Teora del derecho penal

I. Definicin: derecho penal y poder punitivo

1. Son muchas las opiniones acerca del carcter del derecho, por lo cual es prefer
ible
entenderlo como un saber que - a l igual que todos- debe establecer sus lmites
(definir su horizonte de proyeccin) en forma que le permita distinguir el univers
o de
entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos. Pero toda delimita
cin de
un saber responde a cierta intencionalidad, porque siempre que se busca saber se
persigue algn objetivo que, al menos en el caso de las disciplinas jurdicas en gen
eral
y en el del derecho penal en particular, no puede ser la mera curiosidad2 . El o
bjetivo
o intencionalidad del saber (el para qu concreto de cada saber) es lo que le perm
ite
acceder al conocimiento de ciertos entes, pero siempre desde la perspectiva de e
sa
intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte de comprensin (o de explicacin) de
esos entes con ese particular inters.
2. El uso de la expresin derecho penal es equvoco: con frecuencia se la emplea par
a
designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal.
La
imprecisin no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas)
con
legislacin penal (acto del poder poltico) y, por ende, derecho penal con poder
punitivo, que son conceptos que es menester separar ntidamente, como paso previo
al
trazado de un adecuado horizonte de proyeccin del primero4. La referencia a la
intencionalidad de los seres humanos y, por ende, de sus necesarias perspectivas
limitadas,
no debe confundirse con la negacin misma del conocimiento racional y, menos
aun, de la realidad del mundo: ninguna disciplina particular puede usurpar la fu
ncin
de la ontologa, pretendiendo la aprehensin de los entes como realidad en s. Tal
pretensin conduce al autoritarismo: el culto a lo dado como realidad en ses una su
erte
de verdad revelada por el sentido comn que, como tal, resulta inmodifcable. Algo
sustancialmente distinto es aceptar que todo saber incorpora datos del mundo per
o que
siempre los selecciona desde una intencionalidad (un para qu saber), lo que no es
lo
mismo que pretender inventarlos a discrecin.
3. Es casi unnime la delimitacin contempornea del horizonte de proyeccin del
derecho penal, centrado en la explicacin de complejos normativos que habilitan un
a
forma de coaccin estatal, que es el poder punitivo, caracterizada por sanciones d
iferentes
a las de otras ramas del saber jurdico: las penas. En otro momento se sostuvo
que la denominacin derecho penal destacaba la priorizacin de la punicin sobre la
infraccin, en tanto que derecho criminal indicara el centro de inters opuesto5. No
obstante, muchos aos despus se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por
el antiguo nombre de derecho criminal, por entender que abarcara las manifestacio
nes
del poder punitivo que se excluyen del concepto de pena 6. A este respecto, cabe
sealar
que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarl
as, no
pasan de ser una particular categora de penas (con menores garantas y lmites que la
s
otras) o, cuanto menos, una expresin clara de poder punitivo, por lo cual no mere
ce
detenerse en ellas en el momento de delimitar el horizonte de proyeccin.
4. El horizonte de proyeccin del derecho penal, abarcando las normas jurdicas que
habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena
(poder
punitivo), sera el universo dentro del cual debe construirse un sistema de compre
nsin
que explique cules son las hiptesis y condiciones que permiten formular el requeri
miento
punitivo (teora del delito) y cul es la respuesta que ante este requerimiento
debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teora de la responsabilidad
punitiva). En sntesis, el derecho penal debe responder tres preguntas fundamental
es:
(a) Qu es el derecho penal ? (teora del derecho penal); (b) Bajo qu presupuestos
puede requerirse la habilitacin de la pena ? (teora del delito); y (c) Cmo debe
responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teora de la respo
nsabilidad
punitiva).
5. Todo saber requiere una definicin previa a la delimitacin de su horizonte, que
haga manifiesta su intencionalidad, para permitir el control de su racionalidad.
Esa
tarea es ineludible, pese a que toda definicin sea odiosa porque acota y, por end
e,
separa y, al procurar explicar el universo abarcado, condiciona al mismo tiempo
un
infinito campo de ignorancia7. Se trata de un inevitable lmite estructural del sa
ber
humano, que es bueno advertir antes de ensayar la definicin de una materia tan vi
nculada al poder, como es el derecho penal, porque su intensidad es directamente
proporcional a la intimidad que el poder tenga con el saber que se busca. Con es
ta
advertencia -que indica prudencia- podemos completar el concepto, afirmando qude
l
derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las l
eyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de
derecho, r
II. Elementos de la definicin
1. (a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas. Como
tal,
persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones ju
diciales8,
(b) En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales -que tambin
son actos de gobierno- deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradi
ctorias
(aunque la racionalidad no se agote con esta condicin). De all que su objeto no
se limite a ofrecer orientaciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de siste
ma.
(c) El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin d
e las
leyes penales9, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho pena
l
requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo
, (d) Este
concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto como las
ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra distinguir el poder puniti
vo
lcito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta la
s leyes
penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (co
nstitucionales,
internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces
debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no
es
ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espac
io que
le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el pod
er
jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de c
ontencin
y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho
penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder
punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al
puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el es
tado
de derecho y la Repblica misma.
2. Cualquier definicin es una delimitacin y, por tanto, un acto de poder. Su
correccin no se verifica como verdadera o falsa con la descripcin de lo que encier
ra
en su horizonte, pues all no queda ms que lo previamente colocado por el poder
ejercido en el mismo acto de definir. En este sentido, toda definicin es tautolgic
a. Un
saber tan ntimo al poder -al punto de proponer su ejercicio para uno de sus segme
ntos
(judicial)- slo puede verificar la correccin de su definicin mediante la comprobacin
de su correspondencia con el objetivo poltico, para lo cual debe hacerlo explcito
en ella. Excluyendo el objetivo poltico de la definicin no se lo elimina del saber
, dado
que es inevitable que ste lo tenga, sino que se lo da por presupuesto y, de este
modo,
se lo mantiene oculto.
3. La contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por
el derecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. No hay ningn estado
de
derecho puro, sino que ste es la camisa que contiene al estado de polica, que inva
riablemente
sobrevive en su interiorl0. Por ello, la funcin de contencin y reduccin del derecho
penal es el componente dialctico indispensable para su subsistencia y progreso.
4. El estado_ de derecho es concebido como el que somete a todos los habitantes
a
la ley, y se opone al estado de polica, en que todos los habitantes estn subordina
dos
al poder del que manda. El principio del estado de derecho es atacado, desde un
extremo, como ideologa que enmascara la realidad de un aparato de poder al servic
io
de la clase hegemnica "; y defendido, desde otro, como una realidad buclica con
algunos defectos coyunturales. Cabe separarse de ambos extremos, pues la histori
a
muestra la dinmica del paso del estado de polica al de derecho '2, lo que impone u
na
posicin dialctica: no hay estados de derecho reales (histricos) perfectos, sino slo
estados de derecho histricos que contienen (mejor o peor) los estados de polica qu
e
encierran.
5. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de polica que encierra,
en
la medida en que resuelve mejor los conflictos (provee mayor paz social). El pod
er
punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una parte (la vctima) fuera de
su
modelo. Como mximo puede aspirar a suspenderlos , dejando que el tiempo Jps
disuelva, lo que dista mucho de ser una solucin, pues la suspensin fija el conflic
to
(lo petrifica) y la dinmica social, que contina su curso, lo erosiona hasta disolv
erlo.
Un nmero exagerado de formaciones ptreas, puesto en el camino de la dinmica
social, tiene el efecto de alterar su curso y de generar peligrosas represas. El
volumen
de conflictos suspendidos por un estado, guardar relacin inversa con su vocacin
de proveedor de paz social y, por ende, ser indicador de su fortaleza como estado
de
derecho.
6. Todo saber se manifiesta como un proceso en el tiempo 14. La definicin actual
de
su sentido y de su horizonte de proyeccin siempre es precedida por otras. Sus hor
izontes
cambian en funcin de revoluciones epistemolgicas y mudanzas de paradigmas
cientficos 15. Una ciencia con su horizonte marcado para siempre estar muerta, por
que
los horizontes se construyen sobre los restos de sus precedentes, en forma coral
ina.
Por ello, en todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual
y su
concepto histrico y, en el caso del derecho penal, es indispensable establecer la
diferencia entre (a) el derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del
saber
referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivo
s polticos;
y (b) la definicin del derecho penal actual, como su momento contemporneo
y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos sino d
e dos
perspectivas temporales de un mismo proceso de conocimiento: una longitudinal y
otra
transversal. Por ello, no es posible invalidar una definicin actual esgrimiendo c
omo
argumento que excluye de su horizonte entes que otrora fueron abarcados por otro
s
universos conceptuales, porque eso es de la esencia del saber humano y, con much
a
mayor razn, del saber jurdico, en que la teora del garantismo responde a la idea de
l
derecho como proceso histrico conflictivo16. La progresividad, por su parte, tamb
in es de la esencia de cualquier saber, pues todos tienden a aumentar y acumular
los
conocimientos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes negati
vos
en su curso, de los que es preciso prevenirse incorporando el anlisis de su conce
pto
histrico. Esto es notorio en el derecho penal porque, con ms frecuencia que en otr
os
saberes, las regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse propos
iciones
que corresponden a etapas de menor conocimiento, ignorndose la acumulacin de
saber posterior a ellas.
2. El poder punitivo
I. Criminalizacin primaria y secundaria
1. Todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder
(estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su co
accin
con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminaliza
cin
y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de
agencias que conforman el llamado sistema penaln. La referencia a los entes gest
ores
de la criminalizacin como agencias tiene por objeto evitar otros sustantivos ms
valorativos y equvocos (tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc
.).
Agencia (del latn agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en el se
ntido
amplio - y neutral- de entes activos (que actan). El proceso selectivo de crimina
lizacin
se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria
18.
Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal materia
l,
que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto forma
l,
fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser
penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a
las
que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias p
olticas
(parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben lleva
r
a cabo las agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes peniten
ciarios).
Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin
que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es
la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las
agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de
cierto
acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su
libertad
ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, admite un
proceso
(o sea, el avance de una serie de actos secretos o pblicos para establecer si rea
lmente
ha realizado esa accin), se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afir
mativo,
admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de
la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciari
a
(prisionizacin).
2. La criminalizacin primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningn
pas se pretendi llevarlo a cabo en toda su extensin, y ni siquiera en parte conside
rable,
porque es inimaginable. La disparidad entre la cantidad de conflictos
criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conoci
miento
de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse
con
el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura 19. Las agencias de criminalizacin
secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento sin control dese
mboca
en una utopa negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve
a cabo la seleccin criminalizante secundara, slo como realizacin de una parte nfima d
el
programa primario.
II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria
1. Aunque la criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, ste permane
ce
siempre en cierto nivel de abstraccin, porque, en verdad, las agencias polticas
que producen las normas nunca pueden saber sobre quin caer la seleccin que
habilitan, que siempre se opera en concreto, con la criminalizacin secundaria 20.
Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones sociales se
subordinen
a un programa criminalizante faranico (que se paralice la vida social y la
sociedad se convierta en un caos, en pos de la realizacin de un programa irrealiz
able),
la muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria
no
les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe
a ellas
decidir quines sern las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quines han de
ser las vctimas potenciales de las que se ocupe, pues la seleccin no slo es de los
criminalizados, sino tambin de los victimizados. Esto responde a que las agencias
de
criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del
programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad
o
la seleccin. Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con la regla de toda
burocracia21 y proceden a la seleccin. Este poder corresponde fundamentalmente a
las
agencias policiales22.
2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exc
lusivo
criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada tambin por el poder de
otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de pode
r, etc.
La seleccin secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La e
mpresa
criminalizante siempre est orientada por los empresarios morales23, que participa
n
en las dos etapas de la criminalizacin, pues sin un empresario moral las agencias
polticas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias com
ienzan
a seleccionar a nuevas categoras de personas. En razn de la escassima
capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla
y la
criminalizacin secundaria la excepcin, por lo cual los empresarios morales siempre
disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral f
ue
enunciado sobre observaciones de otras sociedades24, pero en la sociedad industr
ial
puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un polt
ico
en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe poli
cial
persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama por los dere
chos
de minoras, etc. En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenmeno comunicat
ivo: no importa lo que se haga, sino cmo se lo comunica25. El reclamo por
la impunidad de los nios en la calle, de los usuarios de txicos, de los exhibicion
istas,
etc., no se resuelve nunca con su punicin efectiva sino con urgencias punitivas q
ue
calman el reclamo en la comunicacin, o que permiten que el tiempo les haga perder
centralidad comunicativa.
3. No es slo el poder de otras agencias lo que orienta la seleccin de la criminali
zacin
secundaria, sino que sta procede tambin de sus propias limitaciones operativas, qu
e
incluyen las cualitativas: en alguna medida, toda burocracia termina por olvidar
sus
metas y reemplazarlas por la reiteracin ritual26, pero en general concluye hacien
do
lo ms sencillo. En la criminalizacin la regla general se traduce en la seleccin (a)
por
hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya deteccin es ms
fcil); y (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso
positivo al poder poltico y econmico o a la comunicacin masiva). En el plano
jurdico, es obvio que esta seleccin lesiona el principio de igualdad, que no slo se
desconoce ante la ley, sino tambin en la ley, o sea que el principio de igualdad
constitucional no slo se viola en los fundamentos de la ley sino tambin cuando
cualquier autoridad hace una aplicacin arbitraria de ella27.
III. Selectividad y vulnerabilidad
1. Los hechos ms groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunic
acin
terminan siendo proyectados por sta como los nicos delitos y las personas
seleccionadas como los nicos delincuentes. Esto ltimo les proporciona una imagen
comunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo29 en el imaginari
o
colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas la
s cargas
negativas que existen en la sociedad en forma de. prejuicio M, lo que termina fi
jando una
imagen pblica del delincuente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de gn
ero
y estticos. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de crimin
alizacin
secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de la poblacin peni
tenciaria
asociadas a desvalores estticos (personas feas)3 0 que el biologismo
criminolgico31 consider como causas del delito, cuando en realidad son causas de
la criminalizacin, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acab
a
asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el llamado efecto reproductor de la
criminalizacin o desviacin secundaria).
2. La seleccin criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo
el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que ste es casi
inoperante para cualquier otra seleccin, por lo cual (a) es impotente frente a lo
s delitos del poder econmico (llamados de cuello blanco)33; (b) tambin lo es, en f
orma ms
dramtica, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medi
os
letales masivos contra poblacin indiscriminada, usualmente llamado terrorismo; y
(c)
se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja e
n ese
marco (las agencias polticas y de comunicacin lo presionan, los abogados formulan
planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamien
tos
diferenciados, etc.)- En casos extremos los propios clientes no convencionales c
ontribuyen
al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con lo
cual el sistema alcanza su contradiccin ms alta.
3. La comunicacin social proyecta una imagen particular del resultado ms notorio
de la criminalizacin secundaria -la prisionizacin-, dando lugar a que en el imagin
ario
pblico las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como
homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realid
ad la
gran mayora de los prisionizados lo son por delitos groseros cometidos con fin lu
crativo
(delitos burdos contra la propiedad y trfico minorista de txicos, es decir, operas
toscas de la criminalidad)34.
4. La inevitable selectividad operativa de la criminalizacin secundaria y su pref
erente
orientacin burocrtica (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta
insignificantes), provoca una distribucin selectiva en forma de epidemia, que alc
anza
slo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnera
bles
a la criminalizacin secundaria, porque (a) sus personales caractersticas encuadran
en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento slo les permite producir
obras ilcitas toscas y, por ende, de fcil deteccin; y (c) porque el etiquetamiento3
5
produce la asuncin del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comporta
miento
termina correspondiendo al mismo (la profeca que se autorreaza)36. En
definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espaci
os
pblicos con divisa de delincuentes, ofrecindose a la criminalizacin -mediante sus
obras toscas como inagotable material de sta.
5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial31', conforme al grupo
de
pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segn la extraccin y posicin socia
l
(clase, profesin, nacionalidad, origen tnico, lugar de residencia, escolaridad, et
c.).
Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el
entrenamiento
al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos,
el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal s
e
compone de caracteres que corresponden a personas en posicin social desventajosa
-y por lo tanto, con entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo
general,
slo pueden ser obras toscas, lo que no hace ms que reforzar los prejuicios racista
s y
clasistas, en la medida en que la comunicacin oculta el resto de los ilcitos que s
on
cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra
las
obras toscas como los nicos delitos3*. Esto provoca la impresin pblica de que la
delincuencia es slo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cab
e duda que es menester luchar contra la pobreza, la deficiente educacin y asisten
cia sanitaria,
etc., sera absurdo pretender que con ello se cancelan las supuestas causas del
delito, cuando en realidad la criminalizacin de los estratos sociales carenciados
en
nada altera el inmenso ocano de ilcitos de los segmentos hegemnicos, practicados
con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce
el fenmeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Soln por
Digenes Laercio: "Las leyes son como las telas de araa, que aprisionan a los pequeo
s,
pero son desgarradas por los grandes"39.
6. Las agencias de criminalizacin secundaria no operan selectivamente sobre los
vulnerables porque algo - o alguien- maneje todo el sistema penal de modo armnico
.
Semejante concepcin conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica si
empre
un enemigo falso y desemboca en la creacin de un nuevo chivo expiatorio (clase,
sector hegemnico, partido oficial, grupo econmico, cuando no grupos religiosos o
tnicos). Identificar a un falso enemigo siempre es til para calmar la ansiedad pro
vocada
por la complejidad fenomnica y para desviar del recto camino los esfuerzos por
remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistem
a penal
no sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sector
es
sociales, como tampoco que stos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualqu
ier
cambio en razn de ello. Pero no es lo mismo que un aparato de poder beneficie a
algunos, que pretender por ello que stos lo organizan y manejan. Esta confusin lle
va
fcilmente a la conclusin de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el
aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los ca
sos en
que se ha desplazado a los beneficiarios de su posicin hegemnica, el poder punitiv
o
sigui funcionando del mismo modo y a veces aun ms selectiva y violentamente 40. La
s
tesis conspirativas muestran al sistema penal operando de modo armnico, pero nada
puede ser ms lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal oper
a en
forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios inte
reses
sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad
, sus
discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento,
etc.
Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre ellas en un equil
ibrio
inconstante, caracterizado por antagonismos ms que por relaciones de cooperacin.
La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el
exterior
como armona, lo que da pbulo a la visin conspirativa.
7. (a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las per
sonas
que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por
ser slo
capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los
valores negativos o contravalores asociados al estereotipo (criminalizacin conforme
a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, s
in
encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica q
ue
se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neurti
cos,
etc.) (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico), (c) Muy excepcionalme
nte,
criminaliza a alguien que, hallndose en una posicin que lo hace prcticamente
invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemni
co
y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad (criminalizacin por retiro de cober
tura).
8. El sistema penal opera, pues, en forma de filtro41 y termina seleccionando a
estas personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad42 al poder p
unitivo que
depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en rel
acin
directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo
por ese
estado sino por la situacin de vulnerabilidad, que es la concreta posicin de riesg
o
criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la seleccin
dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos de
be
realizar un esfuerzo muy pequeo para colocarse en una posicin de riesgo criminaliz
ante
(y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estad
o de
vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo deb
e
realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situacin, porque parte de
un
estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De all que, en estos casos poco frec
uentes,
sea adecuado referirse a una criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico.
Los rarsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusin de irres
tricta
movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la
contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cspide social desde
la
base misma de la pirmide (selfmade man).
9. Existe un fenmeno relativamente reciente, que es la llamada administrativizacin
del derecho penal, caracterizado por la pretensin de un uso indiscriminado del po
der
punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones pblicas (especialm
ente
en el mbito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido
de la
legislacin penal, destruye el concepto limitativo del bien jurdico, profundiza la
ficcin
de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepcin del dolo, cae en responsab
ilidad
objetiva y, en general, privilegia al estado en relacin con el patrimonio de
los habitantes43. En esta modalidad, el poder punitivo se reparte ms por azar que
en
las reas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que la situacin de
vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos
lcitos 44. Existen sospechas de que recientes teorizaciones del derecho penal se
orientan
a explicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional.
10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas
penales, se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acenta en
sociedades ms estratificadas, con mayor polarizacin de riqueza y escasas posibilid
ades
de movilidad vertical, lo que coincide con el accionar ms violento de las agencia
s
de criminalizacin secundaria; sin embargo, tambin se observa en otras sociedades
que, si bien no responden a esa caracterizacin, sufren arraigados prejuicios raci
stas45
o los desarrollan a partir de un fenmeno inmigratorio46. De cualquier manera, la
selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya r
egla
general no sea la criminalizacin secundaria en razn de la vulnerabilidad del candi
dato,
sin perjuicio de que en algunos esta caracterstica estructural alcance grados y
modalidades aberrantes. Por ello, la criminalizacin responde slo secundariamente
a la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): sta es determinante slo
cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato.
En sntesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalizacin primaria y
sus
posibilidades de realizacin como criminalizacin secundaria, obliga a la segunda a
una seleccin que recae, por regla general, sobre fracasados reiterativos de empre
sas
ilcitas, que insisten en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimiento
s de
rol que el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asociacin con las ca
ractersticas
de las personas mediante el estereotipo selectivo.
IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria
1. La selectividad estructural de la criminalizacin secundaria coloca en funcin
descollante a este respecto a las agencias policiales (siempre condicionadas en
tensin
con las polticas y las de comunicacin)47. Las agencias judiciales se limitan a dec
idir
los pocos casos seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciari
as recogen
a algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias.
Esto
demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso
al
sostenido en el discurso jurdico, que pretende colocar en primer lugar al legisla
dor, en
segundo al juez y casi ignorar a la polica: en la prctica, el poder selectivo lo e
jerce
la polica y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio
para
la seleccin que nunca sabe contra quin se ejercer. Si bien los juristas pueden
elaborar discursos legitimantes de este proceso selectivo y de hecho lo hacen- el
poder
ejercido por stos (poder propiamente jurdico) es el de los jueces, abogados, fisca
les,
funcionarios y auxiliares, llevado a la prctica en la agencia judicial o requerid
o para
su funcionamiento; el resto del poder de criminalizacin secundaria, queda fuera d
e sus
manos y es puro ejercicio selectivo, con caractersticas de arbitrariedad reducibl
es pero
estructuralmente inevitables.
2. Si el poder propiamente jurdico es tan limitado dentro del marco general de la
criminalizacin secundaria, y el poder selectivo de las agencias policiales (si bi
en es
superior) alcanza a un nmero muy reducido de personas, casi todas vulnerables y
protagonistas de operas toscas -propias de su bajo nivel de entrenamiento social
-,
cabra concluir que, en general, el poder de las agencias del sistema penal es poc
o
significativo en el marco total del control social. La conclusin es correcta: el
poder
criminalizante secundario es bastante escaso como poder de control social. El nme
ro
de personas criminalizadas es muy pequeo en relacin al total de cualquier poblacin,
incluso en el caso de los ndices ms altos, y el de poblacin prisionizada es directa
mente
nfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la
criminalizacin secundaria, sera francamente insignificante. Un poder limitado a la
seleccin de una persona entre cada mil o mil quinientas, por lo general sin espec
ial
relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sera realmente determinante en
trminos de configuracin social. No obstante, esta conclusin es errnea, porque la
criminalizacin secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ej
erzan
un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningn
momento pasa por las agencias judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, d
e
cualquier persona para identificarla o porque llama la atencin, la detencin por
supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas
, la
vigilancia de lugares de reunin y de espectculos, de espacios abiertos, el registr
o de
la informacin recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el imposit
ivo,
migratorio, vehicular, la expedicin de documentacin personal, la investigacin de la
vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso
de
investigaciones ajenas a ella, la informacin de cuentas bancarias, del patrimonio
, de
conversaciones privadas y de comunicaciones telefnicas, telegrficas, postales, ele
ctrnicas,
etc., todo con pretexto de prevencin y vigilancia para la seguridad o investigacin
para la criminalizacin, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden
ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder
muchsimo mayor y enormemente ms significativo que el de la reducida criminalizacin
secundaria48. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero pode
r
poltico del sistema penal. Desde la perspectiva del poder es el modo de ejercicio
del
poder de las agencias de criminalizacin lo que interesa, y, por cierto, en modo a
lguno
la prevencin y la sancin del delito49.
3. Cabe aclarar que el referido poder configurador positivo del sistema penal es
ejercido por las agencias policiales en sentido amplio, o sea, por funcionarios
del poder
ejecutivo en funcin policial y, en modo alguno, reducido a la polica uniformada ni
formalmente llamada de ese modo. Por otra parte, en casi toda su extensin, es un
poder
legal, o sea, conferido formalmente a travs de leyes de las agencias polticas. Per
o no
es posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo pa
ralelo,
que es independiente de todo cauce institucional programado, y que, conforme al
discurso de la programacin criminalizante primaria, sera definido como criminal o
delictivo. Este conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agen
cias
del sistema penal, es ms amplio cuando las ejecutivas son ms violentas y estn menos
controladas por las otras agencias. Se lo conoce con el nombre genrico de sistema
penal subterrneo. Cuanto mayor es su volumen, menos desconocido resulta a los
operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterrneo slo pued
e
ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participa
cin
activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en trmin
os
jurdico-penales, ante un sistema penal subterrneo de considerable extensin, en
alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en
definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacin primaria, incluso los pro
pios
autores de las definiciones, segn sea el criterio de atribucin que se adopte.
V. Seleccin victimizante
1. As como la seleccin criminalizante resulta de la dinmica de poder de las
agencias, tambin la victimizacin es un proceso selectivo, que responde a la misma
fuente y reconoce una etapa primaria. En la sociedad siempre hay personas que ej
ercen
poder ms o menos arbitrario sobre otras, sea brutal y violento o sutil y encubier
to.
Mientras ese poder se percibe como normal, no hay victimizacin primaria (no hay
ningn acto formal de las agencias polticas que confieran el status de vctima a quie
n
lo padece). Cuando la percepcin pblica del mismo pasa a considerarlo como un poder
anormal (se desnormaliza la situacin) se demanda el reconocimiento de los derecho
s
de quien lo sufre y se redefine la situacin como conflictiva. Las agencias poltica
s
pueden resolver esos conflictos mediante la habilitacin de una coaccin estatal que
impida el ejercicio de ese poder arbitrario (coaccin administrativa directa) o qu
e
obligue a quien lo ejerza a reparar o restituir (coaccin reparadora civil). Pero
cuando
las agencias polticas -por cualquier razn- no pueden disponer medidas que resuelva
n
el conflicto, echan mano de la renormalizacin de la situacin conflictiva: no se
resuelve sino que se /-^normaliza, mediante la formalizacin de un acto programtico
,
declarativo de criminalizacin primaria del comportamiento de quien ejerce el pode
r
y, al mismo tiempo, de un acto de victimizacin primaria, que le reconoce el statu
s de
vctima a quien lo sufre. De este modo se sosiega a las personas que reclaman el
reconocimiento de sus derechos lesionados en esas situaciones conflictivas, inci
tando
sus explicables impulsos vindicativos, estimulando a la opinin pblica a que se ide
ntifique con ellos, y procurando que todos los que soportan lesiones anlogas se s
ientan
satisfechos con el reconocimiento de su nuevo status (vctimas). De esta manera, l
a
situacin desnormalizada se renormaliza (sale del centro de la atencin pblica). La
urgencia por renormalizar es acelerada por la esencia competitiva de las agencia
s
polticas: l recurso a la victimizacin primaria es uno de los principales mtodos para
obtener prestigio y clientela dentro de esas agencias, y se reitera con mayor fr
ecuencia
cuanto ms se reafirma el mito de que renormalizar es resolver.
2. La seleccin victimizante secundaria (o sea, las personas que realmente son
vctimas de hechos criminalizados primariamente) tambin se extiende como una epidem
ia,
segn que los candidatos a la victimizacin tengan bajas o altas probabilidades
de sufrirla, o sea que existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulner
abilidad
al delito. Tambin son las clases subalternas las que resultan ms vulnerables50. La
llamada privatizacin de la justicia (entendida aqu como privatizacin de servicios
de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegemnicas tiene
n
la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus ries
gos de
victimizacin. La propia seguridad pblica, ante la mayor capacidad de reclamo
comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las zonas de
ms alta
rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es ms fcil detectar la presenc
ia de
quienes cargan los estigmas del estereotipo. En todos los casos la regla parece
ser que
el riesgo victimizante se reparte en relacin inversa al poder social de cada pers
ona:
las agencias brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder.
3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agen
cias
policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas ms carenciadas, que quedan
en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden
particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilcita (pagos
de
algunos comerciantes, beneficios de prostitucin y de comercio minorista de txicos
prohibidos, etc). Sus vctimas preferidas suelen ser nios y adolescentes. Esta pola
rizacin
de la seguridad crea una estratificacin social de la vulnerabilidad victimizante,
cuyo efecto es dejar ms expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La
clase
media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados
forzosos, y particularmente los nios, los jvenes, los ancianos y las mujeres de es
tos
sectores, son los ms vulnerables a la victimizacin. Una dinmica social que detiene
y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media
a
amplios sectores de poblacin, produce automticamente ms candidatos a la
criminalizacin y a la victimizacin. Este fenmeno provoca un efecto poltico peligroso
para cualquier estado de derecho: los sectores ms desfavorecidos son ms victimizad
os
y terminan apoyando las propuestas de control social ms autoritarias e irracional
es51.
No es extrao que el mayor nmero de partidarios de la pena de muerte se halle en es
os
segmentos sociales, lo que no obedece a menor instruccin ni a ninguna otra razn
prejuiciosa, sino a la vivencia cotidiana de la victimizacin, potenciada por la p
rdica
vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. Tambin es frecuente que
entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identific
ados
como responsables de todos los males (chivos expiatorios)52.
4. La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino tambin de gnero, eta
ria, racista
y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menor nmero q
ue los hombres,
pero son victimizadas en medida igual y superior. En general, el reparto de la s
eleccin criminalizante las beneficia, pero el de la seleccin victimizante las perj
udica, (b) Los jvenes varones son los
preferidos para la criminalizacin, pero la viclimizacin violenta se reparte entre s
tos, los adolescentes,
los nios y los ancianos. Los dos primeros, por su mayor exposicin a situaciones de
riesgo; los
dos ltimos por su mayor indefensin fsica, (c) Los grupos migrantes latinoamericanos
, en especial
los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de precaristas (ocupant
es precarios de
predios ajenos), cuya situacin de ilegalidad les pri vade acceso a lajusticia, su
elen ser particularmente
vulnerables a la criminalizacin pero tambin a la victimizacin, en especial por la i
ncapacidad de
denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en forma
de servidumbre, (d)
La marginalidad y la represin a que se somete a las prostitutas, a sus clientes,
a las mi norias sexuales,
a los txicodependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos mentales, a
los nios de la
calle, alos ancianos de lacalle, y el general descuido de las agencias ejecutiva
s respecto de su seguridad
(fenmeno que se racionaliza como devaluacin de la vctima), aumentan enormemente su
riesgo
de victimizacin. (e) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ah
orrista es el que
lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues carece de los recurso
s tcnicos y jurdicos
de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad33.
VI. Seleccin policizante
1. Es dable denominar policitacin al proceso de seleccin, entrenamiento y
condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las
agencias policiales. Las agencias policiales latinoamericanas, en los segmentos
a los
que incumbe la peor parte del control a su cargo, seleccionan a sus operadores e
n los
mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las selecciones criminal
izante
y victimizante. Es tradicional en la regin que los presupuestos de esas agencias
sean
abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos o
perativos
de nivel ms modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticali
zadas
y autoritarias, en que se imponen las decisiones de cpula y se impide toda discus
in
interna razonable sobre la distribucin de recursos. El resultado es que esos gast
os
deben ser solventados con recaudacin ilcita llevada a cabo por sus operadores. En
buena parte, los beneficios de] llamado sistema penal subterrneo tienen por objet
ivo
suplir el presupuesto estatal en esta parte, con lo cual se llega a la paradoja
de que la
agencia de prevencin del delito se financia mediante la prctica de algunos delitos
.
Esto genera un deterioro tico y de autoestima y una psima imagen pblica, que
nunca se transfiere a los responsables del sostenimiento de las estructuras inst
itucionales
condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias polticas
).
2. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso, que es con
servador
y moralizante hacia el pblico y de justificacin (racionalizacin) hacia el interior.
Este ltimo incorpora componentes de devaluacin de las vctimas de origen
racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus gru
pos originarios
de pertenencia. A este efecto se le somete a una disciplina militarizada, se le
prohibe la sindicalizacin (vedndole con ello la posibilidad de desarrollar horizon
talmente
una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su
entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represin vinculadas a lo
s
intereses de operadores polticos de turno y, adems, corre con los mayores riesgos
que
el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte, as como hay un est
ereotipo
criminal, tambin hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco co
nfiable,
deshonesto, brutal, simulador, hipcrita e inculto. El estereotipo policial est tan
cargado de racismo, clasismo y dems psimos prejuicios, como el del criminal.
Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos
originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que ma
ntienen
a su respecto una posicin por completo ambivalente. Las demandas de rol policial
se
originan en un imaginario, alimentado en buena medida por la comunicacin de entre
tenimiento (series de ficcin), al que la realidad no puede adecuarse ni sera
deseable que lo intentase, y el contraste con el comportamiento concreto provoca
frustracin y rechazo que se asocia a los estigmas estereotpicos.
3. En definitiva, este sector se ve instigado a asumir actitudes antipticas e inc
luso
a realizar conductas ilcitas, a padecer aislamiento y desprecio, a cargar con un
estereotipo
estigmatizante, a sufrir un orden militarizado e inhumano, a someterse a una
grave inestabilidad laboral, a privarse de los derechos laborales elementales, a
correr
considerables riesgos de vida, a cargar con la parte ms desacreditada y peligrosa
del
ejercicio del poder punitivo, a ofrecerse a las primeras crticas, a privarse de c
riticar a
otras agencias (especialmente a las polticas) y, eventualmente, a correr mayores
riesgos
de criminalizacin que todos los restantes operadores del sistema. Aunque debe
descartarse una vez ms cualquier eAplicacin conspirativa, pocas dudas caben acerca
de que tambin la politizacin es un proceso de asimilacin institucional, violatorio
de derechos humanos y tan selectivo como la criminalizacin y la victimizacin, que
recae preferentemente sobre varones jvenes de los sectores carenciados de la pobl
acin,
vulnerables a esa selectividad en razn directa a los ndices de desempleo54.
VII. La imagen blica y su funcin poltica
1. La civilizacin industrial padece una incuestionable cultura blica y violenta. E
s
inevitable que, aunque hoy no se la formula en trminos doctrinarios ni tericos, bu
ena
parte de la comunicacin masiva y de los operadores de las agencias del sistema pe
nal,
traten de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la crimina
lidad
y a los criminales55. La comunicacin suele mostrar enemigos muertos (ejecuciones
sin proceso) y tambin soldados propios cados (policas victimizados). En la regin
latinoamericana, el riesgo de muerte policial es altsimo en comparacin con los Est
ados
Unidos y mucho ms con Europa. Sin embargo, suele exhibrselo como signo de
eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales desatienden la integ
ridad de
sus operadores, pero en caso de victimizacin se observa un estricto ritual funera
rio de
tipo guerrero56. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados
y los
politizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta gue
rra)
son seleccionados en los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que
el
ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las pers
onas
de esos sectores dbiles57.
2. En dcadas pasadas se difundi otra perspectiva blica, conocida como de seguridad
nacional59,, que comparte con la visin blica comunicativa del poder punitivo
su carcter de ideologa de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeos
golpes). Por ello, sera una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de gu
erra
limpia, que estara dado por una idealizacin de la primera guerra mundial (1914-
1918), curiosamente coincidente con el culto al herosmo guerrero de los autoritar
ismos
de entreguerras59. Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estara oblig
ado
a respetar las leyes de la guerra. Esta argumentacin se utiliz para entrenar fuerz
as terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores60. Con es
te argumento
se consider guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica y, pese a ello,
tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se mont el terrorismo de
estado que victimiz a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunq
ue
nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lgica perv
ersa
a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sera necesario respetar
las
garantas penales y procesales por razones semejantes. De este modo, as como la
subversin habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitara el crimen de es
tado.
La subversin permita que el estado fuese terrorista; y el delito, que el estado se
a
criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre una formidable degrad
acin
y, por tanto, pierde toda legitimidad.
3. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de seguridad nacional
ha sido archivada, pero est siendo reemplazada por un discurso pblico de seguridad
ciudadana como ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferent
e).
A esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de poder, de las
agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgnico, dado el
peso
de la comunicacin social sobre las agencias polticas y la competitividad clientela
r de
las ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base de un discurso
vindicativo, que se erige como una de las ms graves amenazas al estado de derecho
contemporneo. La imagen blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar
el
antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir o dificu
ltar la
coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores; (c) aumentar la distancia
y la
incomunicacin entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espac
ios
paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y di
scursos de
respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hall
ar caminos
alternativos de solucin de conflictos; (g) desacreditar los discursos limitadores
de la
violencia; (h) proyectar a los crticos del abuso del poder como aliados o emisari
os de
los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aqullos.
4. En definitiva, esta imagen blica legitimante del ejercicio del poder punitivo,
por
va de la absolutizacin del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar sin lmit
e
alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamient
o de
los vnculos sociales horizontales (solidaridad, simpata) y el reforzamiento de los
verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social comunitaria p
ierde
terreno frente al de organizacin corporativa 6I. Las personas se hallan ms indefen
sas
frente al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales y de la desaparicin
progresiva de otros loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida
como conjunto de interacciones- se reduce y resulta fcil presa de la nica relacin
fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalment
e tiende
a ser nica, porque la reduccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin
con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organizacin socia
l
corporativa es el del estado de polica.
3. Los sistemas penales y el poder de los juristas
I. Sistema penal
1. Por sistemapenalse entiende el conjunto de agencias que operan la criminaliza
cin
(primaria y secundaria) o que convergen en la produccin de sta. En este entendimie
nto, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus
relaciones recprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca co
mo
smil biolgico, de rganos del mismo tejido que realizan una funcin, puesto que estas
agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, c
ada
una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controle
s de
calidad respectivos. El resultado de su funcionamiento conjunto no pasa de ser u
na
referencia discursiva a la hora de develar sus reales funciones (se distancian l
as funciones
manifiestas o proclamadas de las latentes 62) cuando, en realidad, las motivacio
nes
de los operadores de cada agencia son propias y contradictorias frente a las de
los
pertenecientes a las otras, e incluso entre las de quienes forman parte de otros
estamentos
de la misma agencia. Las interpretaciones del sistema penal que, por insuficient
e base
emprica, pierden de vista la compartimentalizacin y la diferencia entre funciones
manifiestas y latentes en lo institucional, si son conservadoras o tradicionales
, corren
el riesgo de desviar sus conclusiones por confundir niveles discursivos con dato
s de la
realidad, pero tambin de acabar en versiones conspirativas, si son crticas. Respec
to
de las ltimas, es necesario advertir que del resultado final de la criminalizacin
primaria y secundaria y del poder configurador y subterrneo que les es inherente,
no
es posible deducir que exista una convergencia intencional consciente para produ
cirlo,
ni un poder central que lo opere para manipularlo.
2. En el anlisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes
agencias: (a) las polticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecu
tivos,
partidos polticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio pblico
,
auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las policiales (abarcan
do la
polica de seguridad, judicial o de investigacin, aduanera, fiscal, de investigacin
privada, de informes privados, de inteligencia de estado y, en general, toda age
ncia
pblica o privada que cumpla funciones de vigilancia); (d) las penitenciarias (per
sonal
de prisiones y de ejecucin o vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunic
acin
social (radiotelefona, televisin, prensa); (f) las de reproduccin ideolgica (univers
idades,
academias, institutos de investigacin jurdica y criminolgica); (g) las internaciona
les
(organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las transnacionales
(cooperaciones de pases centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios).
3. Estas agencias se rigen por relaciones de competencia entre s y dentro de sus
propias estructuras. La competencia es ms acentuada y abierta en algunas de ellas
,
como las de comunicacin social (por el mercado de audiencia, por el poder poltico
de los formadores, por anunciantes, etc.) y las polticas (competencia entre poder
es,
ministros, partidos, bloques, candidatos, aspirantes a cargos partidarios y lide
ratos,
etc.)63. Semejante grado de competencia abre la puerta para la apelacin a discurs
os
clientelistas, aunque se sepa que son falsos: el ms comn es el reclamo de represin
para resolver problemas sociales y el temor a enfrentar cualquier discurso repre
sivo con
efectos proselitistas. Al amparo de este afn competitivo, toma cuerpo un discurso
simplista que se reitera y cuya difusin es favorecida por la comunicacin; el mensa
je
comunicativo se asemeja al publicitario, en cuanto a su brevedad, simplicidad,
emocionalidad, impacto sobre la atencin, etc. Se reduce el espacio reflexivo y, p
or
ende, los discursos que lo requieren se desacreditan.
4. De este modo la reiteracin refuerza la falsa imagen del sistema penal y del po
der
punitivo como medio pretendidamente eficaz para resolver los ms complejos problem
as
sociales, que la urgencia de respuestas efectistas impide analizar con seriedad.
Esta competitividad discursiva simplista se extiende a las agencias judiciales6
4, cuyos
operadores tambin deben enfrentar la competencia dentro de stas y sufrir presiones
verticales (de los cuerpos colegiados del mismo poder) y horizontales (de las ot
ras
agencias)65. Cuanto ms dependiente de las agencias polticas es la estructura de la
judicial, mayores son estas presiones y menor su potencial crtico: el reclutamien
to de
operadores tiende a excluir a potenciales crticos; y el verticalismo, a controlar
a quien
pudiera haber disimulado su capacidad de observacin de la realidad. El producto f
inal
de esta competitividad suele resultar en leyes penales absurdas, pugnas por proy
ectos
ms represivos, sentencias ejemplarizantes y una opinin pblica confundida y sin
informacin responsable.
5. Las agencias de reproduccin ideolgica (especialmente las universitarias) no
son ajenas a la competencia interna y tampoco a los efectos de la combinacin seala
da
66. Corren riesgo de perder peso poltico en la medida en que deslegitimen el pode
r
punitivo; los operadores que contraran el discurso dominante pierden puntos en la
pugna por asesorar a los operadores polticos o para escalar en las agencias judic
iales,
y corren el riesgo de verse superados por sus opositores en los concursos a ctedr
as, de
perder financiacin para investigaciones, etc. Como resultado de ello seleccionan
a sus
propios operadores en forma preferente entre los que comparten el discurso, lo r
acionalizan
o lo matizan, pero evitan a quienes lo rechazan. Las agencias internacionales,
por su parte, deben respetar los discursos oficiales para no generar conflictos
y obtener
los recursos para sus organismos, como tambin proponer programas compatibles con
las buenas relaciones y con los intereses de sus financiadores. Las agencias
transnacionales o cooperaciones, deben evitar todo roce con los gobiernos con lo
s que
cooperan; los programas deben hacer buena publicidad al pas cooperador y ser pres
entados
como xitos ante los opositores de sus respectivos gobiernos. Cabe agregar que
el creciente inters de algunos gobiernos centrales en reprimir actividades realiz
adas
fuera de su territorio tiende a propagar instituciones punitivas en pases perifric
os, lo
que hace en forma de cooperacin directa o a travs de organismos multilaterales que
financia.
6. Las agencias penitenciarias son las receptoras del proceso selectivo de la
criminalizacin secundaria. Se encuentran amenazadas por todas las dems agencias
y deben sobrevivir enfrentando el riesgo de motines, desrdenes y fugas, que las p
recipitan
a la comunicacin y las colocan en situacin vulnerable frente a las polticas.
Su posicin es particularmente frgil. No es raro que acaben privilegiando slo la
seguridad (entendida como el conjunto de esfuerzos dirigidos a evitar esos probl
emas)
y postergando el resto. Carecen de toda capacidad de resistencia al discurso dom
inante;
cualquiera de sus operadores que lo ensayase sera inmediatamente acallado, al amp
aro
de organizaciones que suelen ser rgidamente verticalizadas. Los operadores poltico
s
les condicionan su accionar, mediante alta inversin edilicia sobre programas impo
rtados,
que quedan marginados de su mbito gestivo y evaluador. El mayor nmero de
prisiones provoca mayor superpoblacin y les reproduce sus dificultades y riesgos.
7. Las agencias policiales slo se expresan a travs de sus cpulas; la voz del resto
de sus integrantes es cuidadosamente evitada. Su estructura jerarquizada y milit
arizada
impide que sus operadores puedan desarrollar y manifestar criterios independient
es de
la reproduccin de los discursos cupulares, rgidamente funcionales ante la alta vul
nerabilidad
de la agencia al poder poltico. Si el proceso de contradiccin se agudiza y las cpul
as perciben alguna amenaza para su poder, suelen echar mano de la proyeccin
blica real, mediante ejecuciones sin proceso mostradas pblicamente como signos de
eficacia preventiva67.
8. El discurso dominante se refuerza en las llamadas campaas de ley y orden (law
and order, Gesetz und Ordnung), que divulgan un doble mensaje: (a) reclaman mayo
r
represin; (b) para ello afirman que no se reprime. El discurso dominante est tan
introyectado entre los clientes de esas campaas como entre quienes cometen los
ilcitos, de modo que la propia campaa de ley y orden tiene efecto reproductor a gu
isa
de incitacin pblica al delito68.
9. Todo lo sealado no pasa de ser una simplificacin ejemplificativa de la formidab
le
complejidad de las contradicciones de cualquier sistema penal y de las relacione
s
que pretende ordenar. A esto deben agregarse otros elementos que son imponderabl
es:
el marco poltico y econmico concreto en cada uno de sus momentos; el cansancio
pblico provocado por el exceso de informacin no procesada; la propaganda desleal
(presentacin de supuestos expertos); la reiteracin de falsedades que adquieren sta
tus
dogmtico; la manipulacin de los miedos y la induccin del pnico, etctera.
II. El poder de los juristas y el derecho penal
1. El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercrselo
de
dos modos, o mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimacin) y
la
directa. Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias
de reproduccin
ideolgica- el poder discursivo de legitimacin del mbito punitivo, pero muy
escaso poder directo, que est a cargo de otras agencias. Su propio poder discursi
vo
se erosiona con el discurso de las agencias polticas y de comunicacin, paralelo y
condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproduccin ideolg
ica
(universidades, institutos, etc.). El poder directo de los juristas dentro del s
istema
penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, inici
ando
el proceso de criminalizacin secundaria, y se restringe a la decisin de interrumpi
r
o habilitar la continuacin de ese ejercicio. Para cumplir la funcin de ejercicio d
irecto
de poder se desarrolla una teora jurdica (saber o ciencia del derecho penal, o der
echo
penal, a secas), elaborado sobre el material bsico, que est compuesto por el conju
nto
de actos polticos de criminalizacin primaria o de decisiones programticas punitivas
de las agencias polticas, completado por los actos polticos de igual o mayor jerar
qua
(constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurs
o que
est destinado a orientar las decisiones jurdicas que forman parte del proceso de
criminalizacin secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en
comparacin con el de las restantes agencias del sistema penal.
2. El derecho penal tambin es una programacin: proyecta un ejercicio de poder (el
de los juristas)69. Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estr
ategias
y tcticas, o sea, tomando en cuenta sus lmites y posibilidades, lo que implica inc
orporar
datos de la realidad, sin los cuales cualquier programacin sera absurda e ira a dar
en resultados reales impensados. El saber penal se elabora con mtodo dogmtico: se
construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los j
ueces
criterios no contradictorios y previsibles de decisin de los casos concretos. Est
a metodologa
se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por
mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos
datos
del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisin de informacin indisp
ensable
no slo se produjo sino que se teoriz, hasta pretender construir un saber del deber
ser separado de todo dato del ser, y se consider un mrito de ste su siempre crecien
te
pureza frente al riesgo de contaminacin con el mundo real70. Semejante pretensin
no pas nunca de ser una ilusin u objetivo inalcanzable, porque el deber ser (progr
ama)
siempre se refiere a algo (ser o ente) y no puede explicarse en trminos racionale
s,
sin incorporar los datos acerca de ese algo que pretende modificar o regular. No
le resta
otra alternativa que elegir entre reconocer el ente al que se refiere o inventar
lo (crearlo).
El resultado fue que, cada vez que se invocaba un dato de la realidad para recha
zar otro
inventado, se objetaba que esa apelacin era espuria, con lo cual el saber jurdico-
penal
se erigi en juez de la creacin y en creador del mundo. Por supuesto que un saber
aplicado al poder sobre esta base, dirigido a operadores sin tener en cuenta la
clase de
poder de los mismos ni sus lmites y posibilidades, no poda ser muy prctico, al meno
s
en cuanto a reforzar el poder de su respectiva agencia. Dejando fuera de su mbito
cualquier consideracin acerca de la selectividad ineludible de toda criminalizacin
secundaria, asumi como presupuesto que el derecho penal debe elaborarse tericament
e,
como si sta se realizara invariable y naturalmente en la forma programada por
la criminalizacin primaria. A partir de este dato falso se construy una elaboracin
endeble, al servicio de la seleccin, en lugar de hacerlo en contra de ella, para
disminuir
sus niveles. Un saber penal que pretende programar el poder de los jueces, sin i
ncorporar
los datos que le permitan disponer de un conocimiento cierto acerca de este pode
r
ni de una meta u objetivo poltico del mismo, tiende a derivar en un ente sin sent
ido
(nicht ntzig).
3. Suele decirse que poltica es la ciencia o el arte del gobierno, y uno de los p
oderes
de todo gobierno republicano es el judicial. Nadie puede gobernar sin tener en c
uenta
de qu poder dispone para programar su ejercicio en forma racional. Sera ridiculiza
do
el legislador que sancionase una ley prohibiendo toda tasa de inters superior a c
ierto
porcentaje o que se proclamase omnipotente frente a la naturaleza, pero el discu
rso
dominante no ridiculiza de igual modo al juez que impone un ao ms de pena porque
es necesario contener el avance de la criminalidad ni al legislador que limita l
a excarcelacin
de ladrones para contener la criminalidad sexual, porque el derecho penal no
ha incorporado a su horizonte los lmites fcticos y sociales del poder punitivo, co
mo
tampoco sus modalidades estructurales de ejercicio selectivo.
III. El derecho penal y los datos sociales
1. Es imposible una teora jurdica destinada a ser aplicada por los operadores
judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones
reales entre
las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un
emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiolg
icos;
de hecho, se intent hacerla sin investigar la fisiologa, pero lo que se hizo fue
una medicina en base a una fisiologa falsa, que no es lo mismo que hacerla sin el
la.
Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuent
a el
comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder,
etc.,
como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos soc
iales,
sino construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una so
ciologa
falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una soc
iedad
que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podran hacerlo,
para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podra ejercer.
2. El fantasma del reduccionismo sociolgico del derecho penal debe descartarse:
el derecho penal, construido con mtodo dogmtico, no puede nunca reducirse a sociol
oga.
Pero no por eso est autorizado a desconocer los datos que le proporcionan las
otras ciencias sociales, y menos aun a inventar datos falsos como presupuesto de
toda
su construccin terica. Tampoco el derecho penal es botnica, zoologa ni fsica, pero
sera ridculo que inventase falsos datos provenientes de estas disciplinas cada vez
que
le pluguiera. Lo que se ha estado haciendo en la dogmtica tradicional, so pretext
o de
preservacin de su pureza jurdica y de rechazo del riesgo de reduccionismo, ha sido
mera invencin de datos sociales, cuyo valor de verdad cientfica es falso. Lo curio
so
es que a estos datos cientficamente falsos no los ha considerado sociologa sino
derecho penal.
3. Con ello ha consagrado una subordinacin total del poder judicial al poder polti
co partidista:
desde una tesis abiertamente idealista y por un autor identificado con la ideolo
ga de la seguridad
nacional, se ha sostenido que el dato social slo puede tenerse en cuenta por el t
erico (y, por ende,
por el juez) slo en la medida en que el legislador lo haya incorporado, considera
ndo toda otra
incorporacin como ideologizacin poltica del saber penal71, lo que, con toda coheren
cia, lleva a
concluir que es pseudocientfica cualquier crtica a las instituciones totales12. Ms
recientemente
-y en otro contexto ideolgico- se ha observado que la incorporacin de los datos so
ciales al derecho
penal requiere un momento valorati vo73, lo que es discutible, pero aun admitindo
lo, debe reconocerse
que su exclusin tambin lo requiere. Es inevitable que la construccin jurdica importe
un
ordenamiento de ideas en un marco general de concepcin del mundo, es decir, una i
deologa en
sentido positivo74: "Las penas ms graves disminuyen el nmero de delitos"; "Penando
a los ladrones
se tutela la propiedad"; "Los locos son peligrosos"; "El reincidente es ms peligr
osoque el primario";
"La pena disuade"; "La ejecucin penal resocializa"; "Todos son iguales ante la le
y"; "El nico que
establece penas es el legislador"; "La intervencin punitiva tiene efecto preventi
vo"; "La prisin
preventiva no es una pena"; "Si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia
"; "El consumidor
de txicos prohibidos se convierte en delincuente"; "Todo consumidor de txicos es u
n traficante en
potencia"; "La pena estabiliza el derecho". Todas estas proposiciones acerca de
la realidad del comportamiento
humano no estn sometidas a verificacin, pero se las suele dar por verdaderas en el
derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza cientfica, no como
mero complemento
perifrico del discurso sino como fundamento mismo de ste. Se trata de proposicione
s que pueden
ser verdaderas o falsas (eso no importa de momento), pero cuyo valor de verdad c
orresponde que sea
establecido por la ciencia social por los mtodos que le son propios. Lo curioso e
s que quienes las
postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de cualquiera de ellas, no
las consideran
proposiciones sociolgicas, pero en cuanto se pretende cuestionarlas, rechazanel a
rgumento aduciendo
que se trata de una indebida intromisin de una ciencia del serva el campo de una
ciencia del deber
ser. Esta es la mejor demostracin del error metodolgico que consiste en inventar d
atos sociales
falsos como propios del saberjurdico y rechazarlos datos sociales verdaderos, arg
umentando que son
sociolgicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinara! juez a cualquier ar
bitraria invencin del
mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado. Es natural que esto fuese d
efendible en una
dogmtica jurdico-penal clasficatoria, para uso de un poder judicial que desconoca el
control de
constitucionalidad, como era el del imperio alemn, pero no puede admitirse en nin
gn estado moderno.
4. Por medio del descripto error metdico, se incorporan muchsimos datos falsos
acerca del comportamiento real de las personas, de las instituciones y del poder
, entre
los cuales dos son los ms importantes: (a) la supuesta natural realizacin de la
criminalizacin secundaria, y (b) partiendo de ella, la ilusin de su capacidad para
resolver los ms complejos problemas y conflictos sociales. La primera oculta el
mecanismo selectivo de filtracin y distorsiona todas las consecuencias que se pre
tende atribuir a la planificacin criminalizante primaria75. Una paralela mutilacin
de la ciencia social, mediante una criminologa concebida como investigacin de las
causas del delito, a partir slo de las personas criminalizadas, patologiza la exp
licacin
pretendidamente causal y confunde las causas de la criminalizacin con las del
comportamiento delictivo. El discurso jurdico-penal legitimante del poder punitiv
o
no pudo enfrentarse nunca con la realidad selectiva del poder punitivo, porque s
e
hubiese convertido en deslegitimante, al no poder compatibilizarlo con la iguald
ad
ante la ley como premisa del estado de derecho. Adems, la selectividad criminaliz
ante
pone de manifiesto el escaso poder de los juristas en el juego de agencias del s
istema
penal. Por ello, prefiri mantener la ficcin de que el poder punitivo lo detenta
primero el legislador (que sera el nico que puede prohibir y penar), luego ellos
-los juristas, que realizaran lo programado por el anterior- y, por ltimo, la poli
ca
y el cuerpo penitenciario, que cumplen las rdenes de los juristas. Las agencias
universitarias, de comunicacin, las transnacionales y las internacionales no apar
ecen
en este esquema.
5. La comprobacin de que el poder punitivo opera de modo exactamente inverso
al descripto por el discurso penal tradicional, es verificable con la mera obser
vacin
lega de la realidad social. Frente a estos conocimientos de comprobacin cotidiana
,
se prefiere argir que son fruto de distorsiones coyunturales del poder punitivo,
ocultando que se trata de caracteres estructurales, siendo coyuntural slo su grad
o.
Esta comprobacin lesiona seriamente el narcisismo terico del derecho penal y es
explicable que ste optase por ignorarlo con todo su arsenal metdico disponible. En
sntesis, hay dos razones fundamentales que obstaculizan la percepcin del poder rea
l
de criminalizacin en la teora penal: (a) la contradiccin insalvable con los princip
ios
del estado de derecho; y (b) la grave lesin al narcisismo terico, que se vera
obligado a descender, desde una virtual omnipotencia imaginada por el discurso
dominante, a una realidad de poder bastante limitado. Partiendo de la falsa perc
epcin
de la criminalizacin como un proceso natural, se sustenta la ilusin de solucin
de gravsimos problemas sociales, que en la realidad no resuelve sino que, por el
contrario, generalmente potencia, pues no hace ms que criminalizar algunos casos
aislados, producidos por las personas ms vulnerables al poder punitivo. Este no e
s
un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusin de solucin neutraliza o
paraliza la bsqueda de soluciones reales o eficaces. Pero adems, esa ilusin abre
las puertas del fenmeno ms comn en el ejercicio del poder punitivo, que es la
produccin de emergencias. Puede asegurarse que la historia del poder punitivo es
la de las emergencias invocadas en su curso, que siempre son serios problemas
sociales. En ese sentido, se ha hablado correctamente de una emergencia perenne
o
continua 76, lo que es fcilmente verificable: el poder punitivo pretendi resolver
el
problema del mal csmico (brujera), de la hereja, de la prostitucin, del alcoholismo,
de la sfilis, del aborto, de la insurreccin, del anarquismo, del comunismo, de
la txicodependencia, de la destruccin ecolgica, de la economa subterrnea, de la
corrupcin, de la especulacin, de la amenaza nuclear, etc. Cada uno de esos conflic
tivos
problemas se disolvi (dej de ser un problema), se resolvi por otros
medios o no lo resolvi nadie, pero absolutamente ninguno de ellos fue resuelto po
r
el poder punitivo. Sin embargo, todos dieron lugar a discursos de emergencia, qu
e
hicieron nacer o resucitar las mismas instituciones represivas a las que en cada
ola
emergente se apela, y que no varan desde el siglo 12 hasta el presente.
IV. Sistemas penales paralelos y subterrneos
1. Los discursos tienen el efecto de centrar la atencin sobre ciertos fenmenos,
en tanto que su silencio condena a otros a la ignorancia o a la indiferencia. Es
o es lo
que sucede con la verdadera dimensin poltica del poder punitivo, que no radica en
el ejercicio represivo selectivo de ste sino en el configurador positivo de vigil
ancia,
cuyo potencial controlador es enorme, en comparacin con la escasa capacidad
operativa del primero. Del mismo modo, la atencin discursiva centrada en el siste
ma
penal formal del estado deja de lado una enorme parte del poder punitivo, que ej
ercen
otras agencias con funciones manifiestas muy diferentes, pero cuya funcin latente
de control social punitivo no es diferente de la penal desde la perspectiva de l
as
ciencias sociales. Se trata de una compleja red de poder punitivo ejercido por s
istemas
penales paralelos.
2. Los mdicos ejercen un poder de institucionalizacin manicomial que, cuando no
tiene un objetivo curativo inmediato, se aproxima bastante al de prisionizacin. A
lgo
parecido sucede con las autoridades asistenciales que deciden la institucionaliz
acin
de las personas mayores, has, familias toman decisiones institucionalizantes de
personas
mayores y de nios en establecimientos privados. Los tribunales para nios y
adolescentes, incluso fuera de las hiptesis delictivas, deciden su institucionali
zacin.
Las autoridades administrativas y las corporaciones imponen sanciones que implic
an
cesantas o inhabilidades, cuyos efectos suelen ser ms graves que el de una pena
(modificar o extinguir el proyecto de vida profesional de una persona, por ejemp
lo). Las
federaciones deportivas inhabilitan, incluso a perpetuidad, considerando falta s
ancionable
el recurso a un tribunal judicial, configurando un verdadero sistema penal al
margen de los estados y que compromete su soberana. La autoridad militar, cuando
incorporaba forzadamente a los ciudadanos a las fuerzas armadas por un tiempo qu
e
exceda el de su instruccin (el llamado servicio militar obligatorio), ejerca una ve
rsin
de la vieja pena de leva para vagos y malentretenidos.
3. Resulta llamativo que la teora jurdico-penal no haya destacado la analoga que
guardan estas formas de ejercicio del poder con el sistema penal formal, aunque
ello
sea efecto natural de la metodologa que insiste en mantener fuera de cualquier
planteo los datos de realidad que el legislador no incorpora (o de considerar qu
e su
incorporacin es un acto valorativo que slo puede realizar el legislador, nico
autorizado a ver el mundo). Cabe pensar que otra vez debe evaluarse el efecto de
l
narcisismo del discurso penal, que se lesiona severamente cuando se percata de qu
e
no est programando -como pretende- el ejercicio del poder punitivo y que, adems,
ni siquiera se refiere a la totalidad de ste, lo que destruye la proclamacin discu
rsiva
de su monopolio por parte del estado. Este impedimento tiene consecuencias grave
s,
pues implica la renuncia a disputar la incorporacin de esos mbitos de poder puniti
vo
a su discurso y, con ello, a ejercer cualquier poder limitador respecto de ste. L
a
preservacin del discurso tradicional tiene, por tanto, el efecto de reducir el mbi
to
del conocimiento y la aspiracin de ejercicio del poder. Ms aun: es usual que el
discurso penal legitime esos sistemas penales paralelos como ajenos al derecho p
enal
(elementos negativos del discurso), con lo cual resulta ser el nico discurso de
programacin de ejercicio de un poder que tiene como estrategia reducirlo, es deci
r,
exactamente lo contrario de lo que persiguen los discursos de poder partidistas
y todas
las corporaciones existentes.
4. Todas las agencias ejecutivas ejercen poder punitivo al margen de cualquier
legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder j
urdico.
Esto provoca que el poder punitivo se comporte fomentando empresas ilcitas, lo
que es una paradoja en el mbito del saber jurdico, pero no lo es para las ciencias
polticas ni sociales, donde es claro que cualquier agencia con poder discrecional
termina abusando del mismo. Este abuso configura el sistema penal subterrneo71 qu
e
institucionaliza la pena de muerte (ejecuciones sin proceso), desapariciones, to
rturas,
secuestros, robos, botines, trfico de txicos, armas y personas, explotacin del jueg
o,
de la prostitucin, etc. La magnitud y modalidades del sistema penal subterrneo
depende de las caractersticas de cada sociedad y de cada sistema penal, de la for
taleza
de las agencias judiciales, del equilibrio de poder entre sus agencias, de los c
ontroles
efectivos entre los poderes, etc. Pero en ningn caso esto significa que se reduzc
a a los
pases latinoamericanos o perifricos del poder mundial, sino que se reconoce su
existencia en todos los sistemas penales, aunque en medida a veces muy diferente
. Los
campos de concentracin, los grupos paraoficiales (Ku Klux Klan y parapoliciales),
las
expulsiones fcticas de extranjeros, las extradiciones mediante secuestros, los gr
upos
especiales de inteligencia operando fuera de la ley (tristemente conocidos casos
ingleses,
espaoles e italianos), etc., muestran la universalidad y estructuralidad del fenme
no.
En la medida en que el discurso jurdico legitima el poder punitivo discrecional
y, por ende, renuncia a realizar cualquier esfuerzo por limitarlo, est ampliando
el
espacio para el ejercicio del poder punitivo por los sistemas penales subterrneos
.
V. La construccin del discurso jurdico-penal y su poder
1. El saber jurdico-penal (derecho penal), partiendo de datos falsos sobre hechos
sociales -pero rechazando cualquier correccin de stos por parte de las ciencias
sociales- acepta la naturalidad de la criminalizacin secundaria. Por otra parte,
basado
en la experiencia obtenida en algunos conflictos, generaliza la asignacin de una
funcin social positiva y racional de la pena, sin someter a verificacin esa extens
in.
Asienta sobre esta generalizacin infundada toda su elaboracin terica, de modo que,
si est bien construida, guarde coherencia con la funcin positiva pretendidamente
invariable del poder punitivo y permita deducir de ella las pautas para decidir
en los
casos concretos, de manera que cada decisin sea una consecuencia reconducible a l
a
premisa funcional que sirve de viga maestra a todo el edificio terico. El derecho
penal
se erige de este modo en un discurso que racionaliza (legitima) el ejercicio del
poder
punitivo, pues conforme a la sociedad por l inventada, ste alcanza a todos por igu
al
y es ejercido por los jueces, por mandato de los legisladores (que representan a
l pueblo)
y que se valen de la coaccin directa de las agencias ejecutivas, que slo se mueven
por
sus instrucciones; adems, no tiene en cuenta el poder de vigilancia positivo, o s
ea, el
ms importante aspecto del poder punitivo. Conforme a esta creacin arbitraria del
mundo, el discurso jurdico-penal no incorpora como dato la limitacin del poder
jurdico de los operadores a los que se dirige para proponerles un programa de eje
rcicio
del mismo. Por el contrario, conforme al mundo por l creado, ensaya la planificac
in
de todo el ejercicio del poder punitivo, como si ste se adecuase a las pautas de
los
tericos. Como resultado de que esta construccin no respeta la realidad del poder,
el
discurso que la enuncia se erige en legitimante de un poder que no es jurdico sin
o
policial, poltico, comunicacional, paralelo y tambin subterrneo (ilcito).
2. El efecto ms paradjico de esta racionalizacin es que, al legitimar todo el
poder punitivo, el derecho penal contribuye a la reduccin progresiva de su propio
poder jurdico, o sea, del poder de las agencias judiciales. Todos los discursos q
ue
legitiman poder tratan de ampliar el ejercicio de ste por parte de las corporacio
nes,
segmentos o sectores que los elaboran. En el caso del derecho penal, sucede lo i
nverso:
legitima el poder ajeno y reduce el de los juristas. No slo es paradjico en este s
entido
sino que produce una indefensin grave del propio segmento jurdico del sistema pena
l, pues lo deja con un discurso reductor del poder jurdico, frente a agencias que
tienen
alta vocacin de poder y formidable entrenamiento para competir por ste.
3. Los discursos jurdico-penales dominantes racionalizan el poder de las restante
s
agencias de criminalizacin, valindose de elementos de tres clases: (a) legitimante
s;
(b) pautadores; y (c) negativos. Los elementos discursivos propiamente legitiman
tes,
o de racionalizacin de la criminalizacin, conocidos como teoras de la pena, porque
proceden a la generalizacin de alguna funcin positiva a partir de casos particular
es
(la eficacia comprobada del poder punitivo en algn conflicto la extienden prcticam
ente
a toda la conflictividad social, sin ninguna prueba emprica), condicionan el
resto del discurso. Por eso, de cada una de esas teoras puede deducirse una conce
pcin
o teora del delito y de la cuantificacin (o individualizacin) de la pena. Estos ele
mentos
legitimantes condicionan servilmente los elementos pautadores (teora del delito
y de la cuantificacin punitiva), pero no agotan en ellos su funcin, porque existe
una
tercera categora de elementos discursivos, tambin condicionada por los primeros: s
on
los elementos negativos del discurso jurdico-penal. Los elementos negativos son l
os
que sirven para establecer lo que queda fuera del discurso jurdico-penal y, por e
nde,
del poder de las agencias jurdicas. Validos de la misma creacin arbitraria del mun
do,
estos componentes son los que explican que no es jurdicamente poder punitivo lo q
ue
en la realidad es poder punitivo, que hay penas que no son penas y, como no lo s
on,
queda legitimada la exclusin de la mayor parte del poder punitivo del ejercicio d
e
poder de las agencias jurdicas.
4. El discurso del derecho penal se forma en los mbitos que, dentro del sistema
penal, cumplen la funcin de reproduccin ideolgica (universidades) y se transfiere
-con cierto retraso- a las agencias judiciales, aunque a veces stas toman la inic
iativa
y luego las primeras les proporcionan mayor organicidad discursiva. La paradoja
que
implica construir un discurso que legitima un enorme poder ajeno y reduce el pro
pio,
se explica porque los segmentos jurdicos han privilegiado el ejercicio de su pode
r a
travs del discurso, en detrimento del ejercicio directo del mismo. El poder del d
iscurso
-en este caso del derecho penal- es mucho ms importante de lo que usualmente se
reconoca: todo poder genera un discurso y tambin - lo que es fundamental- condicio
na
a las personas para que slo conozcan a travs de ese discurso, y siempre conforme
al mismo. De all que el derecho penal haya creado su mundo, pretenda conocer la
operatividad criminalizante conforme a ste y quiera cerrar el discurso a todo dat
o
social, cuando no pueda introducirlo sin perjuicio de ste. Con ello, ejerce el po
der que
le confiere proporcionar el discurso que legitima todo el poder directo de las r
estantes
agencias del sistema penal.
5. Qu necesitan hoy los que suben al poder, aparte de una buena tropa, aguardiente
y salchichn? Necesitan el texto. Esta afirmacin de Andr Glucksmann es
exacta: sin discurso, el poder se desintegra. Y el discurso jurdico-penal ha sost
enido
todo ese poder criminalizante proveyendo discurso legitimante al poder de las re
stantes
agencias. Pero para ello ha debido: (a) consentir y racionalizar la reduccin del
ejercicio
de poder directo de las propias agencias jurdicas; (b) crear datos sociales falso
s e
ignorar algunos elementales, proporcionados por las ciencias sociales; y (c) ent
rar en
colisin con los principios del estado de derecho, tanto constitucionales como int
ernacionales.
6. Para la construccin de su discurso se vali de falsas generalizaciones, en dos
sentidos: (a) la criminalizacin primaria abarca conflictos que socialmente nada
tienen en comn, salvo estar todos en leyes penales. La eficacia de la pena en algn
sentido y slo respecto de alguno de ellos, la extiende a todos los restantes, dan
do por
probado -sin verificacin alguna- que si es eficaz en un conflicto debe serlo en
todos; b) sobre esta base se construye su teora, girando preferentemente sobre un
conflicto tipo en torno del cual prefiere teorizar: por tradicin es el homicidio,
empleado en casi todas las ejemplificaciones. Es posible que muchas de las obser
vaciones
corrientes tengan asidero cuando se piensa en el homicidio, pero no sucedera
lo mismo si el derecho penal se construyese a partir de otro conflicto tipo, com
o puede
ser el hurto.
7. De este modo, el derecho penal prefiri ejercer poder a travs del discurso mismo
,
en lugar de ejercerlo mediante decisiones adecuadas a la realidad por parte de l
as
agencias jurdicas, sacrificando su pautacin racional a la conservacin del poder
discursivo. Esto ha ido profundizando la brecha que separa al derecho penal de l
as
ciencias sociales, del discurso jushumanista y del constitucional de derecho. Es
sabido
que cuanto ms irracional es un ejercicio de poder, menor es el nivel de elaboracin
y
abstraccin de su discurso legitimante, de modo que las contradicciones crecientes
de
las sociedades contemporneas ni siquiera resisten el discurso penal dominante, po
r
lo cual se debilita su poder como discurso, debiendo competir con el ms irraciona
l
y simplista de la perspectiva blica, proyectado por los medios masivos y recogido
por
las agencias polticas. La tctica de poder empleada hasta el presente est comenzando
a fracasar, pues las circunstancias imponen al derecho penal la opcin entre incor
porar
el discurso meditico blico, o bien enfrentarlo. En el primer caso, se degradara has
ta
terminar disuelto en lo meditico; en el segundo, debera cambiar su tctica y recompo
nerse
como discurso jurdico (como pautador y reforzador del poder directo de sus
agencias).
VI. Opciones constructivas bsicas
1. La operatividad concreta del sistema penal, dentro de cuyo marco de poder ope
ra
el discurso jurdico-penal, es un dato que obliga a cualquier intento de construcc
in
terica a realizar una opcin previa a la misma, decidiendo si lo incorporar o lo
excluir de ella. Los resultados, en uno u otro caso, sern completamente dispares e
n
sistemtica y consecuencias, pues la decisin determina el objeto mismo del discurso
y, por ello, toda su estructura. Se trata de una polarizacin decisoria que abarca
varios
niveles que no es posible agotar aqu, pero cuyos principales puntos es menester p
recisar
como base terica fundante.
2. Es indispensable decidir." (a) si se contina con las generalizaciones no verif
icadas,
se opta por una proposicin directamente no verificable o se proclama cualquiera
de las funciones de la pena como verdad demostrada (teoras absolutas, preventivas
especiales o generales, positivas o negativas); (b) o si, por el contrario, se r
econoce que,
en la gran mayora de los casos, la pena no puede cumplir ninguna de las funciones
manifiestas que se le asignan, y que sus funciones latentes no son conocidas en
su
totalidad, plegndose a una teora agnstica de la pena y del poder punitivo.
3. Es inevitable elegir entre (a) la seleccin de los datos sociales que no afecte
n la
legitimidad del poder punitivo y excluir el resto, afirmar como jurdicos datos so
ciales
falsos, negar la selectividad criminalizante, o asumirla y considerarla positiva
; o (b)
reconocerla selectividad, la incapacidad para resolverlos conflictos, el efecto
deteriorante
sobre las vctimas, los criminalizados y los policizados, como tambin la enorme
dimensin del poder punitivo subterrneo, paralelo y. sobre todo, del confgurador
positivo o de vigilancia.
4. No es posible sustraerse a la opcin entre (a) construir una teora del derecho p
enal que paute las decisiones de las agencias jurdicas, conforme a un fin arbitra
riamente
asignado a la pena y a todo el poder del sistema penal, en base a una causalidad
social
falsa o a la verdadera asumida como positiva; o (b) construirla para pautar slo e
l poder
de las agencias jurdicas del sistema penal, conforme a las reglas de reduccin y mni
mo
de violencia y en base a datos sociales verdaderos.
5. Es ineludible la opcin entre (a) legitimar discursivamente la criminalizacin y
el ejercicio del poder punitivo por parte de todas las agencias del sistema pena
l; o (b)
limitar la legitimacin al poder de reduccin de sus agencias jurdicas (legitimar el
acotamiento de la criminalizacin). Esta eleccin implica haber decidido si (a) en
homenaje a la criminalizacin, se legitima la reduccin del poder de las agencias
jurdicas o si (b) en homenaje a la limitacin de la criminalizacin, se legitima el
aumento del poder de stas.
6. El discurso terico debe ser estructurado de modo completamente diferente, de
conformidad con el objeto que se haya escogido para su contenido, segn que se lo
construya (a) para ejercer el poder discursivo mismo, ofreciendo a las restantes
agencias
de criminalizacin una legitimacin de esa naturaleza (y coaccionndolas mediante
la amenaza implcita de retirrsela) o (b) para ejercer el poder directo dentro del
sistema penal, tratando de aumentar el poder controlador y reductor de violencia
de las
agencias jurdicas. La primera opcin significar insistir en una forma tradicional de
poder que se est desgastando aceleradamente en competencia con el discurso poltico
y meditico, siempre ms proselitista por su rusticidad y emotividad vindicativa efe
ctista.
La segunda importa decidirse por un poder efectivo y directo, que ser necesario
disputar sin ambages.
7. Son varias las razones que parecen imponerse para decidirse por las segundas
opciones en todos los niveles sealados, y son de naturaleza: a) tica (general y
particular): b) cientfica: c) poltica (jurdica y general); y d) de supervivencia o
pragmticas. Pretender conservar un poder ejercido mediante un discurso falso, cua
ndo
se sabe que ste legtima -y sostiene- un poder diferente y que ejercen otros, que
cuesta vidas humanas, que deteriora a gran nmero de personas (tanto a las que lo
sufren como a quienes lo ejercen) y que es una constante amenaza a los espacios
sociales
de autorrealizacin, es a todas luces contraro a la tica. La observacin de que, pese
a estos efectos, su ejercicio es normalizador y productor de consenso, con lo cu
al lo
negativo se volvera positivo, en razn de su funcionalidad para el sistema, implica
colocar el inters en producir normalidad a costa de falsedades por encima del val
or
de la persona, y aceptar la mediatizacin de sta, con lo que se confiesa la falla o
salto
tico. Cabe precisar que esto no significa que el derecho penal sea una construccin
elaborada por una serie histrica de tericos inmorales. Esa conclusin sera contraria
a las premisas asentadas, pues olvidara que el poder condiciona el saber mediante
el
entrenamiento y que, por ende, no puede reprocharse a quienes no pudieron en tie
mpos
pasados tener disponible una articulacin ms clara de la estructura del poder. No e
s
reprochable quien fue entrenado como sujeto cognoscente antes que nuevas relacio
nes
discursivas (o posteriores desgarros de la realidad) permitieran acceder a una p
erspectiva
ms compleja.
8. La consideracin tica general que antecede, no exime de una reflexin tica particul
ar,
referida a la responsabilidad del terico dentro del marco de poder del sistema pe
nal. Cuando los
operadores de las agencias ejecutivas y polticas procuran aumentar el poder de sta
s, tanto por medios
lcitos como tambin a costa de violencia, demagogia, abuso de poder y corrupcin, qui
z no merezcan
un juicio tico tan severo, porque no hacen ms que operar dentro de una lgica de acu
mulacin
de poder, propia de la estructura de sus agencias, y que se desarrolla ante la c
arencia de una fuerza
acotante. En lugar, quien se aparta de la lnea de su agencia, es el terico que ren
uncia a programar
la funcin acotante y ofrece a las agencias jurdicas una programacin que reduce su p
oder, que de
adoptarse como pauta dejara abierto el camino al avance del resto y, por ende, a
su desborde. Es esta
funcin acotante la nica que puede dar base a una (re)etizacin del derecho penal, po
r cierto que
en un sentido muy diferente de las anteriormente ensayadas, especialmente de las
totalitarias, que
-como en el caso del nacionalsocialismo- no era ms que una apelacin irracional a p
retendidas
nuevas fuentes del derecho: la providencia, determinada porel liderazgo; la dete
rminacin racial del
pueblo; el programa del partido; el espritu del nacionalsocialismo; y el gesunde
Volksemfmden o sano
sentimiento del pueblo, con el objeto de burlar la legalidad79. Aqu se trata de e
tizar republicana y
jushumanistaniente el comportamiento de las propias agencias del sistema penal y
, en modo
alguno, de ampliarsu poderextendindolo a la represin de violaciones acualquierticao
pseudotica.
9. Desde el punto de vista del saber o ciencia jurdica, es innegable que una disc
iplina
que se nutre con datos falsos, con ficciones y, particularmente, con una causali
dad
social no verdadera, demuestra estar padeciendo una grave crisis, que es mucho ms
manifiesta cuando el ejercicio de poder que su discurso pretende legitimar entra
en
contradicciones insalvables con el orden de coexistencia al que aspiran los disc
ursos
poltico-jurdicos. Un saber en crisis y polticamente peligroso no tiene muchas persp
ectivas.
Desde la poltica especfica del rea jurdica, no existen razones para sustentar
un discurso que no es til para el ejercicio directo del poder por parte de los
operadores jurdicos, y cuya estrategia de poder (a travs del discurso mismo) se va
erosionando con celeridad, en razn de su artificiosidad (que alimenta el esceptic
ismo
a su respecto) y de la competencia que le impone otro de muy bajo nivel elaborat
ivo
(proselitista y meditico). En el plano poltico general, nada aconseja optar por un
discurso que legitima un poder basado en una falsa causalidad social, ampla el ar
bitrio
de las agencias ejecutivas, permite un ilimitado crecimiento del poder de vigila
ncia
sobre toda la poblacin, fomenta y condiciona actividades ilcitas y, en situaciones
de
crisis poltica, no permite el empleo racional de su potencial, debilitado por fal
ta de
entrenamiento especfico. Es bastante claro que esto, lejos de fortalecer el estad
o de
derecho, favorece la inclinacin de los estados reales o histricos hacia el modelo
de
los estados de polica.
10. La creciente complejidad de las relaciones de todo orden, su planetarizacin y
la explosin tecnolgica de las ltimas dcadas generan nuevos problemas 'y peligros
que es menester encarar con eficacia. Si en lugar de buscar soluciones se apela
a la
reiteracin de un discurso que slo proporciona sosiego a travs de una ilusin de
solucin (porque se basa en una causacin social falsa), no slo no se resolver el
problema sino que suceder algo peor: se desestimular la bsqueda de soluciones
reales, puesto que la ilusin ocultar la urgencia. La supervivencia de buena parte
de
la especie humana depende de que ciertos problemas se resuelvan y, justamente po
r eso,
no es admisible la creacin de ilusiones y la consiguiente venta del poder que pro
porciona
su elaboracin.
11. La eleccin de las segundas opciones del desarrollo de la polarizacin primaria
sealada importa una vuelta al derecho penal liberal sobre nuevas bases, que refue
rcen
la pautacin decisoria limitativa y reductora del poder punitivo, por parte de las
agencias
jurdicas. Pocas dudas caben de que esto genera considerable resistencia, pues (a)
la tradicin legitimante siempre asent el poder de las agencias jurdicas en la
racionalizacin del poder punitivo, elaborando un modelo integrado y no conflictiv
o.
Postular lo contrario importa retomar una propuesta enunciada hace mucho tiempo8
0,
pero nunca del todo desarrollada (y menos aun con el esquema que corresponde a l
a
incorporacin de datos sociales hoy disponibles), (b) Es muy considerable el temor
de
la teora a perder el poder del discurso y quedar limitada al muy escueto de sus p
ropias
agencias, no siendo de extraar que opte por conservar el primero, pese a su notor
io y
acelerado deterioro, (c) Admitir que el poder del derecho penal es discursivo, q
ue el poder punitivo no pasa por las agencias jurdicas, que su ejercicio directo
es muy
reducido, importa una seria lesin al narcisismo del derecho penal, (d) No es senc
illo
reconocer que se est trabajando con creaciones de datos sociales falsos, cuando s
e ha
sufrido un largo entrenamiento como sujeto cognoscente para interiorizarlos como
cientficos, (e) Aunque las agencias jurdicas abandonen el discurso legitimante, in
tentarn
asumirlo las restantes y, sin duda, contarn con quienes, desde segundos o tercero
s
planos de las agencias reproductoras, se elevan a expertos, porque el poder
siempre crea a sus propios sabios, (f) El discurso penal acotante ser desprestigi
ado por
el discurso proselitista y meditico, porque neutraliza uno de los ms importantes
modos de competencia para las agencias polticas y de comunicacin, (g) Los propios
sectores crticos del poder social, progresistas y hasta revolucionarios, tienen
internalizada la eficacia del poder punitivo, de modo que contribuirn a despresti
giar
el discurso acotante, porque los priva de la satisfaccin por la obtencin del statu
s de
vctima, (h) El discurso acotante es violatorio de la regla de prohibicin de coalic
in81,
impuesta por la seleccin conforme a estereotipos, por lo cual no es difcil manipul
ar
la comunicacin, para extender a sus sostenedores los estigmas de los portadores d
e
estereotipos, (i) Cualquier sociedad tiene sectores polticos retrgrados y antidemo
crticos,
que abiertamente operan en favor del estado de polica y que atemorizan a los
operadores polticos democrticos, carentes de firmeza compromisoria, especialmente
cuando se hallan considerablemente desapoderados por el fenmeno globalizador.
12. Frente a estas resistencias se alzarn las ventajas, (a) Se asiste a una crisi
s del
poder del discurso penal, o sea, al colapso de un paradigma, sin otro de recambi
o. La
reformulacin acotante del derecho penal proporciona el recambio que permite evita
r
el caos creciente, provocado por la erosin discursiva del simplismo proselitista
y
meditico, (b) El derecho penal acotante tambin es un discurso y, como tal, importa
un ejercicio del poder: un discurso que niegue la legitimidad del poder punitivo
y afirme
la de su contencin ocupa un espacio de poder que hasta el presente se halla inexp
licablemente
vaco, con serio peligro para el estado de derecho, (c) El estado de derecho
es un modelo abstracto pero tambin una innegable aspiracin humana, pues, salvo
casos que bordean la patologa, nadie postula hoy su preferencia por un modelo de
sometimiento a la voluntad arbitraria del que manda: pensar en el aniquilamiento
del
discurso acotante penal, implica admitir (o postular) la posibilidad de desapari
cin
definitiva del estado de derecho. La historia demuestra que ste es producto de un
a
dinmica en la cual hubo avances y retrocesos y, por cierto, momentos de profunda
decadencia, pero siempre ha reaparecido y remontado su aparente ocaso, como expr
esin
de la universal aspiracin a ordenar la convivencia sobre bases ms o menos
racionales.