La guarda del menor previa a la adopcin en la legislacin comparada, por lo general no se exiga, en los casos de adopcin simple, que el o los adoptantes hubiesen tenido al menor que deseaban adoptar bajo su guarda durante un trmino o lapso determinado. Sin embargo, todas las legislaciones modernas que regulan la adopcin plena requieren que el o los adoptantes hayan tenido al menor bajo su guarda durante un perodo previo, en el cual el cumplimiento de los deberes de la paternidad es la nica concrecin lgica y objetiva del justo motivo o justa causa eficiente de la adopcin- El requisito, es en beneficio del menor, asegurando al juez que existe un afecto de parte del adoptante y que no se trata de una decisin precipitada.
Tanto en la ley 13.252, como en la 19.134 se exiga al adoptante o adoptantes acreditar al tiempo de solicitar la adopcin, que este hubiera estado bajo su guarda con anterioridad. La 13.252 exiga dos aos, mientras que la 19.134 slo la redujo a un ao, excepto en los casos que se adoptara al hijo del conyuge. Es importante sealar que en ambas, la guarda previa era un hecho que poda acreditarse por diversos modos. Desde luego, si el menor haba sido recibido por quienes lo adoptaran ms tarde a travs de los establecimientos pblicos o privados a los cuales se lo haba confiado por no poder los padres proveer la crianza y educacin, abandonndolo ms tarde. La prueba quedaba preconstituida por las actuaciones cumplidas ante dichos organismos. Sin embargo, la guarda poda tener su origen en la entrega espontnea del menor, hecha por los padres. Tambin la ley 19.134 prevea la adoptabilidad del menor cuyos padres hubiesen manifestado expresamente su voluntad de que el menor fuese adoptado, ante el rgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento pblico.
Deficiencias: 2
A) La guarda era una mera situacin de hecho susceptible de comprobacin judicial ulterior, es decir, que podra ocurrir que nunca se solicitase la guarda y slo se acreditara judicialmente. B) Era frecuente que el rgano de proteccin, contara con actuaciones administrativas, y se dispona del menor con cualquiera que estuviera en el registro de aspirantes. C) La legislacin pareca excluir a los progenitores del juicio de adopcin.
Finalmente con la ratificacin de la convencin sobre los derechos del nio hecha por la ley 23.849 comprometa al estado nacional a que: a) Respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilcitas. b) El nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial. Tienen que participar en el procedimiento y dar a conocer sus opiniones. c) La adopcin del nio debe ser autorizada por las autoridades competentes.
La guarda judicial previa a la adopcin en la ley 24.779: Por primera vez se establece un proceso judicial previo, en el que el juez deber discernir la guarda a quien o quienes pretenden adoptar al menor en el futuro. Se la denomina guarda preadoptiva y queda a salvo (conforme el art. 316 ltimo prr.) que la guarda previa del menor por los adoptantes se acredite directamente en ocasin de solicitar la adopcin como una situacin de hecho preexistente a valorar por el juez. Plazo: el art 316, establece que el adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez. Se permite al juez de acuerdo a las circunstancias, graduar el lapso dentro del mnimo y el mximo. El mismo artculo establece que el juicio de adopcin solo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. 3
La guarda, deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. El 318, prohbe expresamente la entrega en guarda de menores por escritura pblica o acto administrativo. Esto tiene por fin evitar el trfico de menores a travs de su entrega espontnea.
Registro de aspirantes a la adopcin: La ley 24.779 estableci que las autoridades de aplicacin, tanto nacionales, como provinciales, deberan organizar un registro nico de aspirantes a la adopcin, cuyo funcionamiento se coordinara mediante convenios. Finalmente se sustituy por la ley 25.854, que crea en el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Este registro tiene alcance en la Capital Federal y la misma ley prev que las provincias puedan mediante convenios con el Ministerio podrn disponer de una terminal de enlace informtico con el registro para poder acceder a la informacin contenida en l. El registro, controlado por el ministerio, tiene por objeto confeccionar una lista de aspirantes con fines de adopcin denominada nmina de aspirantes. La inscripcin exige que los peticionantes estn domiciliados en el mbito de la repblica Argentina, con residencia efectiva durante un perodo anterior de al menos cinco aos. Si se tratase de extranjeros, el plazo corre desde la radicacin. La nmina se constituye con la lista de inscriptos en todas las provincias que se adhieran al rgimen de la ley y la Ciudad de Buenos Aires. La ley le otorga al rgano de aplicacin la facultad de admitir o denegar la inscripcin una vez concluidas las evaluaciones del aspirante, o por estimarse no acreditada la aptitud adoptiva mnima. (ver ley 25.854). Zannoni considera que esta ley avanza sobre las facultades del juez que es quien realiza el control de legalidad y mrito relativo al otorgamiento de guardas, con fines de futura adopcin. Tambin considera excesivo que se establezca como requisito ser admitido previamente en el registro nico. 4
Juez: 316 establece que el juez o tribuanl del domicilio del menor o del lugar en que judicialmente se hubiera comprobado el abandono, es aquel que establece la guarda. Asmismo, el juez valorar el tiempo prudencial que a su criterio, debe mediar para la promocin de adopcin por quienes pretender adoptar al menor. Los guardadores pueden requerir la adopcin nunca antes de los seis meses desde el comienzo de la guarda (316). Guardas de hecho. Posibilidad de convalidacin judicial. La ley 24.779, contiene una disposicin transitoria que reconoca las guardas de hecho en los casos que hubiese guarda extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de la ley, el juez podr tomar como computado el tiempo trasncurrido conforme al 316. G Zannoni, sostiene que los guardadores de hecho pueden presentarse a dicho juez acreditando la guarda y que el juez igualmente la puede convalidar, por lo menos seis meses. Esta ley, omite aquellos casos en que el menor ya tiene suficientemente la capacidad para poder consultar su inters, teniendo en cuenta los vnculos ya formados. La nulidad de la resolucin de guarda puede dictarse en aquellos casos que el juez omita los requisitos del art. 317.