Expte. CJS 37.076/14 M.

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(Tomo 192:331/342 )


_____ Salta, 12 de septiembre de 2014. ___________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados M., R. V.; D., M.DE LAS
M. VS. OBRA SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA - AMPARO
RECURSO DE APELACIN (Expte. N CJS 37.076/14), y _______________
____________________________CONSIDERANDO: ________________________
_____ 1) Que la demandada interpuso a fs. 81/86 recurso de apela-
cin contra la sentencia de fs. 66/75 que hizo lugar a la accin
de amparo deducida por la parte actora ordenando a la Obra Social
de la Universidad Nacional de Salta (OSUNSa.) a autorizar, garan-
tizar y cubrir los gastos que por todo concepto requiera el trata-
miento de fertilizacin in vitro ICSI (y hasta tres en caso que
el primero falle), a realizarse por el Dr. Adrin Char de Vitae
Medicina Reproductiva que funciona en el Centro Mdico CIGNO, e
impone las costas en el orden causado. ___________________________
_____ Para as decidir la jueza en grado sostuvo que el derecho a
la salud es uno de los derechos fundamentales reconocido en diver-
sos instrumentos de proteccin a los derechos humanos, que remite
a un concepto amplio de salud, entendida no slo como ausencia de
enfermedad sino como un estado de completo e integral bienestar
fsico, mental y social (Organizacin Mundial de la Salud). Iden-
tifica la salud reproductiva como una dimensin de la salud, en
tanto es concebida por ese mismo organismo internacional como un
estado de completo bienestar fsico, mental y social relativo a la
sexualidad y a la reproduccin en todas las etapas de la vida. En
tal sentido, afirma que la salud reproductiva implica que las per-
sonas puedan tener una vida sexual segura y satisfactoria, la ca-
pacidad de tener hijos y la libertad de decidir si quieren tener-
los, cundo y con qu frecuencia (derechos reproductivos). Asocia
estos derechos con la proteccin a la familia del art. 14 bis de
la Constitucin Nacional. ________________________________________
_____ En otro orden, la sentenciante funda su decisin en lo esta-
blecido tanto en la Ley 26862 de Reproduccin Mdicamente Asistida
como en el Decreto n 956/13, reglamentario de aquella. Por otra
parte, niega la pretensin de la demandada en el sentido de dar
intervencin como tercero adherente o coadyuvante al I.P.S.S. en
virtud del principio de solidaridad y dado que la pareja actora se
encuentra igualmente afiliada a esa obra social. Y finalmente re-
chaza el planteo de inconstitucionalidad de la normativa legal
precitada introducido por la obra social. ________________________
_____ Al expresar agravios, el Dr. Ricardo Daniel Loutayf, apode-
rado de OSUNSa., sostiene que la sentencia efecta una errnea va-
loracin de los hechos y documental aportada. En tal sentido, le
imputa al decisorio un exceso de tutela del derecho a la salud,
por cuanto en su afn de protegerlo, omite evaluar los requisitos
exigidos por la propia normativa que cita. Afirma que considerar
dicha omisin es crucial para la resolucin del caso en tanto su
poderdante no neg la cobertura sino que la tramitacin adminis-
trativa de la peticin de la actora no fue agotada, precisamente,
por la falta de cumplimiento por parte de aquella de los requisi-
tos legalmente previstos para acceder a la prctica demandada. ___
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_____ A fs. 100/102 la actora contesta el traslado del memorial en
el que solicita se rechace el recurso de apelacin y en su mrito
se confirme la sentencia impugnada por la contraria. ______________
_____ Corrida la respectiva vista (fs. 113), el Fiscal ante la
Corte N 1 emite el correspondiente dictamen donde concluye que el
recurso de OSUNSa. no debe prosperar (fs. 114/115 vta.). __________
_____ A fs. 116 se llaman autos para resolver, providencia que se
encuentra firme, conforme se desprende de los cargos de fs. 117
vta. y 118 vta.__________ _________________________________________
_____ 2) Que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la Consti-
tucin de la Provincia, la accin de amparo procede ante actos u
omisiones ilegales de la autoridad o de particulares, restrictivos
o negatorios de las garantas y derechos subjetivos explcita e
implcitamente all consagrados. La viabilidad de este remedio re-
quiere, en consecuencia, la invocacin de un derecho indiscutible,
cierto, preciso, de jerarqua constitucional, pero adems que la
conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegtima y
que el dao no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio
de otras vas (cfr. esta Corte, Tomo 64:137; 65:127, 315, 629, 69:
917, entre otros). ________________________________________________
_____ As, el amparo constituye un proceso excepcional que exige,
para su apertura, circunstancias muy particulares, caracterizadas
por la presencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiestas que,
ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un
dao grave slo eventualmente reparable por este procedimiento ur-
gente y expeditivo. Debe tratarse de la vulneracin de garantas
constitucionales pues la razn de ser de la accin de amparo es la
de proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violacin de
los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin (cfr.
CSJN, Fallos, 305:2237; 306:788, entre otros). ____________________
_____ De modo que el objeto de la demanda de amparo es la tutela
inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta
Magna frente a una transgresin que cause dao irreparable en
tiempo oportuno y que exige urgentes remedios (D. J. Tomo 1985II,
pg. 452; esta Corte, Tomo 112:451, entre otros). _________________
_____ 3) Que en el caso se agravia la demandada por cuanto en-
tiende que la a quo no ha valorado debidamente ni los hechos ni
la documentacin agregada a la causa en tanto las mismas dan cuen-
ta segn su criterio- que la amparista ha omitido satisfacer los
requisitos que la legislacin vigente en materia de fertilizacin
exige, a saber: diagnstico fundado en estudios mdicos previos,
habilitacin del profesional tratante y del centro de fertilidad,
la realizacin previa y sin xito de mtodos de baja complejidad. _
_____ Sin embargo, como seala el seor Fiscal en su dictamen, la
jueza en grado ha valorado debidamente los requisitos cuyo incum-
plimiento la obra social demandada le adjudica a la amparista, por
lo que ponder que la negativa devena injustificada y, en tal
sentido, arbitraria. Pues, en virtud de la prueba aportada consi-
der que OSUNSa. se encuentra expresamente contemplada como sujeto
obligado por la Ley 26862 (art. 8); que el centro de reproduccin
cuenta con la habilitacin correspondiente, que segn surge de las
historias clnicas la salud reproductiva de la pareja se ve afec-
tada por un problema de esterilidad primaria de 10 aos (el seor
M. presenta espermograma patolgico) que por sus caractersticas,
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por prescripcin mdica, habilita el acceso directo a tratamientos
de alta complejidad. _____________________________________________
_____ 4) Que asimismo la resolucin en crisis se encuentra debi-
damente fundada en una serie de derechos de jerarqua supra legal,
cuya falta de regulacin legislativa no obsta a su efectivo ejer-
cicio tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin an antes de la Reforma Constitucional de 1994 en el caso
Ekmekdjian contra Sofovich, sentencia de 07/07/92, Fallos, 315:
1492. A ms de ello, se sustenta en las disposiciones de la Ley
26862 de Reproduccin Mdicamente Asistida y su decreto reglamen-
tario, Decreto n 956/13, ya referidos. __________________________
_____ En ese contexto, cabe adelantar que la sentencia recurrida
ha efectuado una derivacin razonada del derecho vigente, aten-
diendo adecuadamente a los hechos acreditados en esta causa. _____
_____ En efecto, el fallo recurrido est slidamente construido
sobre la base de la proteccin del derecho a la salud, del derecho
a la salud reproductiva y del derecho a la proteccin integral de
la familia, que han sido no slo reconocidos en su operatividad
por vasta jurisprudencia local, sino tambin por la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros
(fecundacin `in vitro) vs. Costa Rica (sentencia de 28/11/12) y
por el Comit de Derechos Humanos (vg. Observacin General n 19,
art. 23, La familia, 39 perodo de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7, 171, 1990-, prr. 5). Asimismo, tales anteceden-
tes han sido valorados por esta Corte en causas similares a la
planteada en este amparo (Tomo 179:293, 321, 349, 371, 397, 419,
443; 180:407). ___________________________________________________
_____ Asimismo, en los precedentes precitados se afirm que el
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales garantiza el
derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso
cientfico y de sus aplicaciones (art. 15.b), reconocimiento que
tambin aparece en el art. XIII de la Declaracin Americana de De-
rechos Humanos: Toda persona tiene el derecho de (...) disfrutar
de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y
especialmente de los descubrimientos cientficos. _______________
_____ En esa lnea, segn el Programa de Accin de la Conferencia
Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo (El Cairo, 1994,
prr. 7.17; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995)) deberan proporcio-
narse tcnicas de fecundacin `in vitro de conformidad con direc-
trices ticas y normas mdicas apropiadas. ______________________
_____ 5) Que la proteccin a la vida privada y familiar comprende
el respeto por las decisiones relativas al deseo de convertirse en
padre o madre, incluso si ese deseo se proyecta a travs de los
lazos filiatorios genticos por sobre los de otro tipo, no menos
valiosos que los biolgicos, como ya lo ha sealado la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin in re S., C. s/ adopcin, sen-
tencia del 02/08/2005. ___________________________________________
_____ En este caso, segn surge de las constancias agregadas al
expediente, es indiscutible que el ejercicio del derecho a la vida
privada y familiar se vincula directamente con la satisfaccin
plena del derecho a la salud, que -obviamente- incluye la salud
sexual y reproductiva como una dimensin central, y con la preser-
vacin de la integridad fsica y psquica; lo que requiere el ac-
ceso a las tcnicas de fertilizacin solicitadas (fecundacin
asistida ICSI). __________________________________________________
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_____ 6) Que esta Corte tiene dicho que el reconocimiento del de-
recho a la salud parte de concebir al hombre (y a la mujer) como
unidad biolgica, psicolgica y cultural, en relacin con su medio
social y esto implica proteger y garantizar el equilibrio fsico,
psquico y emocional de las personas, segn la Organizacin Mun-
dial de la Salud. La proteccin que garantizan las normas y pre-
ceptos constitucionales no puede estar condicionada a la inclusin
o no de los tratamientos en los programas mdicos cuando la salud
y la vida de las personas se encuentran en peligro (mucho menos,
agrego en relacin con el caso, a cuestiones operativas no resuel-
tas slo por omisin de la parte demandada). Ello es as porque el
ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos no necesita
justificacin alguna, sino por el contrario, es la restriccin que
se haga de ellos la que debe ser justificada (Tomo 91:603; 125:
1027; 142:771). ___________________________________________________
_____ La salud reproductiva es una dimensin central -como se
afirm- del derecho a la salud. Tal el carcter que la legislacin
nacional le ha conferido al proyectar sus normas como de orden p-
blico, esto es, de aplicacin obligatoria en todo el territorio
nacional (art. 10 de la Ley 26862). Por otra parte, la normativa
en cuestin ya fue debida y oportunamente reglamentada por el Po-
der Ejecutivo Nacional, como se mencion, mediante Decreto n 956/
13 del 19/7/13 y de conformidad con esa reglamentacin, los proce-
dimientos y las tcnicas de diagnstico, medicamentos y terapias
de apoyo para la reproduccin mdicamente asistida reguladas en el
art. 8 de la Ley 26862 quedan incluidos en el Programa Mdico
Obligatorio (PMO). ________________________________________________
_____ 7) Que como bien seala la sentencia apelada, de acuerdo
con lo establecido en la Ley 26862 de Reproduccin Mdicamente
Asistida, reglamentada mediante Decreto n 956/13, OSUNSa. queda
comprendida dentro de los sujetos obligados a brindar la cobertura
all prevista en tanto es una entidad que brinda atencin al per-
sonal de las universidades (art. 8 de la Ley 26862) o, en pala-
bras de la reglamentacin, en tanto Obra Social Universitaria re-
gida por la Ley 24741 (art. 8 del Decreto n 956/13). Por otra
parte, la prctica cuya cobertura se reclama en estos autos in-
yeccin intracitoplasmtica de espermatozoide, conocida como ICSI-
se encuentra incluida dentro de las tcnicas de alta complejidad
segn enunciacin que trae el decreto reglamentario de la ley en
su art. 2. A su vez, si bien es cierto que la reglamentacin dis-
pone como principio que previo al uso de las tcnicas de mayor
complejidad se debern haber hecho al menos tres intentos con tc-
nicas de baja complejidad, la misma norma reglamentaria establece
la excepcin a esa regla: salvo que causas mdicas debidamente
documentadas justifiquen la utilizacin directa de tcnicas de ma-
yor complejidad (art. 8 del Decreto n 956/13); tal el caso de
marras. Adems la sentencia apelada no se ha excedido del mximo
de tres tratamientos de alta complejidad dispuesto por el art. 8
del Decreto n 956/13. Finalmente, la normativa no exige que los
profesionales estn habilitados en un registro; el registro nico
que crea en la rbita del Ministerio de Salud de la Nacin el art.
4 de la ley, comprende a los establecimientos sanitarios habili-
tados para realizar procedimientos y tcnicas de reproduccin m-
dicamente asistida, ms no a los profesionales tratantes. Por lo
dems, cabe mencionar que es la propia reglamentacin de la ley la
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que impone la obligacin al Ministerio de Salud de la Nacin, en
tanto autoridad de aplicacin, de mantener actualizada en su pgi-
na web la lista de establecimientos sanitarios pblicos y priva-
dos habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional, para
realizar procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente
asistida (art. 6 inc. b) del Decreto n 956/13). _______________
_____ 8) Que conforme lo expresado, corresponde rechazar el re-
curso de apelacin deducido por la obra social demandada, con cos-
tas en esta instancia a cargo de la vencida (arts. 67 y 68 del
C.P.C.C). ________________________________________________________
_____ Por ello, __________________________________________________
________________________LA CORTE DE JUSTICIA, ____________________
_____________________________RESUELVE: ___________________________
_____ I. RECHAZAR el recurso de apelacin interpuesto por la Obra
Social de la Universidad Nacional de Salta a fs. 81/86. Con costas. __
_____ II. MANDAR que se registre y notifique. ____________________



(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente-, Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo, Sergio Fa-
bin Vittar, Guillermo Flix Daz, Susana Graciela Kauffman de Martinelli y Ernesto R. Samsn -
Jueces de Corte-. Ante m: Dra. Mnica Vasile de Alonso Secretaria de Corte de Actuacin-).