I. A MODO DE INTRODUCCIN.

Los derechos reales de prenda e hipoteca son derechos reales accesorios.

Es a partir de la revolucin francesa en que el nfasis ha se coloca
exclusivamente en la organizacin econmica de la produccin y en la
facilitacin de un sistema de intercambios privados.
El sistema econmico actual se centra en:
a. Propiedad privada
b. Libre intercambio de bienes y servicios
Para ello el erecho reacciona ante esas necesidades:
a. !econociendo titularidades erga omnes
b. "ncentivando el intercambio patrimonial de bienes.
II. INTERVENCIN DEL DERECHO PARA CREAR TITULACIONES ERGA OMNES E
INCENTIVAR LA LIBRE TRANSFERENCIA DE BIENES.
1. OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS.
Ej.
#: propietario de un bien.
$: tiene dinero
%pciones de &$':
Gar!ar"o e# casa
Prestarlo a &#' con un inters anual del ()*
+ue comportamiento es m,s e-ciente. es decir. asigna mayor valor al dinero/
El prestarle el dinero a &#'
0emor de $C%: que &#' no reconozca la existencia del contrato.
1$mo interviene el erecho/
#rt2culo (34( y (343. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos'. y. & producen efectos entre las partes y sus herederos'
5principio de relatividad contractual6.
&. LOS COSTOS DE TRANSACCIN.
#hora $C% ya sabe que el contrato suscrito con &#' es obligatorio. pero. 1 ser,
esto su-ciente para reconocer titularidades erga omnes e incentivar la
transferencia libre de bienes/
$oncepto de $ostos de transaccin.
7on los costos de celebrar un contrato y que seg8n las circunstancias son tan
altos que pueden evitar que se celebre un contrato o que se perfecciones en
trminos ine-cientes.
$uando se quiere celebrar un contrato se realizan una serie de gastos: antes.
durante y despus de su celebracin. lo que ocasiona costos que se suman al
valor intr2nseco de las prestaciones pactadas.
Por ello el erecho debe intervenir para reducirlos y proceder una atribucin de
derechos que lleve consigo elecciones posteriores e-cientes.
Este rol lo cumple. entre otros. re'"a(e#)a#!o "os co#)ra)os )*+icos9 as2
las partes no tendr,n que sentarse a negociar cada cl,usula. ya que ante la
falta de pacto operar, la presuncin contenida en el art2culo (3:4; del $digo
$ivil. seg8n el cual. &Las disposiciones de la ley sobre contratos son
supletorias de la voluntad de las partes. salvo que sean imperativas'.
En el caso del e<emplo se regula el contrato t2pico de mutuo. 5arts. (4=>; y ss6
y ante la falta de pacto entre las partes operar,n las normas dispositivas
contenidas en l.
,. CONTRATOS DONDE LAS PRESTACIONES NO SE VAN A CUMPLIR
SIMULT-NEAMENTE.
&$'. recibe una oferta de &?' por la cu,l ste &?' le ofrece en venta un auto
que &$' podr, utilizarlo como taxi.
Evaluacin de &$'. El auto utilizado como taxi le generar, un rendimiento
menor que el inters que &#' le ofrece. pero mientras el auto le ser, entregado
de inmediato. en cambio si le presta a &#' el plazo para el pago es de un a@o.
+u es lo m,s e-ciente/. +ue &$' le preste a &#'. pues con este
comportamiento se dinamizar, la econom2a. &#' invierte el dinero en su
f,brica. genera traba<o. &$' gana con los intereses pactados.
.i/# )ie#e "a 0e#)aja es)ra)/'ica1 &#' pues debe cumplir su prestacin
con posterioridad al de la de &$'.
El erecho vuelve a intervenir a -n de eliminar esta ine-ciencia.
2. LA GARANT3A DEL PATRIMONIO UNIVERSAL DEL DEUDOR.
Para recomponer la venta<a estratgica de &#'. y la consiguiente desventa<a de
&$'. el sistema <ur2dico le concede a &$' el derecho de +erse'ir )o!o e"
+a)ri(o#io !e $A%. para que en caso de incumplimiento pueda cobrarse la
deuda. Lo que se denomina prenda genrica o acreedor quirografario.
17er, su-ciente para satisfacer el inters de &$'/
$ostos que tendr, que cubrir &$':
#ntecedentes crediticios de &#'
Estar pendiente en todo momento sobre el movimiento patrimonial de &#'
#un as2. el riesgo es inevitable pues de un d2a a otro el patrimonio de &#'
puede cambiar sustancialmente.
Le concede la accin revocatoria. 5Araude del acto <ur2dico6.
$omo se ve. ello ocasionar, que los costos se eleven de tal forma que &$' se
tenga que cubrir ante un eventual fraude de &#'.
El derecho vuelve a intervenir.
4. GARANT3A DEL PATRIMONIO DE UN TERCERO.
$rea las garant2as personales. -anza y aval9 mediante los cuales terceras
personas se obligan frente al acreedor a responder con todo su patrimonio
respecto de las obligaciones contra2das por el deudor.
7i bien es cierto. estas -guras <ur2dicas me<oran la posicin de &$'. sin
embargo aun no logran ser del todo e-cientes. pues ahora &$' tendr, un doble
traba<o y por tanto dobles costos: vigilar tambin el movimiento patrimonial del
tercero.
5. GARANT3A MEDIANTE LA AFECTACIN DE BIENES ESPEC3FICOS.
#nte tal situacin el erecho crea las -guras de prenda 5ahora garant2a
mobiliaria6 y de hipoteca. para que ciertos bienes del deudor 5o constituyente6.
debidamente identi-cados. sirvan de garant2a para asegurar el cumplimiento
de una obligacin. afect,ndolos al cumplimiento de la obligacin garantizada.
de tal forma que quedan sustra2dos del patrimonio del constituyente ante el
eventual incumplimiento del deudor.
#s2 el art2culo 3.(6 de la Ley B>4CC se@ala que. La garanta mobiliaria es la
afectacin de un bien mueble mediante un acto jurdico, destinado a asegurar
el cumplimiento de una obligacin (). 7u antecedente. el art2culo ()::; del
$digo $ivil dec2a. La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante
su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier
obligacin. Dientras que el art2culo ()EC; reconoce similar -nalidad respecto
de los inmuebles. or la !ipoteca se afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero'.
e tal manera que los costos de transaccin se reducen signi-cativamente ya
que ahora &$' ya no tendr, que vigilar todo el patrimonio y movimiento
patrimonial de &#'. sino solamente los bienes afectados.
#hora el comportamiento de &$' deber,:
vigilar solo los bienes afectados.
+ue los bienes no se ena<enen
+ue no sean afectados al cumplimiento de otra obligacin
Pero. 1ser, su-ciente ello/
#un en estos caso. &$' sigue teniendo problemas con el acceso a la
informacin respecto de los bienes otorgados en garant2a. y no se resuelve
plenamente la venta<a estratgica en la que &#' se encuentra.
El erecho vuelve a intervenir.
# &$' le interesan dos cosas:
+ue el 7istema Fur2dico le proporcione informacin r,pida. oportuna y poco
costosa sobre los bienes afectados.
+ue el 7istema Fur2dico corri<a la venta<a estratgica de &#'. reconociendo
que los bienes afectados en garant2a mobiliaria o hipoteca sean preferentes
a cualquier otra obligacin contra2da. 0itularidad erga omnes a su derecho
real.
5.1. Creaci6# !e (eca#is(os !e +7"ici!a!.
El derecho debe establecer cu,les ser,n los mecanismos que servir,n para
publicitar la constitucin de relaciones <ur2dicas sobre los bienes.
os son estos mecanismos: La posesin y el !egistro.
5.&. La +osesi6#.
7i bien la posesin es un hecho f,ctico antes que <ur2dico. pero el derecho lo
utiliza como mecanismo de informacin. #s2 si alguien quiere comprar una
computadora por e<emplo. o quiere recibirla en prenda. le bastar, veri-car si el
supuesto propietario tiene o no la posesin. ya que conforme lo se@ala el
art2culo E(B; del $digo $ivil. $E" +osee!or es re+)a!o +ro+ie)ario8
(ie#)ras #o se +re7e "o co#)rario%.
#s2 en el caso del e<emplo. si &$' encuentra que el bien mueble est, en
posesin de &#'. y aqul. &#' le entrega la posesin. 5a &$'6 5prenda con
entrega f2sica6. entonces &$' estar, debidamente cautelado y a su vez
generar, nueva informacin para otros terceros. ya que el derecho lo premia
con la oponibilidad erga omnes una vez que haya tomado la posesin de los
bienes porque su posesin permitir, que los dem,s terceros interesados
puedan acceder de manera r,pida. segura y poco costosa a informacin veraz
respecto de la situacin legal de los bienes de &#'.
#s2 si el bien se entrega a &$' y &#' quisiera volverlo a otorgarlo en garant2a el
nuevo acreedor diligente tendr, que ver previamente el bien. el cual al
encontrarse en posesin del primer acreedor &$'. tomar, conocimiento que ya
est, prendado.
e esta manera la posesin contribuye a crear titularidades erga omnes y de
incentivar el libre intercambio de bienes. Go obstante. acarrea una serie de
costos indirectos:
"mpide la constitucin de varios derechos concurrentes. ya que si el bien es
gravado con varias prendas. solo el primer acreedor acceder, a la posesin
f2sica del bien. y los dem,s no. Por tanto. solo la primera acreencia ser,
p8blica. y las dem,s clandestinas. razn por la cual estas segundas y
posteriores acreencias no podr,n generar de oponibilidada erga omnes. al
no generar informacin para terceros.
Henera altos costos por la entrega del bien. ya que ste puede ser una
maquinaria necesaria para que el deudor genere riqueza con la cual pueda
pagar el prstamo. y si la prenda. la tendr2a que entregar al acreedor.
impidiendo su explotacin.
La posesin no siempre demuestra propiedad. ya que como se ha visto. la
presuncin del art2culo E(B; admite prueba en contrario. En tal caso la
prueba puede ser de tal naturaleza que desvirt8e la presuncin de la
norma.
5.,. E" Re'is)ro.
Es la respuesta. aunque parcial. a las limitaciones de la propiedad.
Acceso a" cr/!i)o (e!ia#)e "a re9or(a !e "a "e'is"aci6# so7re
'ara#)*as rea"es8 Libro Homenaje a Jorge Avendao :&;;2<
Tra7as "e'a"es a" cr/!i)o e# e" Per=> 'ara#)*as (o7i"iarias :&;;;<