso, como? se, a reputar-se jurdica, essa disposio legislativa
supra-constitucional s criaria, como o acto legislativo constitucional e como o acto legislativo do
congresso ordinario, situaes jurdicas gerais, objectivas?
De resto, a tcnica jurdica repele a distino entre matria constitucional e matria supra-
constitucional por uma razo realmente simples: porque no conhece matria supra-constitucional.
Compreende-se que haja condies de ordem poltica que aconselhem ao legislador a respeitar o
caracter de permanncia a certas normas: sse, fundamentalmente, o conceito das Constitues
rgidas. Mas o que no pode conceber-se uma regra de direito positivo de caracter eterno. No
precisa de ser inscrito nas Constitues o princpioverdadeiramente superior s vontades
individuais, e que se impe juridicamente aos governantesde que as institues polticas,
administrativas ou sociais podem ser modificadas ou suprimidas em dado momento. No est sse
princpio nas Constitues? Mas nem precisa estare a ausncia s prova contra elas.
Dir-se-h que, negando eu rigor jurdico proibio eterna de rever-se a Constituo no que
respeita forma de govrno com a razo de que no existe direito natural nem princpios eternos
afinal em nome de um princpio que digo pairar sbre as Constitues que defendo a minha tse?
Dir-se-h que impugno a renascena do direito natural para com le argumentar por meu turno?
Mas pelo contrrio!
O direito natural era a propria imagem do direito, o direito eterno, perenemente intransformavel
importando pouco que os factos o contrariassem. Ora eu no argo em nome do direito natural, mas
sim dos factos de hoje, porventura diversos manh. So as condies normais da vida jurdica
actual que me levam a caracterisar a regra de direito sentida nas conscincias actuais como
transformavel por natureza.
As disposies supra-constitucionais so assim inteiramente desprovidas de caracter jurdico.
Juridicamenteno constituem um limite para o legislador constituinte. Constituem-no
politicamente? certo. Ninguem h de crer que o poder constituinte possa modificar frequentemente
a forma do govrno. Politicamente, seria odioso, detestavel, o poder que o fizesse. Mas, as
circunstncias de vida poltica exigindo a alterao da forma do govrno, essas circunstncias
defenderiam a assembleia constituinte que o fizesse. Poderia isso ser um verdadeiro atentado, um
crime de lesa-interesses polticos do pas? Trata-se nesse caso, apenas, de um ponto de vista poltico
que, evidentemente, no interessa tcnica jurdica.
Assim, no havendo lugar para uma distino, j de forma, j de contedo jurdico, entre disposies
constitucionais e disposies supra-constitucionaisa competncia do poder constituinte deveria ser
a mesma em relao a elas, se a tcnica jurdica porventura aceitasse a ideia de uma disposio
supra-constitucional. Ora esta ideia anti-jurdica, e portanto, em face disposio do 2. do art.
82. da actual Constituo poltica da Repblica, entendo, como entendem Duguit e Jze, contra
Esmein e, mau grado meu, contra o ilustre Prof. Dr. Marnoco e Sousa, que ela no constitue
juridicamente um limite possibilidade de fazer-se uma reviso total da Constituo, e que, at, esta
mesma reviso total poderia levar a cabo uma assembleia constituinte, eliminando primeiro, sem ter
que patentear intuitos, o referido do art. 82., e modificando depois a forma de govrno, o que
poderia fazerconstitucionalissimamente.
II. Mas a Constituo dispe tambem no art. 82. que, em regra, s de dez em dez anos, poder
levar-se a cabo a sua revisoexceptuado o caso do seu 1. em que ela poder antecipar-se.
Que cuidar dste preceito?
Sob o ponto de vista jurdico, a le se aplicam, mutatis mutandis, todas as consideraes que fiz no
problema precedente.
incompreensivel a proibio formulada, por uma autoridade, qualquer que ela seja, de modificar a
regra de direito antes de uma dada poca, visto que em todos os pases deve haver um meio jurdico
normal para modificar as institues polticas, economicas, sociais, para as pr de harmonia com as
necessidades morais ou materiais da populao. Dizer que s de dez em dez anos que devem sentir-
se essas necessidades, aferir por um artigo de lei as convenincias nacionais, por vezes to
inesperadamente despertadas e ardentemente sentidas cuidar que elas derivam da lei, e que da lei
deriva a oportunidade de lhes dar satisfao.
Politicamente, decerto, de desejar que a Constituo no seja frequentemente victima da paixo
imoderada do Parlamento qui, parfois, de trop l'aimer la tue.
Politicamente, no h dvida, s circunstncias muito graves da vida nacional, ou uma verdadeira
forma nova da sua indole devem conduzir a uma reforma da Constituo. Tudo isso est ou deve
estar nas conscincias polticas, e tem a sua sanco no dio ou aplauso da opinio poltica apenas.
Mas no deve estar nem guardar-se na Consttuo.
Pois porventura, mesmo sob o ponto de vista puramente poltico, pode cuidar-se que s de dez em
dez ou de cinco em cinco anos que a chamada vontade nacional tem poderes para se exprimir por
uma reforma constitucional?
Como maravilhosamente diz o Prof. Jze, politicamente, absurdo, quimrico e criminoso querer
encerrar as geraes sucessivas em institues polticas, administrativas, sociais, etc., que podiam
porventura estar em contradio absoluta com o ideal de momento, a moral em moda, a justia em
voga, as necessidades polticas, econmicas, etc. forar uma gerao revoluo e violncia. Se
uma gerao qualquer manifestasse, pelo rgo do seu Parlamento, a pretenso grotesca de regular ne
varietur o destino e a conducta das geraes futuras sbre ste ou aquele ponto, a sua vontade no
teria valor algum, nem poltico, nem jurdico. Teria exercido um poder que, nem poltica nem
juridicamente lhe pertencia que lhe no pode pertencer...
Seria sem dvida um rro poltico, uma provocao revoluo, inscrever numa lei esta afirmao,
desprovida de valor jurdico, de que tal ou qual disposio nunca mais pode ser modificada ou que o
no poder ser sem que decorra um perodo determinado... (Cours de droit public, 1913, pgs. 89-90).
Assim, o Congresso, solicitado amanh por instantes indicaes nacionais, accul por verdadeiras
necessidades polticas do pas que inequivocamente exigirem uma reforma da Constituo, e
colocado em face ao seu art. 82. no ter neste um limite jurdico que o iniba de operar a reviso:
ter apenas um conselho poltico. As condies de vida poltica normal do pas reclamam,
terminantemente, uma reforma? O Congresso, deliberando faze-la, ainda mesmo contra a estipulao
dos prazos do art. 82., no praticar nisso a menor falta sob o ponto de vista jurdico. Poder
praticar um rro, uma verdadeira monstruosidade sob o ponto de vista poltico? Mas a sanco
dsses rros no atinge o domnio rigorosamente jurdico. Poder despertar paixes, contrariar
interesses, suscitar conflitos, conduzir rebelio? Tudo isso ser possivele no deve ser
indiferente ao Congresso e ao govrno. o momento de tomarem a palavra os polticos e de se
manifestarem os interesses polticos contrrios. Mas no poder dizer-se que o Congresso tenha
procedido por uma forma anti-jurdica. Anti-jurdico, o preceito constitucional.
Dir-se-heu sei!que, sem sse escrpulo, sem um freio, como diz Larnaude, o Congresso no
ter pejo de reformar a Constituo quando isso mais convenha aos interesses polticos do grupo
dominante, tornando-se a breve trecho numa Constituinte permanente. O argumento apenas de
ordem polticamas merece ser respondido porque um rro profundo. Nas Constitues
europeias, s a grega e a portuguesa, creio bem, estipularam um prazo indispensavel para a reviso
constitucional. Pois tanto na Grcia como em Portugal, apezar de a reforma e a Constituo actuais
viverem apenas egualmente h tres anos, toda a vantagem poltica estaria justamente em que no se
houvesse estipulado semelhante prazo. O rro foi maior na reforma grega de 1911, agora vigente,
visto que a crise poltica que a determinou foi provocada precisamente pelo facto de serem difceis e
morosos os processos de reviso constitucional e urgentes as necessidades que a impunham.
Imprevidentemente se colocou portanto aquele limite.
De resto, a demonstrao fica perfeita se se aduzir o exemplo da Italia e da Frana. Em Italia, o
Statuto fundamental tem a natureza de uma lei ordinria: pode ser modificada por uma lei. Todos os
Parlamentos teem poder para isso: por muito pouco que dure, qualquer govrno ter sempre ocasio,
se quizer, de revogar, alterar, dispensar ou interpretar o Statuto. Que limite h portanto a obstar-lhe?
Puramente polticoe, todavia, sse tem bastado.
Mas seja exemplo a Frana onde as leis fundamentais teem natureza constitucional. A, por
circunstncias polticas histricas que no interessam agora, a reviso possivel a toda a hora. No
h limite de prazo, no h necessidade de novas eleies, no concedem mais poderes os eleitores.
Uma vez eleitos os senadores e deputados, se a meia legislatura as duas camaras separadamente
deliberarem por maioria absoluta de votos que deve realizar-se uma reviso constitucionalreunem-
se logo em assembleia nacional e passam a reve-la (Lei de 25 de fevereiro de 1875, art. 8.). o cmulo da
facilidade revisional em pases de Constituo rgidae um contrastre com as antigas
Constitues francsas todas escrupulosas. Seria de supr que a cada passo os deputados e
senadores se sentissem com veleidades de constituintes. Pois as leis constitucionais francsas actuais
duram invioladas h crca de quarenta anos, apenas com duas revises, leves alisvida que no
viveu nenhuma das rigorosas Constitues anteriores.
Que limites h, todavia, vontade dos legisladores, se no os da oportunidade e senso poltico? Dir-
se-h que, entre ns, povo latino, apaixonadamente poltico, imoderado, as conseqncias seriam
funestas? Mas povo latino no o a Franano o a Italia, me de latnos?
Esmein, lments de droit constitutionnel (1914), II, pgs. 1073 e seg.; Duguit, Trait cit. , II, pgs. 529 e seg; Jze, cit. Cours de
droit public (1913), pgs. 89, 90 e 242; Arnoult, De la rvision des Constitutions, pgs. 277 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e Sousa,
Commentrio, pgs. 99, 100 e 618.
17.A distino entre a lei constitucional e as leis ordinrias: como sancionada. Os juizes
competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituo.
Uma vez assente a distino, sob o ponto de vista formal, entre a Constituo e a lei ordinriaque
sanco recebe? Evidentemente a de que a lei ordinria no pode revogar nem alterar a lei
constitucional, ou, melhor, a esta tem de ser conforme para que possa obrigar.
possvel, todavia, que o Congresso faa uma lei no conforme aos preceitos da Constituo, e,
nesse caso, depois de promulgada e publicada a lei, quem dever cuidar, por dever, crca da sua
constitucionalidade?
Aos juizes deve confiar-se sse poder e dever. Para averiguar da constitucionalidade da lei, bem est
quem h de interpret-la e aplic-la, se porventura esta misso no abranje j a primeira. De facto,
ao interpretar e aplicar a lei, o juiz pode reconhec-la em conflito com a lei constitucional, anterior e
superior a elae que no conflito h de prevalecer.
O contrrio seria admitir e reconhecer que a lei ordinria pode, validamente, ir de encontro
Constituo que, nos pases de Constitues rgidas, por definio a lei mais forte.
Conflitos de natureza anloga v-os o juiz estabelecidos diariamente entre uma lei e um regulamento
e, nesse caso, ainda o juiz far prevalecer a regra mais forte sbre a mais fraca, que a lei sbre o
regulamento.
justamente com o mesmo critrio que o juiz, no desempenho dum dever, encontrando em discrdia
a lei comum e a Constituo, desprezar aquela para cumprir estaindefectivelmente. Na sua
misso de aplicar a lei, o juiz tem que obedecer e aplicar a Constituo, e aplicar esta , como diz
Larnaude, arredar qualquer texto legislativo que importasse uma sua violao.
Houve muito quem impugnasse, e ainda h quem impugne, com clssicos argumentos, de ordem poltica especialmente, a competncia
atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda ultimamente entre ns o Juiz Pinto Osorio no seu alis timo, eruditssimo livro
No Campo da Justia, 1914, a pgs. 189 e seg. Mas no h seno que confessar que essa impugnao tem hoje um interesse
puramente histrico, e entre ns est vencida depois das exposies magistrais dos Proff. Drs. Alberto dos Reis, Organizao Judicial,
1909, pgs. 22 e seg.; e Marnoco e Sousa, no Direito poltico, 1910, pgs. 781 e seg.; e ainda ultimamente no seu Commentrio, a
pgs. 581 e seg.
Seria interessante notar que a atribuio desta competncia bem uma caraterstica da funo judicial, como ela deve ser considerada
no regmen de distino de funes. Notou-o admiravelmente o Prof. Dr. Guimares Pedrosa que, ao definir o fim do estado, escreve:
Mas, porque os rgos ou elementos que actuam no proseguimento dsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou
incorrendo em omisses, que a contrariam ou desconhecem, necesria se mostra a aco de uma fra, que restitua ou obrigue aqueles
rgos sua aco legtima; e se em tais factos, de caracter negativo, se ofenderam as esferas de aco de outras fras ou
actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fra impe a reparao respectiva. Emfim, o que se d com os rgos da soberania ou
poder poltico, anlogamente sucede com as fras individuais ou sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos individuais,
sociais, ou do estado, que ste, pelos seus rgos superiores, foi chamado a tutelar.... E e por isso intervem a funo judiciria
reconduzindo o indivduo, a colectividade, o rgo pblico ao desempenho normal da sua aco (Curso de ciencia da
administrao e direito administrativo, t. I, pgs. 78 e 79).
So consideraes desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da Amrica do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta
funo. Deve ler-se a primorosa comunicao de Larnaude inserta no Bulletin de la socit de lgislation compare, t. XXXI, 1901-
1902, a pgs. 175 e seg.
Deve o juiz conhecer oficiosamente da inconstitucionalidade da lei, ou apenas quando esta for
alegada por qualquer das partes, como adoptou a atual Constituo, e como adoptaram as outras que
aos juizes atribuem tal competncia?
Decido-me pela competncia oficiosa dos juizes que na Constituinte de 1911 empenhadamente
defendeu o deputado Barbosa de Magalhes, e aventuro-me a discordar do Prof. Dr. Marnoco e
Sousa, que, pela doutrina da Constituo, escreve:
Mas se ambas as partes estavam de accordo em considerar constitucional uma lei... para que se
havia de dar ao poder judicial o direito de apreciar a inconstitucionalidade da lei? (Commentrio,
pg. 584). Para qu?
que a constitucionalidade da lei , evidentemente, a primeira condio da sua fora obrigatria, e,
no regmen das Constituies rigidas, a distino entre lei ordinria e lei constitucional no teve
outro intuito diferente do de enunciar que a genuidade da lei se aferia, na frase de Wilson, pelo
estalo invarivel da Constituo. Se a conformidade da lei ordinria lei fundamental que a
torna verdadeiramente uma lei, como h de o juiz ser indiferente necessidade de a verificar le
prprio? Pode o juiz aplicar uma lei, quando sabe que ela no deve obrigar, s porque as partes o
no alegaram? Porventura, a obrigatoriedade da lei, dirigindo-se queles a quem h de aplicar-se,
no se dirige aos encarregados de a aplicar?
Por essa forma, dependendo da arguio das partes o facto de cumprir-se ou deixar de cumprir-se a
Constituo, como os litigantes podem ter vantgem comum em se subtrair aos seus preceitosa seu
bom grado ela se cumprir ou no. E o juiz permanecer impassvel.
Pois qu! A Constituo confeccionou-se dando o carcter de constitucionais a todos os seus artigos,
resguardou-se do executivo, resguardou-se do legislativo, resguardou-se do prprio poder
constituinte no escrpulo de sempre se ver obedecida e proeminentepara afinal se cumprir ou no
a bom gosto dos litigantes?
Pode suceder que a estes seja mais favorvel a lei possivelmente inconstitucional? Mas acaso o
carcter obrigatrio das leis, e da Constituo principalmente, imposio que possa elidir-se,
graa ou vantgem a que possa renunciar-se?
Que a atual Constituo se tenha limitado, por ora, a dar poderes aos juizes para conhecerem da
inconstitucionalidade das leis s no caso das partes a alegaremcompreende-se perfeitamente.
Determinaram-na a isso naturais razes de pura ordem poltica. Como legislao positiva, o
princpio era novo em Portugal, como princpio constitucionalinaugurava-se na Europa. Porventura
convinha dar-lhe o mximo alcance?
Mesmo assim, reduzido aos termos em que est, a aprovao do artigo suscitou embaraos enormes
que o puzeram em perigo, como se avaliar pela leitura do Dirio da Assembleia Nacional
Constituinte da sesso noturna de 15 de agosto de 1911.
Os constituintes democrticos so, em regra, extremamente ciosos da sua obra legislativa, temendo
sempre do conservantismo dos tribunais, cujas invases receiam. Foi assim em 1789 em Frana, foi
assim entre ns j em 1821. Na Constituinte de 1911 era to forte a corrente hostil ao princpio que o
deputado Afonso Costa, ainda depois duma longa defeza da doutrina demonstrando-lhe as vantgens,
sentia necessidade de declarar: Falarei tantas vezes quantas sejam precisas para justificar a minha
proposta. E, s depois de mutilado, como adiante referirei, o artigo conseguiu entrar na
Constituo.
Mais de trs anos de vigncia da regra mostram, todavia, que eram infundados os receios. Os
cidados no alegam todos os dias inconstitucionalidade de leis, e os tribunais no teem demolido a
obra legislativa. A jurisprudncia dos tribunais superiores, publicada durante estes trs anos, limita-
se, salvo erro, a trs acrdos apenas, sbre a mesma lei, decidindo pelo seu no cumprimento em
virtude da sua inconstitucionalidade.
de esperar que, na primeira Constituinte que se reuna, vir a completar-se o princpio,
reconhecendo e impondo aos juizes o poder e o dever de conhecerem oficiosamente da
constitucionalidade das leis.
Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicao j citada; W. Wilson, op. cit., t. II, pgs. 186 e seg.; Esmein,
lments, ed. cit., I, pg. 588 e seg.; Orlando, Principii cit., pgs. 257 e seg.; Teoria giuridica delle guarentigie della libert , na
Biblioteca di scienze politiche, de Brunialti, (1. srie), vol. V, pgs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a pg. 946; Jze, srie
de artigos, Contrle des dlibrations des Assembles dlibrantes, na Revue gnrale d'administration, 1895, t. II, pg. 407 e seg.;
Jze e Berthlemy, na Mmoire sur le caractre inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 dcembre 1911 ... extratada na Revue
du droit public, 1912, pgs. 138 e segs.; Duguit, Trait cit. , I, pgs. 155 e segs.; Gajac, op. cit., pgs. 221 e seg.; Angleys, op. cit.,
pgs. 142 e seg.; Santoni, op. cit., pgs. 106 e seg.; Prof. Dr. Alberto dos Reis, Organizao Judicial, 1905, pgs. 19 e seg.; Prof. Dr.
Marnoco e Sousa, Direito Politico, 1910, pgs. 781 e seg.; Commentrio cit., pgs. 581 e seg.; vid. tambem os acrdos de 12 de julho
de 1913 da Relao de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relao do Prto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justia,
na Gazeta da Relao de Lisboa, 27. ano, n. 40, pgs. 324; Revista dos Tribunaes, ano 33., n. 780, pgs. 184; e Revista de
Legislao e de Jurisprudencia, 47. anno, n. 1957, pgs. 15 e 16.
18.O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido restrito. A
validade e a constitucionalidade. Em que extenso deve conhecer o juiz. A opinio do Prof. Dr.
Jos Alberto dos Reis e do juiz Francisco Jos de Medeiros. A opinio que defendo.
Devem os juizes conhecer da inconstitucionalidade da lei. Mas o que deve entender-se por esta
expresso?
De uma forma lata, a designao constitucionalidade da lei, deve reputar-se sinnima de
conformidade da lei Constituo. Ora a lei pode carecer de constitucionalidade por duas ordens
de razes que devem distinguir-se: ou porque na sua formao no teve os requisitos que
constitucionalmente so indispensveis para que seja genuinamente uma lei, ou porque, perfeita
alis sob sse ponto de vista, as suas disposies so contudo doutrinalmente contrrias
Constituo ou aos princpios nela consignados.
A conformidade Constituo desdobra-se assim em validade e em constitucionalidade
propriamente dita. E para notar que qusi todos os autores no concordes ainda em atribuir aos
juizes competncia para conhecer crca desta ltima, sem hesitar lhes reconhecem poderes para se
negarem ao cumprimento da lei desde que ela carea de qualquer elemento formal indispensvel
para a sua existncia constitucional. Assim Larnaude, Gabba, Saredo, Orlando, Contuzzi, Cammeo,
Lessona e tantos mais.
Por qu? Porque atribuindo-se aos juizes o poder ou o dever de conhecerem crca da
constitucionalidade da lei, isto , da conformidade da lei Constituo, a primeira cousa que eles
teem que inquirir sbre se, de facto, em face Constituo e s Constituo, sse diploma tem
ou no os caracteres formais exigidos para que se diga constitucional e genuinamente uma lei.
Assim o juiz Francisco Jos Medeiros entendia, e na mesma altura sustentava j e sustenta ainda o
Prof. Dr. Jos Alberto dos Reis, na Universidade de Coimbra, que os juizes devem ser competentes
para conhecer da constitucionalidade da lei no que se refira s condies da sua existncia. E,
desenvolvendo o tema, o Prof. Dr. Alberto dos Reis pronuncia-se no sentido de que, antes de aplicar
a lei, devem os juizes verificar se ela foi aprovada pelas duas Cmaras (supe-se a hiptese dum
sistma bi-cameral), sancionada, promulgada e publicada. Estes so, portanto, os elementos formais
reputados necessrios e suficientes para que a lei obrigue, e seja constitucionalmente uma lei.
Alegam as partes outra qualquer preterio das formalidades exigidas para a elaborao das
normas legislativas? O juiz deve escusar-se a averiguar crca da impugnao, porque a
legalidade do processo parlamentar depende do regimento interno da camara, que esta pode
modificar constantemente....
Salvo o devido respeito pela opinio do ilustre Prof. Dr. Alberto dos Reis, alguns reparos creio
poderem oferecer-se sua doutrina. E assim, colocando o problema perante os princpios, insisto na
afirmao: os juizes devem conhecer da constitucionalidade da lei pela sua conformidade
Constituo.
Trata-se do primeiro exemplo apresentado, o facto de, num sistema bi-cameral, como entre ns, a lei
haver sido aprovada apenas por uma das Cmaras?
O juiz, tendo de conhecer da conformidade da lei Constituo forosamente reconhece que ela
inconstitucionalvisto que, em disposies de carcter rigorosamente constitucional, aquela exige
que a aprovao seja feita pelas duas Cmaras.
Trata-se da falta de sanco, promulgao ou publicaoe a Constituo exije sses elementos
para validade da lei? O juiz, tendo de conhecer da conformidade da lei Constituo, negar-lhe h
cumprimento.
Nestes pontos convenho. Mas figure-se outro exemplo:
Nos sistemas bi-camerais exige-se, em regra, que seja da Cmara dos Deputados a iniciativa sbre
impostos. Imagine-se que a discusso de uma lei a les relativa foi iniciada pelo Senado e que,
embora isso, foi aprovada em ambas as Casas e depois seguiu os tramites normais. Deve o juiz
negar-se a cumpr-la? Pela doutrina do Prof. Dr. Alberto dos Reis, o juiz no podia conhecer da
questo, ainda que ela lhe fsse proposta, porque evidentemente se trata de preterio das
formalidades exigidas para a elaborao das normas legislativas,e o exame dsses foge em seu
entender competncia do juiz.
Julgo todavia, que ste tem de declarar inconstitucional a lei. Trata-se duma formalidade? certo.
Mas duma formalidade de natureza constitucional, e, a lei que se fizesse com desprezo dela
fatalmente no seria conforme Constituo. O juiz tem de negar-lhe cumprimento.
A razo invocada pelo ilustre Professor a de que a legalidade do processo parlamentar depende
apenas do regimento interno da prpria Cmaraque ela pode ter querido dispensar. Mas, como se
v, h formalidades de processo parlamentar que esto expressas na prpria Constituoe s em
conformidade a elas que as leis so vlidas, constitucionais. Da resulta que o juiz conhece, por
dever, da observncia dessas formalidades, antes de passar a conhecer da conformidade doutrinal da
lei lei constitucional.
Juiz Francisco Jos Medeiros, Sentenas, 1. ed. (1904), pgs. 8 e 9; Larnaude, communicao no cit. Bulletin, a pgs. 220; Orlando,
Principii cit., a pgs. 260-261; Prof. Dr. Alberto dos Reis, e os autores citados na sua Organizao Judicial, 1905, pg. 19 e seg.;
1909, pgs. 22 e seg.
19.O problma anterior em face Constituio actual. Os juizes s conhecem da
constitucionalidade em sentido restricto? No. Conhecem tambem das condies constitucionais
do processo de formao da lei.
Qual a doutrina da actual Constituo poltica? Diz o seu artigo 63.:
O Poder judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento, qualquer das partes impugnar a
validade da lei... apreciar a sua legitimidade constitucional em conformidade com a
Constituo e princpios nela consagrados.
Como deve interpretar-se o artigo? Com o prprio artigo, evidentemente.
Para o legisladorvalidade da lei, legitimidade constitucional, e conformidade da lei com a
Constituo e seus princpios so, patentemente, expresses sinnimas.
A lei ser vlida ou legtima quando fr conforme Constituio e aos seus princpios. A lei, para
ser vlida, ter que ser conforme a todas as disposies constitucionais? Tem. J expuz que, no
sistma da Constituio, todas as suas disposies so constitucionais: nela no h que distinguir
entre matria rigorosamente constitucional e no rigorosamente constitucional.
Ora a Constituo contm disposies de processo parlamentarconstitucionais portanto. Desde o
art. 7. ao art. 35. da Constituo h numerosos preceitos que a ele tocamespecialmente os artt.
23. e 28. a 35.
Assim, a alnea b) do art. 23. determina expressamente que seja privativa da Cmara dos Deputados
a iniciativa sbre organisao das foras de terra e mar. Figuremos, porm, que se iniciou no Senado
a discusso de um projecto de lei dessa natureza e que, aprovado alis por ambas as seces do
Congresso, foi regularmente sancionado, promulgado e publicado como lei. Obriga?
Sustento decididamente a negativa.
Quem quer que pretenda impugnar a validade da lei dever alegar apenas que ela no conforme
Constituoe prova-o facilmente. E o juiz ter evidentemente que demonstrar para considerar
legtima a lei, se ela est conforme Constituo. Por ventura nesta hiptese o est?
Eis, rigorosamente, a interpretao devida. Poder dizer-se que a histria do art. 63. da Constituo
abona a interpretao que apresento? Vou mostr-lo.
No primeiro projecto que a comisso apresentou Assembleia Nacional Constitunte, o artigo no
estava redigido pela forma actual. A sua redaco era a seguinte:
Art. 48.O Poder Judicial da Repblica, desde que nos feitos submetidos a julgamento qualquer
das partes impugnar a validade da lei... apreciar a sua legitimidade constitucional em conformidade
com a Constituo e princpios nella consagrados, e bem assim a conformidade do processo
parlamentar ou formao da lei com os respectivos preceitos da Constituo.
Decorreu a discusso na generalidade sem referncias ao artigo, que, no projecto-emenda
apresentado de novo pela comisso, continuava como art. n. 53. redigido da mesma forma. A sua
discusso realisou-se na sesso noturna de 15 de Agosto de 1911, e logo pelo deputado Matos Cid
foi proposto que dele se eliminassem precisamente as palavras==e bem assim a conformidade do
processo parlamentar ou formao da lei com os respectivos preceitos da Constituo==alegando
ser isto matria inaceitvel, que briga com outras disposies j votadas.
Quaise em qu?
Tal como estava, o texto do artigo foi defendido pelos deputados Pedro Martins, Barbosa de
Magalhes e Afonso Costa.
Aprovada foi, todavia, a proposta Matos Cid, depois de a seu favor terem falado os deputados
Machado Serpa e Antnio Macieira. E com que argumentos repeliram a doutrina do artigo?
O deputado Machado Serpa, hostilisou-a alegando que, munido desses poderes, um juiz, com uma
simples penada, pode anular toda a obra do poder legislativo. Mas como?
S por constatar que o poder legislativo, ao fazer uma lei, violra as regras ao caso relativas que a
Constituo, como todas as Constitues dos povos modernos, prescreve? Mas h perigo em que o
juz constate a violaoe no h perigo em que o poder legislativo a tenha praticado? E como
admitir que isso se faa em toda a obra do poder legislativo?
De resto, o juiz no anula a lei, ainda que a repute inconstitucional: decide simplesmente que ela no
obriga no caso que lhe propuzeram a julgamento.
As arguies do deputado Antonio Macieira viro provar, claramente, que se fazia confuso sbre o
verdadeiro alcance do artigo discutido. assim que, para regeitar as suas ltimas palavras, parte da
suposio de que por elas ia dar-se poderes aos juzes para constatar se na confeco da lei tinham
sido cumpridasno as regras constitucionais da formao das leis, mas sim todos os 177 artigos do
Regimento interno que a Constituinte, havia dois meses, aprovra. Nessa ideia, o deputado Antnio
Macieira, expondo os motivos por que concordava com a proposta Matos Cid, declarava:
Parece me que conceder ao poder judicial a faculdade de verificar se uma determinada lei seguiu o processo regulamentar, se
foi feita nos termos constitudos para ela se fazer, nos termos do Regimento, dar-lhe muito ampla e larga attribuio ao poder
judicial, dar origem a que nos tribunais haja verdadeiramente logar, permitta-se-me o termo no parlamentar, maior
chicana, tornando irrisria, pode dizer-se, a forma como o poder judicial possa apreciar essa lei.
No admissivel que uma pequena infraco do Regimento, porventura desejada pelo proprio Parlamento, seja motivo para
pr de parte uma lei.
Uma lei no cousa que se ponha de banda pela simples razo de uma infraco to insignificante; o que indispensvel
saber se essa lei ou no constitucional.
Justamentee o artigo no pretendia outra cousa. Ele no concedia poderes aos juzes para
conhecerem do processo parlamentar que seguira a lei, em harmonia com o Regimento. O artigo
apenas exigia que, no processo parlamentar, se seguissem os preceitos dos artigos j votados da
Constituio, e que, como matria constitucional, tinham de respeitar-se.
A mutilao que sofreu o artigo que significa pois? Que a Constituinte entendeu que os juizes no
tinham poderes para conhecer se a lei na sua formao seguira um processo parlamentar conforme
Constituio? No.
O artigo foi mutilado porque, por equvoco, se entendeu que ele ia colocar nas mos dos juizes
poderes para aferir a legitimidade do processo parlamentar seguido na formao da lei, no pelos
artigos da Constituo, mas pelos 177 artigos do Regimento, que um simples acto de vontade da
Cmara. E no era isso evidentemente o que ele queria.
A constitucionalidade de uma lei no se afere por um Regimento que, em qusi todas as suas
disposies, apenas uma lei, e que, por si, nunca uma lei constitucional. As palavras eliminadas
do artigo referiam-se unicamente Constituo. Fica assim provado que a sua mutilao no
significou que a Constituinte reprovasse o principio, que se impe porque constitucional, de que
os juizes, tendo de conhecer da validade da lei, devem conferir se, no processo parlamentar da sua
formao, foram ou no seguidos os preceitos que a Constituio estabelece. S depois de
verificarem nesse ponto a conformidade da lei Constituio teem que averiguar se,
doutrinalmente, as suas disposies esto tambem conformes lei constitucional.
A argumentao que desenvolvi, com um facto recentssimo pode exemplificar-se. Pela renncia
colectiva de 16 senadores, apresentada em sesso do Senado de 5 de Janeiro de 1915, o nmero dos
seus membros que, constitucionalmente, de 71 desceu a 55. Ora a Constituo, na segunda parte
do art. 13., exige que as deliberaes das duas Cmaras sejam tomadas estando presente a maioria
absoluta dos seus membros, que, no caso do Senado, ser o nmero de 37. Sero vlidas as leis
aprovadas no Senado por um nmero de votos inferior a ste? E dever o juiz, se uma das partes lhe
impugnar a validade de qualquer dessas leis, apreciar a sua constitucionalidade?
Esta questo s a pode propr quem entenda pela forma por que a expus a competncia do juiz para
conhecer crca da constitucionalidade da lei. No a figura, evidentemente, quem entenda que ele s
tem que averiguar da conformidade doutrinal das disposies da lei ordinria em relao lei
constitucional, sendo incompetente para tudo mais.
A interpretao que dou ao art. 63. acaba todavia de ser autorisada pela declarao que o juiz e
deputado Caetano Gonalves em sesso de 11 de Janeiro de 1915 enviou para a mesa da Cmara dos
Deputadose que me contento de reproduzir:
Para a hipothese de ser impugnada perante o poder judicial, nos termos do artigo 63. da
Constituio, a validade das leis saidas do Congresso em contraveno da segunda alinea do artigo
13. da mesma Constituo, a que ainda nenhuma lei fixou interpretao ou sentido diverso d'aquelle
pelo qual se entende que n'uma Camara de 164 deputados de 83 a sua maioria absoluta, como em
71 senadores a mesma maioria no pde baixar de 37: desejo que na acta fique consignado que,
emquanto pela forma prescripta na Constituo outro entendimento no fr dado lei n'esse ponto,
reservo o meu voto no assumpto (em A Capital de 11 de janeiro de 1915).
Se o juiz s tivesse poderes para conhecer da conformidade doutrinal da lei com a Constituo
poderia alegar-se porventura a circunstncia de faltar ao Senado a capacidade constitucional para
fazer leis? No. E, todavia, toda conforme com a doutrina que sustento, a declarao do deputado
Caetano Gonalves revela que pode em juizo fazer-se a arguio, e della ter que conhecer o juiz.
Evidentemente.
20.Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como?
Desde o momento em que, num feito submetido a juizo, alguma das partes impugne a validade da lei,
h de o juiz apreciar se, de facto, a lei possue legitimidade constitucional. Por onde deve aferi-la?
Apezar de partir do princpio de considerar constitucional tudo e s o que nela se contivesse, a
Constituo no foi to rigorosa como era necessrio em ponto de to grave alcance. Em trs artigos
ela emprega expresses diferentes, que teem forosamente de considerar-se de sentido igual.
assim que no podendo a lei ordinria atingir os direitos e garantias individuais, depois de as
haver enumerado no art. 3., a Constituo diz que essa especificao no exclue outras garantias e
direitos no enumerados, mas resultantes da forma do govrno que ela estabelece e dos princpios
que consigna ou constam de outras leis.
No art. 63. define que o juiz, uma vez impugnada a validade da lei, apreciar a sua legitimidade
constitucional, e afere esta pela conformidade com a Constituo e princpios nela consagrados.
E no art. 80., tendo determinado que como lei ficam valendo as leis e decretos com fora de lei at
ento existentespe essa validade dependente de explicita ou implicitamente no serem contrrios
ao systema de governo adoptado pela Constituio, e aos princpios n'ella consagrados.
Todas estas diferentes frmulas podem e devem reduzir-se a uma s: o juiz, em face a uma lei, para
apreciar a sua legitimidade constitucional, tem que aferi-la pela Constituo e pelos princpios nela
consagrados.
A lei viola realmente a Constituo em qualquer das suas disposies? inconstitucional, visto que
so constitucionais todas as disposies da Constituo.
A lei no viola expressamente uma disposio constitucional, mas declaradamente contrria aos
princpios que a informam? Da mesma maneira carece de legitimidade constitucional.
Por quaisquer outros elementos ter ainda que verificar-se a constitucionalidade da lei? No, embora
os termos do art. 4., que o Prof. Dr. Marnoco e Sousa justamente critica, podessem primeira vista
fazer cuidar erradamente que a outras disposies havia ainda que satisfazer.
Esse art. 4. indica que a especificao das garantias e direitos expressos na Constituo no
exclue outras garantias e direitos no enumerados, mas resultante da frma de governo que ella
estabelece e dos princpios que consigna ou constam de outras leis.
Querer isto dizer que, alem dos anteriores, outros direitos e garantias constitucionais h tambem?
No. Todos os direitos e garantias apontados nas demais leis conservam a sua natureza de direitos e
garantias ordinrias. O serem simplesmente aludidas na Constituo no lhes empresta natureza
constitucional: constitucionais seriam por essa forma as leis de imprensa, de reunio e associao,
de reviso de sentenas condenatrias, do habeas corpus, a lei eleitoral, o cdigo administrativo, as
leis de organisao das provncias ultramarinas, de responsabilidade ministerial, organisao
judiciria, acumulaes de emprgos pblicos, de incompatibilidades polticas, etc.porque todas
veem aludidas na Constituo.
Ora a verdade que os direitos e garantias que constem apenas destas leis no podem considerar-se
constitucionaiscomo muito bem o decidira j o Prof. Dr. Marnoco e Sousa.
Porque, ou as garantias que constam de outras leis constituem matria constitucional, mas nesse
caso cahe-se no absurdo de considerar como Constitucionaes garantias estabelecidas pelas leis
ordinarias, tornando-se difficil a reforma destas leis, ou taes garantias no constituem matria
constitucional e neste caso no se pode explicar a referencia que este artigo lhes faz, pois a
Constituo deve occupar-se unicamente de garantias constitucionaes (Comentrio, pg. 204-205).
Evidentemente.
De resto, determinando-se a Constituinte pelo critrio de s considerar constitucional o que ficasse
na Constituo, decerto que essa matria no compreendia garantias e direitos que constam apenas
de outras leis, e que o Congresso ordinrio amanh pde suprimir.
verdade que a prpria Constituo em dada maneira corrige nos artt. 63. e 80. a redaco do art.
4., classificando como regras constitucionaes apenas as fixadas na Constituo ou que resultem dos
seus princpiosdeixando assim de lado outros quaisquer direitos e garantias apenas expressos nas
leis ordinrias?
Melhor fra todavia, como diz o ilustre comentador da Constituo, que a elas no se houvesse
aludido no artigo 4..
Depois da apreciao que se lhe impe, e para que declare inconstitucional uma leideve o juiz
constatar se ela abertamente contrria a uma disposio expressa da Constituo, ou se por uma
frma indubitvel viola os princpios nela consagrados. O caracter constitucional de uma lei , como
expuz, apenas um ponto de vista poltico, mas no deixa de ser importantissimo. E preciso que de
facto a lei ordinria lhe seja caracterisadamente contrria, para que o juiz se decida a negar-lhe
cumprimento por inconstitucional. Trata-se de uma competncia nova: toda a vantagem est em no
tornar demasiado hostil o seu desempenho.
Por outro lado, para que a inconstitucionalidade de uma lei seja decidida, s devem colher razes
tiradas da doutrina da Constituo. Pouco dever importar ao tribunal alegar-se que determinada lei
no deve cumprir-se por inqua, por intil, por inoportuna, por gravosase realmente contra ela no
se alegar que viola preceitos constitucionaes ou que incompativel com os princpios na
Constituo consagrados.
certo que ao Congresso compete fazer leis no intuito de promover o bem geral da Nao? Mas a
convenincia ou inconvenincia, a oportunidade ou inoportunidade da confeco de uma lei esto
absolutamente fra da competncia dos tribunaes. Estes, interpretando a lei, podem averiguar que
ela inconstitucional, e ento se negam a cumpri-la: mas no lhes cabe provr aos males resultantes
da lei, uma vez que ela no viole a Constituo. Aos cidados cumpre, e s a eles, pelos melhores
meios, conseguir que a lei seja revogada.
Refere Larnaude que, num processo intentado nos Estados Unidos da Amrica do Norte perante a
Supreme Court, um dos litigantes, para arguir de inconstitucional a lei aplicvel, alegou que alguem
havia comprado os membros do congresso para a votarem e que, por essa frma, a lei devia ser
anulada visto constituir um acto jurdico praticado com dolo ou fraude. Escusado ser dizer que foi
desatendido.
O juiz deve pois atender unicamente Constituo e aos seus princpios quando tiver de apreciar a
constitucionalidade da lei ordinria. duvidoso que esta haja violado aquele estalo invarivel da
legitimidade constitucional? Nesse caso aplicar a leie com ela aplicar, sem dvida, o esprito
da Constituo.
Vid. a comunicao j citada de Larnaude; Story, Commentaries, II, pg. 393; Cavalcanti, Regimen federativo e a republica
brazileira, pgs. 228 e seg.; Wilson, Le gouvernement congressionnel, trad. fr., pgs. 29 e 43; Bryce, La rpublique amricaine,
trad. fr., I, pg. 526 e seg.; Cooley, Constitutional limitations, pg. 195.
21.A lei inconstitucional: a frma e o objecto. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
Por que razes pode uma lei ser declarada inconstitucional? O critrio j foi indicado: sempre que
contrarie as disposies da Constituo ou os princpios que nela se consagram. E quando suceder
assim?
Nas pginas anteriores expuz at que ponto entendo que os juizes podem conhecer da
constitucionalidade da lei sempre que esta lhe fr impugnada: o juiz dever conhecer no s da
conformidade doutrinal das disposies da lei ordinria com a Constituo, mas tambm sbre se no
processo da sua formao foram seguidos os respectivos preceitos constitucionaes. Daqui se deriva
a inconstitucionalidade da lei em quanto ao objecto e em quanto frma.
Para que, quanto frma, a lei ordinria seja constitucionalmente vlida e obrigue, torna-se
primeiramente necessrio que o seu rgo criadornormalmente, as duas seces do Congresso
funccione nas condies constitucionalmente exigidas para que possa fazer leis. assim que, se por
acaso, no dia alis marcado pela Constituo, se reunisse a maioria absoluta dos deputados e a dos
senadores, e sem prvia verificao e reconhecimento de poderes, discutissem e aprovassem
providnciasas deliberaes provindas dessas assembleias no poderiam ser consideradas
genuinamente, constitucionalmente, como leis.
Verificadas mesmo as condies constitucionaes em que o Congresso pode fazer leispara que elas
obriguem torna-se necessrio que, no processo da sua formao, se tenham observado todas as
disposies constitucionaes que a le se referem. Por isso entendo que no obrigaria uma lei que
criasse um imposto se a sua discusso houvesse tido comeo no Senado.
Como pode uma lei ordinria ser inconstitucional quanto ao seu objecto? Desde o momento em que
as suas disposies violem alguma das disposies constitucionaes ou repugnem declaradamente aos
princpios que a Constituo consagra.
Partindo deste critrio, podero promenorisar-se alguns caracteres da lei inconstitucional? Podem.
A Constituo, umas vezes, enuncia princpios sem todavia figurar as leis ordinrias que a eles
tenham porventura de conformar-se. o que se verifica nos artt. 1., 2., 5. e tantos outros. Uma vez
feita, porm, pelo Congresso, qualquer lei manifestamente contrria a esses preceitos, a lei dever
considerar-se inconstitucional.
Mas, na maioria dos casos, a Constituo no procede por essa forma, e tem em esprito, prev as
leis orgnicas que, a ela conformes, a ho de desinvolver e completar. So as hipteses figuradas em
quasi todos os nmeros do art. 3., e nos artt. 8., nico, 57., 60., 66., 67. e outros mais.
Qualquer das leis a previstas, se pelo Congresso ordinrio fr feita sem que as suas disposies
sejam conformes a esses caracteres constitucionaes que a Constituo lhes impe, ser,
evidentemente, inconstitucionaes.
primeira vista poderia cuidar-se que havia a distinguir aindavisto que, umas vezes, a
Constituo define positivamente os pontos por que h de orientar-se a lei prevista, e noutros casos
caracterisa esta por uma forma negativa, probindo-lhe que se guie por critrios determinados.
Assim usa a primeira forma quando, antes de no art. 85. ter incumbido ao primeiro Congresso da
Repblica a elaborao de uma lei sbre os crimes de responsabilidade, no art. 55. enumerara
quaes as categorias de actos do poder executivo e dos seus agentes que como taes devem ser
classificadose a segunda frma emprega no art. 66. quando determina que na futura lei de
organisao e atribues dos corpos administrativos o poder executivo no ter ingerncia na sua
vida.
Mas no vale a pena descriminar: inconstitucional ser a lei ordinria, prevista na Constituo,
sempre que se no conforme aos caracteres constitucionaes que ela lhe fixa para base, sejam eles
indicados por uma imposio positiva, seja por uma defsa proibitiva.
Em qualquer caso, a lei no ser conforme Constituo nem aos princpios que esta consagrae
to inconstitucional ser portanto a lei orgnica do poder judicial que no tome por base a natureza
vitalcia e inamovivel dos juizes, como a lei de organisao e atribues dos corpos administrativos
que, de qualquer maneira, autorisasse a mais leve ingerncia do executivo na vida desses corpos.
Uma vez reconhecido pelo juiz que a lei, ou alguma das suas disposies, no conforme
Constituo, qual o efeito desse reconhecimento? Os efeitos limitam-se ao juiz afasta-la, negando-
lhe cumprimento. No conflito entre a lei ordinria e a lei constitucional prevalece a mais forte, e a lei
mais forte , por definio, a lei constitucional.
O juiz no ter portanto a declarar que a lei a ninguem obriga, ou que ninguem deve por isso
obedecer-lhe ou cumpri-la. O juiz no se constitue censor, de uma forma geral, da obra do
Congresso, nem tem que alargar o alcance da competncia que lhe atribuida. O juiz limita-se a
declarar que, tendo reconhecido a inconstitucionalidade da lei, a no cumprir naquele caso que lhe
foi submetido a juizo. A lei m, a lei pessima? Cuidem os cidados de a modificar, em nome da
ordem poltica, pelos meios jurdicos ao seu alcance. O juiz apenas decide que a lei no aplicvel
hiptese que lhe foi proposta.
Se amanh lhe fr proposto um novo caso em que pela mesma frma se alegue a
inconstitucionalidade da mesma leio juiz ter de novo de apreciar a conformidade desta com a
Constituo e os princpios nela consagrados, e sem essa apreciao no poder limitar-se a
declarar que tal lei ou disposio de lei j foi reconhecida como inconstitucional.
No se receie como apoucada esta competncia dos juizesnem se receie a incerteza ou diversidade
das decises. Cumprindo os juizes strictamente a sua misso, no declarando inconstitu-* -File:
131.png-\ *cional a lei se no quando realmente ela repugne Constituo ou aos
seus princpiosbastar que, num caso, o juiz mais obscuro da mais humilde comarca se negue a
cumpri-la, para que o artigo da lei ou a lei inteira cia imediatamente na impotncia. Por meu
entender, nem sequer o Congresso teria, na primeira legislatura que se reunisse, de revogar motu
proprio a disposio ou a lei que a opinio dos tribunaes superiores houvesse reconhecido
inconstitucionalcomo se usa nos Estados Unidos da Amrica do Norte. Bastra que os juizes lhe
negassem cumprimento, para que, como princpio assente se reputasse que, dora avante, no
obrigava.
Tudo deve inclinar-nos a desejar que, em direito pblico tambm, os princpios se informem mais da
jurisprudncia, dos costumes e tradies constitucionaes, que da boa ou m vontade dos Parlamentos,
to naturalmente voluveis nas suas prticas e nos seus impulsos. Mais feliz do que todos ser o povo
cujos governantes respeitem no s a lei constitucional, mas essa outra Constituo que roda dela
se cria e coalha. Tanto seria para desejar em Portugale essa aspirao me guiou, pgina por
pgina, atravez de todo o meu trabalho.
INDICE
Pag.
Introito 1-2
CAPTULO I
Brevissima notcia da noo de Leis Fundamentais at implantao do
regimen constitucional 3-38
1. A noo da lei fundamental desde o comeo da Monarquia at Restaurao. 3-7
2. Necessria conformidade das novas leis ao direito do reino. O Chanceler mr
do reino. 7-8
3. As leis contra o direito do reino. O direito de representao das crtes 9-10
4. A noo comum da lei fundamental nos tericos da Restaurao. As doutrinas da
soberania popular. O conceito de pacto. 10-15
5. O pacto e o rei. O rei no pode alterar o govrno da repblica. 15-22
7. A noo da lei fundamental nas crtes de Lisboa de 1679 e 1697. 22-24
8. A noo da lei fundamental na era pombalina. Seu objecto, sua forma. O
Principe faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece. No h contra os reis
mais recurso que o do sofrimento. 25-32
9. Era de crise: o conflicto entre ns. Paschoal de Mello e Antonio Ribeiro dos
Santos como figuras representativos das ideias monarquicas e das ideias
democrticas. O conceito das leis fundamentais. Sua forma e objecto. 1820O
constitucionalismo. 32-38
CAPTULO II
A Monarquia Constitucional. Leis Constitucionais e Leis Inconstitucionais 39-64
10. A revoluo francesa e o movimento constitucional no continente europeu. 39-43
11. O movimento constitucional entre ns. O significado de Constituo. 43-47
12. O problema da inconstitucionalidade das leis perante a Constituo de 1822, a
Carta e a Constituo de 1838. Um caso curioso da histria poltica portuguesa. 47-53
13. A defesa da Constituo contra o poder executivo e contra o poder legislativo.
O poder judicial e a inconstitucionalidade das leis. As opinies entre ns,
anteriormente e posteriormente proposta de reforma constitucional de 1900.
Concluses. 54-64
CAPTULO III
O problema da inconstitucionalidade das leis em face actual Constituo
poltica da Repblica
65-
124
14. O problema pode colocar-se na Constituo actual? A distino entre lei
constitucional e a lei ordinria. Deve admitir-se? Qual o significado que deve
dar-se a essa distino? 65-76
15. Como distingue a Constituo as leis ordinrias da lei constitucional?
matria constitucional tudo o que est na Constituio. 76-80
16. A Constituo admite disposies de caracter supra-constitucional e outras que
impem restries de prazo para a sua reviso. Sua legitimidade sob o ponto de
vista poltico e jurdico. 80-94
17. A distino entre a lei constitucional e as leis ordinrias: como sancionada.
Os juizes competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis:
quando? A actual Constituio.
95-
101
18. O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido
restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que extenso deve conhecer o
juiz. A opinio do Prof. Dr. Jos Alberto dos Reis e do juiz Francisco Jos de
Medeiros. A opinio que defendo.
101-
105
19. O problema anterior em face Constituio actual. Os juizes s conhecem da
constitucionalidade em sentido restrito? No. Conhecem tambem das condies
constitucionais do processo de formao da lei.
105-
113
20. Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como? 113-
118
21. A lei inconstitucional: a forma e o objecto. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade.
119-
124
Lista de erros corrigidos
Aqui encontram-se listados todos os erros encontrados e corrigidos:
Original Correco
#pg. x uma uma condio ... uma condio
#pg. 16 ultilidade ... utilidade
#pg. 46
a prprio
absolutismo
... o prprio absolutismo
#pg. 47 alleraes ... alteraes
#pg. 47 constitucionalidade ...
inconstitucionalidade
(*)
#pg. 47 constituies ...
Constituies
(*)
#pg. 48 E se, ...
E, se
(*)
#pg. 48 constitcional ... constitucional
#pg. 48 derogrr ... derogar
#pg. 54 constitucionalidade ...
inconstitucionalidade
(*)
#pg. 80 Constuo ... Constituo
#pg. 85 disposices ... disposies
#pg. 86 seguer ... sequer
#pg.
101
inconstitucionali- da ...
inconstitucionalidade
da
#pg.
103
promnlgada ... promulgada
#pg.
109
veririficar ... verificar
(*)
Correces efectuadas com base na errada da obra original.
Existe efectivamente a ausncia do captulo 6 no original e a referncia do facto
na errata. Decidimos manter a mesma nmerao, respeitando o original.
End of the Project Gutenberg EBook of Ensaio sobre a inconstitucionalidade
das leis no direito portugus, by Joo Maria Tello de Magalhes Collao
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