Algunas consideraciones sobre el problema de las antinomias en el campo jurdico

Por Eduardo Garca Mynez,

Director del Centro de Estudios Filosficos de la U.N.A.M

1. Planteamiento y deslinde

Hay, en la rbita del derecho, antinomias genuinas?... A esta pregunta slo se puede responder
cuando se ha definido con rigor el concepto de oposicin contradictoria entre normas jurdicas.

La primera dificultad que sale al paso consiste en inquirir si el problema tiene autonoma o, por el
contrario, es slo un aspecto del problema interpretativo o del de determinacin de la vigencia.

Veamos, ante todo, se trata de una cuestin hermenutica.

En otro sitio hemos defendido la tesis de que objeto de la faena interpretativa no son las normas
mismas, sino las expresiones que los rganos de creacin jurdica (en el sentido ms lato del
trmino) han empleado al legislar. Si la labor interpretativa consiste en entender las mencionadas
expresiones, parece obvio que la finalidad del intrprete es descubrir las normas expresadas por
aquellos rganos.

Por su misma esencia, la funcin del hermeneuta hallase siempre referida al contenido d los
preceptos. Lo que stos disponen es segn lo explicamos en nuestra Lgica del concepto jurdico,
los elementos variables de cada uno, o, en diferentes palabras, lo que permite distinguir entre s a
los que asumen la misma forma. La estructura lgica de dos o ms reglas genricas, por ejemplo,
es lo que todas tienen en comn o, expresado en otro giro, lo que invariable hay en ellas. Decir
que dos preceptos de idntica estructura son dos y no uno o, lo que es igual, afirmar su diferencia,
no es en el fondo otra cosa que establecer la diversidad de su contenido.

La determinacin de este elemento material -e individualizante-, necesariamente exige, de
acuerdo con lo expuesto, la previa interpretacin de las correspondientes formas expresivas. Para
aplicar una norma a cualquiera de los casos que su hiptesis prev, o atribuir a la situacin
prevista las consciencias que imputa a su realizacin la regla abstracta, hay que comprobar, ante
todo, su aplicabilidad, cosa que slo puede lograse cuando la exgesis del texto o, en general, de
la expresin jurdica, ha llegado a su trmino. La actividad hermenutica es, pues, conditio sine
gua non del proceso aplicador. Slo puedo estar seguro de que un hecho reproduce la hiptesis de
una norma, si conozco su contenido, y slo puedo saber lo que dispone cuando he interpretado la
expresin de que hizo uso el creador del precepto.

Inquiramos ahora: puede ocurrir que el rgano jurisdiccional que busca la ley aplicable a un
hecho, encuentre, dentro del sistema de que es rgano, preceptos que regulen la especie en
forma contradictoria?... Ms, qu significa esto de que la regulacin sea contradictoria?

Para motejar de tal la ofrecida por esos preceptos no basta, naturalmente, que cada uno atribuya
consecuencias diversas al propio caso. Hablamos de contradiccin, no de contrariedad o de simple
discrepancia. Claro que las disposiciones contradictorias son discrepantes, pero su discrepancia
reviste un carcter sui generis, ya que una de ellas prohbe la misma conducta permitida por la
otra. Este planteamiento corrobora lo que arriba aseveramos acerca de la conexin inescindible
del problema antinmico con el hermenutico. No puedo, en efecto, saber que de los dos
preceptos uno permite la misma conducta que el otro prohbe, si antes no he entendido las formas
de expresin empleadas por sus creadores. La dificultad con que el intrprete tropieza al descubrir
el antagonismo entre la prohibicin y el faculta miento del mismo proceder presupone, en
consecuencia, el conocimiento de los dos preceptos y, por ende, la correcta interpretacin de las
formas expresivas utilizadas por el creador de uno y otro.

Puede, empero, declararse que el hecho de que una de las normas vede la misma conducta
permitida por la otra, determina el carcter contradictorio de sus disposiciones? Qu obstculo
habra n aplicar preceptos que, respectivamente, prohben y permiten un misma actos a sujetos
diferentes? O en dar aplicacin a normas jurdicas de las cuales la primera permite la misma
conducta que la otra veda a una persona, pero en lugares distintos, en circunstancias diversas o en
diferentes momentos?

Lo que acabamos de exponer claramente indica que para que el encargado de aplicar normas
abstractas a situaciones particulares se enfrente a una antinomia autntica es necesario que el
conflicto entre la prohibicin y el facultamiento condicione la absoluta incompatibilidad de la regla
que prohbe y la que permite, y haga, en consecuencia, imposible su aplicacin simultnea.

Si la prohibicin y la permisin del mismo proceder se refieren a sujetos distintos, o las mismas
personas, pero en momentos, circunstancias o lugares diversos, no podr hablarse de oposicin
contradictoria, y la antinomia ser slo aparente. Acaso no prueba esto que para destruir la
apariencia de incompatibilidad en el contenido de preceptos referibles al mismo hecho basta con
entender debidamente lo que disponen? Podremos, pues, declarar que l problema de las
llamadas "antinomias" es nicamente un aspecto o faceta del hermenutico y que, por ende, el
primero carece de autonoma?

Es incuestionable que en los casos en qu no hay conflicto autntico entre preceptos cuyos
supuestos coinciden, el problema se reduce a establecer la compatibilidad de las correspondientes
disposiciones. Y para llegar a este resultado resulta indispensable interpretar las expresiones
empleadas por el autor de ambas. Nada excluye que, concluida la labora hermenutica, el rgano
jurisdiccional encuentre que la incompatibilidad de dos preceptos es absoluta o, en otras palabras,
que su aplicacin simultnea al hecho que se juzga es imposible. Este puede ocurrir cuando una de
las normas prohbe a los mismos sujetos, en iguales condiciones de espacio y tiempo, la misma
conducta que la otra les permite.

Si un precepto de derecho prohbe a una persona, en tales o cuales circunstancias, determinada
conducta, ello necesariamente supone que el obligado no es libre, en relacin con tal conducta,
ya que no est facultado para optar entre ejecutarla y omitirla. En otras palabras: por el carcter
ilcito del comportamiento, lo nico que se permite al sujeto del deber es omitirlo. Pero si, al
propio tiempo, otra norma del mismo orden jurdico faculta a ese sujeto para ejecutar el mismo
acto, en condiciones iguales de espacio y tiempo, tal sujeto debe, de acuerdo con el primer
precepto, omitir el mismo proceder que, de acuerdo con la segunda norma, tiene el derecho de
ejecutar.

En cuanto, por ley de esencia, la conducta jurdicamente regulada no puede hallarse, a la vez,
jurdicamente prohibida y jurdicamente permitida, obvio es que si de dos preceptos del mismo
orden jurdico el primer prohbe y el segundo permite a los mismo sujetos, en condiciones
idnticas, el mismo proceder, las normas en cuestin se oponen contradictoriamente y, por tanto,
son del todo impartibles, lo que trae consigo la imposibilidad de su aplicacin concomitante. Es
cierto que para llegar a tal resultado precisa determinar el contenido de las normas en conflicto, lo
que a su vez supone la previa -e igualmente indispensable- labor interpretativa. Pero, si esto es as,
demostrado queda que el problema antinmico no es reductible al hermenutico ni puede ser
visto como simple aspecto suyo. Lo nico que pertenece inclume es la afirmacin de que la
antinomia slo puede comprobarse cuando, concluida la labor interpretativa, el encargado de
resolver un caso que reproduce el supuesto de dos normas genricas del sistema de que es
rgano, descubre que el contenido de sus disposiciones es contradictorio.

Aun cuando el problema antinmico no sea reductible al hermenutico, queda por ver si tiene
autonoma frente al de determinacin de la vigencia.

La duda de que sea simple aspecto suyo parece razonable si se recuerdan algunas aplicaciones del
principio lex posterior derogat priori, o se tiene en cuenta las normas que en sistemas jurdicos
como el nuestro disponen que "la ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as
lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatible con la
ley anterior".

Supongamos que se promulga un precepto contradictoriamente opuesto a otro del mismo orden
jurdico. Si la primera ley prohbe y la segunda permite, por ejemplo, establecer expendios de
bebidas embriagantes en los centro de trabajo, no hay duda de que sus contenidos son
incompatibles. Aun cuando en la segunda no se diga que la otra queda derogada, su ndole
derogatoria no puede ponerse en tela de juicio, ya que se opone contradictoriamente a la
anterior. En el caso habra, de acuerdo con la regla que consagra el artculo que antes citamos,
derogacin implcita de la primera norma. El hecho de que la incorporacin de la segunda al
sistema traiga consigo -por incompatibilidad material de sus disposiciones- la extincin de la otra,
hace lgicamente imposible el surgimiento de una antinomia. El "conflicto lgico" -como dice
Kelsen- entre preceptos jurdicos incompatibles, presupone que los trminos de la relacin
contradictoria son siempre dos. Luego n el caso de derogacin de la ley anterior por la
subsecuente que se opone contradictoriamente a ella, no hay (ni puede haber) coexistencia -
dentro del orden jurdico a que sucesivamente pertenecen- de los preceptos derogados y
derogatorio. En tal hiptesis no debe, pues, hablarse de incompatibilidad de contenidos de
normas coexistentes (o de conflicto antinmico de disposiciones) sino de derogacin de la ms
antigua por la que entra en vigor ms tarde. La diferencia podra tambin expresarse as: si existe
antinomia no es posible que los preceptos incompatibles valgan simultneamente; si hay
derogacin (implcita o expresa), la norma derogada y la derogatoria no pueden coexistir como
elementos del sistema de que sucesivamente forman parte.

La duda planteada por los preceptos legales que admiten la derogacin implcita de unas normas
por otra posterior de contenido contradictorio consiste, pues, en saber si el conflicto entre los
preceptos incompatibles puede ser interpretado -y resuelto- como problema de determinacin de
la vigencia.

Tal duda sub de punto cuando se recuerda que algunos autores han sostenido expresamente, al
referirse a casos de incompatibilidad entre preceptos d igual rango cuyos mbitos de validez
temporal son iguales, que, siendo imposible aplicarles -por ser coetneos- el principio lex posterior
derogat priori, debe concluirse que se destruyen de modo recproco o, dicho en distinta forma,
que ambos tienen, a un tiempo, el carcter de derogados y derogatorios.

Si esta tesis es correcta: ser posible aplicarla a todos los casos d oposicin contradictoria entre
preceptos de derecho? En tal coyuntura, las "antinomia" resultaran siempre aparentes, y los
llamados conflictos lgicos contribuira un simple aspecto del problema de la determinacin de la
vigencia. Tratndose de normas de diferente jerarqua y contenido incompatible, la dificultad se
zanjara por aplicacin del principio lex prior derogat posteriori; tratndose de preceptos de igual
rango y vigencia temporal distinta, la mxima lex posterior derogat priori disolvera la antinomia.
Quedaran slo los caso de conflicto entre normas del mismo nivel y mbitos idnticos de validez
temporal; pero stos seran tambin resueltos como problemas de vigencia, de acuerdo con la
siguiente regla: "Si entre dos normas de idntica jerarqua y mbitos iguales de validez temporal
hay oposicin contradictoria, tales preceptos se derogan recprocamente.

Un examen detenido de las cuestiones a que acabamos de aludir revela, empero, que su solucin
no es tan sencilla. Para que sea correcto hablar de "derogacin", en el sentido tcnico del trmino,
es indispensable que la eliminacin de la norma derogada por la correspondiente derogatoria haga
imposible la coexistencia de ambas dentro del sistema a que sucesivamente pertenecen. Ello
resulta clarsimo en situaciones como las reguladas por el Art. 9 de nuestro Cdigo Civil, pero no
en los casos de pretendida "derogacin recproca", ni en los que caen bajo el principio lex prior
derogat postriori.


Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que el "caso" ha sido previsto por
dos normas coetneas de igual rango y contenido contradictorio, y se ve en la imposibilidad de
aplicar el principio lex postrior derogat priori o la mxima lex prior derogat posterior, la regla de
"derogacin recproca" tampoco lo saca de apuros, porque no es posible, ni lgica, ni
ontolgicamente, resolver el caso en una tercera forma, diversa de las que establecen las
disposiciones en pugna. Si la antinomia consiste, por ejemplo, en que una norma prohbe y la otra
permite a un tribunal incluir en un trmino los das feriados, Cul sera la tercera solucin? O esos
da deben o no deben incluirse en el cmputo: trtium non datur Hablara, en la especie, de
derogacin recproca, equivaldra, por tanto, a declarar que en el trmino con que estamos
ejemplificando es y no es obligatorio incluir los das festivos. Volvamos al otro ejemplo: si de dos
normas coetneas de igual nivel una permite y la otra prohbe a todo el mundo abrir expendios de
bebidas embriagantes en los centros de trabajo, el carcter contradictorio de sus disposiciones
elimina, asimismo, la posibilidad de otra solucin, y reduce al absurdo la tesis de la derogacin
mutua. Lo que caracteriza a todos los casos de oposicin contradictoria entre normas jurdicas es
precisamente el hecho de que la incompatibilidad de sus disposiciones excluye esa tercera
solucin: la conducta que el derecho regula no puede hallarse, a la vez, prohibida y permitida;
pero tampoco es posible que no est ni permitida ni vedada. En los casos discutidos no puede
haber derogacin recproca; una de las normas contradictoria debe, por ende, quedar en pie, la
prohibitiva o la permisiva. De los criterios que cabe utilizar para resolver la antinomia trataremos
ms tarde; pero lo dicho basta para comprender que el problema a que nos enfrentamos no es de
determinacin de la vigencia, sino de carcter antinmico.

Tampoco en los casos en que se hace valer el principio lex prior derogat posteriori hay derogacin
autntica. Cuando la oposicin contradictoria existe, por ejemplo, entre una ley constitucional y
otra ordinaria, en sistemas como el mexicano, la Constitucin prohbe al juzgador hacer
declaraciones generales sobre inconstitucionalidad, y slo lo autoriza a proteger al quejoso contra
el acto reclamado. La prohibicin no persigue otro fin que limitar el examen del asunto al caso
especial de que el tribunal conoce. Ello equivale a resolver la antinomia en favor del precepto de
mayor rango y a admitir la invalidez del otro, no en relacin con hechos futuros, sino
exclusivamente con el planteado en el juicio. En casos como ste no puede, pues, decirse que la
declaracin de inconstitucionalidad derogue la ley que se opone contradictoriamente a un
precepto de la Constitucin. La prueba est en que el precepto inconstitucional no queda excluido
del ordenamiento. Ms tarde discutiremos hasta qu punto semejante conclusin resulta
compatible con la idea de sistema.

Tambin es posible que el constituyente se limite a estatuir que los rganos que expidan leyes
contradictorias de la suprema incurrirn en responsabilidad, o que no ofrezca ninguna pauta para
la solucin de conflictos entre disposiciones incompatible, del mismo o de diverso rango. En
cualquiera de esta hiptesis la antinomia slo puede ser resuelta por los rganos encargados de
aplicar los distintos preceptos, y es claro que en cada caso tendrn que optar por alguno de ellos,
ya que no es posible, ni lgica, ni jurdicamente, que apliquen los dos. Queda por examinar si, en el
supuesto anterior, cualquier rgano est facultadlo para hacer la eleccin, o sta encumbre en
forma exclusiva a los jurisdiccionales. Hallase muy difundida la doctrina de que, en los sistemas en
que el Poder Ejecutivo interviene en la elaboracin de las leyes, los funcionarios administrativos
no pueden ya estudiar la constitucionalidad del derecho legislado. De acuerdo con esta postura, el
funcionario administrativo debe aplicar las leyes a los casos de que conoce, sin preocuparse por
investigar si se ajustan o no a la norma suprema. Las razones invocadas por los sostenedores de
esa tesis derivan de un anlisis del derecho de veto. En regmenes como el nuestro, el Presidente
de la Repblica est facultadlo para impugnar los proyectos aprobados por las Cmaras, y el veto
puede obedecer a consideraciones de poltica legislativa o a la circunstancia de que sean
contradictorios de algn precepto constitucional. De acuerdo con las reglas que estructuran el
proceso de creacin de normas generales, la iniciativa objetada debe sr nuevamente discutida por
senadores y diputados y, si por segunda vez stos la aprueban, por mayora de las dos terceras
partes de los votos, el Presidente est obligado a ordenar que se publique. La palabra final acerca
de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las iniciativas discutidas por el Poder Legislativo
es pronunciada por ste, no por el Presidente. Habiendo discrepancia entre ambos, quien resuelve
en definitiva es el primero. Y como el aserto de que una ley no es constitucional presupone la
interpretacin del texto que la contiene, resulta indudable que, dentro del proceso a que
aludimos, la cuestin de constitucionalidad queda resuelta, y slo puede replantearse dentro de
un procedimiento judicial. Los rganos jurisdiccionales son entonces los encargados de resolver si
la ley que una de las partes tacha de inconstitucionalidad tiene o no tal vicio. Y cuando el asunto es
examinado en distintas instancias, el tribunal de mayor jerarqua es quien pronuncia la ltima
palabra.

En los casos en que se faculta a jueces de los Estados -de acuerdo con el art. 133 de la
Constitucin- para dejar de aplicar leyes locales que en su concepto se oponen
contradictoriamente al derecho federal, tampoco hay derogacin autntica del precepto de menor
jerarqua. Pues ste slo deja de aplicarse al caso sometido al conocimiento del juez local.

Creemos que lo dicho basta para establecer la autonoma del problema antinmico frente al de
determinacin de la vigencia, ya que en los casos oposicin contradictoria discutidos por nosotros
el conflicto surge siempre entre dos normas, y consiste en decidir cul de ellas debe aplicarse al
hecho previsto por el supuesto de ambas.

2. El concepto jurdico de oposicin contradictoria y la teora kelseniana de los cuatro mbitos de
aplicacin

Cuando dos normas de derecho se contradicen entre s, una necesariamente es vlida y la otra
necesariamente invlida. Lo anterior es consecuencia de los principios lgico-jurdicos de
contradiccin y de tercero. Pero estos principios no dan criterios para determinar cundo haya
oposicin contradictoria ni para establecer, en caso de antinomia, cul de los preceptos
antagnicos tiene y cul no tiene validez.

Hemos afirmado que la contradiccin normativa, en la rbita del derecho, deriva siempre del
conflicto entre el faculta miento y la prohibicin de un mismo proceder. Sabemos, adems, que la
incompatibilidad de estas formas de regulacin puede derivar de dos preceptos que
respectivamente prohben y permiten la misma conducta, o de una sola norma de contenido
contradictorio.

Para que pueda sostenerse que las que regulan un mismo caso se oponen contradictoriamente
entre s, no basta la simple comprobacin de las cualidades positiva y negativa d sus disposiciones.
Hay que establecer, adems, si se refieren a los mismos sujetos, y si sus mbitos temporal y
espacial d aplicacin son iguales. Trataremos, pues, de precisar, con el mayor rigor posible, el
concepto de oposicin contradictoria.

Kelsen ha dicho que en toda norma jurdica existen cuatro mbitos de aplicacin: el material, el
personal, el temporal y el espacial.

El primero est constituido por el contenido o materia de la disposicin o, para expresarlo de
modo ms estricto, por lo que sta permite, ordena prohbe a sus destinatarios; el segundo, por
los sujetos a quienes es aplicable; el tercero, por el perodo de su vigencia y, el ltimo, por el lugar
en que se aplica.

Si referimos a nuestro asunto esta doctrina kelseniana, podremos declarar que dos normas de
derecho se oponen contradictoriamente cuando, teniendo mbitos iguales de validez material,
espacial y temporal, una permite y la otra prohbe a los mismo sujetos la misma conducta.

Pero como, segn lo explicamos en nuestra Introduccin a la lgica jurdica, toda norma de
derecho, para ser vlida, necesita un fundamento de validez suficiente y, desde el punto de vista
de la norma bsica de cada orden, slo son jurdicos los preceptos que encuentran en sta la razn
de su fuerza obligatoria, resulta que no puede hablarse de antinomia cuando los preceptos de
contenido incompatibles pertenecen a sistema diferentes o, para decirlo con mayor rigor, a
ordenamiento cuya norma bsica es distinta. Para precisar an ms el concepto de oposicin
contradictoria diremos, pues, que dos normas de derecho de un mismo sistema se oponen
contradictoriamente entre s cuando, teniendo mbitos iguales de validez material, espacial y
temporal, una permite y la otra prohbe a un mismo sujeto la misma conducta.

La contradiccin que deriva de la anttesis entre la prohibicin y l faculta miento expresos de un
comportamiento no es, sin embargo, el nico caso de antinomia en la rbita jurdica. Tambin es
posible que la incompatibilidad obedezca al hecho de que una de las normas ordene y la otra
prohba a los mismos sujetos, en condiciones iguales de espacio y tiempo, la misma conducta. En
este caso existe tambin oposicin contradictoria, porque cuando se impone a una persona un
deber jurdico implcitamente se le otorga el derecho de hacer lo prescrito. La norma que ordena
permite lo que manda y, en tal sentido, se opone contradictoriamente a la que veda el mismo
acto. La oposicin entre lo prohibido y lo ordenado es un caso especial de la que existe entre lo
prohibido y lo permitido.

Criterios para la solucin de antinomias entre preceptos de un mismo orden jurdico

Desde el punto de vista de los encargados de aplicar las disposiciones de un sistema jurdico slo
cabe hablar de antinomia cuando dos preceptos de ese sistema se oponen contradictoriamente.
La afirmacin de que existe entre ellos oposicin contradictoria no slo presupone el
conocimiento de lo que debe entenderse por contradiccin normativa en la esfera del derecho,
sino el de los criterio a cuya luz puede determinarse la pertenencia de ambas normas al sistema
del rgano aplicador. La segunda de dichas cuestiones no la resuelve la lgica, sino el derecho
positivo. En l siempre hay preceptos sobre su propia creacin y su propia reforma. Aplicando los
relativos al establecimiento de nuevo derecho puede determinarse qu reglas normativas forman
parte de cada orden. En el caso del derecho legislado, por ejemplo, la pertenencia de una ley al
sistema en vigor depende del cumplimiento de los requisitos formales constitutivos del proceso
legislativo.

Cuando se sabe que dos preceptos contradictorios pertenecen a un mismo ordenamiento (en la
medida en que fueron creados de acuerdo con los dispuesto por la ley fundamental), el siguiente
problema es decidir cul de ellos debe aplicarse al caso previsto por la hiptesis comn. Esta
cuestin tampoco es de ndole lgica. Los principios jurdicos de contradiccin y de tercero
solamente indican que las normas contradictorias no pueden ser vlidas ambas ni invlidas las dos,
mas no dan ninguna pauta para la solucin del conflicto. Es el derecho positivo el que debe brindar
al rgano aplicador criterios para resolver las situaciones antinmicas o, en otras palabras,
procurarle reglas para establecer, en cada caso, cul de los preceptos incompatibles tiene y cul
no tiene validez y, por ende, cul debe y cul no debe ser aplicado al caso que se juzga. Lo
expuesto revela la necesidad de distinguir las normas en conflicto, de las de solucin de su
antagonismo. Las ltimas son precisamente las que sirven para resolver las antinomias en la rbita
jurdica.

En el caso de los enunciados contradictorios slo puede saberse cules y cul no es verdadero si se
dispone de un criterio de verdad; anlogamente, cuando dos normas jurdicas se contradicen, la
solucin del problema exige el empleo de un criterio de validez. El segundo prrafo del Art. 133 de
la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, por ejemplo, ofrece una regla para resolver las
contradicciones entre preceptos de derecho local y normas que forman parte del orden jurdico de
la Federacin.

Cuando, de dos preceptos de contenido contradictorio, slo uno puede sr referido a la ley
fundamental, no hay antinomia autntica, al menos desde el punto de vista del rgano aplicador,
ya que ste slo puede aplicar las prescripciones de su propio derecho.

Si dentro de un procedimiento judicial, por ejemplo, el demandado pretende qu la ley invocada
por el actor es contradictoria de un principio del ius naturale, el juez deber resolver que no hay
contradiccin, porque, desde el puto de vista en que est obligado a colocarse, el derecho natural
no existe y, por ende, no puede oponerse a los preceptos del ordenamiento positivo.

Para hablar de antinomia es necesario que los preceptos antagnicos pertenezcan al sistema que
brinda el criterio de validez o, cuando menos, que sea posible "incorporarlos" o "referirlos" de
algn modo a ese sistema, en virtud de una "delegacin". Un tribunal slo puede conceder fuerza
obligatoria a preceptos no derivados de las fuentes formales si su propio derecho as los dispone.
Es posible, por ejemplo, que el legislador faculte a los jueces para colmar una laguna por analoga
y, a falta de disposicin anloga aplicable, de acuerdo con los principios del derecho natural. En
esta hiptesis, los citados principios resultaran "incorporados" al ordenamiento vigente, en virtud
de la "delegacin" establecida por el rgano legislador.

Si a los conflictos antinmicos entre preceptos referibles a un fundamento comn de validez les
damos el calificativo de intrasistemticos por tratarse de casos de colisin entre normas de un solo
sistema, encontraremos que tales antagonismo pueden darse ya entre normas que proceden de
una misma fuente formal, ya entre prescripciones oriundas de fuentes distintas. Entre las
antinomias del primer grupo podramos citar la que surge entre disposiciones legales de contenido
incompatible; como ejemplo de la segunda especie recordaremos la que existe entre una ley y una
costumbre que se oponen contradictoriamente.

En el caso de ordenamiento jurdicos complejos, los preceptos entre los que hay oposicin
contradictoria pueden hallarse comprendidos dentro de un solo orden parcial, o pertenecer a
rdenes distintos de un sistema ms amplio. Puede ocurrir, por ltimo, que las disposiciones
contradictorias tengan igual o diferente rango, dentro de la escala jerrquica del ordenamiento a
que pertenece. El conflicto entre una ley federal y un precepto de la Constitucin de la Repblica,
en ordenamientos jurdicos como el nuestro, tendra que clasificarse como antinomia entre
preceptos de un mismo orden parcial, porque los del ejemplo forman parte del orden jurdico de
la Federacin. El conflicto antinmico entre una ley federal y otra local, dentro de sistemas del
mismo tipo, dirase, en cambio, entre normas que pertenecen a rdenes parciales distintos de un
sistema complejo.

En cualquiera de las hiptesis que hemos sealado, el criterio de solucin debe buscarse en el
derecho positivo, y la norma que resuelve la antinomia difiere siempre de las que se oponen
contradictoriamente. De lo dicho se colige que los mencionados criterios varan de acuerdo con
cada sistema. Su estudio rebasa los lmites de la lgica, por lo cual resulta innecesario hablar de
ellos in extenso. Hemos recordado ya el ejemplo que ofrece el artculo 133 de la Constitucin
Federal de los Estados Unidos Mexicanos. Ejemplifiquemos tambin, para terminar este pargrafo,
con el art. 195 bis de la llamada Ley de Amparo, que indica cmo debe resolverse la antinomia
entre tesis jurisprudenciales de diferentes Salas de nuestro tribunal mximo. El citado precepto
dice asi: "Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los
juicios de amparo, materia de su competencia, cualquiera de esas Salas o el Procurador General de
la Repblica podrn denunciar la contradiccin ante la misma Suprema Corte de Justicia, quien
decidir, funcionando en Pleno, qu tesis debe observarse. Cuando la denuncia no haya sido
hecha por el Procurador General de la Repblica, deber siempre orse a ste, para que exponga
su parecer por s o por conducto del Agente que al efecto designe.

La resolucin que estos casos pronuncie el Pleno de la Suprema Corte constituir tesis
jurisprudencial obligatoria, pudiendo modificarse por el mismo Pleno..."

Los dos ejemplo claramente indican, a nuestro entender, la diferencia a que antes aludamos, esto
es, la que media entre las normas que se oponen contradictoriamente y el precepto que ofrece el
criterio para la solucin del antagonismo.

La distincin kelseniana entre conflictos lgicos y conflictos teleolgicos


Kelsen llama "conflictos lgicos" a los que surgen entre preceptos contradictoriamente opuestos
que forman parte de un mismo orden jurdico. "Nos hallamos en presencia de un conflicto lgico
cuando una norma estatuye el contenido a y otra del mismo sistema estatuye el contenido no a;
por ejemplo, "no debes matar nunca" y "debes en caso de guerra matar a los enemigos". Los que
el jefe de la Escuela Vienesa denomina "conflictos lgicos" son, pues los que anteriormente
llamados "intrasistemticos", o casos de oposicin contradictoria entre preceptos referibles a un
fundamento comn de validez normativa.

De acuerdo con la enseanza kelseniana hay tambin una segunda especie de conflictos de los que
no puede decirse que sean verdaderas antinomias: los que Kelsen ha bautizado con el nombre de
"conflictos teleolgicos". "El conflicto puramente teleolgico aparece cuando el contenido de dos
normas no es lgicamente incompatible, porque es posible formulado en dos fases que no
implican una contradiccin lgica, y su frmula es: "a debe ser" y "no a debe ser"; pero hay
conflicto cuando la ejecucin de una de las dos normas significa un perjuicio para l fin presunto de
la otra. Ejemplo: est prohibido, por razones religiosas, hallar en terreno sagrado o, lo que es igual,
una norma en vigor estipula que el que penetre en ese sitio debe ser castigado. Otra norma del
mismo ordenamiento jurdico obliga a todos los individuos a acudir en auxilio de aquellos cuya
vida est en peligro, cuando el salvamento sea posible sin poner en riesgo serio al salvador; es
decir, una norma vigente dispone que si alguien no presta socorro a una persona cuya vida peligra,
debe sufrir un castigo. Imaginemos el caso de un nio que cae a un estanque situado en el terreno
prohibido. En tal hiptesis resulta imposible cumplir el deber de salvar la vida del nio sin dejar de
cumplir el de no penetrar en el sitio vedado. La situacin puede ser descrita en las dos siguientes
frases: si salvas la vida del nio sern castigado, porque has penetrado n el terreno prohibido. Si
no salvas al nios, por evitar la entrada al sitio sagrado, tambin se t aplicar un castigo. Ello
significa que, de acuerdo con el derecho vigente, el sujeto se encuentra en una situacin en que
ser castigado en los dos casos. La situacin se caracteriza por el hecho de que no hay sino dos
maneras de conducirse, y ambas constituyen una conducta ilcita, la condicin de una sancin.
Evitar sta resulta imposible".

En casos como el del ejemplo no puede hablarse de antinomia, porque las normas entre las que
surge el conflicto no califican en forma jurdicamente contradictoria un mismo comportamiento.
No es que una prohba y la otra permita a los mismos sujetos, en igual condiciones de espacio y
tiempo, la misma conducta; lo que ocurre es que el cumplimiento de lo prescrito por la primera
implica la violacin del deber que la segunda impone. Aqu no hay, pues, relacin contradictoria,
sino pugna entre deberes, en la medida en que, para hacer lo estatuido por uno de los dos
preceptos resulta ineludible omitir la conducta ordenada por el otro. Ello tiene como consecuencia
que, sea cual fuere la conducta del obligado, su comportamiento lo convierte siempre en infractor.
En otras palabras: lo que de acuerdo con uno de los dos preceptos s acto de obediencia, de
acuerdo con el otro es condicionante de una sancin.

Otro caso de conflicto teleolgico es l que, al hablar de leges contrariae, cita Cicern en su
Retrica a Herenio: "Una ley prohbe a quien ha sido condenado por concusin que hable ante la
asamblea del pueblo. Otra estatuye que el augur est obligado a designar en dicha asamblea a
quien ha pedido que se le nombre para reemplazar a un augur muerto. Un augur condenado por
concusin design en la asamblea a quien pretenda ser nombrado. Se pide para l un castigo".
Aqu tampoco cabe hablar de antinomia, porque las leyes del ejemplo no regulan
contradictoriamente un mismo hecho: la primera seala una de las consecuencias del delito de
concusin; la segunda dispone quin debe nombrar, en la asamblea del pueblo, al sustituto de un
augur muerto. Pero relativamente al que debe hacer el nombramiento hay conflicto teleolgico,
porque no puede cumplir su obligacin sin violar la otra ley. Y a la inversa: si se abstiene de hablar
ante la asamblea, con ello falta al deber de nombrar a quien solicita la vacante.

Conflictos intrasistemticos

Hemos llamado conflictos intrasistemticos- o, siguiendo a Kelsen- "lgicos" a los de carcter
antinmico entre normas referibles a un fundamentos ltimo -y nico- de validez. Podr tambin
hablarse de antinomias cuando la pugna existe entre preceptos que pertenecen a sistemas
diferentes? Si, por ejemplo, una norma moral y otra jurdica respectivamente prohiban y permite
la misma conducta a los mismos sujetos, en condiciones igual de espacio y tiempo, hablaremos
tambin de oposicin contradictoria?...

Desde el punto de vista lgico estricto no hay ms antinomias genuinas que las que surgen entre
prescripciones contradictoriamente opuestas de un mismo sistema normativo. Por eso Kelsen ha
defendido la tesis de que, desde el ngulo visual de los encargados de aplicar un orden jurdico
cualquiera, no existen ms normas de derecho que las de ese orden. Las consideradas como
vlidas por los aplicadores de otros sistemas no son, pues para aqullas normas autnticas,
porque no pueden referirlas a la ley fundamental de su propio ordenamiento. Consecuencia de lo
expuesto es que, cuando el contenido de reglas de conducta que pertenecen a rdenes diversos es
incompatible, para los encargados de aplicar cualquiera de ellas no existe ni puede existir ningn
antagonismo, ya que las nicas vlidas son las de su propio derecho.

Este enfoque, debido al claro talento de Kelsen, ha permitido al jefe de la Escuela Vienesa explicar
de manera cientfica las relaciones entre los derechos nacional e internacional. Si tales
ordenamientos han de ser vistos a un tiempo como obligatorios, necesario ser concebirlos como
partes o elementos de un todo, lo que slo puede hacerse en dos formas. Consiste la primera en
subordinar uno de los sistemas al otro o, lo que es lo mismo, en atribuir la dignidad de norma
bsica a la ley suprema de uno de ellos, con lo que la del subordinado slo conserva tal carcter
frente a los preceptos que de ella provienen.

La otra forma estriba en buscar la suprema razn de validez de ambos derechos en la norma
fundamental de un tercer orden. Pero como tal orden no existe, no queda ms camino que el
sealado en un principio, o sea subordinar el orden nacional al de carcter internacional o, por el
contrario, sostener que la norma suprema de ste se encuentra subordinada a la del otro orden.

El mismo razonamiento es aplicable a la pugna entre preceptos jurdicos y no jurdicos.
"Consideremos el caso de un conflicto entre una norma de derecho positivo y otra moral. El
derecho positivo puede, por ejemplo, imponer la obligacin del servicio militar, lo que implica el
deber de matar en la guerra, en tanto que la moral, o cierto orden moral, incondicionalmente
prohben que se d muerte a un semejante. l jurista dira, en esta circunstancias, que "desde el
punto de vista moral puede estar prohibido dar muerte al prjimo, pero ello no tiene importancia
para el derecho". Desde el ngulo visual del orden jurdico positivo, considerado como orden
vlido, la moralidad no existe como tal o, en otras palabras, no cuenta como sistema de normas
vialidad, si el derecho positivo es visto como tal naturaleza. Desde este punto de vista, existe el
deber de prestar servicio militar, ms no un deber en sentido opuesto. De la misma manera, el
moralista dira que "legalmente se puede tener obligacin de prestar servicio militar y de matar en
la guerra, pero que ello no es tomado en cuenta por el orden tico". Es decir, el derecho no
aparece en absoluto como un sistema de normas vlidas, si basamos en la moralidad nuestras
consideraciones normativas. Desde este punto de vista, existe el deber de rehusarse a prestar el
servicio militar, pero no otro deber en sentido contrario. Ni el jurista ni el moralista aseveran que
los dos sistemas sean vlidos. El jurista ignora a la moralidad como sistema de normas vlidas, y el
moralista ignora la existencia del derecho positivo como sistema igualmente vlido. Ni desde uno
ni desde el otro de los dos ngulos existen simultneamente dos deberes de contenido
contradictorio. Y no hay un tercer punto de vista.

Algunas veces, el derecho positivo establece que determinadas situaciones sean reguladas o
resueltas de acuerdo con los preceptos morales, y la moralidad positiva admite, dentro de ciertos
lmites, la fuerza obligatoria de los preceptos jurdicos. Pero lo que entonces ocurre es que, n
virtud de una delegacin, ciertas normas ticas resultan incorporadas a un sistema de derecho o,
por el contrario, otras jurdicas son concebidas como partes de un orden moral. En ambos casos
queda inclume el principio de unidad del criterio de validez normativa.

No puede, empero, ignorarse que la aplicacin de los principios expuestos no elimina la posibilidad
de una pugna de deberes en la conciencia humana. Esto nos llev a sostener, en nuestra
Introduccin a la lgica jurdica, que el hombre que acepta, por ejemplo, la coexistencia de la
moral y el derecho, "experimenta dolorosamente el choque de sus respectivas pretensiones, y vive
tal oposicin como un conflicto, que slo puede resolver sacrificando una de las en ara de la otra.
Esta situacin que atenaza al sujeto no implica la concomitante validez de las normas
contrapuestas; es simplemente el resultado de la pugna entre dos tendencia de signo contrario
que gravitan sobre su voluntad, a la manera de fuerzas opuestas que inciden sobre un mismo
cuerpo".











Antinomias

Ricardo Guastni

Una norma puede ser concebida, alternativamente, o como un enunciado que califica
denticamente un determinado comportamiento ("Es obligatorio hacer X", "Est prohibido hacer
Y", "Esta permitido hacer Z", etc.), o bien como un enunciado sintticamente condicional que
conecta una consecuencia jurdica a un supuestos de hecho, o sea a una circunstancia o a una
combinacin de circunstancias ("Si se verifica el supuestos F, entonces se produce la consecuencia
jurdica G").

Adoptando uno u otro de los conceptos de norma, se puede definir a una "antinomia" en uno u
otro de los modos siguientes: a) en un sistema jurdico existe una antinomia siempre que un
determinado comportamiento est denticamente calificado en dos modos incompartibles por
dos diversas normas pertenecientes al sistema; o bien b) en un sistema jurdico existe una
antinomia siempre que para un determinado supuesto de hecho estn previstas dos
consecuencias jurdicas incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema.

Ahora bien, con cualquiera de las nociones de norma que se prefiera adoptar, se puede convenir
que el sistema jurdico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de
dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema.

Hay que insistir en que una antinomia es un conflicto entre normas y no entre disposiciones
normativas. Con esto se quiere decir: en primer lugar, que una antinomia puede (en muchos
casos) ser evitada, prevenida, por medio de la interpretacin; en segundo lugar, que una
antinomia puede ser creada por la interpretacin; en tercer lugar, que una antinomia puede solo
presentarse con una interpretacin ya realizada; en cuarto lugar, qu, en consecuencia, una
antinomia abre no un problema interpretativo (y por lo tanto no puede ser resuelta por va de la
interpretacin), sino un problema de otra naturaleza. Para resolver una antinomia hay que
"eliminar" una de las dos normas en conflicto (o, quiz, ambas).

Se debe entonces trazar una clara lnea de demarcacin entre los procedimientos interpretativos
idneos para prevenir las antinomias y las tcnicas idneas para resolverlas.

Tradicionalmente, entre los mtodos o criterios de solucin de las antinomias, se suelen
enumerar: a) el criterio de especialidad ("lex specialis derogat legi generali"); b) el criterio
cronolgico ("lex posterior derogat legi priori"); y c) el criterio jerrquico ("lex superior derogat legi
inferiori"). Sin embargo, al respecto deben hacerse algunas observaciones.


En primer lugar, los latinazgos con los que se suelen formular los tres criterios son desviantes. Los
tres emplean, de hecho, una locucin del verbo latino "derogar"; pero ello oculta el hecho de que
se trata de tres fenmenos radicalmente diversos. La norma especial deroga a la norma general; la
norma posterior no deroga a la norma anterior sino que la abroga; la norma jerrquicamente
superior ni deroga a la norma inferior, ni la abroga, sino que la convierte en invlida.

En segundo lugar, el criterio de especialidad no se encuentra en el mismo plano que los otros dos:
esto en el sentido de que su funcin es ms bien la de excluir, en ciertas circunstancias, la
operatividad del criterio jerrquico o del cronolgico, o sea de derogarlos.

En tercer lugar, el elenco no es del todo satisfactorio. Por un lado, de hecho, la doctrina
constitucionalista, junto a los criterios mencionados, indica un cuarto: el criterio de la
competencia. Por otro lado, la prctica jurisprudencial sugiere un quinto: la interpretacin
adecuadora (adeguatrice). Por otro, como enseguida veremos, el criterio de la competencia puede
ser reconducido al criterio jerrquico como una especificacin de ste; y la interpretacin
adecuadora, por su lado, no sirve tanto para resolver las antinomia, sino para prevenirlas.

Tcnicas interpretativas para prevenir las antinomias


Entre las tcnicas interpretativas idneas para prevenir las antinomias, se pueden mencionar: la
interpretacin adecuadora y la interpretacin restrictiva.

A) De la interpretacin adecuadora basta recordar en este momento que se llama "adecuadora" a
la interpretacin que adapta, que adecua, el significado de una disposicin a un principio o a una
norma de rango superior (previamente identificados), de modo que se evite el surgimiento de
conflictos (cfr. por ejemplo las sentencia 823/1988, 369/1988 y 370/1988 de la Corte de
Constitucionalidad italiana).

Pongamos que una disposicin admita dos interpretaciones conflictivas, T1 y T2, de forma que T1
es conforme a un principio o una norma superior y T2 es por el contrario opuesto a esa norma o
ese principio. Pues bien, si la disposicin en cuestin fuese entendida en el sentido de T2,
fatalmente tendra que surgir una antinomia. Pero la antinomia se evita, si se entiende tal
disposicin en el sentido de T1. Esta ltima es la llamada interpretacin adecuadora.

B) La interpretacin restrictiva tiene el efecto de excluir del campo de aplicacin de una cierta
norma un determinado supuesto de hecho que, interpretado diversamente (por ejemplo, a la
letra), entrara en ese campo.

Supongamos que una disposicin D1 conecta la consecuencia jurdica G a la clase de supuestos de
hecho F ("Si F, entonces G"). Segn una interpretacin literal, la clase F incluye, hipotticamente,
las subclases F1, F2, F3, etctera. Supongamos adems que una segunda disposicin D2 conecta a
la subclase F1 una consecuencia jurdica diversa e incompatible ("Si F1, entonces no-G").
Evidentemente, cada vez que se debe decidir un caso que recaiga en la subclase F1, se presenta
una antinomia. Ahora bien, si se interpreta restrictivamente D1, de modo que se excluya de su
campo de aplicacin la subclase F1, entonces resulta que esta subclase de supuestos de hecho
resulta regulada solamente por la disposicin D2. Y la antinomia mgicamente desaparece.

Tcnicas para resolver las antinomias

Las tcnicas aptas para resolver las antinomias son reducibles a dos principios o criterios: el
principio jerrquico y el principio cronolgico.

Por los que hace al principio de competencia, se puede decir que es nada ms que una variante del
principio jerrquico. Por lo que respecta al principio llamado de especialidad, tal principio no
desarrolla otra funcin ms que limitar la operatividad del principio cronolgico y del jerrquico.

El principio Jerrquico

El principio jerrquico es el principio en virtud del cual: en caso de conflicto entre normas
provenientes de fuentes jerrquicamente ordenadas (o sea, dispuestas en grados diversos en la
jerarqua de las fuentes), la norma jerrquicamente inferior debe considerarse invlida (y por
tanto no debe aplicarse).

Ejemplo paradigmticos de conflictos entre normas provenientes de fuentes jerrquicamente
ordenadas son: el conflicto entre normas de rango constitucional y normas de rango legislativo (n
el derecho italiano la norma de rango legislativo es invlida en virtud de lo dispuesto por los
artculos 134, 136 y 138 constitucionales), y el conflicto entre normas de rango legislativo y de
rango reglamentario (en el derecho italiano, la norma de rango reglamentario es invlida en virtud
del artculo 4 fraccin I de las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil).

Vale la pena subrayar que en el derecho italiano, la Corte Constitucional es el nico juez
competente para decidir sobre los conflictos entre normas de rango constitucional y normas de
rango legislativo. Por tanto, en lo que se refiere solamente a estos conflictos, la Corte
Constitucional es el nico juez competente para aplicar el principio jerrquico.

El principio de competencia

El principio de competencia no se presta a una enunciacin sucinta. Este principio se aplica
siempre que concurran las circunstancias siguientes:

A) Que se produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso;
B) Que entre las dos fuentes en cuestin no exista una relacin jerrquica (por estar dispuestas
sobre el mismo plano en la jerarqua de las fuentes);
C) Que las relaciones entre las dos fuentes estn reguladas por normas jerrquicamente
superiores a ellas, atribuyendo - y, de esa forma, reservando- a cada una de ellas una diversa
esfera material de competencia, de modo que cada una de las dos fuentes tenga la competencia
exclusiva para regular cierta materia.

Ahora bien, en presencia de tales circunstancias, la norma que proviene de la fuente competente
para disciplinar la materia en cuestin es vlida, y por tanto debe ser aplicada; mientras que la
norma proveniente de una fuente no competente en esa materia -estando afectada un "vicio de
competencia" -es invlida, y por tanto debe ser desaplicada.

Ejemplo paradigmtico de un conflicto entre normas provenientes de fuentes no jerrquicamente
ordenadas, pero dotadas de diversas esferas de competencia, es el conflicto entre normas de ley
estatal y normas de ley regional.

Conviene mencionar que el principio de competencia es, por as decirlo, parasitario del principio
jerrquico. Tomemos el caso de una norma de una ley regional que invada la competencia de una
ley estatal. La ley estatal y la ley regional no tienen entre ellas una relacin jerrquica: son fuentes
equiparadas. Pero ambas mantienen una relacin de subordinacin jerrquica: son fuentes
equiparadas. Pero ambas mantienen una relacin de subordinacin jerrquica con la fuente
constitucional. Y la reparticin de las competencias entre ley estatal y la ley regional est dispuesta
n la constitucin. Ahora bien, la ley regional invasiva de la competencia de la ley estatal es invlida
no porque estn contraste con la ley estatal, sino porque est en contraste con la constitucin. Es
invlida no porque contradiga una norma de igual grado, sino porque contradice a una norma
superior.

La reserva de competencia a favor de una determinada fuente A es "vinculante" para otra fuente B
si, slo si, est dispuesta por una tercera fuente C que est supra ordenada a la fuente A y a la
fuente B. De otro modo la invasin, de parte de la fuente B, de la esfera de competencia atribuida
a la fuente A, no sera causa de invalidez de las normas provenientes de la fuente B.

El principio cronolgico

El principio cronolgico es aquel principio en virtud del cual: en caso de conflicto entre normas
provenientes de fuentes jerrquicamente equiparadas (o sea, dispuestas sobre el mismo plano en
la jerarqua de las fuentes) y provistas de la misma esfera de competencia, la norma proveniente
de la fuente anterior en el tiempo debe considerarse abrogada (y por tanto debe ser desaplicada).

Conviene subrayar la radical diferencia que existe entre el principio jerrquico y el principio
cronolgico: este ltimo provoca la abrogacin (o sea la parcial ineficacia) de la norma que
sucumbe, mientras que el primero provoca la invalidez (y por tanto la ineficacia total). Adems, el
principio cronolgico puede (y debe) ser aplicado por cualquier juez cuando se trate de antinomias
entre normas legales y normas reglamentarias; pero puede ser aplicada exclusivamente por la
Corte Constitucional cuando se trata de antinomias entre normas legales y normas
constitucionales.

El criterio de especialidad

Para empezar, conviene aclarar la nocin de norma especial Pongamos que una norma N1 regule
de un modo determinado una cierta clase de supuesto de hecho F ("Si F, entonces G"). En
hiptesis, la clase de supuestos de hecho F incluye diversas subclases: F1, F2, F3, etctera. Entre la
clase F y sus subclases, evidentemente, existe una relacin de "gnero" a "especie". Pongamos
adems que una segunda norma N2 regule en modo diverso una de estas subclases, por ejemplo
F2 ("Si F2, entonces no-G"). De esta forma, la norma N2 excluye del campo de aplicacin de la
norma N1 a la subclase del supuesto de hecho F2, y por tanto lo restringe. Ahora bien, en estos
casos, se suele decir indiferentemente que N2 constituye una norma "especial" respecto a N1, que
N2 "es una excepcin" a N1, o que N2 "deroga" a N1.

Por ejemplo, una norma N1 sujeta todos los "ciudadanos desempleados". Diremos entonces que
N1 constituye una norma general y N2 constituye una norma especial, derogatoria con respecto a
N1. En este sentido, el artculo 2046 del Cdigo Civil italiano ("No responde de las consecuencias
del hecho daoso quien no tenga la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo
cometa...") expresa una norma especial o derogatoria respecto de la norma (ms) general
dispuesta en el artculo 2043 del mismo cdigo ("Cualquier dao doloso o culposo, que ocasiona a
otros un ao injusto, obliga a quien haya cometido el hecho a reparar el dao").

Ahora bien, el llamado criterio de especialidad, en su formulacin tpica, suena as: la norma
especial deroga a la norma general.

A pesar de la opinin concorde a la doctrina tradicional, esta frmula no constituye de hecho un
criterio de solucin de antinomias: es ms bien una definicin (apenas disimulada) de "norma
especial". Por "norma especial", de hecho, se entiende propiamente esto: una norma que deroga a
una norma (ms) general. Pero una definicin, por s misma, no puede ofrecer una regla de
decisin de las controversias.

En suma: no se trata de saber si una norma especial o derogatoria es especial o derogatoria,
porque la respuesta es obvia. Se trata de saber si, en determinadas condiciones, en determinadas
circunstancias, una norma derogatoria es eficaz (y correlativamente se trata de saber si, bajo
determinadas condiciones, en qu circunstancias es eficaz una norma general an en presencia de
una norma derogatoria).

Para contestar a esta pregunta, hay que distinguir preliminarmente dos situaciones:

1) Primera situacin: la norma general y la norma especial o derogatoria estn contenidas en
disposiciones contiguas, pertenecientes a un mismo documento normativo (es el caso por ejemplo
de los artculos 2043 y 2046 del Cdigo Civil italiano).

En estos casos - se suele decir por la doctrina - el conflicto de normas es solo "aparente": en tales
circunstancias es simplemente obvio que la norma especial es eficaz; y es igualmente obvio, por
eso, que, cuando concurran los presupuestos, debe ser aplicada la norma especial y no la general.
De otra manera la formulacin de la norma especial no tendra ningn efecto: subsistiendo la
norma general, la especial no encontrara nunca aplicacin.

2) Segunda situacin: la norma general y la norma especial o derogatoria estn contenidas en
disposiciones pertenecientes a dos diversos documentos normativos.

En estos casos, el conflicto de normas es (o puede ser) real. Puede suceder que una de las dos
normas en cuestin deba ser considerada ineficaz. Pero en tales circunstancias, por qu razones
una norma puede ser ineficaz? El llamado criterio de especialidad, en su formulacin tpica, no
responde esta pregunta.

Una norma puede ser ineficaz: o por est en contraste con una norma sucesiva, y debe por ello
considerarse abrogada; o porque est en contraste con una norma superior, y debe por ello
considerarse invalida. En un caso, la norma en cuestin es ineficaz en virtud del principio
cronolgico; en el otro, en virtud del principio jerrquico.

Por lo anterior, el criterio de especialidad se vuelve interesante slo cuando interfiere con el
principio cronolgico o con el principio jerrquico. Por tanto, hay que reformularlo en
consecuencia, poniendo de relieve las relaciones jerrquicas o cronolgicas que de vez en vez
existen entre la norma especial y la norma general de que se trate. Distingamos.

Criterio de especialidad y principio jerrquico

Cuando el criterio de especialidad interfiere con el principio jerrquico, puede presentarse una u
otra de las dos situaciones siguientes:

1) La norma especial est jerrquicamente supra ordenada a la general. En este caso, el criterio de
especialidad debe sonar as: la norma especial deroga a la norma general a ella subordinada, sin
provocar su invalidez (si la norma general fuese sin ms invlida, entonces estara operando el
criterio jerrquico y no el criterio de especialidad).

Ahora bien, no existe ninguna duda de que la norma especial supra ordenada "prevalece" sobre la
general subordinada: esto es, que la norma especial debe ser aplicada (cuando concurran, se
entiende, los presupuestos para ello), y la norma general desaplicada. Debe notarse, no obstante,
que la norma especial, en este caso, prevalece sobre la general no en cuanto especial, sino en
cuanto jerrquicamente superior.

Es bastante dudoso, en cambio, que la norma general deba considerarse no ya invlida, sino
simplemente derogada, quedando todava vlida (y por tanto aplicable, cuando no concurran los
presupuestos para aplicar la norma especial). Este es un problema de interpretacin: en particular,
uno de esos problemas que se pueden resolver solamente haciendo uso de la interpretacin
llamada sistemtica. En lnea de mxima, la norma general debera considerarse sin ms invlida,
por lo menos siempre que se pueda persuasivamente argumentar que la norma especial no tiene
carcter "excepcional", pero que expresa un principio de derecho, de tal forma que arrolla a
cualquier norma contrastante con ella.

2) La norma especial est jerrquicamente subordinada a la general. En este caso, el criterio de
especialidad debera sonar as: la norma especial no deviene invlida por la norma general
superior, sino que constituye una derogacin a ella (restringe su campo de aplicacin).

En esta versin, el criterio de especialidad no tiene algn fundamento. No hay duda, de hecho,
que la norma general "prevalece" sobre la especial: y precisamente en el sentido de que la norma
especial contrastante con una norma general supra ordenada a ella es definitivamente invlida (y
por tanto totalmente ineficaz).

Criterio de especialidad y principio Cronolgico

Cuando el de especialidad interfiere con el principio cronolgico, puede presentarse una u otra de
las dos situaciones siguientes:

1) La norma especial es antecedente de la general. En este caso, el criterio de especialidad debera
ser reformulado de la siguiente forma: la norma especial no es abrogada por la norma general
sucesiva, sino que constituye una derogacin a ella (restringe su campo de aplicacin).

Esta regla de solucin de las antinomias no parece tener algn fundamento en el ordenamiento
vigente, ya que, con la salvedad de las eventuales excepciones dispuestas de modo expreso por el
legislador, la norma sucesiva, aunque sea general, abroga a la precedente, aunque sea especial, en
virtud el principio cronolgico (artculo 15 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil
italiano). De modo qu emplear el criterio de especialidad en forma de conservar la eficacia de una
norma especial anterior, constituye una violacin del Artculo 15 de las disposiciones preliminares
del Cdigo Civil italiano.

Cuanto menos se debe admitir, como lo seala la Corte Constitucional, que "en la hiptesis de
sucesin de una ley general a una ley especial, no es verdadera en lo absoluto la mxima de que
lex posterior generalis no derogar priori speciali: ya que los lmite de dicho principio van, en
efecto, de vez en vez, siempre verificados en la mediad de la intencin de legislador. Y no se
excluye que en concreto la interpretacin de la voluntas legis, dee la que depende la solucin del
indicado problema de sucesin de normas, evidente una amplitud de la ley general posterior, tal
que no tolere excepciones, ni siquiera de parte de leyes especiales: las cuales quedan, de ese
modo, tcitamente abrogadas" (Sentencia 29/1976 de la Corte Constitucional italiana).

2) La norma especial es sucesiva de la general. En este caso, el criterio de especialidad debera ser
reformulado de la siguiente forma: la norma especial no abroga la norma general antecedente,
pero se limita a derogarla (se limita a restringir su campo de aplicacin, lo cual por otro lado, no es
una cosa distinta de una abrogacin "parcial").

Pero tambin esta regla de solucin de las antinomias, fuera de los (raros) casos n los que est
expresamente prescrito, es , por decir poco, discutible. Ciertamente, una norma especial deroga a
una norma general presente, sin abrogarla, cuando as es expresamente establecido por el
legislador. Pero, en ausencia d una expresa previsin del legislador, es siempre posible sostener
que la norma ms reciente (aunque sea especial) constituye una tcita abrogacin de la norma
ms vieja (aunque sea general): por ejemplo, argumentando que la norma ms reciente expresin
de un nuevo principio (de una nueva poltica de derecho), el cual arrolla por entero a la vieja
regulacin.

Interferencias entre el principio jerrquico y el principio cronolgico

El criterio jerrquico y el cronolgico pueden interferir entre s. Tal interferencia se verifica cada
vez que las dos normas en conflicto no slo estn dispuestas sobre planos distintos en la jerarqua
de las fuentes, sino que tambin han sido emanadas en tiempos diversos.

La interferencia entre el principio jerrquico y el principio cronolgico puede presentarse en dos
situaciones.

a) En primer lugar, pueda darse una antinomia entre dos normas, una de la cuales sea al mismo
tiempo jerrquicamente inferior pero cronolgicamente sucesiva, y otra jerrquicamente superior
pero cronolgicamente antecede. Es este el caso, por ejemplo, de una norma de rango legislativo
que est en contraste con una norma legislativa precedente. En esta circunstancias, los dos
criterios conflictuan entre ellos: en virtud del principio cronolgico la norma inferior, en cuanto
posterior, debera prevalecer sobre la anterior (aunque superior); en virtud del criterio jerrquico,
la norma inferior, en cuanto tal, debera por el contrario sucumbir frente a la superior (aunque
anterior).

Pero en realidad es del todo pacfico que, en caso de conflicto, el principio jerrquico prevalece
sobre el cronolgico. As que la norma inferior, independientemente del hecho de que sea
precedente o sucesiva, es invlida cuando contrasta con una norma superior. Por ejemplo, la ley
sucesiva a la constitucin, que est en contraste con la constitucin misma, ciertamente no abroga
la constitucin, sino que es constitucionalmente ilegtima y por tanto invlida.

b) En segundo lugar, puede darse una antinomia entre normas, una de las cuales sea al mismo
tiempo jerrquicamente superior y cronolgicamente sucesiva a otra. Este es el caso, por ejemplo,
de una norma de rango legislativo que est en contraste con una norma constitucional sucesiva, o
de una norma reglamentaria que est en contraste con una norma legislativa posterior. En esta
circunstancias, los dos criterio no conflictan, sino que concurren: la norma anterior e inferior, de
hecho, puede indiferentemente ser considerada o abrogada en cuanto anterior (en virtud del
principio cronolgico), o invlida en cuanto inferior (en virtud del principio jerrquico).

Como ya se ha dicho al mencionar las diferencias que existen entre la abrogacin y la declaracin
de ilegitimidad constitucional, el derecho italiano vigente parece consentir ambas soluciones.

Por otro lado, cuando est en discusin una antinomia entre constitucin y ley anterior
(preconstitucional), la doctrina y la jurisprudencia parece preferir a la segunda: una norma
legislativa en contraste con la constitucin, pero antecede a ella, debe considerarse no
simplemente abrogada, sino invlida, por legitimidad constitucional sobrevenida. Esto conlleva la
relevante consecuencia de que la antinomia entre constitucin y ley anterior no puede ser
decidida por los jueces comunes, sino slo por la Corte Constitucional (cuya decisiones
estimatoria, debe recordarse, tienen eficacia erga-omnes).