Apuntes de clases especialmente basados en el libro del profesor REN RAMOS PAZOS,

Universidad de Concepcin! "#E $AS O%$&'AC&ONES()

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.-
*radicionalmente se +a ense,ado -ue los efectos de las
obli.aciones "son &os derec+os -ue la &e/ confiere al acreedor, para e0i.ir
del deudor e& cumplimiento e0acto, 1nte.ro / oportuno de la obli.acin,
cuando 2ste no &a cumpla en todo o en parte o est3 en mora de cumplirla(
4Arturo Alessandri R), Teora de las Obligaciones5) En t2rminos parecidos
se e0presa Claro Solar! "el efecto de las obli.aciones es colocar al deudor
en la necesidad 6ur1dica de dar, +acer o no +acer al.una cosa dando al
acreedor los medios de obtener &a e6ecucin de esta prestacin( )
Pero /a desde +ace al.unos a,os se viene diciendo -ue lo anterior
es ine0acto, por-ue constitu/e slo una parte de los efectos de las
obli.aciones, los -ue se producen cuando ele deudor incumple, pero no
cubre la situacin normal -ue se da cuando el deudor cumple lo
convenido)
7ue/o e0presa esta idea se,alando! "En verdad esa e0tensin dada al
concepto es una parte de los efectos de &as obli.aciones, esto es, para el
evento e0traordinario de incumplimiento de &a obli.acin contra1da, -ue es
cuando el ordenamiento concede al acreedor los medios -ue le permitan,
de al.una manera, restablecer &a normalidad() 8 a.re.a! "se omite, sin
embar.o, el efecto primero / principal de &a obli.acin, -ue 6ustamente se
denomina normal, a la ve9 ra9n fundamental tenida en cuenta
particularmente por el acreedor al vincularse 6ur1dicamente) Se trata del
efecto de cumplimiento, reali9ado espont3neamente / en conformidad al
contenido efectivo de la obli.acin, es la ra9n fundamental por &a cual +a
contratado el acreedor / aun el p deudor (Cumplimiento e Incumplimiento
de las obligaciones)
Como dice :ern3n *roncoso, "la doctrina moderna tiende -ue e& efecto
de la obli.acin es el deber de prestacin -ue compete al deudor) A este
deber de prestacin corresponde el derec+o del acreedor a &a prestacin)
Se.;n eso, el primer efecto de una obli.acin ser3 el pa.o voluntario, pero
si no +a/ pa.o voluntario, &a le/ confiere ciertos derec+os al acreedor para
obtener el cumplimiento for9ado de &a obli.acin( (De las Obligaciones, N<
==>, p3.) =?=5
Sin embar.o, / con el ob6eto de facilitar e& estudio, se.uiremos el orden
tradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en &a ma/or1a de
los libros) $a e0cepcin entre nosotros &a constitu/e el libro de Abeliu@, -ue
adopta la l1nea moderna)
Efectos del contrato y efectos de la obligacin. Cdi.o trata de esta
materia en el *1tulo A&& del $ibro art1culos =B>B / si.uientes) Como observa
Claro Solar, pese a -ue e& nombre del t1tulo es "#el efecto de las
obli.aciones(, el Cdi.o trata promiscuamente los efectos de los contratos
/ &os efectos de las obli.aciones, -ue son diferentes, defecto este -ue
viene del cdi.o franc2s) No de6a de llamar &a atencin -ue los autores en
-ue se inspira el cdi.o franc2s, Pot+ier, #omat, no incurr1an en confusin,
/ distin.u1an con claridad ambas cosas) $os art1culos =B>B, =B>C, =B>D,
=BBE, =BB> / =BBF tratan de los efectos del contrato) $as dem3s normas
del *1tulo A&& se refieren propiamente a los efectos de las obli.aciones)
Claro Solar e0plica los motivos de la confusin e0presando -ue se debe
a -ue "siendo las obli.aciones el efecto del contrato, / +abi2ndose
propuesto tratar de las obli.aciones convencionales 4contractuales5 / no,
en .eneral, de &as obli.aciones, estimaron -ue en el efecto de las
obli.aciones se comprend1a tambi2n el efecto de &os contratos()
En todo caso, ten.amos claro -ue los efectos del contrato son &os
derec+os / las obli.aciones -ue .enera) El contrato es una de &as fuentes
de las obli.aciones) En cambio, el efecto de &a obli.acin, mirando desde
el punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad 6ur1dica en -ue se
encuentra de tener -ue dar, +acer o no +acer al.o en favor del acreedor) 8
mirado desde el punto de vista de 2ste ;ltimo, son los medios -ue la le/ le
otor.a para obtener del deudor el pa.o 1nte.ro / oportuno de la prestacin
debida)
Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del
deudor)) Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espont3nea /
normal, con la obli.acin contra1da, la le/ otor.a al acreedor diversos
medios para obtener, en primer lu.ar el cumplimiento for9ado 4derec+o
principal5G /, cuando ello no es posible, el pa.o de una suma de dinero -ue
le compense de lo -ue le +abr1a si.nificado el cumplimiento 1nte.ro /
oportuno de la obli.acin 4derec+o secundario, indemni9acin de
per6uicios5) Pero adem3s la le/, en su af3n de prote.er a& acreedor, le
otor.a ciertos derec+os destinados a la conservacin del patrimonio del
deudor, en ra9n de -ue ser3 en ese patrimonio donde se +ar3 e0i.ible e&
cumplimiento, en virtud del derec+o de prenda .eneral establecido en el
art1culo E>CB)
#e
acuerdo a lo -ue se acaba de e0plicar, cuando el deudor incumple, &a &e/
otor.a al acreedor tres derec+os!
A5 #erec+o principal a la e6ecucin for9ada de la obli.acinG %5 #erec+o
subsidiario para obtener el pa.o de una indemni9acin de per6uicios, -ue
es una forma de cumplir por e-uivalenciaG / C5 7inalmente, derec+os
au0iliares, destinados a mantener la inte.ridad patrimonial del deudor
4beneficio de separacin, accin subro.atoria, accin pau&iana, medidas
conservativas5)
Conviene
tener presente -ue el incumplimiento de las obli.aciones naturales no
produce &os efectos -ue vamos a estudiar, por cuanto su caracter1stica es
6ustamente -ue no otor.an accin para e0i.ir su cumplimiento 4art) =>DH5)
CUMP$&M&EN*O 7ORZA#O #E $A O%$&'AC&ON
Derecho principal a la ejecucin forzada de la obligacin) En
conformidad a lo establecido en el art1culo E>CB, "toda obli.acin personal
da a& acreedor e& derec+o de perse.uir su e6ecucin sobre todos &os
bienes ra1ces o muebles del deudor, sean presente o futuros,
e0ceptu3ndose solamente &os no embar.ables, desi.nados en el art1culo
&C=F() Es lo -ue la doctrina denomina impropiamente "derec+o de prenda
.eneral del acreedor()
Cumplimiento forzado en los distintos tipos obligacin) $o -ue se va a
e0i.ir for9adamente no es de una misma naturale9a, pues va a depender
del tipo de obli.acin, debiendo distin.uirse entre! a5 obli.aciones de
dineroG b5 obli.aciones de dar una especie o cuerpo cierto -ue est3 en
poder del deudorG c5 obli.acin de +acer, / d5 obli.acin de no +acer)
Si la obli.acin es de pa.ar una suma de dinero, -ue ser3 &o ms
corriente, e& acreedor se diri.ir3 directamente sobre el dinero pan +acerse
pa.o con 2l, o bien sobre los del deudor, para reali9arlos / pa.arse con el
producto de la ventaG si la obli.acin es de dar una especie o cuerpo cierto
/ 2sta se encuentra en poder del deudor, la e6ecucin for9ada se diri.ir3 a
obtener la entre.a de esa especie, o al pa.o de la indemni9acin, si el&o
no es posibleG si es una obli.acin de +acer, &a e6ecucin tendr3 por ob6eto
-ue se realice el +ec+o debido, personalmente por el obli.ado, o por un
tercero, si e&lo fuere posible, o, en caso contrario, -ue la obli.acin se
convierta en obli.acin de dinero, para cobrar la correspondiente
indemni9acinG si la obli.acin es de no +acer, &a e6ecucin tendr3 por
ob6eto des+acer lo +ec+o, si ello es posible / necesario para los fines -ue
se tuvo en vista al contratar, o, en caso contrario, -ue se transforme en
obli.acin de dinero para cobrar la indemni9acin)
Requisitos de la ejecucin forzada en as obligaciones de dar.
Recordemos ante todo -ue obli.acin de dar es a-uella en -ue el deudor
se obli. a transferir el dominio o constituir un derec+o real sobre la cosa)
Recordemos tambi2n -ue aun-ue en doctrina la obli.acin de entre.ar se
considera obli.acin de +acer, en C+ile se ri.e por las mismas re.las de
las obli.aciones de dar, en conformidad al art1culo =B>F, se.;n el cual la
obli.acin de dar contiene la de entre.ar la cosa)
Para -ue proceda la e6ecucin for9ada se re-uiere!
a5Iue la obli.acin conste en un t1tulo e6ecutivo, -ue se puede definir
como el instrumento -ue por s1 solo es capa9 de dar constancia de la
obli.acin) $a &e/ les confiere el car3cter de llevar apare6ada e6ecucin)
$os t1tulos e6ecutivos los establece la le/, no los pueden crear las partes)
$a principal fuente es e& art1culo >?> del Cdi.o de Procedimiento Civil)
b5Iue la obli.acin sea actualmente e0i.ible) No &o es si est3 su6eta a
un pla9o o condicin suspensiva) *ampoco en el caso -ue la obli.acin
emane de un contrato bilateral, / el acreedor no +a cumplido con su propia
obli.acin o no se +a allanado a cumplirla en la forma / tiempo debido, en
conformidad al art1culo =BBE del Cdi.o Civil)
c5Iue la obli.acin sea l1-uida o -ue pueda li-uida o -ue pueda
li-uidarse mediante simples operaciones aritm2ticas, con slo los datos
-ue el mismo t1tulo e6ecutivo suministre 4art) >?F inc) E< C)P)C)5G /
d5Iue la accin e6ecutiva no se encuentre prescrita) Por re.la .eneral,
prescribe en el pla9o de tres a,os contados desde -ue la obli.acin se
+ace actualmente e0i.ible 4arts) EB=> inc. E< / EB=B5) Con m3s propiedad,
se dice la accin e6ecutiva caduca, m3s -ue prescribe, pues el 6ue9 aun-ue
no se le solicite no debe dar lu.ar a e6ecucin si e& t1tulo tiene m3s de ?
a,os desde -ue &a obli.acin se +i9o e0i.ible 4art >>E del C)P)C)5)
Si no se re;nen estos re-uisitos, se deber3 demandar en 6uicio
declarativo / obtener una sentencia -ue una ve9 firme servir3 de t1tulo
e6ecutivo 4art) >?> N< =< del Cdi.o de Procedimiento Civil5)
Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer)
E& cumplimiento for9ado de una obli.acin de +acer presenta m3s
dificultades, pues es dif1cil obli.ar a un deudor -ue realice
satisfactoriamente el +ec+o debido) Slo ser3 posible trat3ndose de
+ec+os -ue puedan ser e6ecutados por otra persona) Por ello es -ue el
art1culo =BB? autori9a al acreedor para demandar directamente el pa.o de
la indemni9acin de per6uicios)
En conformidad al art1culo =BB? del Cdi.o Civil, si la obli.acin es
de +acer / el deudor se constitu/e en mora e& acreedor podr3 pedir, 6unto
con la indemni9acin de per6uicios por la mora, cual-uiera de estas tres
cosas a eleccin su/a! =5 Iue se apremie al deudor para la e6ecucin del
+ec+o convenidoG 2) Iue se &e autorice a 2l mismo para +acerlo e6ecutar
por un tercero a e0pensas del deudor, / ?5 -ue el deudor le indemnice de
los per6uicios resultantes de la infraccin del contrato)
El apremio se +ace en conformidad a lo establecido en e& art1culo B>?
del Cdi.o de Procedimiento Civil, -ue establece -ue "podr3 el tribunal
imponer e& arresto +asta por =B d1as o multa proporcional / repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de &a obli.acin()
El procedimiento e6ecutivo est3 establecido en el *1tulo && del $ibro &&& del
Cdi.o de Procedimiento Civil) Para -ue proceda es necesario -ue e0ista
un t1tulo e6ecutivoG -ue la obli.acin est2 determinadaG -ue sea
actualmente e0i.ible, / -ue &a accin e6ecutiva no se encuentre prescrita)
Ser3 distinto e& procedimiento e6ecutivo se.;n!
a5 Si el +ec+o debido consiste en la suscripcin de un instrumento 4E6),
suscripcin de un contrato a -ue el deudor se obli. en un contrato de
promesa5 o en la constitucin de una obli.acin por parte del deudor, caso
en -ue podr3 proceder el 6ue9 -ue cono9ca del liti.io, si re-uerido e&
deudor, no lo +ace dentro del pla9o -ue le se,ale e& tribunal 4art) B?E del
C)P)C)5G o
b5 si &a obli.acin consiste en &a e6ecucin de una obra material, se
aplicar3 e& art1culo B?? del Cdi.o de Procedimiento Civil) En este caso el
mandamiento contendr3 &a orden de re-uerir a& deudor para -ue cumpla la
obli.acinG / se le dar3 un pla9o prudente para -ue d2 principio al traba6o)
Si el acreedor demanda indemni9acin de per6uicios, tendr3 -ue
+acerlo en 6uicio declarativo, pues el valor de &o demandado no puede
constar en e& t1tulo) Se re-uiere de una sentencia firme -ue resuelva
previamente &a e0istencia / monto de los per6uicios) E6ecutoriada la
sentencia -ue se dicte, -uedar3 constituido el correspondiente t1tulo
e6ecutivo)
!bligacin de no hacer)
Si la obli.acin es de no +acer, se resuelve en &a de indemni9ar
per6uicios, si el deudor contraviene / no puede des+acerse &o +ec+o 4art)
=BBB5) Si se puede destruir la cosa +ec+a "/ siendo su destruccin
necesaria para e& ob6eto -ue se tuvo en mira a& tiempo de celebrar e&
contrato, ser3 el deudor obli.ado a ella, o autori9ado el acreedor para -ue
la lleve a efecto a e0pensas del deudor) Si dic+o ob6eto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso ser3 o1do el deudor -ue se
allane a prestarlo) E& acreedor -uedar3 de todos modos indemne()
El procedimiento e6ecutivo est3 establecido en el *1tulo && del $ibro &&& del
Cdi.o de Procedimiento Civil) El art1culo B>> del Cdi.o de
Procedimiento Civil establece -ue "$as disposiciones ue preceden se
aplicar3n tambi2n a &a obli.acin de no +acer cuando se convierta en la de
destruir la obra +ec+a, con tal -ue el t1tulo en -ue se apo/e consi.ne de un
modo e0preso todas las circunstancias re-ueridas por el inciso E< del
art1culo =BBB del Cdi.o Civil, / no pueda tener aplicacin e& inciso ?< del
mismo art1culo() "En e& caso en -ue ten.a aplicacin este ;ltimo inciso, se
proceder en forma de incidente() Esto ;ltimo se refiere al +ec+o de -ue e&
deudor sosten.a -ue e& ob6eto de &a obli.acin de no +acer puede
obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en -ue se trabar3 una
discusin -ue se tramitar3 incidentalmente)
Cuadro resumen de casos en que es posible "a ejecucin
forzada de a obligacin.
#on Ser.io 'atica Pac+eco (!spectos de la Indemni"aci#n de $er%uicios por
Incumplimiento del Contrato, Editorial Jur1dica de C+ile, =KBK, N< E=, p3.) EK5
resume los casos en -ue es posible la e6ecucin for9ada!
a5En las obli.aciones de dar una especie o cuerpo cierto -ue se
encuentre en poder del deudor 4art) >?F N< =< del C)P)C)5)
b5En las obli.aciones de dar un .2nero, por-ue como el .2nero no
perece, siempre el deudor puede encontrar una cosa con -u2 pa.ar 4art)
>?F N< ?< del C)P)C)5)
c5En las obli.aciones de +acer -ue puedan ser e6ecutadas por terceros
a e0pensas del deudor 4art) =BB? del C)C) / B?O del C)P)C)5)
d5En las obli.aciones de no +acer, si puede destruirse lo +ec+o /
siempre -ue sea necesaria dic+a destruccin para el ob6eto -ue se tuvo a
la vista al contratar 4art) =BBB del C)C / B>> del C)P)C)5)
En las obli.aciones de dar el acreedor debe e0i.ir e& cumplimiento por
naturale9a de la obli.acinG slo en forma subsidiaria puede demandar &a
indemni9acin de per6uicios) En las obli.aciones de +acer / de no +acer,
puede demandar directamente el pa.o de la indemni9acin de per6uicios
4arts) lBB?/=BBB5)
CUMP$&M&EN*O POR EIU&LA$ENC&A!
&N#EMN&ZAC&ON #E PERJU&C&OS
Cumplimiento subsidiario por equi#alencia. ndemnizacin de
perjuicios. Consiste en e& derec+o -ue la le/ otor.a a& acreedor para
obtener del deudor el pa.o de una cantidad de dinero e-uivalente al
beneficio pecuniario -ue le +abr1a reportado el cumplimiento e$acto%
&ntegro y oportuno de la obli.acin) Se.;n Abeliu@, "las Caracter1sticas
fundamentales de la indemni9acin de per6uicios son! -ue tiende a reparar
e& per6uicio sufrido por e acreedor por el incumplimiento imputable del
deudor, -ue no implica un cumplimiento i.ual a& -ue debi prestarse 4ob)
cit), t) ==, N< F=>, p3.) CCF5)
$a indemni9acin de per6uicios cumple una doble funcin) Es una
sancin para el deudor -ue incumple con dolo o culpaG / a la ve9, es un
medio dado al acreedor para -ue pueda obtener el cumplimiento de la
obli.acin por e-uivalencia)
Cabe observar -ue &a indemni9acin de per6uicios no es la ;nica
forma de resarcir al acreedor en caso de incumplimiento) *ambi2n sirven a
esa funcin la resolucin del contrato / &a nulidad)
'a indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario. Ello
por-ue, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no
pudiendo, por la misma ra9n e& acreedor "solicitar la indemni9acin sino
subsidiariamente, demandando como peticin principal el cumplimiento de
&a prestacin estipulada 4'atica, ob) cit), N< EE, p3.) ?H5
$a re.la anterior es cierta, trat3ndose de las obli.aciones de dar)
Sin embar.o, no lo es en las obli.aciones de +acer, por cuanto el art1culo
=BB? permite al acreedor demandar directamente e& pa.o de la
indemni9acin de per6uicios, en caso de incumplimiento) 8 en &as
obli.aciones de no +acer, ocurre lo mismo, m30ime si se concede al
deudor &a facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un
medio e-uivalente para obtener el fin perse.uido por e& acreedor 4art)
=BBB5)
M*iene el acreedor un derec+o optativo para e0i.ir el cumplimiento
de la obli.acin o la indemni9acin de per6uicios compensatoriaN :emos
dic+o -ue en las obli.aciones de dar el acreedor debe demandar
primeramente el cumplimiento de la obli.acin en &a forma convenida) Sin
embar.o, se +a sostenido, -ue en estas obli.aciones, lo mismo -ue en las
de +acer, producido el incumplimiento, el acreedor tendr1a el derec+o a
demandar, a su eleccin, o el cumplimiento de la obli.acin o la
indemni9acin de per6uicios) Se ar.umenta -ue si bien los art1culos =BB? /
=BBB establecen esa opcin ;nicamente para &as obli.aciones de +acer /
no +acer, contienen un principio -ue es .eneral / -ue, por lo mismo, se
debe e0tender a &as obli.aciones de dar) Se a.re.a -ue, por lo dem3s, 2sa
es &a solucin -ue da el Cdi.o cuando e0iste una cl3usula penal 4-ue es
una forma de indemni9acin de per6uicios5 / el deudor est3 constituido en
mora 4art) =B?D5)
#on Arturo Alessandri es de opinin -ue el acreedor debe e0i.ir el
cumplimiento for9ado de la obli.acin / slo cuando esto no fuere posible,
puede reclamar la indemni9acin de per6uicios compensatoria) Se funda! a5
en -ue &os art1culos =BB?, =BBB / =B?D son normas de e0cepcin, pues en
caso contrario no se 6ustificar1a -ue e& Cdi.o las +ubiere establecidoG / b5
en -ue de aceptarse la tesis contraria, la obli.acin se transformar1a en
alternativa cu/a eleccin corresponder1a a& acreedor, situacin -ue por ser
e0cepcional, tendr1a -ue consi.narla e0presamente la le/ (Teora de las
Obligaciones, p3.) CB5)
#avid Stitc+@in est3 tambi2n por esta se.unda tesis, por estimarO
-ue es &a -ue me6or se a6usta a& esp1ritu de &a le.islacin / a la e-uidad)
No ve por -u2 el +ec+o de -ue el deudor incumpla 6ustificar1a modificar el
ob6eto de &a prestacin) #a al.unos ar.umentos adicionales, como el
art1culo =CDE, -ue autori9a cobrar e& precio de la cosa cuanOdo &a especie
o cuerpo cierto perece por culpa del deudor) $ue.o, si la cosa no perece, el
deudor slo es obli.ado a el&aG / el art1culo >?F N< = < del Cdi.o de
Procedimiento Civil, -ue ordena -ue la e6ecucin recai.a sobre &a especie
o cuerpo cierto debida, cuando e0iste en poder del deudor
Conclu/e #avid Stitc+Pin afirmando -ue "no cabe duda, entonces -ue
trat3ndose de una obli.acin de dar el acreedor debe e0i.ir previamente el
cumplimiento de &a obli.acin, si no opta por &a resolucin del contrato,
cuando procede, / slo en caso de no ser posible el cumplimiento puede
e0i.ir la indemni9acin de per6uicios moratoria( (Derec&o Civil,, EQ parte,
p3.) ??5)
En el mismo sentido Ser.io 'atica 4ob) cit), N< E>)) p3.) ?=5, /
7ernando 7ue/o (Derec&o Civil, t) &L, '#e las Obli.aciones, vol) &, N< E?B,
p3.) EBE5) Este ;ltimo e0presa! "con todo +a -uedado de manifiesto -ue
cada ve" -ue &e/ dio facultad de ele.ir indistintamente al acreedor, &o di6o
especialmente) Como ocurre en el caso de &as obli.aciones de +acer 4art)
=BB?5G cuando se trata de la condicin resolutoria t3cita del art1culo = >FK,
-ue va envuelta en todo contrato bilateralG / trat3ndose de la cl3usula
penal, cuando deudor /a est3 constituido en mora()
Clases de indemnizacin) $a indemni9acin per6uicios puede ser! a5
compensatoriaG ( b5 moratoria.
&ndemni9acin de per6uicios compensatoria es la cantidad de dinero a
-ue tiene derec+o el acreedor para repararle el per6uicio -ue le report el
incumplimiento total o parcial de la obli.acin) "No es otra cosa -ue la
evaluacin en dinero inter2s -ue el acreedor ten1a en -ue &a obli.acin
fuera e6ecutadaG &a compensacin, en consecuencia, de &os per6uicios -ue
la ena6enacin le causa() 4%audr/O$acantinnerie et %arde, Trait) T&)oriue
et $ratiue de Droit Civil. Des Obligations. T *II, p3.s) >FE / >F?5) Su
monto debe re.ularse considerando el valor de la cosa debida) 8 si la
obli.acin es de +acer, determinar su monto se atender3 a lo -ue
representar1a econmicamente &a e6ecucin del +ec+o)
&ndemni9acin de per6uicios moratoria es a-uella -ue tiene por
ob6eto reparar al acreedor e& per6uicio sufrido por e& incumplimiento tard1o
de la obli.acin) No es otra cosa -ue la avaluacin en dinero del inter2s
-ue el acreedor ten1a en -ue la obli.acin fuera e6ecutada en la 2poca en
-ue deb1a serlo 4%audr/O$acantinnerie et %arde, ob) cit), p3.s) >FEO>F?5)
En ambos casos la indemni9acin se pa.a en dinero, por ser e&
dinero una com;n medida de valores)
(o se pueden acumular el cumplimiento y la indemnizacin de
perjuicios compensatoria% pero s& el cumplimiento y la indemnizacin
moratoria) *ambi2n se pueden acumular ambas indemni9aciones)
Como &a indemni9acin compensatoria e-uivale a& cumplimiento de
la obli.acin, no se puede demandar con6untamente e& cumplimiento m3s
indemni9acin compensatoria, por-ue importar1a un doble pa.o) Pero s1 se
puede pedir cumplimiento e indemni9acin moratoria, por-ue esta ;ltima
slo resarce &os per6uicios provenientes del atraso) Esto est3 permitido
e0presamente en el art1culo =BB?, / flu/e tambi2n de los art1culos =BHE,
=BBB / =CDE)
Por e0cepcin en la cl3usula penal, veremos -ue se puede
acumular el cumplimiento de la obli.acin / la pena 4art) =B?D5)
8 tambi2n se pueden demandar ambas indemni9aciones,
compensatoria / moratoria, por-ue se refieren a per6uicios diferentes)
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios) $os re-uisitos de la
indemni9acin de per6uicios son!
a5 incumplimiento del deudorG
b5 per6uicio del acreedorG
c5 relacin de causalidad entre e& incumplimiento / los per6uiciosG
d5imputabilidad del deudor 4dolo o culpa5G
e5-ue no concurra una causal de e0encin de responsabilidad, /
f5mora del deudor)
Estos re-uisitos ri.en para ambos tipos de indemni9acin de per6uicios)
ncumplimiento del deudor. E& deudor debe incumplir una obli.acin
derivada de un contrato) Si no e0iste un contrato previo entre las partes, no
puede e0istir responsabilidad contractual) 8 es necesario -ue se trate de
un contrato v3lido, pues en caso contrario, / en virtud del efecto retroactivo
de la nulidad, declarada 2sta las partes vuelven a& estado anterior, es decir,
desaparece e& contrato / como consecuencia de ello, no puede +aber
responsabilidad contractual por el incumplimiento de un contrato
ine0istente)
)mbito de aplicacin de estas normas) Conviene aclarar -ue las
normas -ue entramos a estudiar constitu(en el derec+o com;n en materia
de indemni9acin de per6uicios, aplic3ndose cual-uiera sea el ori.en de la
obli.acin incumplida, contractual, cuasicontractual, &e.al etc) No se
aplican, en cambio, a los si.uientes casos a5 cuando &a &e/ +a dado re.las
distintas, como ocurre con &a responsabilidad e0tracontractual proveniente
de los delitos o cuasidelitos civiles, -ue trata especialmente esa materia en
e& *1tulo AAAL del $ibro &L, art1culos E?=> / si.uientesG / b5 cuando las
partes se +an dado re.las especiales, +aciendo uso del principio de la
autonom1a de la voluntad) Ello con al.unas limitaciones, -ue en su
momento veremos, como &as -ue les impide renunciar anticipadamente al
dolo o a la culpa .rave 4arts) =>CB / >> inc) =R, parte final5 4Stitc+@in, ob)
cit) EQ parte, N< BE?, p3.) ?BG Claro Solar ob) cit, t. A&, N< =)H?D p3.s) BE= /
ss)G Arturo Alessandri, De la +esponsabilidad ,-tracontractual en el
Derec&o Civil C&ileno, &mprenta Universitaria, NR EF, p3.) B>5)
Una opinin contraria encontramos en Orlando *apia Su3re9 para -uien
&a indemni9acin de per6uicios por incumplimiento de una le/ o de un
cuasicontrato se ri.e por las re.las del *1tulo AAAL del $ibro &L, vale decir,
por las re.las de &a responsabilidad e0tracontractual, -ue ser1a entonces el
derec+o com;n (De la +esponsabilidad Civil en .eneral / de la
+esponsabilidad Delictual entre los Contratantes, Memoria, Universidad de
Concepcin, =K>=, N< ?HK, p3.) ?>K5) *ambi2n en Carlos #ucci Claro,
+esponsabilidad Civil, Memoria de Prueba, =K?C, N< ==)
*erjuicio del acreedor) Es un re-uisito obvio -ue sur.e del propio
enunciado indemni9acin de per6uicios) No puede repararse lo -ue no
e0iste) $a le/ no +a necesitado decirlo en forma e0presa, pero
indirectamente flu/e de varias disposiciones 4arts) =B>F, =BB? N< ?<, =BBK
N< E<5)
El per6uicio o da,o ambos t2rminos son sinnimosS puede definirse
como el detrimento, menoscabo o lesin -ue sufre al.uien tanto en su
persona como en sus bienes)
Si se produce el incumplimiento de un contrato, pero 2ste no .enera
per6uicios al acreedor, no +a/ lu.ar a &a indemni9acin de per6uicios) El
e6emplo -ue citan &os te0tos es el del Conservador de %ienes Ra1ces, -ue
+abi2ndosele re-uerido inscribir una +ipoteca, sin ra9ones valederas de6a
de practicarla, faltando as1 a &as obli.aciones propias de su car.o)
Posteriormente la propiedad sale a remate p;blico / el precio en -ue se
ad6udica es tan ba6o -ue aun de +aberse inscrito &a +ipoteca ese acreedor
+ipotecario no +abr1a alcan9ado a pa.arse 4v2ase 7ue/o, Derec&o .ivi/ t)
0, #e &as Obli.aciones, vol) &, N< E>K, p3.) ECH5)
*rueba de los perjuicios) $a prueba de los per6uicios corresponde al
actor, en virtud de &o dispuesto en el art1culo = CKF) Por e0cepcin, en
al.unos casos no es necesario probarlos!
a5 Cuando e0iste una cl3usula penal, en virtud de lo establecido en e&
art1culo =B>E! "+abr3 &u.ar a e0i.ir la pena en todos los casos en -ue se
+ubiere estipulado, sin -ue pueda ale.arse por el deudor -ue la
ine6ecucin de &o pactado no +a inferido per6uicio a& acreedor o le +a
producido beneficio(G /
b5 *rat3ndose de la indemni9acin moratoria en e& cumplimiento de una
obli.acin de dinero, en conformidad al art1culo =BBK NR E<! "el acreedor no
tiene necesidad de 6ustificar per6uicios cuando slo cobra intereses, basta
el +ec+o del retardo()
En relacin con esta materia conviene precisar -ue, en conformidad a&
art1culo =D? del Cdi.o de Procedimiento Civil, el acreedor -ue +a sufrido
un per6uicio proveniente incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos
caminos! a5 demandar su pa.o, liti.ando inmediatamente sobre su especie
/ monto 4es decir, la descripcin detallada de los mismos / su monto5, o b5
solicitar ;nicamente -ue se de su derec+o a cobrar per6uicios / se le
reserve e& derec+o discutir la especie / monto de ellos en 6uicio aparte o en
la e6ecucin del fallo 4v2ase sobre &a materia nutrida 6urisprudencia -ue
consi.na el +epertorio del C#digo de $rocedimiento Civil, a propsito del
art1culo =D?5) Si se eli.e e& primer camino, la sentencia no puede reservar
a las partes el derec+o de discutir la especie / monto de los per6uicios en
la e6ecucin del fallo o en otro 6uicio diversoG / si lo +ace, la sentencia debe
anularse por no contener la decisin del asunto) controvertido (+.D.1, t) B<,
sec) =Q, p3.) EEB5)
Se +a fallado -ue no se necesita se,alar en la demanda una suma
determinada como indemni9acin, basta con solicitar -ue se pa.uen los
per6uicios e0perimentados, cu/o monto -ueda entre.ado a la apreciacin
del tribunal (+.D.1., t) ??, sec) =Q, p3.) =C=5) *ambi2n se +a fallado -ue
cuando se liti.a sobre la especie / monto de los per6uicios, e& tribunal
puede ordenar pa.ar una cantidad diferente, menor -ue la demandada
(+.D.1., t) ED, sec) la, p3.) ECBG t) =?, sec) =Q, p3.) =KK, t) =?, sec) p, p3.)
EEC5)
Conviene precisar -ue en materia de responsabilidad contractual, las
facultades del tribunal para re.ular &os per6uicios son m3s restrin.idas -ue
en e& caso de la responsabilidad e0tracontractual, pues en esta ;ltima .o9a
de facultades discrecionales a& no tener los &1mites del art1culo =D? del
Cdi.o de Procedimiento Civil, -ue slo ri.e cuando se cobran per6uicios
derivados de un incumplimiento contractual, siendo inaplicables en los
casos en -ue se demande per6uicios provenientes de un delito o
cuasidelito civil (+.D.1., t) ?=, sec, =R, p3.) >CEG t) ?=, sec) =a, p3.) =>>G t)
?E, sec) =R, P3.) B?FG t) B=, sec) =a, p3.) E=C5) ,n sentido contrario, v2ase
+.D.1., t) K>, sec) ER, p3.) ?)
Clases de perjuicios) $os per6uicios admiten distintas clasificaciones!
a5 da,o moral / da,o material, b5 directos e indirectos, pudiendo &os
primeros ser previstos e imprevistosG c5 da,o emer.ente / lucro cesante)
#a,o material es el menoscabo -ue directa o indirectamente
e0perimenta e& patrimonio del acreedor como consecuencia del
incumplimiento del contrato)
#a,o moral es a-uel -ue produce una perturbacin in6usta en el esp1ritu
del acreedor, sin afectar su patrimonio 4'atica, ob) cit), N< D=, p3.) KB5) Un
autor lo define diciendo -ue es a-uel -ue, sin recaer en un bien material
susceptible de ser avaluado en dinero, causa un per6uicio en la psi-uis del
individuo, /a sea da,ando sus afecciones 1ntimas, /a bienes morales -ue
a 2ste le pertenecen, /a impidiendo al per6udicado la ad-uisicin de bienes
no materiales, siempre -ue unos / otros sean l1citos o esencialmente
internos 4Ren2 %anderas, Indemni"aci#n de Da2os 3orales, Memoria de
Prueba, =K?>, citado por Orlando *apia, ob cit), p3.) =DD5)
$a terminolo.1a da,o moral, dice 7ue/o, est3 m3s consa.rada -ue la
e0presin da,os e0trapatrimoniales, a.re.ando -ue proviene de la
doctrina francesa "domma.es morales( (Cumplimiento e incumplimiento de
las Obligaciones, p3.) ?C>5)Sin embar.o, es fuertemente criticada, pues si
se entiende por tal el dolor, los sufrimientos, &as molestias -ue sufre una
persona en sus afectos, no es posible e0tenderlo a las personas 6ur1dicas)
7ue/o, entre nosotros critica esta posicin) se,alando "-ue vale la pena
rectificar esta doctrina -ue prendi en nuestro pa1s, inclusive en fallos de
nuestros tribunales 4RT#)J, t) >F, sec) =R, p3.) EBEG t) B=, sec) =a, p3.) D>5)
A.re.a -ue las personas 6ur1dicas pueden ser tambi2n v1ctimas de da,o
moral, como lo +an declarado al.unas sentencias e0tran6eras, como por
e6emplo una espa,ola -ue resolvi -ue era dable indemni9ar el da,o no
patrimonial causado a las personas 6ur1dicas, pues deben repararse
pecuniariamente &os ata-ues al "cr2dito / presti.io( de una empresa
mercantil, lo cual se e-uipara "al +onor de los +umanos( 47ue/o,
Cumplimiento e incumplimiento de las Obligaciones, p3.) ?CK5)
$as otras clasificaciones de los da,os las veremos lue.o, cuando
tratemos la avaluacin de los per6uicios)
Relacin de causalidad (ne$o causal) entre el incumplimiento
y los perjuicios) $os per6uicios -ue se indemni9an son los -ue provienen
del incumplimiento) Messineo e0presa esta idea se,alando -ue "debe
e0istir un ne0o o relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto o
+ec+o del +ombre 4accin u omisin5 / e& evento o da,o, de manera -ue
se pueda inferir de ese ne0o -ue el da,o no se +abr1a verificado sin a-uel
acto, e& cual acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificacin del
da,o 47rancesco Messineo, 3anual de Derec&o Civil ( Comercial, FT edic)
italiana, p3.) E>D, Editorial EJEA, %uenos Aires, =KDK5
En el Cdi.o Civil, esta e0i.encia se desprende del art1culo =BBC $a
indemni9acin de per6uicios comprende el da,o emer.ente / lucro
cesante, /a proven.an de no +aberse cumplido &a obli.acin, o de +aberse
cumplido imperfectamente, o de +aberse retardado el cumplimiento))), /
con m3s claridad todav1a, del articulo =BBF, en cuanto establece -ue en
caso de incumplimiento con dolo, e& deudor es responsable de todos los
per6uicios -ue fueron una consecuencia inmediata o directa de no +aberse
cumplido &a obli.acin o de +aberse demorado su cumplimiento)
Consecuencia importante de lo -ue venimos diciendo es -ue no se
indemni9an los per6uicios indirectos ni aun en e& caso de +aberse
incumplido con dolo 4art) =BBF5)
E& re-uisito ne0o causal no slo se e0i.e en la responsabilidad
contractual, sino tambi2n &a e0tracontractual) Slo se indemni9a el da,o
proveniente del +ec+o il1cito)
mputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor). Para -ue se
.enere &a obli.acin de indemni9ar per6uicios, el incumplimiento debe ser
imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa)
Dolo contractual. Como sabemos, el dolo est3 definido en el art1culo
>> del Cdi.o Civil, como la intencin positiva de inferir in6uria a la persona
o propiedad de otro)
#e atenernos al tenor literal de la definicin &e.al, el dolo slo e0istir1a
cuando &a accin u omisin del deudor se reali9a con la intencin
premeditada de causar un da,o a &a persona o propiedad de otro) As1 se
+a entendido la norma tradicionalmente) #e esta forma -uedar1a
descartado -ue pueda estimarse como dolosa &a conducta del su6eto -ue
si bien no tuvo intencin de causar da,o, pudo representarse -ue su
actuar s1 pod1a producirlos 4dolo eventual5 O Pablo Rodr1.ue9 tiene una
opinin diferente) Sostiene -ue comprende tanto e& dolo directo como el
dolo eventual) E0presa! A nuestra manera de ver, por consi.uiente, e& dolo
consiste en &a representacin del efecto da,oso de nuestro actuar 4accin
u omisin5, unida a la certe9a 4dolo directo o mediato5 o la mera
probabilidad admitida 4dolo eventual5 de -ue el efecto se produ"ca siempre
-ue el da,o en el patrimonio o la persona a6ena se consume (4a
Obligaci#n como Deber de Conducta Tpica. $a Teora de la Imprevisi#n
en .&ile, 7acultad de #erec+o, Universidad de C+ile, a,o =KKE, p3.s) >B /
ss)5)
+firma *ablo Rodr&guez que de entender que slo hay dolo cuando
e$iste una intencin maliciosa, hace punto menos que imposible su
prueba) 8 a.re.a -ue en &a vida real salvo -ue se trate de una
personalidad perversa, e& deudor no de6a de cumplir por per6udicar al
acreedor, sino para conse.uir una venta6a, un provec+o, una .anancia o
un lucro personal, aun a costa del per6uicio del acreedor, a -uien no desea
per6udicar, pero acepta +acerlo en funcin de sus intereses 4ob) cit), p3.)
>K5) En t2rminos mu/ parecidos 7ue/o! no se debe creer, pues, -ue +a/
dolo slo por-ue e0iste un propsito deliberado de per6udicar al acreedor
(animu nocendi), lo cual fuera de ser poco com;n, puede ser +asta
enfermi9o, sino tambi2n, / en la pr3ctica as1 ocurre, por la ne.ativa
consciente al cumplimiento, pens3ndose, m3s -ue en el per6uicio a otro, en
a #entaja pecuniaria que ello puede reportar (Cumplimiento e
incumplimiento de las oli!aciones,
p3.) >=K5)
Campos en que incide el dolo ci#il. Como es sabido, el dolo en
materia civil incide en tres campos distintos!
a5 en la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo
4arts) =>BF / =>BK5G b5 en la fase de cumplimiento de los contratos, cuando
el deudor de6a de cumplir una obli.acin contractual con la intencin
positiva de causar un per6uicio a& acreedorG v c5 finalmente, en &a
responsabi&idad e0tracontractual, como elemento de esa responsabilidad,
alternativo de =a culpa 4arts) E?l>/ss)5)
A+ora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de
los contratos como un elemento de &a responsabilidad contractual,
alternativo tambi2n de &a culpa)
,eor&a unitaria del dolo) E& dolo opera en los tres campos -ue +emos
se,alado) El concepto en todos ellos es el mismo) Por eso se +abla de un
concepto unitario del dolo) Ello se coli.e de los si.uientes antecedentes! a5
est3 definido en el *1tulo Preliminar, de donde se si.ue -ue su aplicacin
es de alcance .eneralG b5 siempre importa una intencin diri.ida a
per6udicar a otroG c5 e& efecto del dolo en cual-uier campo tiende a
restablecer la situacin anterior a 2l 4nulidad cuando es vicio del
consentimiento, obli.acin de indemni9ar en los otros casos5G d5 las re.las
-ue .obiernan al dolo son &a mismas, .r), no se presume) En este sentido
&a doctrina 4Pablo Rodr1.ue9, ob) cit), p3.) ?B5)
*rueba del dolo. El dolo Sdice el art1culo =>BKS no se presume, sino
en los casos especialmente previstos por la le/) En los dem3s debe
probarse) Esta norma, si bien est3 establecida a& tratar del dolo vicio del
consentimiento, es de aplicacin .eneral) Ello, por otra parte, resulta
absolutamente concordante con el principio de -ue la buena fe se
presume, -ue si bien est3 establecido en materia posesoria, +a/
unanimidad para entenderlo como principio .eneral)
El dolo se puede probar por cual-uier medio probatorio, sin -ue ri6an las
limitaciones -ue para la prueba de testi.os establecen &os art1culos =DHF /
si.uientes)
Por e0cepcin, +a/ casos en -ue se presume! art1culo =?H= 4albacea
-ue lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las le/es5G
art1culo KCF N< B 4ocultacin un testamento5G el art1culo EEC= presume dolo
en &a apuesta, cuando se sabe -ue se va a verificar o se +a verificado
+ec+o de -ue se trataG en e& art1culo K> N< C<, en &a muerte presunta, el
+aber sabido / ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
e0istencia, constitu/e mala feG en el art1culo EFH del Cdi.o de
Procedimiento Civil, cuando se solicita una medida precautoria en el
car3cter de pre6udicial / no se demanda en et pla9o fi6ado por la le/, etc)
Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones) El
efecto del dolo en el incumplimiento de las obli.aciones es a.ravar &a
responsabilidad del deudor) Ello en conformidad a lo dispuesto en el
art1culo =BBF) #e acuerdo a esta disposicin, lo normal es -ue el deudor
responda slo de &os per6uicios directos previstos 4o -ue pudieron
preverse5 a& tiempo del contrato) Mas, si +a/ dolo, se responder3 adem3s
de los per6uicios directos imprevistos) Adem3s si &a especie debida se
destru/e en poder del deudor despu2s -ue +a sido ofrecida al acreedor, /
durante el retardo de este en recibirla, no +ace responsable al deudor sino
culpa .rave o dolo 4art) =CFH5)
Se +a entendido tambi2n -ue si son varios los deudores -ue incumplen
con dolo, su responsabilidad ser1a solidaria, de acuerdo a lo previsto en el
art1culo E?=D inciso E<) Si bien esta norma est3 ubicada en &a
responsabilidad e0tracontractual, se piensa por al.unos -ue el inciso ER
slo se 6ustifica si su alcance es .eneral) En caso contrario ser1a in;til,
pues no +ar1a m3s -ue repetir lo dic+o en el inciso =R)
El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As1 est3
establecido en el art1culo =>CB) Puede, no obstanOte, renunciarse el dolo
pasado, siempre -ue se +a.a en forma e0presa 4art) =>CB5)
El dolo
se aprecia en concreto% no en abstracto% como a culpa) $o anterior
si.nifica -ue en cada caso deber3 el tribunal resolver si la conducta del
+ec+or resulta o no dolosa) En cambio, veremos -ue la culpa se aprecia en
abstracto, esto es, compar3ndola con un modelo ideal definido en la le/)

-e la culpa contractual) El incumplimiento es tambi2n imputable al
deudor cuando proviene de su culpa)
En t2rminos .enerales, se entiende por culpa la omisin de la
dili.encia -ue se debe emplear en el cumplimiento de una obli.acin o en
la e6ecucin de un +ec+o, / por culpa contractual &a falta del cuidado
debido en el cumplimiento de un contrato)
Se +a discutido en doctrina si &a culpa es una Osola 4teor1a unitaria
de la culpa5, o si es diferente la culpa contractual de &a e0tracontractual)
$os -ue piensan -ue es una sola ar.umentan -ue cual-uiera -ue
sea el campo en -ue 6ue.ue, implica una actitud descuidada, ne.li.ente,
-ue conduce a un mismo resultado 4indemni9acin de per6uicios5) Es
cierto, dicen, -ue +a/ al.unas deferencias, como -ue en la contractual +a/
una .radacin de la culpa 4.rave, leve, lev1sima5G &o -ue no ocurre en
materia e0tracontractual, en -ue es una sola) Pero, a.re.an, e&lo se
e0plica por-ue al e0istir en &a responsabilidad contractual un v1nculo
6ur1dico entre las partes, e&&o +ace -ue el deber de cuidado pueda ser
diferente atendida la naturale9a de cada contrato)
Entre nosotros, si.uen esta tesis Claro Solar 4ob) cit), t) 0&, N<
=HCB, p3.s) ==K a BE=5) En cambio Alessandri, si.uiendo a Capitant, est3
por la dualidad de culpas (Teora de las Obligaciones, p3.) D?5)
Diferencias entre a culpa contractual y e$tracontractual. Sea -ue
estimemos -ue e0iste una sola culpa o -ue estemos con los -ue piensan
-ue la culpa contractual / e0tracontractual son diferentes, es lo cierto -ue
se pueden apreciar en ellas al.unas diferencias importantes!
a5$a culpa contractual supone un v1nculo 6ur1dico previo entre &as partes)
$a e0tracontractual no)
b5$a culpa en la responsabilidad contractual admite .rados! .rave, leve /
lev1sima) En materia de responsabilidad e0tracontractual, la culpa es una
sola)
c5$a culpa contractual se presume, como lue.o veremos) $a
e0tracontractual debe probarse)
d5Para -ue la culpa contractual d2 ori.en a la indemni9acin de per6uicios
Odice Alessandri)S es menester -ue el deudor se +a/a constituido en
mora, condicin previa para -ue el acreedor pueda e0i.ir indemni9acin a&
deudor O-ue viola su obli.acin) *rat3ndose de &a culpa delictual, es
necesario constituir en mora a& deudorG basta &a e6ecucin del simple
+ec+o il1cito para -ue e& acreedor ten.a accin por &os per6uicios contra el
deudor 4ob) cit), p3.s) D?OD>5)
.radacin de la culpa. %ello, si.uiendo a Pot+ier, estableci en el
art1culo >> una clasificacin tripartita de culpa! en .rave, leve / lev1sima,
definiendo cada una de ellas)
#ice esta norma! $a le/ distin.ue tres especies de culpa o descuido)
Culpa .rave, ne.li.encia .rave, culpa lata, es &a -ue consiste en no
mane6ar &os ne.ocios a6enos con a-uel cuidado -ue aun las personas
ne.li.entes / de poca prudencia suelen emplear en sus ne.ocios propios)
Esta culpa en materias civiles e-uivale a& dolo)
"Culpa leve, descuido leve, descuido li.ero, es la falta de a-uella
dili.encia / cuidado -ue los +ombres emplean ordinariamente en sus
ne.ocios propios) Culpa o descuido, sin otra calificacin, si.nifica culpa o
descuido leve) Esta especie de culpa se opone a &a dili.encia o cuidado
ordinario o mediano)
El -ue debe administrar un ne.ocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa()
Culpa o descuido lev1simo es la falta de a-uella esmerada dili.encia
-ue un +ombre 6uicioso emplea en la administracin de sus ne.ocios
importantes) Esta especie de culpa se opone a la suma dili.encia o
cuidado)
Como puede observarse, la culpa contractual se aprecia en abstracto,
pues la &e/ compara la conducta del su6eto con un modelo ideal 4padre de
familia, personas ne.li.entes / de poca prudencia, esmerada dili.encia
-ue un +ombre 6uicioso emplea en la administracin de sus ne.ocios
importantes5) Pablo Rodr1.ue9 e0plica esto diciendo -ue, como en materia
contractual el deudor tiene una cierta obli.acin de dili.encia o cuidado,
para determinar si obr con culpa se debe comparar su actuar con e& -ue
+abr1a tenido el ar-uetipo respectivo, precisando -ue el 6ue9 debe ubicar al
ar-uetipo establecido en la &e/ en la misma situacin en -ue se encuentra
el su6eto cu/os actos trata de 6u9.ar 4ob) cit), p3.s) BBOBC5)
'a culpa gra#e equi#ale a dolo) As1 lo dice el art1culo >> inciso =R
parte final) MCu3l es el alcance de esta afirmacinN Se +a fallado -ue &a
circunstancia de -ue e& art1culo >> del Cdi.o Civil e-uipare el dolo a la
culpa .rave no si.nifica -ue 2sta deba probarse a& i.ual -ue a-u2l (+.D.%, t)
=K, sec) la, p3.) >=B5) Somarriva comenta -ue esta doctrina le merece
al.unos reparos por tres ra9ones!
a5por-ue el art1culo >> no +ace distinciones, sino -ue e-uipara en una
forma absoluta ambos conceptosG b5 por-ue la norma viene de Pot+ier, -ue
&e daba a& principio un alcance amplio, / c5 por-ue no le parece l.ico
presumir &a culpa .rave contractual, en circunstancia -ue ni el dolo ni la
mala fe se presumen, por e0presa disposicin del le.islador 4ob) cit), sent)
55, p3.) >E5) En el mismo sentido *om3s C+adUic@ 4#e la Naturale9a del
#olo, +evista Derec&o / 6urisprudencia, t) ?C, ia parte, p3.s) KF / ss)5G
Pablo Rodr1.ue9 4ob) cit, p3.s) BF / ss)5)
Este ;ltimo autor estima -ue si &a culpa .rave en materia civil se asimila
4la le/ dice e-uivale5 al dolo, e&lo in!Oplica -ue la culpa .rave debe tambi2n
probarse, al i.ual -ue e& dolo) 8 da sus ra9ones! si la culpa .rave se
presumiera 4como consecuencia de -ue deba probarse &a dili.encia debida
por -uien est3 obli.ado a prestarla5 / los efectos de
misma fueran los -ue corresponden al dolo, ello implicar1a -ue seria
m3s .rave / per6udicial incumplir una obli.acin con culpa .rave -ue
incumplirla con dolo 4ob) Cit, p3.s) BF/ss)5)
Se.;n la ma/or parte de la doctrina, la e-uivalencia no tiene alcances
probatorios) #e consi.uiente, trat3ndose de culpa, cual-uiera -ue ella sea,
incluso la .rave, se presume siempre, por &o -ue corresponde al deudor
probar el descar.o, acreditando -ue +a empleado la dili.encia debidaG en
cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor 4Claro Solar, ob) cit),
t) &&, N< =)HDH, p3.) BEBG Alessandri, Teora de las Obligaciones, p3.) DFG
7ue/o, #erec&o Civil, t) &, N< EKF, p3.) EKC5) El primero de estos autores
e0presa -ue la e-uivalencia entre la culpa .rave / el dolo no puede lle.ar
a si.nificar -ue sean una misma cosa, pues si as1 fuere, el art1culo >> no
+abr1a dado las definiciones) 8 a.re.a -ue el art1culo =B>D no +ace
referencia al dolo, sino ;nicamente a &a culpa / no +abr1a ra9n para
suponer -ue no se +a/a referido a la culpa lata, al e0i.ir a& deudor la
prueba del cuidado -ue se.;n la naturale9a del contrato se le e0i.e)
MCu3l es entonces, se.;n la doctrina ma/oritaria, el alcance de &a
asimilacinN Simplemente -ue cuando el deudor incumple con culpa
.rave, su responsabilidad se a.rava, i.ual -ue en el dolo, respondiendo de
todos los per6uicios directos, previstos e imprevistos) Adem3s, no podr1a
renunciarse anticipadamente la culpa .rave 4art =>CB5G / si +a/ culpa .rave
de varios deudores, su responsabilidad ser1a solidaria 4art) E?=Dinc) E<5)
De qu/ culpa responde el deudor) $a primera re.la -ue debe
aplicarse es -ue el deudor responde de la culpa a -ue se +a/a obli.ado)
E&lo por-ue 2sta es una materia en -ue &as partes, en virtud del principio
de la autonom1a de la voluntad, pueden alterar &as re.las de
responsabilidad establecidas en la le/, con al.unas limitaciones -ue lue.o
veremos) As1 =H se,ala el inciso final del art1culo =B>D! *odo lo cual, sin
embar.o, se entiende sin per6uicio de las disposiciones especiales de las
le/es, / de las estipulaciones e0presas de &as partes)
Si las partes nada +an acordado, entra a operar lo dispuesto en el
art1culo =B>D, se.;n e& cual, para saber de -u2 culpa responde el deudor,
debe distin.uirse se.;n el conOtrato de -ue se trate, siendo la
responsabilidad del deudor ma/or en a-uellos casos en -ue 2l es e& ;nico
beneficiado, / menor cuando el principal beneficiado es el acreedor)
Se,ala esta disposicin! E= deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos -ue por su naturale9a slo son ;tiles al acreedorG es
responsable de la leve en los contraOtos -ue se +acen para beneficio
rec1proco de las partesG / de la lev1sima, en los contratos en -ue el deudor
es el ;nico -ue reporta beneficio 4inciso =<5)
As1, por e6emplo, en el contrato de depsito, -ue slo beneficia a&
depositante, e& depositario responde ;nicamente de culpa .rave 4art)
EEEE5) En cambio, en el comodato, e& comodatario, -ue es e& ;nico
beneficiado, responde +asta de culpa lev1sima 4art) E=DF5) En los contratos
conmutativos, en -ue las partes se benefician rec1procamente, se
responde slo +asta de culpa leve)
Ntese -ue e& -ue slo responde +asta de culpa .rave es e& -ue tiene
menos responsabilidad, pues est3 obli.ado a emplear ;nicamente aquel
cuidado que aun as personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios) El -ue no emplea este
cuidado m1nimo tiene una conducta tan descuidada -ue la le/ la asimila al
dolo 4Esta culpa en materias civiles e-uivale al dolo, art) >> inciso =H, parte
final5)
A la inversa, e& -ue responde de culpa lev1sima es e& -ue tiene la ma/or
obli.acin de cuidado, pues debe tener a-uella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. 8 es l.ico -ue as1 sea, pues 2l es el ;nico -ue se est3
beneficiando con el contrato, como ocurre con el comodatario)
$o normal es -ue se responda +asta de la culpa leve As1 ocurre con el
-ue administra bienes a6enos) E6), e& padre de familia 4art) EBO5G el tutor o
curador 4art) ?K=5! e mandatario 4art) E=EK5G el a.ente oficioso 4art) EEFF5G
el albacea 4art) =EKK5G el partidor 4art) =?EK5) *ambi2n responde de esta
culpa el -ue tiene una cosa su6eta a pla9o o a condicin 4art) DBF inciso E<,
propietario fiduciarioG DFD usufructuarioG F=F usuario / +abitador5)

Cl0usulas para alterar la responsabilidad de las partes) 8a +emos
dic+o -ue e& inciso final del art1culo =B>D permite a las partes alterar el
.rado de responsabilidad, idea -ue repite el art1culo =BBF, inciso final)
$ue.o las partes pueden celebrar distintos pactos para modificar su
responsabilidad!
a5Pueden convenir -ue e& deudor responda de un .rado ma/or o menor
de culpa -ue el -ue &e corresponde en conformidad al art1culo =BBF)
b5Puede establecerse -ue e& deudor responda del caso fortuito)
c5Puede establecerse -ue e& deudor responda en todo caso de &os
per6uicios imprevistos)
d5Puede $imitarse el monto de la indemni9acin a pa.ar) Este pacto se
aseme6a a la cl3usula penal, pero es diferente, por-ue se debe probar el
per6uicio)
e5Pueden &imitarse los pla9os de prescripcin) Se estima -ue ello es
factible, pues no ser1a contrar1o al orden p;blico, /a -ue e& propio cdi.o lo
permite en al.unos casos particulares! el art1culo =FFH 4pacto comisorio5 /
e& art1culo =FFB 4en e& pacto de retroventa5)
f5Pueden las partes alterar las re.las del onus probandi. Este punto es
discutible, / de +ec+o en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo
por ob6eto il1cito un pacto -ue ten1a este propsito (+.D.1., t. F, sec) =R,
p3.) CE5) Abeliu@ defiende su valide9, fundado en -ue e& inciso final del
art1culo =B>D permite a las partes modificar lo dic+o en &os incisos
anteriores /, 6ustamente, en el inciso inmediatamente anterior, se consi.na
la re.la de -ue &a prueba de &a dili.encia o cuidado incumbe al -ue +a
debido emplearlo / &a prueba del caso fortuito a& -ue lo ale.a) Somarriva
tambi2n est3 por &a valide9 de estas cl3usulas destinadas a invertir el onus
probandi 4ver Obligaciones ( Contratos ante la %urisprudencia, sent) EHC,
p3.) =CH5)
'&mites de estas cl0usulas modificatorias de responsabilidad) No
pueden las partes!
a5renunciar al dolo futuro 4art) =>CB5 o a la culpa ve, por-ue 2sta
e-uivale al dolo (art. >>5) As1 +a sido do (+.D.1, t) FD, sec) Ea, p3.) E?5)
b5contravenir el orden p;blico o la &e/, por-ue ob6eto il1cito) As1 ocurrir1a,
por e6emplo, si las partes ampliaran los pla9os de prescripcin)
'a culpa contractual se presume) En la responsabilidad
contractual la culpa se presume) Este principio se desprende del art1culo
=B>D inciso ?<) En efecto, se.;n norma la prueba de la dili.encia o cuidado
incumbe al +a debido emplearloG la prueba del caso fortuito a& -ue ale.a)
Si corresponde al deudor probar -ue +a empleado el cuidado debido, es
por-ue la le/ est3 presumiendo si incumple es por-ue no emple e&
cuidado a -ue estaba obli.ado, -ue actu con culpa)
En e& art1culo E=BF 4mandato5 se encuentra una e0cepcin a esta re.la, en
cuanto no permite -ue el mandante se pueda liberar de sus obli.aciones
ale.ando -ue el ne.ocio encomendado a& mandatario no +a tenido buen
20ito, o -ue pudo desempe,arse a menos costoG salvo -ue le pruebe
culpa)
Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de
/l) $os art1culos =CDK / =BKH incisos =Q / ?Q, +acen responsable al deudor
por el +ec+o de tercer dependen de 2l) $a primera de estas normas
e0presa en el +ec+o o culpa del deudor se comprende e& +ec+o o culpa de
las personas por -uienes fuere responsable / la se.unda reitera la misma
idea)
Al.unas disposiciones establecen i.ual re.la para especiales,
como ocurre con e& contrato para la construccin de edificios por un precio
;nico prefi6ado 4contrato de empresa5, art1culo EHH?, re.la terceraG en e&
contrato de transporte, art1culo EH=> &as obli.aciones -ue a-u1 se imponen
al acarreador, se entienden impuestas al empresario de transportes, como
responsable de la idoneidad / buena conducta de las personas -ue
empleaG e& art1culo =K>=, en e& arrendamiento de cosas, +ace al
arrendatario responsable no slo de su propia culpa, sino de la de su
familia, +u2spedes / dependientes)
En e& caso de +ec+os de terceros por -uienes no responde e& deudor, el
acreedor slo podr3 e0i.ir -ue se le ceda &a accin -ue ten.a su deudor
contra el tercero autor del da,o 4art) =BKH inciso finalG art) =CDD5
Causales de e$encin de responsabilidad) Se pueden mencionar como
causales de e0encin de responsabi&idad las si.uientes, no todas
aceptadas, como lo iremos viendo!
a5 fuer9a ma/or o caso fortuitoG
b5 ausencia de culpaG
c5 estado de necesidadG
d5 e& +ec+o o culpa del acreedor 4mora del acreedor5G
e5 &a teor1a de la imprevisin, cuando por +ec+os posteriores a&
contrato se +a producido una alteracin .rave del e-uilibrio patrimonial de
las prestaciones)
1uerza mayor o caso fortuito) E& art1culo >B &o define diciendoenir, /
-ue no +an sido tomados en cuenta por las partes a& momento de contratar
4$a *eor1a de &a &mprevisin, +evista de Derec&o ( %urisprudencia, t) ?H, =R
parte, p3.s) D? / ss)5) $a Corte Suprema +a dic+o -ue e& caso fortuito es
imprevisto cuando no +a/ nin.una ra9n esencial para creer en su
reali9acin (+.D.1, t) >C, sec) la, p3.) B??5) Se +a fallado -ue &a se-u1a no
constitu/e en s1 misma un caso fortuito, /a -ue e&&a es insuficiente para
e0imirse de responsabilidad si se considera -ue en per1odos de escase9
de recursos +1dricos, como sucede frecuentemente en nuestro pa1s, es
posible la .eneracin a niveles normales de ener.1a +idroel2ctrica / aun
sustituir e& faltante mediante la .eneracin termoel2ctrica (+.D.1, t. FK, N<
?, sec) BR p3.) EB>5)
rresistible) Si.nifica -ue impide al deudor, ba6o todo respecto o
circunstancia, poder cumplir) Si puede +acerlo en forma m3s dif1cil o m3s
onerosa, no estamos frente a un caso fortuito) *ambi2n este elemento
est3 comprendido en la definicin del art1culo >B) $a Corte Suprema Odic+o
-ue es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en
t2rminos -ue ni el a.ente ni nin.una otra persona colocada en &as mismas
circunstancias +abr1a podido preverlo ni evitarlo (+.D.1., t) >C, sec) la, p3.)
B??G t) CH sec) =a p3.) BK5) 8 en un anti.uo fallo publicado en ')*), =K=H,
t) E, sent) =HCC, se estableci -ue el +ec+o de no se.uir carros de
ferrocarril para entre.ar cierta cantidad +arina en tiempo oportuno, no
constitu1a una imposibilidad absoluta 4cit), por #e la Ma9a, ob) cit), p3.)
62).
Efectos del caso fortuito) El efecto propio del caso fortuito es &iberar
de responsabilidad a& deudor) As1 io eV art1culo =B>D inc) E<! "el deudor no
es responsable caso fortuito, a menos -ue, / lo reitera e& art1culo =B inc)
E<! 4a mora producida por fuer9a ma/or o caso fortuito no da lu.ar a
indemni9acin de per6uicios()
E$cepciones en las que el caso fortuito no libera de
responsabilidad al deudor) :a/ varios casos!
a5Cuando e& caso fortuito sobreviene por culpa del deudor) As1 lo se,ala
el art1culo =B>D inc) E<, / aplican principio &os art1culos =BKH inciso =< /
=CDE inciso E< verdad, si el +ec+o proviene por culpa del deudor, resulta
impropio +ablar de caso fortuito, pues el +ec+o le ser1a imputable)
b5Cuando sobreviene durante la mora del deudor) As1 lo dice el art1culo
=B>D inc) E<, / &o reiteran los art1culos =CDE / =BKH inciso =<)
Esa e0cepcin no ri.e si el caso fortuito i.ualmente +ubiere sobrevenido si
e& acreedor +ubiere tenido en su poder la cosa debida! art1culos =B>D inc)
E<, =BKH inc. =< / =CDE inciso E<)
c5Cuando se +a convenido -ue el deudor responda del caso fortuito)
Ello puede establecerse en virtud del principio de &a autonom1a de &a
voluntad / de lo dic+o en &os art1culos =B>D inc) final / =BBF inciso final)
d5Cuando &a le/ pone e& caso fortuito de car.o del deudor 4art) =B>D
inciso final5) As1 ocurre, por e6emplo, respecto del -ue +a +urtado o robado
una cosa 4atr) =CDC5) Otro caso es e& contemplado para el colono
4arrendatario de predio r;stico5 en el art1culo =KF? inciso =R, en cuanto WWno
tendr3 derec+o para pedir reba6a del precio o renta, ale.ando casos
fortuitos e0traordinarios, -ue +an deteriorado o destruido la cosec+a)
*rueba del caso fortuito) $os art1culos =B>D inciso ?< / =CD>
establecen -ue incumbe &a prueba del caso fortuito a& -ue lo ale.a) Estas
disposiciones constitu/en una aplicacin de la re.la .eneral de onus
probandi contempla da en el art1culo =CKF, se.;n &a cual corresponde la
prueba de &a e0tincin de una obli.acin a& -ue ale.a esta circunstancia)
$a prueba del caso fortuito, dice 7ue/o, debe comprender los si.uientes
aspectos! "a5 efectividad del suceso al cual se le atribu/e esa calidadG b5
relacin de causa a efecto entre e& suceso v los resultados! ne0o de
causalidadG c5 concurrencia de los re-uisitos -ue caracteri9an al suceso
como caso fortuitoG d5 la dili.encia o cuidado -ue +a debido emplear el
deudorG especialmente el de especie o cuerpo cierto 4ob) cit, t. &, N< EC>,
p3.) ED>5) Un anti.uo fallo +a se,alado -ue para e0imirse de
responsabilidad por caso fortuito no basta probar de un modo va.o /
.eneral -ue se emple toda dili.encia / cuidado en la conduccinG es
necesario 6ustificar el caso de e0encin de responsabilidad de una manera
precisa / con relacin al +ec+o en -ue se funda, de suerte -ue no -uede
duda acerca del caso fortuito ale.ado (+.D.1, t. ?, sec) =Q, p3.) ?C5)
Constitu/e una e0cepcin a la re.la de -ue el caso fortuito debe
probarse, el art1culo B?K del Cdi.o de Comercio, en el contrato de se.uro!
e& siniestro se presume ocurrido por caso fortuitoG pero el ase.urador
puede acreditar -ue +a sido causado por un accidente -ue no le constitu/e
responsable de sus consecuencias, se.;n la convencin o la le/)
,eor&a de los riesgos) En relacin con el caso fortuito, parece oportuno
estudiar la teor1a de los ries.os, por &a 1ntima relacin -ue tienen ambas
materias)
Esta teor1a trata de resolver -ui2n debe soportar en los contratos
bilaterales &a p2rdida de &a especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no
puede cumplir con su obli.acin de entre.ar esta cosa, por +aberse
destruido por un caso fortuito o fuer9a ma/or, entendi2ndose -ue e& ries.o
lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede e0i.ir a la contraparte
-ue cumpla su propia obli.acinG / por el contrario, lo soporta el acreedor,
si 2ste, aun-ue no va a lo.rar &a entre.a de &a cosa, debe, de todas
formas, cumplir su propia obli.acin) E6) Si en un contrato de compraventa
el vendedor no puede cumplir con su obli.acin de entre.ar &a especie
vendida, por-ue 2sta, despu2s de celebrado e& contrato, se destru/
fortuitamente, el comprador debe cumplir con la su/a /, a pesar de todo,
pa.ar su precio)
Requisitos para que opere la teor&a de los riesgos. Para -ue entre a
operar la teor1a de &os ries.os deben cumplirse los si.uientes re-uisitos!
a5E0istencia de un contrato bilateral)
b5Iue la obli.acin del deudor sea de entre.ar una especie o cuerpo
cierto)
c5Iue la cosa debida se pierda o destru/a totalmente como
consecuencia de un caso fortuito o fuer9a ma(or.
*rincipio contenido en el Cdigo en materia de riesgos.
$a re.la en esta materia est3 establecida en el art1culo =BBH! E& ries.o
del cuerpo cierto cu/a entre.a se deba, es siempre a car.o del
acreedor)))()
Esta re.la es manifiestamente in6usta, pues contradice el principio de
-ue las cosas perecen para su due,o) En efecto, celebrado el contrato /
antes de la tradicin de la cosa, e& deudor contin;a siendo su due,o, por &o
-ue si la cosa se destru/e fortuitamente, deber1a ser 2l -uien debiera
soportar su p2rdida, no pudiendo por ello e0i.ir a su contraparte el
cumplimiento de su propia obli.acin)
$a e0plicacin de esta situacin tan poco e-uitativa radica en -ue %ello
+abr1a copiado esta disposicin del cdi.o franc2s, sin reparar -ue como
all1 no se e0i.e &a dualidad t1tulo modo, bastando el solo contrato para
transferir la cosa, la re.la era 6usta, pues el deudor, celebrado e& contrato,
/a +ab1a transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este acreedor
soportar su p2rdida)
)mbito de aplicacin de la norma)
El art1culo =BBH no es entonces e-uitativo) Sin embar.o, e& problema no
es tan .rave, por-ue su 3mbito de aplicacin es bastante m3s reducido del
-ue a primera vista aparece) En efecto, slo viene a re.ir para las
compraventas / permutas no condicionales)
En &a compraventa, e& art1culo =FEH prescribe -ue $a p2rdida, deterioro
o me6ora de la especie o cuerpo cierto -ue se vende, pertenece al
comprador, desde e& momento de perfeccionarse el contrato, aun-ue no se
+a/a entre.ado la cosa) Pero esta re.la no ri.e si la venta es condicional,
como se encar.a de decirlo a continuacin! salvo -ue se venda ba6o
condicin suspensiva, / -ue se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la p2rdida
ser3 del vendedor, / la me6ora o deterioro pertenecer3 al comprador)
Respecto a &a venta condicional, &o dic+o por e& art1culo =FEH .uarda
perfecta armon1a con &o dispuesto en e& art1culo =>FC inciso =<! WWSi antes
del cumplimiento de la condicin &a cosa prometida perece sin culpa del
deudor, se e0tin.ue &a obli.acin)))XX)
7 en cuanto a la permuta, se aplican las mismas re.las por mandato del
art1culo =KHH! &as disposiciones relativas a la compraventa se aplicar3n a
la permutacin en todo lo -ue no se opon.a a la naturale9a de este
contrato))))
Casos de e$cepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto
debido es del deudor.
a5 Cuando e& deudor se constitu/e en mora de entre.ar &a especie o
cuerpo cierto debido) As1 lo dice el mismo art1culo =BBH)
b5Cuando el deudor se +a comprometido a entre.ar una misma cosa a
dos o m3s personas por obli.aciones distintas 4art) =BBH, parte final5)
c5 Cuando &as partes convienen -ue e& ries.o sea del deudor, cl3usula
&1cita, en virtud de &o establecido en los art1culos =B>D inciso final / =BBF
inciso final)
d5 Cuando la le/ as1 &o establece) As1 ocurre!
=5 En el art1culo =KBH N<=<, -ue establece -ue e& contrato se e0tin.ue
por &a destruccin total de la cosa arrendada) E0tin.ui2ndose el contrato,
se e0tin.uen las obli.aciones de ambas partes)
E5 En el caso de &a obli.acin condicional 4art) =>FC5G
?5 En las compraventas condicionales 4art) =FEH5, /
>5 En e& contrato para la confeccin de una obra material cuando los
materiales &os pone e& art1fice! el peli.ro de &a cosa no pertenece al -ue
orden &a obra, sino desde su aprobacin, salvo -ue se +a/a constituido
en mora de declarar si la aprueba o no 4art) =KKC inc) E<5) Esto es l.ico,
por-ue se trata de una venta condicional, -ue slo se perfecciona con &a
aprobacin del -ue encar. &a obra /, por lo mismo, por ser una venta
su6eta a una condicin suspensiva, se lle.ar1a a la misma conclusin
aplicando la re.la del art1culo =>FC o, m3s espec1ficamente, la establecida
en el art1culo =FEH)
*/rdida parcial) MIu2 pasa cuando la p2rdida de la cosa es parcialN El
Cdi.o no da re.las especiales, por lo -ue debe aplicarse la norma del
art1culo =BBH, esto es, -ue el ries.o es del acreedor)
+usencia de culpa) $a se.unda causal de e0oneracin de
responsabilidad del deudor ser1a Sempleamos el condicional, pues no es
.eneralmente aceptadaS la ausencia de culpa)
El problema es e& si.uiente! M&e basta al deudor probar -ue +a
empleado &a debida dili.encia para $iberarse de responsabilidad o debe
probar adem3s la e0istencia del caso fortuitoN $a doctrina no es uniforme)
$a Corte Suprema +a dic+o -ue le basta al deudor acreditar -ue +a
empleado el cuidado a -ue lo obli.aba e& contrato, sin -ue sea necesario
probar el caso fortuito (+.D.1., t. >C, sec) =Q, p3.) B??5) Antes +ab1a
estimado lo contrario (+.D.1., t. ?, sec) la, p3.) ?C5)
Abeliu@ opina -ue es suficiente con -ue el deudor pruebe su ausencia
de culpa) Ello, por las si.uientes ra9ones!
a5 $a redaccin del art1culo =B>D inciso ?<, -ue contrapone &as dos
situaciones! prueba de la dili.encia o cuidado / prueba del caso fortuito)
E0plica -ue si e& deudor no se libera sino ante ese ;ltimo, carecer1a de
ob6eto -ue probara su dili.encia o cuidado (ob. cit), N< F>K, p3.s) CK>O
CKB5)
b5 El articulo =CDH establece, sin +acer distincin al.una, -ue si la
cosa perece, se e0tin.ue la obli.acin del deudor) M3s adelante, en el
art1culo =CDE, est3 la e0cepcin al se,alar -ue si ello +a ocurrido por culpa
o durante la mora del deudor, la obli.acin subsiste, pero var1a de ob6eto)
$ue.o, si no +a +abido culpa o mora, no +a/ e0cepcin / se aplica la re.la
del art1culo =CDH, -uedando la obli.acin e0tin.uida)
c5 Si en conformidad a& art1culo =CDF, cuando la cosa debida se
destru/e por un +ec+o voluntario del deudor, -ue inculpablemente
i.noraba la obli.acin, slo se lo obli.a a pa.ar e& precio sin
indemni9acin de per6uicios, con ma(or ra9n si +a/ un +ec+o involuntario
/ no culpable del deudor, 2ste debe -uedar e0ento de responsabilidad 4ob)
cit), p3.) CK>OCKB5)
En sentido contrario, Claro Solar! WWla imputabilidad cesa, cuando la
ine6ecucin de &a obli.acin o la demora en su e6ecucin es el resultado de
una causa e0tra,a al deudor, o sea de fuer9a ma/or o caso fortuito 4ob)
cit), t), NR =EE>, p3.) D?H5)
El estado de necesidad) Cabe pre.untarse si el deudor -ueda liberado
de responsabilidad en e& caso en -ue pudiendo cumplir no lo +ace para
evitar un mal ma/or) Se diferencia del caso fortuito, en -ue no +a/ un
impedimento insuperable) 7ue/o coloca varios e6emplos) Leamos uno de
ellos! el del capit3n del barco -ue, en peli.ro de naufra.ar, lan9a al mar las
mercanc1as -ue transporta) #ebe responderN
$a doctrina no es un3nime) C+ironi, por e6emplo 4citaOdo por 7ue/o5,
cree -ue para -uedar e0ento de responsabilidad tiene -ue confi.urarse
una fuer9a ma/or) En la doctrina nacional Abeliu@ est3 en esa posicin 4ob)
cit!, t) &, N< 658, p3.s) CKCOCKD5) Estima -ue si no se confi.ura un caso
fortuito, debe cumplir) Pero la tendencia moderna es -ue e& estado de
necesidad le.itima e& +ec+o / lo convierte en l1cito, liberando de
responsabilidad al deudor)
El Cdi.o Civil, en un caso, toca el punto desec+ando e& estado de
necesidad) Es la situacin del comodatario -ue en un accidente, puesto en
la alternativa de salvar la cosa prestada o &a propia, opta por esta ;ltima
4art) E=DF N< ?<5) :ace responsable al comodatario, lo -ue se e0plica
por-ue responde +asta de la culpa $ev1sima)
2echo o culpa del acreedor) Nuestro Cdi.o no +a re.lamentado en
forma or.3nica la mora del acreedor (mora accipiendi). Pero se refiere a
ella en varias disposiciones para e0onerar de responsabilidad a& deudor,
As1, en el art1culo =B>F, en las obli.aciones de dar, libera de
responsabilidad al deudor por e& cuidado de &a especie o cuerpo cierto
debido, cuando el acreedor se +a constituido en mora de recibirG en el
art1culo =CSH repite la misma idea, +aciendo responsable al deudor slo
por culpa .rave o doloG en e& art1culo =FED e0ime a& vendedor del cuidado
ordinario de conservar la cosa, si el comprador se constitu/e en mora de
recibir)
,eor&a de la impre#isin. En a-uellos contratos en -ue &as obli.aciones
de &as partes se van cumpliendo durante per1odos prolon.ados, puede
ocurrir -ue durante la vida del contrato sobreven.an +ec+os imprevistos /
.raves -ue +a.an para una de ellas e0cesivamente oneroso e&
cumplimiento de sus obli.aciones) $a pre.unta -ue cabe formular es si en
tal supuesto puede el afectado recurrir a la 6usticia para -ue se revise e&
contrato / se restable9ca el e-uilibrio patrimonial) Si aceptamos esta
posibilidad, estamos aceptando la teor1a de la imprevisin)
#on $oren9o de &a Ma9a define &a teor1a de &a imprevisin diciendo
-ue es la doctrina 6ur1dica 4con6unto de principios de derec+o debidamente
fundados5 -ue sostiene -ue el 6ue9 puede intervenir, a peticin de
cual-uiera de las partes, en la e6ecucin de la obli.acin con el ob6eto de
atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de formarse e& v1nculo 6ur1dico,
a6enos a su voluntad / -ue producen perturbacin .rave con relacin a
toda una cate.or1a de contratantes, la e6ecucin de la obli.acin se +ace
m3s dif1cil o m3s onerosa, / siempre -ue a-uel lle.ue a formarse &a
conviccin de -ue siendo previsibles estas perturbaciones, &as partes no
se +abr1an obli.ado en las condiciones fi6adas 4$a *eor1a de la &mprevisin,
+.D.1., t) ?H, 34 parte, p3.) K?5)
Elementos de la impre#isin) Para -ue opere &a teor1a de &a
imprevisin se re-uiere de &a concurrencia de los si.uientes elementos!
a5Iue se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un
contrato de e6ecucin diferida) $a teor1a de &a imprevisin tiene
necesariamente -ue suponer obli.aciones -ue ten.an duracin en el
tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o -ue no est2n completamente
e6ecutadas) #e otro modo no es posible concebir -ue sobreven.an
acontecimientos imprevisibles / esto es de la esencia de &a imprevisin
4#e la Ma9a, ob) cit), p3.) =EE5)
b5Iue por circunstancias sobreviniente, a6enas a las partes / no
previstas, se produ9ca un dese-uilibrio patrimonial en &as prestaciones
c5Iue los +ec+os -ue producen &a alteracin sean tan e0traordinarios /
.raves, -ue si las partes &os +ubieran tenido a la vista al momento de
contratar no +abr1an contratado o &o +abr1an +ec+o en condiciones
diferentes)
*osiciones doctrinarias.
7rente a estos .raves dese-uilibrios en las prestaciones de cada parte,
+a/ en doctrina dos posiciones)
Para una primera, todo contrato es le/ para las partes, -ue ninguna de
ellas puede desconocer aun-ue +a/an variado las condiciones ba6o las
cuales &o celebraron) $o acordado tiene -ue cumplirse en la forma
convenida (99pacta sun servanda::). $a se.uridad 6ur1dica as1 lo e0i.e) Ello
implica no aceptar &a revisin de los contratos /, por ende, el rec+a9o de &a
teor1a de &a imprevisin)
Para una se.unda, -ue tuvo su ori.en en e& derec+o cannico, / -ue
cobr muc+a fuer9a despu2s de la Primera 'uerra Mundial como
consecuencia de &os fenmenos econmicos -ue de ella derivaron, debe
admitirse, por ra9ones de e-uidad, de moralidad, la revisin de los
contratos cuando var1an .ravemente, ( por causas imprevistas, &as
condiciones ba6o las cuales e& contrato fue acordado) Contraponen al
WWpacta sun servanda eI principio WW rebus sic santibus::. #icen los
sostenedores de esa posicin -ue en cada contrato se puede considerar
como subentendida una cl3usula t3cita,WWrebus sic stantitus:: , se.;n la
cual las partes no -uedar3n obli.adas a sus prestaciones rec1procas sino
en el caso de -ue las circunstancias .enerales e0istentes al tiempo de
obli.arse subsistan en e& mismo estado +asta &a e6ecucin completa de la
obli.acin 4Za@i, cit), por #e la Ma9a, ob) ci$, p3.) =HF5) $o anterior, por-ue
cada parte, a& establecer las cl3usulas del acto, slo pens / slo pudo
pensar en &os ries.os normales -ue podr1an ocurrir / de acuerdo con esto
formul sus condiciones) $os acontecimientos anormales, imprevisibles,
no +an podido entrar en sus puntos de vista) Su voluntad se manifest en
relacin con el medio e0istente / los ries.os normales 4#e la Ma9a, ob) cit),
p3.) ===5)
Aceptan la teor1a de la imprevisin autores tan importantes como
Ripert, %onnecase, Ren2 #emo.ue) $as ra9ones de cada uno son mu/
diferentes) As1 Ripert se funda en ra9ones moralesG #emo.ue, en la
funcin econmica / social del contratoG %onnecase, en &a idea de 6usticia,
etc)
Otros, en cambio, &a rec+a9an en2r.icamente 4baudr/O$acantinnerie et
%arde, :enri Capitant5)
,eor&a de la impre#isin en Chile)
Se estima -ue en nuestro pa1s no tiene cabida $a teor1a de $a
imprevisin) El art1culo =B>B obsta a el&a) Un fallo publicado en ') T, =KEB,
3er sem), p3.) E?, estableci -ue los tribunales carecen de facultades
para dero.ar o de6ar sin cumplimiento la le/ del contrato, /a sea por ra9n
de e-uidad, o bien de costumbres o re.lamentos administrativos)
Cabe a.re.ar, sin embar.o, -ue +a/ casos puntuales en -ue &a propia
le/ la acepta, / otros, por el contrario, en -ue en forma e0presa la rec+a9a)
$a acepta, por e6emplo, en el art1culo EHH?, re.la 54% en el contrato para la
construccin de edificios, por un precio ;nico prefi6ado 4contrato de
empresa5) Esta disposicin se,ala -ue! 546 Si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos -ue no
pudieron preverse, deber3 el empresario +acerse autori9ar para ellos por
el due,oG / si 2ste re+;sa, podr3 ocurrir a& 6ue9 para -ue decida si +a
debido o no preverse el recar.o de la obra, / fi6e el aumento de precio -ue
por esta ra9n corresponda)
Otros e6emplos de disposiciones -ue aco.er1an &a teor1a de la
imprevisin ser1an! e& art1culo =>CK, -ue admite la caducidad del pla9o por
causas sobrevinientesG el art1culo E=FH, en el comodato, en cuanto
autori9a para pedir &a restitucin anticipada de la cosa prestada si sur.e
para e& comodante una necesidad imprevista / ur.enteG e& art1culo EEED, el
depsito, en -ue se acepta -ue e& depositario pueda anticipar devolucin
de la cosa si 2sta peli.ra o le causa per6uiciosG en el art1culo E?>F, -ue
permite al acreedor e0i.ir fian9a al deudor cu/a ausencia del territorio
nacional se tema / -ue care9ca de bienes suficientes para &a se.uridad de
la obli.acin)
En otros casos, se rec+a9a e0presamente) As1 ocurre en el mismo
art1culo EHH?, re.la la! El empresario no podr3 pedir aumento de precio, a
prete0to de +aber encarecido los 6ornales o &os materiales)) 8 lo mismo
pasa en e& art1culo =KF?, en el arrendamiento de predios r;sticos! El
colono no tendr3 derec+o para pedir reba6a del precio o renta, ale.ando
casos fortuitos e0traordinarios, -ue +an deteriorado o destruido la cosec+a
4inciso =<5)
El problema se va a presentar en a-uellas situaciones en -ue no +a/ un
pronunciamiento le.al) $a .eneralidad de &a doctrina la rec+a9a fundada
en el efecto obli.atorio de los contratos 4art), =B>B5)
+rgumentos en fa#or de la teor&a de la impre#isin)
Como dice #e la Ma9a, no e0iste nin.una disposicin -ue permita de
un modo e0preso / franco la aplicacin de la teor1a de la imprevisin) Para
ello se recurre a interpretaciones poco aceptables 4ob) cit), p3.) =>F5)
Leamos al.unas!
a5 El art1culo =BCH) #e acuerdo a esa disposicin, conocida claramente
la intencin de los contratantes, debe estarse a e&la m3s -ue a lo literal de
las palabras) #e esta
Onorma se si.ue -ue para interpretar un contrato debe buscarse la
intencin con -ue 2ste se celebr) 7 cabe presumir -ue &o -uerido por las
partes a& momento de contratar fue &a mantencin del contrato en e&
entendido -ue no var1en substancialmente &as condiciones e0istentes en
ese momento) Por ello, si por causas -ue no se pudieron prever, se
produce durante &a vida del contrato un cambio si.nificativo de esas
condiciones, debe procederse a la revisin del contrato)
b5 El art1culo =B>C obli.a a &as partes a cumplir el conOtrato de buena
fe. Ser1a contrario a esta buena fe -ue una de e&las pretenda -ue la otra
deba cumplir en condiciones e0cesivamente onerosas, -ue rompen el
e-uilibrio patrimonial / -ue fatalmente lo llevar3n a &a ruina)
c5 *oda persona Sse a.re.aS a& contratar contrae determinado
deber de cuidado, Si cambian las condiciones) pasar1a a asumir un ries.o
-ue va m3s all3 del -ue el deudor acept al momento de contratarG /
d5 Por re.la .eneral, el deudor responde ;nicamente de &os per6uicios
previstos 4art) =BBF inc, 37). Si &as condiciones en -ue se celebr el
contrato cambian violentamente, por circunstancias -ue no se pudieron
prever
momento de contratar, / se mantiene el contrato tal como fue
convenido, viene a resultar -ue se estar1a respondiendo de per6uicios
imprevistos)
8!R+ del deudor. Estudiemos e& ;ltimo re-uisito de la indemni9acin de
per6uicios! la mora del deudor) El e0i.ido por el art1culo =BBD! Se debe &a
indemni9acin de per6uicios desde -ue e& deudor se +a constituido en
mora)))XX) Reitera esta misma idea el art1culo =B?F, en materia de cl3usula
penal! :3/ase o no estipulado un t2rmino dentro del cual deba cumplirse la
obli.acin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se +a
constituido en mora))) 4Recu2rdese -ue &a pena es una forma de re.ular la
indemni9acin de per6uicios5)
Esa e0i.encia ri.e tanto para &a indemni9acin compensatoria como para
&a moratoria 4Claro Solar, ob) cit) t. ==, N< =EE, p3.) D?=G Alessandri, Teora
de las Obligaciones, pgs. FEOF?G 7ue/o, Derec&o Civil, t. &L, #e &as
Obli.aciones) vol) &, N< ?HB, p3.) ?HHG Abeliu@, ob) cit), t. E, N< FCF) p3.)
D==5) Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo %arros Err39uri9,
-uien estima -ue &a mora slo es re-uisito de la indemni9acin moratoria
(Curso de Derec&o Civil). De las Obligaciones en .eneral, vol) E, Edit)
Nascim&ento, =K?E, p3.s) CC= / ss)5)
Se afirma -ue en las obli.aciones de no +acer no se re-uiere el re-uisito
de la mora del deudor, pues en conformidad con el articulo =BBD, en este
tipo de obli.aciones la indemni9acin se debe desde e& momento de la
contravencin 4Stitc+@in, ob) cit), EQ parte, NR BF?, p3.) FEG Abeliu@, ob) cit),
t) ==, NR FCF, p3.) D==5) Por nuestra parte, creemos -ue tambi2n en este
caso se re-uiere mora, con la diferencia -ue 2sta se produce por e& solo
+ec+o de la contravencin)
Concepto de mora. Abeliu@ define la mora del deudor (mora
solvendi)99como el retardo imputable en el cumplimiento de la obli.acin
unido al re-uerimiento o interpelacin por parte del acreedor 4ob) cit), t. E,
NR FCF, p3.) D==5) En t2rminos seme6antes Stitc+@in! retardo culpable en el
cumplimiento de la obli.acin m3s all3 de la interpelacin del acreedor 4ob)
cit), EQ parte, NR BF>, p3.) F?5)
Requisitos de la mora.
=) Iue el deudor retarde e& cumplimiento de la obli.acin)
E) Iue el retardo &e sea imputable 4con dolo o culpa5)
?) &nterpelacin del acreedorG /
>) Iue el acreedor +a/a cumplido su obli.acin o se allane a cumplirla)
9ue el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.
El retardo es el antecedente necesario de &a mora, pero slo el
antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso
fortuito o fuer9a ma/or, caso en -ue no +abr3 mora)
Se debe distin.uir, entonces, entre e0i.ibilidad, retardo / moraG
a5 $a obli.acin es e0i.ible cuando no se +alla su6eta a modalidades
suspensivas)
b5 Se retarda e& cumplimiento de la obli.acin cuando no se cumple en
la oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora 4-ue e0i.e
otros re-uisitos! imputabilidad e interpelacin5) Nuestro Cdi.o en al.unos
casos +abla de la mora producida por fuer9a ma/or o caso fortuito 4v2ase
el art1culo =BBF, inciso E<5, se,alando -ue no da lu.ar a &a indemni9acin
de per6uicios) $o -ue &a norma -uiere si.nificar es -ue no +a/
indemni9acin de per6uicios, por-ue no +a/ mora)
c5 $a mora supone e& retardo imputable del deudor m3s all3 de la
interpelacin +ec+a por el acreedor 4arts) =BB= t =BBF inc) =<5)
El art1culo =B?D, en materia de cl3usula penal, distin.ue con muc+a
claridad entre mora / simple retardo)
9ue el retardo le sea imputable al deudor) Es decir, para -ue se
confi.ure la mora es necesario -ue e& atraso en cumplir sea debido a& dolo
o culpa del deudor)
El art1culo =BBF claramente e0i.e el re-uisito de la imputabilidad, al
decir en e& inciso =R! Si no se puede imputar dolo al deudor para a.re.ar
en el inciso si.uiente! $a mora producida por fuer9a ma/or o caso fortuito
no da lu.ar a indemni9acin de per6uicios) 8a +emos e0plicado -ue lo -ue
-uiere e0presar la norma es -ue si +a/ caso fortuito o fuer9a ma/or, no
+a/ indemni9acin de per6uicios por-ue no +a/ mora)
nterpelacin del acreedor) Se define como e& ato por el cual e&
acreedor +ace saber al deudor -ue su retardo le causa per6uicios
:a/ tres formas de interpelacin, -ue est3n contenidas en el art1culo
=BB=, -ue la letra se,ala! El deudor est3 en mora, =R Cuando no +a
cumplido &a obli.acin dentro del t2rmino estipulado, salvo -ue la le/ en
casos especiales e0i6a -ue se re-uiera al deudor para constituirlo en moraG
E< Cuando la cosa no +a podido ser dada o e6ecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, / el deudor lo +a de6ado pasar sin darla o e6ecutarlaG ?<
En los dem3s casos, cuando el deudor +a sido 6udicialmente reconvenido
por el acreedor)
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin se produce
en cual-uiera de estos tres casos, constitu/endo la re.la .eneral el
contemplado en el NR ?<)
$a doctrina llama a la interpelacin del NR =H, contractual e0presaG a la
del NR E<, contractual t3citaG / a la del N<?<, 6udicial) Leamos cada una de
ellas, en el mismo orden del art1culo =BB=)
nterpelacin contractual e$presa (art. 3::3 (7 3;). Opera cuando
las partes +an establecido un pia9o en el contrato para -ue e& deudor
cumpla su obli.acin) Por e& solo +ec+o de cumplirse ei pla9o, el deudor
-ueda constituido en mora, salvo -ue la &e/ e0i6a -ue se le re-uiera para
constituirlo en mora) As1 ocurre, por e6emplo, en e& contrato de arriendo,
art1culo =K>K! Para -ue el arrendatario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, ser3 necesario re-uerimiento del arrendador, aun
cuando +a/a precedido desa+ucio ))G en el art1culo =KDD, cuando el
arrendatario se encuentra en mora de pa.ar la renta, son necesarias dos
reconvenciones, entre las cuales deben mediar a &o menos > d1as)
Se +a entendido -ue si la deuda es a pla9o, se necesitar3
re-uerimiento 6udicial si as1 lo +ubieren convenido las partes 4Abeliu@, ob
cit), t) ==, NR FD?, p3.) D=D5)
Para -ue nos encontremos en e& caso del NR =< del art1culo =BB=, es
preciso -ue se trate de un pla9o convenido por las partes, pues &a norma
+abla de no +aberse cumplido la obli.acin dentro del t2rmino estipulado)
Por ello, no ri.e, por e6emplo, en el caso en -ue +a/a sido establecido por
el testador 4para pa.ar un le.ado5, caso este en en ser3 necesario para
constituir en mora al deudor re-uerirlo 6udicialmente)
Si se trata de obli.aciones de cumplimiento fraccionado, la mora
respecto de cada cuota se ir3 produciendo al vencimiento del pla9o
establecido para su pa.o) E&lo sin per6uicio de -ue pueda +aberse
convenido una cl3usula de aceleracin -ue pueda producir &a caducidad
del pla9o! consi.uiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto)
nterpelacin contractual t0cita (art. 3::3 (7 57 ).Se le llama
interpelacin t3cita por-ue a pesar de -ue se +a establecido en forma
e0presa un pla9o dentro del cual debe cumplirse &a obli.acin, 2sta por su
propia naturale9a / por la forma como fue convenida tiene un pla9o t3cito
para cumplirse) E6), e& tra6e de novia tiene -ue estar terminado / entre.ado
antes del d1a de la bodaG &os disfraces) antes de la fiestas de carnavalG la
m3-uina trilladora, antes de la trillaG la construccin del stand para una
feria, antes -ue 2sta se abra, etc)
nterpelacin judicial (o e$tracontractual) (art. 3::3 (7 <;).
$a interpelacin 6udicial constitu/e &a re.la .eneral como se desprende de
la forma como comien9a el NR ?<! WW en los dem3s casos)))XX
$a re.la es entonces -ue para -ue el deudor -ue constituido en
mora, se le debe demandar) Problema aparte es determinar -u2 entiende
el NR ?< por reconvenir espec1ficamente al deudor) Est3 claro -ue no es
necesario cual-uier .estin 6udicial en -ue espec1ficamente se solicite -ue
se constitu/a en mora al deudor) Se +a entendido -ue cual-uier .estin
6udicial destinada a -ue el acreedor +a.a efectivos sus derec+os pan el
caso de -ue e& deudor incumpla es suficiente re-uerimiento 6udicial) As1
satisface este ob6eto una demanda en -ue se pida el cumplimiento del
contrato o su resolucinG o si se demandan per6uicios, etc) (+.D.1., t. EF,
sec) &a, p3.) D=D5) $a Corte Suprema +a dic+o -ue no es reconvencin
suficiente la .estin de preparacin de la v1a e6ecutiva (+.D.1, t) K, sec) &a,
p3.) DK5) Abeliu@ discrepa de este fallo, pues una dili.encia de este tipo
supone el cese de &a inactividad del acreedor / e& conocimiento del deudor
de -ue su incumplimiento est3 causando per6uicios)
MEn -u2 momento -ueda e& deudor constituido en moraN Entendemos
-ue &o es cuando se &e notifica v3lidamente =a demanda) As1 lo +a
entendido en .eneral la 6urisprudencia (+.D.1., t. ?H, sec) la, p3.) BC=G t.
?C, sec) P, p3.) >HEG etc)5) :a/ fallos, sin embar.o, -ue dicen -ue la
constitucin en mora se produce desde &a contestacin de &a demanda
(+.D.1, t. E?, sec) P, p3.) BEEG t. E?, sec) P, p3.) ?B>G t. E=, sec) la, p3.)
>KH5) Sobre la materia puede verse e& +epertorio del C#digo Civil, Cdi.o
Civil, art1culo = BB =, t. p3.s) ECKOEDH)
Se +a fallado -ue para -ue el deudor -uede constituido en mora, el
re-uerimiento debe +acerse ante 6ue9 competente (+.D.1, t. K, sec) la, p3.)
?BF5, decisin discutible, pues aun-ue el tribunal sea incompetente, -ueda
clara la intencin del acreedor de +acer efectiva &a obli.acin 4Abeliu@, ob)
cit), NR FDE, p3.s) D=>OD=B5)
9ue el acreedor% si el contrato es bilateral% haya cumplido su
propia obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo
debidos. Es el ;ltimo re-uisito de &a mora, / &o contempla e& art1culo =BBE!
"En &os contratos bilaterales nin.uno de &os contratantes est3 en mora
de6ando de cumplir &o pactado, mientras e& otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma / tiempo debidos()
Efectos de la mora. $os efectos -ue produce &a mora son los
si.uientes!
=) El acreedor puede demandar indemni9acin de per6uicios)
E) El deudor se +ace responsable del caso fortuito)
?) E& ries.o pasa a ser del deudor)
>)El acreedor puede demandar indemni9acin de per6uicios)
Justamente por ello, estamos estudiando &a mora como re-uisito de la
indemni9acin de per6uicios) Este efecto &o establece el art1culo =BBD del
Cdi.o Civil)
Aclarado -ue sin constituir al deudor en mora no +a/ indemni9acin
de per6uicios, cabe resolver otro problema) Reconvenido el deudor, Mdesde
cu3ndo se deben pa.ar los per6uiciosN M#esde &a fec+a de &a constitucin
en mora o desde -ue se produ6o el incumplimientoN
7ue/o afirma -ue constituido el deudor en mora, debe 2ste pa.ar los
per6uicios producidos desde el retardo, pues no +a/ nin.una norma -ue
descarte la 9ona intermedia entre el simple retardo / la interpelacin
6udicial) Se trata de sancionar un acto il1cito e in6usto a.re.a (Derec&o
Civil, t) =L #e &as Obli.aciones, vol) &, NR ?==, p3.) ?H?5) Abeliu@, en
cambio, distin.ue entre los per6uicios compensatorios / los moratorios) $os
primeros se producen por el slo incumplimiento, corno &o prueba e&
art1culo =CDE, se.;n e& cual si &a cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor la obli.acin subsiste, pero var1a de ob6eto, siendo obli.ado el
deudor a& precio de la cosa / a indemni9ar al acreedor) El precio, a.re.a
Abeliu@, corresponde evidentemente a la indemni9acin compensatoria) En
cambio, los per6uicios moratorios slo se van a .enerar con la constitucin
en mora, como parece demostrarlo el art1culo =BBK NR 8 en las
obli.aciones de dinero, en cuanto dic+a norma empresa -ue si la deuda no
deven.aba intereses WWempie9an a deberse los le.alesXX 4Abeliu@, ob) cit),
NR FDD, p3.s) D=FOD=K5)
E) E& deudor se +ace responsable del caso fortuito) As1 &o dice el
art1culo =B>D inciso E<) Esta re.la tiene una e0cepcin, en -ue a pesar de
&a mora el deudor, 2ste no responde del caso fortuito) El&o se produce si e&
caso fortuito +ubiese sobrevenido a pesar de +aberse cumplido
oportunamente la obli.acin 4arts) =B>D inc) E<, =CDE inc) E<, =BKH5) Este
;ltimo +ec+o deber1a probarlo e& deudor 4art) =CD> inciso E<! Si estando en
mora pretende -ue e& cuerpo cierto +abr1a perecido i.ualmente en poder
del acreedor, ser3 tambi2n obli.ado a probarlo5)
?) E& ries.o de &a especie o cuerpo cierto debido, -ue normalmente es
del acreedor, pasa al deudor) As1 &o establece e& art1culo =BBH)
8ora del acreedor. El Cdi.o no +a re.lamentado en forma or.3nica
&a mora del acreedor (mora accipiendi ), pero en varias disposiciones se
refiere a el&a! art1culos =B>F, =BBE 4se.;n 7ue/o5, =CFH, =FED, =BBK 4-ue
+abla de &a repu.nancia del acreedor a recibir la cosa5)
=Desde cu0ndo est0 en mora el acreedor> No cabe aplicar el art1culo
=BB=, por-ue esta disposicin se refiere a la mora del deudor) Se.;n
al.unos, desde -ue el deudor +a/a debido recurrir a pa.ar por
consi.nacin) Se.;n otros, debe aplicarse por analo.1a el art1culo =BB= NR
?< / concluir -ue estar3 en mora desde -ue sea 6udicialmente reconvenido)
7inalmente S)/ es la doctrina m3s aceptadaS 4Claro Solar, ob) cit), NR
=E>E, p3.) DBH5 se estima -ue basta cual-uier ofrecimiento del deudor,
incluso e0tra6udicial, para constituir en mora a& acreedor) As1 lo demostrar1a
el art1culo =CFH, -ue no +ace nin.una e0i.encia especial bastando -ue &a
especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor)
Efectos de la mora del acreedor. $os efectos -ue se producen con la
mora del acreedor son los si.uientes!
=)#isminu/e fa responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de
fa culpa .rave o dolo en el cuidado de fa cosa 4arts) =CFH / =FED5) Adem3s
-ueda relevado de los per6uicios moratorios)
E)E& acreedor debe indemni9arlos per6uicios -ue se si.an de no recibir
&a cosa, como lo prueba e& art1culo =FED, ubicado en la compraventa, pero
de alcance .eneral! Si el comprador se constitu/e en mora de recibir,
abonar3 al vendedor el al-uiler de los almacenes, .raneros o vasi6as en
-ue se conten.a lo vendido)
?)Si el deudor tuvo -ue pa.ar por consi.nacin, debe pa.ar las
e0pensas de &a oferta o consi.nacin v3lidas 4art) =CH>5)
PARRA7O
#E $A ALA$UAC&ON #E PERJU&C&OS
De la a#aluacin de os perjuicios) :a/ tres formas de avaluar los
per6uicios! a5 la avaluacin 6udicialG b5 &a avaluacin &e.alG ( c5 la
avaluacin convencional 4cl3usula penal5)
$o normal viene a ser &a avaluacin 6udicial, pues la le.al slo procede
respecto de &as obli.aciones de dineroG / la convencional supone un
acuerdo de las partes, -ue no siempre se da)
+#aluacin judicial) Es la -ue +ace el 6ue9) Para ello, 2ste debe
pronunciarse sobre tres cuestiones!
a5 Primero, determinar si procede el pa.o de la indemni9acin, para &o
cual el tribunal tendr3 -ue ver si se cumplen los re-uisitos .enerales -ue
+emos estudiado)
b5 #eterminar &os per6uicios -ue deben indemni9arseG /
c5 7i6ar el monto de &os per6uicios)
$a primera cuestin /a +a sido estudiada por nosotros) Entremos a ver
&as otras dos)
*erjuicios que deben indemnizarse) Para los efectos de este
estudio, recordemos los distintos tipos de per6uicios! =) compensatorios /
moratoriosG E) ciertos / eventuales 4slo se indemni9an los ciertos5G ?)
per6uicios directos e indirectos 4slo se indemni9an &os directos5G >) da,os
materiales / moralesG B) da,o emer.ente / &ucro cesante, / C) Per6uicios
previstos e imprevistos 4slo se indemni9an los previstos, salvo -ue e0ista
dolo o culpa .rave5)
-a?o moral) #urante muc+os a,os se acept como do.ma -ue el
da,o moral no se indemni9aba en materia contractual) Sin embar.o, se
aceptaba su indemni9acin en la responsabilidad e0tracontractual, en
virtud de e0istir la re.la del art1culo E?EK, se.;n la cual, por re.la .eneral
todo da,o -ue pueda imputarse a malicia o ne.li.encia de otra persona,
debe ser reparado por 2sta) 7altaba, se dec1a, para &a responsabilidad
contractual una norma como la del art1culo E?EK)
Esta solucin resulta manifiestamente in6usta, pues no se ve por -u2
ra9n, por e6emplo, si una persona -ue va dentro de un bus -ue c+oca /
sufre &esiones 4responsabilidad contractual5, no tiene derec+o a -ue se &e
indemnice por los padecimientos -ue le produce este accidenteG en
cambio, s1 lo tiene si estando en la calle, esperando e& bus, es arrollada
por 2ste / sufre e& mismo tipo de &esiones 4responsabilidad
e0tracontractual5) O
#esde +ace varios a,os la doctrina viene se,alando -ue +a/ en este
trato discriminatorio una .rave inconsecuencia) As1, en &a Memoria de don
Orlando *apia del a,o =K>=, /a el autor sustenta &a idea de -ue tambi2n en
materia contractual e& da,o moral debe ser indemni9ado) A,os despu2s
afirman lo mismo, entre otros, 7ernando 7ue/o (,I E0trapatrimonial / su
&ndemni9acin Especialmente en Materia Contractual, separata de &a
+evista de Derec&o $rivado, a,o =, N< =, eneroOmar9o =KCC5G $eslie
*omasello :art (,l da2o 3oral en la +esponsabilidad Contractual, Editorial
6ur1dica de C+ile, =KCK, p3.s) =CBO=CC5) Pero &a 6urisprudencia se +ab1a
mantenido invariable / slo reci2n a+ora empie9a a cambiar) 8 /a
encontramos al.unos fallos -ue aceptan indemni9ar e& da,o moral (;allos
del 3es, N
=
sent) =, p3.) CBD5) L2ase un comentario a esta sentencia de la
E0cma) Corte Suprema de EH de octubre de =KK>, en Revista de Derec&o
de la <niversidad de Concepci#n, N =KC, p3.) =BB, -ue +ace el profesor
Ramn #om1n.ue9)
MIu2 ra9ones se +an dado para no indemni9ar el da,o moralN =) En
primer lu.ar, la /a e0plicada, -ue faltaba una norma como la del art1culo
E?EK aplicable a la responsabilidad e0tracontractual) E) En se.uida, -ue el
art1culo =BBC establece -ue la indemni9acin de per6uicios comprende el
da,o emer.ente / lucro cesante, conceptos estos de claro contenido
patrimonialG / ?) Iue es dif1cil su prueba v avaluacin)
En realidad nin.uno de los ar.umentos es cate.rico) En efecto, si
falta la norma, nos encontramos frente a u la.una le.al, -ue el 6ue9 en
conformidad a& art1culo E> de llenar recurriendo a los principios .enerales
del derec+o / a la e-uidad natural) En cuanto a -ue e& art1culo =BBC &o
contempla, es cierto, pero tampoco lo pro+1be) 7inalmente, no es serio
sostener -ue no debe indemni9arse por ser dif1cil de probar / de avaluar,
desde -ue en materia e0tracontractual el problema es el mismo v esos
da,os se pa.an)
En todo caso cabe se,alar -ue e& art1culo =BBC no es buen ar.umento
para aco.er e& da,o moral, pues esa disposicin se tom del Cdi.o de
Napolen / en especial de Pot+ier (Obligations, &, Cap) E, art) ?<5, -ue slo
autori9aban la indemni9acin por da,os Patrimoniales) $a reparacin del
da,o moral no fue si-uiera planteada por Pot+ier, -uien, por &o dem3s,
entend1a por da,os / per6uicios &a p2rdida -ue uno +a sufrido / &as
.anancias -ue +a de6ado de +acer 4v2ase sobre este punto, e0tenso /
documentado comentario a la sentencia citada, +ec+o por Ramn
#om1n.ue9 A.uila, +evista Derec&o <niversidad de Concepci#n, N< =KC,
p3.s) =BB a =CH5) Sin embar.o, en 7rancia, con una disposicin seme6ante
a nuestro art1culo =BBC 4art) ==>K5, se viene aceptando desde +ace muc+o
tiempo &a indemni9acin del da,o moral en materia contractual,
entendi2ndose a.otado e& debate)
En C+ile, +o/ d1a, frente al te0to constitucional Sart) =K Nos 37 inc) 37 /
>, -ue ase.ura a todas las personas tanto el derec+o a &a inte.ridad f1sica
/ ps1-uica 4N< =<5, como el respeto a la intimidad / vida privada, / el +onor,
no parece sostenible se.uir ne.ando la indemni9acin del da,o moral) En
estas disposiciones constitucionales / no en el art1culo =BBC deben
fundarse las demandas por da,o moral)
Estamos por-ue se indemnice el da,o moral, pero tambi2n creemos
-ue se debe e0i.ir una prueba clara / conclu/ente de su e0istencia) 8
pensamos -ue para su re.ulacin e& tribunal debe tener facultades
amplias, seme6antes a &as -ue &a 6urisprudencia +a reconocido para la
responsabilidad e0tracontractual)
En otros pa1ses, como Ar.entina, por e6emplo, +a/ un te0to e0preso -ue
establece &a indemni9acin del da,o moral, es el art1culo BEE del Cdi.o
Civil! En &os casos de indemni9acin por responsabilidad contractual el
6ue9 podr3 condenar al responsable a la reparacin del da,o moral -ue
+ubiere causado, de acuerdo a la 1ndole del +ec+o .enerador de &a
responsabilidad / circunstancias) Un autor espa,ol, 're.orio Orti9 Ricol,
-ue reco.e &a opinin dominante del pensar de ese pa1s, afirma -ue
cuando el da,o moral e0iste ob6etivamente, su sancin debe se.uirle como
consecuencia necesaria, cual-uiera -ue sea su procedencia / naturale9a
4cit), por 7ue/o, Instituciones de Derec&o Civil 3oderno, Editorial 6ur1dica
de C+ile, =KKH, p3.) D=5) En e& mismo sentido 6aime Santos %ri9, -uien,
aco.iendo &a opinin de Cast3n 4ob) cit., p3.s) E?BOE?C5, afirma -ue
admitido el da,o moral como susceptible de indemni9acin en el campo
e0tracontractual, no se ve ra9n por la -ue +a/a de ser e0cluido del campo
de las obli.aciones contractuales v m3s adelante a.re.a -ue de todos
modos parece indudable -ue la reparacin de los da,os morales -ue no se
traducen -uebranto material inmediato +a de ser sometida a un r2.imen
6ur1dico distinto a& de a-uel -ue .obierna los da,os propiamente
patrimoniales! los re-uisitos -ue afectan al ne0o causal / a la prueba de
&os da,os morales +an de ser tratados con menos severidad -ue cuando
se trata de da,os materiales, / +a de ser concedido a los *ribunales es un
amplio arbitrio para su apreciacin (Derec&o de Da2os, Editorial Revista de
#erec+o Privado, Madrid, =KC?, p3.) =E>5)
Por nuestra parte, creemos -ue el )da,o moral debe indemni9arse
en la responsabilidad contractual) Pero debe -uedar claro tambi2n -ue
cual-uier incumplimiento contractual no puede ser fuente de da,o moral)
As1, por e6emplo, si &a obli.acin incumplida es la no entre.a de =HH sacos
de porotos, no parece ra9onable pensar -ue e&&o pueda producir un da,o
moral al acreedor) En cambio, si una persona lleva a ac+icar el anillo de
compromiso de sus padres, / el 6o/ero lo pierde, s1 -ue se ve como factible
&a indemni9acin) $o mismo si se lleva a enmarcar la foto.raf1a ;nica de un
antepasado le6ano, / e& establecimiento &a pierde, etc) En el caso aco.ido
por &a 6urisprudencia (;allos del 3es, N< >?=, sent) =5, se trataba de un
banco -ue en forma descuidada entre. a un tercero talonarios de la
cuenta corriente de un cuentacorrentista) El tercero, aprovec+ando estos
talonarios, .ir c+e-ues -ue fueron protestados, lo -ue ocasion un da,o
moral a& cuentacorrentista a& &esionarse su cr2dito, su +onor, su presti.io /
buen nombre)
Estamos en total acuerdo con lo dic+o en el Cdi.o anotado de SalasO
*ri.o Represas! en materia contractual e& da,o moral no se confi.ura por
cual-uier molestia -ue resulte del incumplimiento, no debe confundirse con
las inO-uietudes propias del mundo de &os ne.ocios, o &as -ue
normalmente resultan de los pleitosG para -ue ello ocurra es menester -ue
se +a/a turbado seriamente la moral, el +onor, &a &ibertad o &os afectos del
acreedor, o su inte.ridad f1sica, o -ue tal incumplimiento le +a/a producido
una lesin en sus sentimientos a causa del sufrimiento o dolor -ue se le +a
provocado 4citado por 7ue/o, Instituciones de Derec&o Civil 3oderno, p3.)
D?5) En el mismo sentido +a sido entendido por al.unos fallos
norteamericanos, se.;n e0plica #om1n.ue9 A.uila! de all1 +a derivado e&
principio de -ue si bien los da,os no econmicos no son reparables
necesariamente en materia contractual, ello es posible cuanOdo se trata de
contratos -ue, por su naturale9a, son aptos para causar da,os
emocionales u otros no patrimoniales, en caso de incumplimiento, / -ue
por lo mismo se acostumbra calificar de "personal contracts= como
opuestos a &os conOtratos calificados de comercial, -ue, por no envolver en
&a previsibilidad de las partes intereses afectivos, de comodidad u otros, no
ori.inan da,os morales) As1 Sa.re.aS dan &u.ar a dic+a reparacin &a
infracciCn de contratos de se.uro de vida, los relativos a acontecimientos
importantes de la vida personal, como el matrimonio, e& nacimiento o los
funerales, &as vacaciones, e& alo6amiento / otros de parecido contenido
4comentario cit), p3.s) =BKO=CH5) L2ase +.D1., $ K>, sec, Ea, p3.) K>)
Da?o emergente y lucro cesante) El art1culo dice -ue &a
indemni9acin de per6uicios comprende da,o emer.ente / lucro cesante,
/a proven.a de no se cumplido &a obli.acin o de +aberse cumplido
imperfectamente, o de +aberse retardado e& cumplimiento) E0cept;anse
&os casos en -ue &a le/ &a &imita e0presamente a& da,o emer.ente)
$a &e/ no define estos conceptos) Se estima -ue el da,o emer.ente es
e& empobrecimiento real / efectivo -ue sufre el patrimonio del deudorG / e&
lucro cesante, &a utilidad -ue de6a de percibir el acreedor por el
incumplimiento o cumplimiento tard1o de la obli.acin) E6! se contrata a
Pavarotti, para -ue ven.a a dar un conciertoG se .asta en propa.anda,
via6es, etc), pero en definitiva el artista no viene) El da,o emer.ente
representado por lo -ue se .ast en propa.anda, via6es, etc) El &ucro
cesante est3 determinado por la utilidad T empresario pensaba obtener
con este concierto)
#ice e& art1culo =BBC -ue no se indemni9a el lucro cesante en a-uellos
casos en -ue la le/ limita &a indemni9acin e0presamente a& da,o
emer.ente) As1 ocurre) e6emplo, en los art1culos =K?H inc) final, =K?E, =K??
del codi.o Civil / 28> / E=H del Cdi.o de Comercio 4co!T de transporte5)
No es f3cil &a prueba del lucro cesante) Por la ra9n, se debe apreciar
&a prueba con ma/or liberalidad lo entiende Ser.io 'atica! el &ucro cesante,
a diferencia da,o emer.ente, es dif1cil de establecer, por su car3cter
esencialmente eventual, -ue lo transforma en un principio 6ur1dico lleno de
va.uedades e incertidumbres) 8 a.re.a -ue por la misma ra9n e&
le.islador +a prescindido de dictar normas al respecto, de6ando entre.ada
a &a prudenci del tribunal la sana aplicacin de los +ec+os de la causa
(!spectos de la Indemni"aci#n de $er%uicios por incumplimiento del
Contrato, Editorial 6ur1dica de C+ile, =KBK, p3.) =HF5 As1 +a sido reconocido
tambi2n por la Corte de Concepcin, en el 6uicio "Cadi con Municipalidad
de Concepcin() En esta sentencia de =K de diciembre de =KK>, la Corte
de Concepcin a.re. -ue en todo caso, para dar lu.ar a& pa.o a &a
indemni9acin por &ucro cesante, debe el tribunal ad-uirir la conviccin de
-ue +ab1a una probabilidad cierta del ne.ocio en -ue se obtendr1a la
.anancia as1 como de las utilidades -ue de 2l provendr1an 4considerando
ED5)
*ambi2n se +a fallado -ue resuelto por incumplimiento de una parte un
contrato bilateral con pla9o fi6o, e& lucro cesante -ue debe indemni9arse a
la otra es slo &a le.1tima .anancia -ue pudo obtener si el contrato se
+ubiese cumplido 1nte.ramente, esto es, la prestacin -ue se ie deber1a
pa.ar menos los .astos / costos -ue deb1a soportar para cumplir su
obli.acin (;altos det 3es, N< >BH, sent) =CT p3.) KBH5)
*erjuicios pre#istos e impre#istos) Per6uicios previstos son los -ue
se previeron o pudieron preverse a& tiempo del contrato 4art) =BBF inc) =<5)
$os -ue no cumplen con estos re-uisitos son imprevistos) Se indemni9an
slo los previstos, salvo en los casos de dolo o culpa .rave 4art) =BBF5)
En relacin con esta materia, &a Corte de Apelaciones de Concepcin
+a precisado -ue cuando e& art1culo =BBF define como per6uicios previstos
los -ue se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, esta ;ltima
e0presin no si.nifica fec+a del contrato, pues en el caso del
arrendamiento 4/ lo mismo cabe para cual-uier contrato de tracto
sucesivo5 tiempo del contrato es el per1odo durante el cual se desarrolla el
contrato, desde su nacimiento +asta e& momento en -ue se +a/a producido
&a restitucin del inmueble arrendado 4sentencia de =K de diciembre de
=KK>, dictada en la causa Cadi con Municipalidad de Concepcin,
considerando N< =C, Sentencia no publicada5)
'as partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a
indemnizar) As1 &o consi.na el inciso final del art1culo =BBF! "$as
estipulaciones de los contratantes podr3n modificar estas re.las()
+#aluacin egal de perjuicios) $a avaluacin de los per6uicios est3
establecida en e& art1culo =BBK, -ue la limita e0clusivamente a &a
indemni9acin moratoria -ue se .enera por el incumplimiento de una
obli.acin de dinero) ( Si &a obli.acin es de pa.ar una cantidad de dinero,
la indemni9acin de per6uicios por &a mora est3 su6eta a las re.las
si.uientes)(
MPor -u2 slo contempla &a indemni9acin de per6uicios moratoria / no
la compensatoriaN $a e0plicacin es simple! en la indemni9acin
compensatoria se pa.a una suma de dinero, -ue e-uivale al cumplimiento
1nte.ro de la obli.acin) Pero si &a deuda es de dinero, &a suma -ue se
pa.a "no e-uivale( a& cumplimiento 1nte.ro, sino -ue "es( el cumplimiento
1nte.ro)
Cabe se,alar -ue aun cuando el punto se +a discutido, no se ve una
buena ra9n para estimar -ue respecto de esta indemni9acin no se
re-uiera constituir en mora al deudor) Pensamos -ue s1 es necesario
constituirlo, por aplicacin de las re.las .enerales) En e& mismo sentido
Abeliu@, ob) cit, N< FKK, p3.) DEF5)
Caracter&sticas de la liquidacin egal.
=)El art1culo =BBK es una disposicin supletoria / e0cepcional)
Supletoria por-ue ri.e slo a falta de pacto entre las partesG e0cepcional
S)doblemente e0cepcional podr1amos a.re.ar por-ue se refiere slo al
incumplimiento de las obli.aciones de dinero / ;nicamente a la
indemni9acin moratoria)
E)Cuando slo se cobran intereses, los per6uicios se presumen,
situacin absolutamente e0cepcional, /a -ue &a re.la es -ue deben
probarse)
?) $o anterior se e0plica por-ue los intereses representan el per6uicio
-ue e& acreedor e0perimenta si no se le pa.a con oportunidad e& dinero
-ue se le debe, pues cabe suponer -ue obtenida esa suma podr1a +aber
.anado intereses con e& simple e0pediente de depositarlos en una cuenta
de a+orro bancaria)
>) El acreedor, aparte de &os intereses, puede cobrar otros per6uicios,
pero para ello deber3 probarlos, de acuerdo a &as re.las .enerales)
#e acuerdo al art1culo =BBK, &a indemni9acin de per6uicios por &a
mora est3 su6eta a &as re.las si.uientes!
Regla primera del art&culo 3::@. Se si.uen debiendo &os intereses
convencionales, si se +a pactado un inter2s superior a& le.al, o empie9an a
deberse los intereses le.ales, en el caso contrarioG -uedando, sin
embar.o, en su fuer9a &as disposiciones especiales -ue autoricen el cobro
de &os intereses corrientes en ciertos casos 4art) =BBK NR =<5)
$ue.o, en conformidad a esta re.la, +abr3n de distin.uirse varias
situaciones! a5 -ue las partes +a/an pactado intereses convencionales /
-ue 2stos sean superiores a& inter2s &e.alG b5 -ue &as partes no +a/an
pactado intereses o -ue pact3ndolos +an sido inferiores a& &e.alG / c5 si se
est3 frente a una disposicin -ue autorice el cobro de intereses corrientes
en ciertos casos)
En la primera situacin, se si.uen debiendo &os intereses
convencionalesG en la se.unda, se empie9an a .enerar &os intereses
le.ales) 8, finalmente, estas re.las no ri.en en &os casos en -ue la &e/
autori9a cobrar intereses corrientes)
Para entender estas re.las es indispensable recordar &os distintos tipos
de inter2s! &e.al, corriente, convencional, materia tratada en los p3rrafos
BK / si.uientes de este traba6o)
Regla segunda del art&culo 3::@. 8a la +emos e0plicado) Solo nos
resta a.re.ar -ue se pueden cobrar / per6uicios, siempre -ue se acrediten)
Regla tercera del art&culo 3::@. $os interesados no producen inter2s)
$o -ue &a norma est3 se,alado es -ue no acepta el anatocismo, -ue as1 se
llama capitali9acin de intereses) Sobre esta materia p3rrafo CD de esta
obra)
Regla cuarta del art&culo 3::@. "$a re.la anterior
-ue los intereses atrasados no producen inter2sS a toda especie de
rentas, c3nones / pensiones peridica()
Por esta ra9n, si las partes no +an convenido otra cosa, &as rentas de
arrendamiento atrasadas no deven.an inter2s) $o -ue no si.nifica -ue se
deban pa.ar en valor nominal pues la 4e( NR =F)=H= establece la
rea6ustabilidad 4art)E=5
+#aluacin con#encional (cl0usula penal). +a/ dos formas diferentes
de tratar la cl3usula penal! como una especial de obli.aciones, -ue es lo
-ue +ace el Cdi.o Civil en el *1tulo A& del $ibro &L, "#e &as obli.aciones
cl3usula penal( , ( la forma como &a tratan &a ma/or1a de los cdi.os
modernosG o bien, como una de &as maneras de Avaluar los per6uicios, -ue
corresponde al enfo-ue -ue nosotros se.uiremos) Esta ;ltima forma
proviene de Zac+arie +a sido adoptada por un .ran sector de la doctrina)
Como advierte Abeliu@, ambas posiciones admiten defensa, por-ue si
bien en &a cl3usula penal +a/ una avaluacin convencional / anticipada de
&os per6uicios, su 3mbito de aplicacin es bastante m3s e0tenso 4ob) cit), t.
==, NR KH>, p3.) D>E5) $a verdad es -ue la cl3usula penal cumple
funciones diversas, -ue la transforman en una institucin autnoma)
Concepto% Est0 definida en el art&culo 3:<:A $a cl3usula penal es
a-uella en -ue una persona, para ase.urar el cumplimiento de una
obli.acin, se su6eta a una pena, -ue consiste en dar o +acer al.o en caso
de no e6ecutar o de retardar la obli.acin principal)
Esta definicin presenta al.unas incorrecciones) $a primera es su
propia denominacin, cl3usula penal, pues ello ser as1 ;nicarnente si se
pacta con6untamente con el contrato principal) Mas de6a de ser cierto si se
establece con posterioridad, pues en tal caso de6a de ser una cl3usula -ue
se inserta en un contrato principal Por ello +a/ -uienes piensan -ue resulta
m3s propio +ablar de estipulacin penal 4Ser.io 'atica, ob) cit, NR EEC,
p3.) ?H>5)
*ambi2n resulta inadecuado decir -ue tiene por ob6eto ase.urar el
cumplimiento de una obli.acin principal, desde -ue por s1 sola nada
.aranti9a) Produce al.unas venta6as para el acreedor en caso de
incumplimiento, pero no +ace m3s efica9 &a obli.acin)
7inalmente cabe observar -ue al establecer -ue &a pena consiste en dar
o +acer al.o, +a omitido &as obli.aciones de no +acer, situacin
perfectamente admisible)
Al.unos +an criticado finalmente -ue la definicin +able de pena, -ue
dar1a a la institucin una connotacin a6ena al derec+o civil 4'uillermo
#1a9, 4a Inmutabilidad de la Clusula $enal, citado por Ser.io 'atica, ob)
cit, NR EEC, p3.) ?HB5, cr1tica -ue io es posible compartirG desde -ue las
partes, en virtud del principio de la autonom1a de la voluntad, pueden
convenir penas privadas) $o -ue no se puede es establecer -ue para e&
caso -ue el deudor incumpla, se le considere autor de un delito penal,
pues como lo dice un vie6o fallo! no es l1cito estipular -ue se impon.an
penas por actos -ue la le/ no +a penado 4') T, = FF>, NR E)==E p3.) =?==5)
,erminolog&a aplicable a a institucin. :istricamente, el nombre
primero -ue tuvo esta institucin en Roma fue de WWstipulatio poenae ::.
Posteriormente los 6urisconsulto comen9aron a usar la e0presin WWclausula
poenae ::. El Cdi.o Napolen de Napolen us la e0presin cl3usula
penal, / de all1 paso con e& mismo nombre a &os cdi.os -ue en 2l se
inspirado) como ocurre con e& Cdi.o Civil c+ileno) En doctrina +a recibido
diferentes nombres) As1 Massin emplea el t2rmino "pena civil(X) $o mismo
'2n/) :u.uene/ +abla de pera valida) Lon *u+r emplea la e0presin
cl3usula penal o convencional 4Jos2 Peirano 7acio, 4a Clusula penal,
,ditorial *emis, Colombia, =KFE, NR =H, p3.) =B5)
1unciones que cumple a cl0usula penal. $a cl3usula penal cumple
tres funciones
a5Es una forma de avaluar convencional / anticipadamente &os per6uiciosG
b5Constitu/e una caucinG /
c5&mporta una pena civil)
'a cl0usula penal constituye una forma de a#aluar perjuicios.
Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando a+ora) No +a/
disposiciones especiales -ue infieran este car3cter, pero ello flu/e con
claridad de art1culos) As1, por e6emplo, de los art1culos =B?D / ?5@6. a
e0i.en la constitucin en mora del deudorG del art1culo =B?K, -ue establece
&a reba6a de la pena estipulada caso de cumplimiento parcial 4evitando con
el&o acuerdo cumplimiento con indemni9acin5G del art1culo lB>H, -ue
permite dividir la pena entre los distintos +erederos del deudor a prorrata
de sus cuotas +ereditarias)
Como forma de avaluar per6uicios, presenta dos caracter1sticas! a5 es
convencional / b5 anticipada)
a5Convencional! por-ue proviene del acuerdo de las partes) Ello si.nifica
-ue si &a pena se establece unilateralmente 4E6), la fi6a el testador para e&
+eredero -ue no pa.ue un le.ado5, no estamos frente a una cl3usula
penal, a menos -ue fallecido e& causante, este +eredero acepte la
situacin, con lo -ue pasa a ser convencional) Por la misma ra9n
tampoco puede establecerla la &e/ o el 6ue9)
$a cl3usula penal no es la ;nica forma de avaluar convencional /
anticipadamente los per6uicios, pues el mismo car3cter tienen &as arras
confirmatorias, -ue tambi2n constitu/en una li-uidacin anticipada de los
per6uicios derivados de un incumplimiento contractual)
b5Anticipada $a cl3usula penal constitu/e una avaluacin anticipada,
por-ue el monto de los per6uicios -ueda irrevocablemente fi6ado antes del
incumplimiento) *anto es as1 -ue producido 2ste, e& deudor no puede
discutir ni la e0istencia ni el monto de estos per6uicios 4art) =B>E5)
'a cl0usula penal puede ser compensatoria o moratoria) Como &a
cl3usula penal es una forma de indemni9ar per6uicios, puede ser tanto
compensatoria como moratoria) As1 se desprende de la propia definicin
le.al! "en caso de no e6ecutar( 4compensatoria5 o de retardar la obli.acin
principal 4moratoria5) As1 lo +a dic+o la 6urisprudencia (+.D.1, t BB, sec) Ea,
p3.) =E?5) 8 otro fallo +a se,alado -ue "la re.la .eneral es -ue &a cl3usula
penal sea compensatoriaG as1 se deduce del te0to del art1culo =B?D( (+.D1,
t) C=, sec) =R, p3.) =E=5)
-iferencias de a cl0usula penal con la indemnizacin de perjuicios
ordinaria) Como indemni9acin de per6uicios la cl3usula penal presenta
al.unas particularidades
a5#esde lue.o, difiere de &a indemni9acin de per6uicios ordinaria, en
cuanto a la oportunidad en -ue se pues, como /a lo +emos dic+o, estamos
frente a una indemni9acin establecida antes del incumplimiento)
b5$os per6uicios no se reparan necesariamente en necesariamente en
dinero, como ocurre con la avaluacin le.al o 6udicial, pues en este caso la
pena puede consistir en un dar o en un +acer 4como &o indica e& art) =B?B5
o en un no +acer 4como lo se,ala &a doctrina5)
c5No es necesario probar los per6uicios, como lo indica el art1culo =B>E)
Recordemos -ue este caso / e& de la avaluacin le.al son las e0cepciones
a la re.la de -ue los per6uicios deben probarse) $a Corte Suprema, en un
fallo de F de abril de =KK?, resolvi -ue "la cl3usula penal no re-uiere
declaracin 6udicial previa acerca de indemni9ar per6uicios, e0ime a&
acreedor de la car.a de probar la e0istencia de 2stos e impide al deudor
ale.ar &a ine0istencia los mismos() En e& caso en cuestin se demand
e6ecutivamente el pa.o de una pena / la e6ecutada opuso la e0cepcin del
art1culo >?> N< D 4falta de fuer9a e6ecutiva del ttulo por no e0istir una
declaracin 6udicial previa de certe9a acerca de la obli.acin de
indemni9ar5) $a Corte de Santia.o aco.i la e0cepcin / &a Corte Suprema
cas el fallo 4ver cons) ?<5 (;allos del 3es, N< >BH, sent) B, p3.) KHE5
Constituye una caucin. Como &a cl3usula penal tiene por ob6eto
ase.urar el cumplimiento de una obli.acin principal 4art) =B?B5, no puede
discutirse su condicin de caucin, atendido -ue el cdi.o define &a vo9
caucin como "cual-uiera obli.acin -ue se contrae para la se.uridad de
otra obli.acin propia o a6ena( 4art) >C5) Por lo dem3s, es mencionada
como tal por el art1culo =>DE, al &ado de la fian9a, +ipoteca / prenda)
#emuestra su condicin de caucin el -ue se pueda acumular el
cumplimiento de la obli.acin principal / la pena 4art) =B?D5, &a
indemni9acin ordinaria / &a pena 4art) =B>?5 / -ue pueda e0i.irse la pena
aun-ue no se +ubieren producido per6uicios 4art) =B>E5)
Sin embar.o, debe considerarse -ue &a cl3usula penal por s1 sola no
ase.ura el cumplimiento de la obli.acin principal) Slo sirve de est1mulo
para -ue el deudor cumpla) Como dice un autor la eficacia de la cl3usula
penal como caucin reside fundamentalmente en la coaccin psicol.ica
-ue &a pena e6erce sobre el 3nimo del deudor, la cual naturalmente est3 en
relacin directa con la cuant1a de la misma 4'atica, ob) cit), N< EFD, p3.)
?DF5)
Su condicin de caucin se robustece cuando se constitu/e para
.aranti9ar una obli.acin a6ena, pues en ese supuesto +a/ dos
patrimonios -ue van a estar respondiendo del cumplimiento de la
obli.acin)
Como caucin es personal, por-ue no afecta bienes determinados al
cumplimiento de la obli.acin -ue puedan perse.uirse en poder de
terceros, como ocurre con la prenda o la +ipoteca)
'a cl0usula penal constituye una pena ci#il) As1 est3 dic+o en la
propia definicin &e.al) Puede a.re.arse -ue la cl3usula penal naci en el
derec+o romano con una finalidad estrictamente sancionadora, car3cter
-ue a;n conserva)
*aralelo de a cl0usula penal con otras instituciones) Se aseme6a a
&a fian9a, pero se diferencia de 2sta en -ue el fiador slo se obli.a a pa.ar
una suma de dinero 4art) E?>? inc) final5, en tanto -ue la cl3usula penal
puede consistir en dar, +acer o no +acer al.o) *ampoco el fiador puede
obli.arse en t2rminos m3s .ravosos -ue el deudor principal 4art) E?>>5,
&imitacin -ue no e0iste en la cl3usula penal)
Se seme6a tambi2n a las arras) En 2stas se da una cosa con e& fin de
constituir una se.uridad de &a celebracin o e6ecucin de un contrato, o
como parte del precio o se,al de -uedar convenidos 4arts) =FH? a =FHB5
Se pueden apreciar al.unas diferencias importantes! las arras .aranti9an a
celebracin de un contrato / no e& cumplimiento de a obli.acin) Adem3s
en las arras +a/ una entre.a actual de dinero u otra cosa, &o -ue no ocurre
en la cl3usula penal, en -ue la entre.a Ssuponiendo -ue la cl3usula penal
estable9ca la entre.a de al.oS slo va a acontecer cuando se produ9ca el
incumplimiento)
Caracter&sticas
l5 Es consensualG
E5 es condicionaYG O
?5 accesoriaG
>5 puede .aranti9ar una obli.acin civil o natural)
Consensual) $a le/ no +a sometido su establecimiento a nin.una
formalidad especial) Aun m3s, &a voluntad de las partes puede
manifestarse en forma e0presa o en forma t3cita) #e manera "-ue e0iste
cl3usula penal no cuando se la institu/e literalmente, sino tambi2n en
todos a-uellos casos en -ue se consi.na el pa.o de una pena, de una
multa, de una suma de dinero a t1tulo de indemni9acin, o de cual-uiera
otra cosa -ue se trate de dar, +acer o no +acer para el caso de no
cumplirse o retardarse el pa.o de la obli.acin principal( 4'atica, ob) cit),
NREBE, p3.) ??K5)
Sin embar.o Sdice don Manuel SomarrivaTS +abr3 casos en -ue
indirectamente &a cl3usula penal debe su6etarse a solemnidades) Por
e6emplo, cuando &a pena consiste en la entre.a de un bien ra19! debe
constar por escritura p;blica) No lo dice el &e.islador, pero se lle.a a esa
conclusin aplicando el art1culo BD del Re.lamento del Conservador de
%ienes Ra1ces), ) (Tratado de las Cauciones, N< EH, p3.) EE5)
Condicional) *iene ese car3cter por-ue el derec+o del acreedor a
cobrar la cl3usula penal est3 su6eto al +ec+o futuro e incierto -ue se
produ9ca e& incumplimiento del deudor, / -ue 2ste se encuentre en mora
4art) =B?D5) En este sentido, +.D.1., t. ?E, sec) =R, p3.) =FF)
+ccesoria. Esta caracter1stica proviene del +ec+o de ser una caucin)
#e ello sur.en varias consecuencias importantes!
a5 E0tin.uida
&a obli.acin principal, por cual-uier medio, se e0tin.ue &a cl3usula penal)
(+.D.1., t. K?, sec)
E
a, p3.) D=)5
b5 $a accin
para e0i.ir el pa.o de la pena prescribe con6untamente con la obli.acin
principal 4art EB=C5)
c5$a nulidad de la obli.acin principal trae consi.o la nulidad de &a pena
4art) =B?C inciso =<5) El art1culo =DH= +ace una clara aplicacin de este
principio al establecer -ue "$a falta de instrumento p;blico no puede
suplirse por otra prueba en los actos / contratos en -ue la le/ re-uiere esa
so=emnidadT / se mirar3n como no e6ecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento p;blico dentro de cierto pla9o,
ba6o una cl3usula penal! esta cl3usula no tendr3 efecto al.uno()
En relacin con esta caracter1stica es necesario estudiar dos
situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la obli.acin
principal) Me refiero al caso en -ue se estable9ca una cl3usula penal en la
promesa de +ec+o a6eno / en la estipulacin en favor de otro, situaciones
tratadas los incisos E< / ?< del art1culo =B?D, respectivamente)
Cl0usula penal en a promesa de hecho ajeno) $a promesa de +ec+o
a6eno est3 contemplada en el art1culo =>BH! "Siempre -ue uno de &os
contratantes se compromete a -ue por una tercera persona, de -uien no
es le.1timo representante, +a de darse, +acerse o no +acerse al.una cosa,
esta tercera persona no contraer3 obli.acin al.una sino en virtud de su
ratificacinG / si e&la no ratifica, el otro contratante tendr3 accin de
per6uicios contra e& -ue la promesa()
A+ora bien, el art1culo =B?C, despu2s de de6ar consi.nado en su inciso
&< -ue la nulidad de &a obli.acin principal acarrea &a de la cl3usula penal,
establece en su inciso si.uiente lo -ue parece una e0cepcin! Con todo,
cuando. uno promete por otra persona, imponi2ndose una para el caso de
no cumplirse por 2sta lo prometido, valdr3 la pena, aun-ue la obli.acin
principal no ten.a efecto por falta del consentimiento de dic+a persona)
$a verdad es -ue no +a/ nin.una e0cepcin a la del inciso =<, pues lo
-ue est3 .aranti9ando la cl3usula penal es la obli.acin -ue asumi e&
promitente de -ue cero acepte la obli.acin -ue se contra6o para 2l, o
dic+o de otra manera, -ue ratifi-ue &o obrado por el promitente) 8
6ustamente 2ste es un caso en -ue &a cl3usula penal tiene clara utilidad)
Cl0usula penal en la estipulacin en fa#or de otro) $a estipulacin
en favor de otro est3 establecida en art1culo =>>K! Cual-uiera puede
estipular a favor de una tercera persona, aun-ue no ten.a derec+o para
representarla, pero slo esta tercera persona podr3 demandar lo
estipuladoG / mientras no interven.a su aceptacin e0presa o t3cita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes -ue concurrieron a
2l 4inc) =R5)
El inciso final del art1culo =B?C se,ala -ue lo mismo suceder3 Svaldr3
la penaS cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, / la persona
con -uien se estipula se su6eta a una pena para e& caso de no cumplir lo
prometido)
*ampoco constitu/e una e0cepcin a la re.la del inciso =R) Este es un
caso en -ue &a cl3usula penal presenta evidente utilidad, por-ue como en
conformidad al art1culo =>>K, el estipulante no puede e0i.ir a& promitente el
cumplimiento de lo acordado (cumplimiento -ue slo puede demandar e&
beneficiario5, estipula esta cl3usula para poder compeler al promitente a
-ue cumpla) Como dice Somarriva, tampoco +a/ a-u1 nulidad de &a
obli.acin principal, sino -ue sencillamente el promitente contrae dos
obli.aciones! con respecto a& beneficiario, cumplir con lo estipulado, / con
respecto al estipulante, pa.ar &a pena en caso de incumplimiento (Tratado
de las Cauciones, N< =D, p3.s) =KOEH5)
'a cl0usula penal puede garantizar una obligacin ci#il o natural.
El art1culo =>DE reconoce en forma e0presa -ue pueda caucionar una
obli.acin natural) #ice $as fian9as, +ipotecas, prendas / cl3usulas
penales constituidas por terceros para se.uridad de estas obli.aciones
4naturales5, valdr3n)
Cuando la cl3usula penal est3 destinada a .aranti9ar una obli.acin
a6ena, ( esta obli.acin principal se transforma en natural, al.unos
entienden -ue la obli.acin del tercero tiene este mismo car3cter 4Me9a
%arros, De las Obligaciones, N< DD, p3.) 58). Esta opinin no es
compartida por 'atica, por-ue la caucin accede no a la obli.acin civil,
sino a &a -ue /a es natural, / por-ue de otro modo ella no tendr1a sentido,
ni el art1culo =>DH del Cdi.o Civil le +abr1a reconocido valide9 4'atica, ob)
cit), N< EFH, pZ.) ?CC5)
E$tincin de la cl0usula penal) $a cl3usula penal puede e0tin.uirse
por v1a principal / por v1a accesoria v1a principal, cuando se e0tin.ue no
obstante mantenerse vi.ente la obli.acin principal 4por e6emplo, la
cl3usula penal es nula / la obli.acin principal es v3lida, art) =B?C inc) =Q)6
/ por v1a accesoria, cuando desaparece como consecuencia de +aberse
e0tin.uido la obli.acin principal, en ra"#n de su car3cter accesorio)
Efectos de la cl0usula penal) El efecto propio de &a cl3usula penal es
dar a& acreedor e& derec+o de cobrarla cuando no se cumple la obli.acin
principal))
Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena) Para -ue el
acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones /a
estudiadas para la indemni9acin de per6uicios, con &a salvedad -ue no es
necesario probar la e0istencia de los per6uicios) $ue.o se re-uiere de!
a5 incumplimiento de la obli.acin principalG
b5 -ue este incumplimiento sea imputable al deudor, /
c5 mora del deudor)
. 'a pena y el caso fortuito) MSe debe la pena aun cuando el
incumplimiento se deba a caso fortuitoN As1 se +a pretendido, fund3ndose
para ello en -ue el artculo ?5/2 e0presa -ue +abr3 lu.ar a e0i.ir la pena
en todos los casos en -ue se +ubiere estipulado O Esta posicin es
e-uivocada, por-ue si +a/ caso fortuito, la obli.acin principal se e0tin.ue
por el modo de e0tin.uir p2rdida de la cosa debida o imposibilidad de la
e6ecucin, se.;n sea la naturale9a de &a obli.acin, / e0tin.uida la
obli.acin principal, se e0tin.ue, por v1a de consecuencia, &a cl3usula
penal, por su car3cter accesorio)
P3.)?HH