Franja Morada

Todo el da, todos los das.

Introduccin al Derecho
-Resumen - Ctedra Dra. Assef
IUSNATURALISMO
Aristteles (mayor infuencia en el DN): conceba al !ombre como
"arte #e la naturale$a% #ota#o con la &aculta# #e la ra$n ' enten#i#a
como ca"aci#a# #e (olunta# #iscernimiento)
Lue*o a"arecen los estoicos ' #eber #el !ombre com"ortarse #e
acuer#o a la ra$n +ue *obierna to#o el uni(erso y el !ombre (la
&orma estoica #e la ley natural arrai*a en Roma% con el ,-us
naturale.))
La si*uiente eta"a ' Sto) Tomas (to#o lo +ue yo s/)
Si*lo 01III) 2oncentra#os en la ca"aci#a# racional #el !ombre)
3roccio #ice ,el #erec!o natural es el #icta#o #e la recta ra$n.
4obbes ' el "rinci"io b5sico #e la ley natural es el #erec!o natural la
alta conser(acin% es #ecir% en el "lano "oltico es -usti6car la
necesi#a# #e un "o#er #ominante "ara "rote*er al "ueblo #e ' s
mismo 'sus "ro"ias #ebili#a#es
7 tesis
4ay "rinci"ios morales y #e -usticia uni(ersalmente (5li#os a
los +ue se acce#e "or me#io #e la ra$n
Una norma no "ue#e ser cali6ca#a #e -ur#ica si con#icen
a+uellos "rinci"ios morales y #e -usticia)
8innis ' el #erec!o natural solo se con(ierte en #erec!o en la
me#i#a en +ue una &uente social lo incor"ora y lo constituye en
re*la #e autori#a#% solo un acto #e autori#a# lo "asa como
&uente #el #erec!o (i*ente
1illey 9 los #erec!os #el !ombre no "ertenecen a la es&era #el
#erec!o sino al #ominio #e la -usticia *eneral y constituyen
ar*umentos morales
:) ;ste as"ecto #el "ositi(ismo se relaciona con la ciencia -ur#ica y
se #e6en#e un mo#elo #e ciencia #el #erec!o +ue estu#ia
e<clusi(amente el #erec!o +ue ,es. y no el #erec!o +ue ,#ebe
ser.) Debe estu#iarse solamente el #erec!o (ali#o% o sea% el
#erec!o sanciona#o "or el e-ecuti(o +ue es el #erec!o "ositi(o% #el
latn ,"ostum. ("uesto) Lo contrario a "uesto seria lo ,su"uesto.)
;l "or el contrario al #erec!o su"uesto% a lo +ue nos *ustara +ue
sea "ero no !a teni#o sancin le*al) ;ste "rimer as"ecto #el
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"ositi(o se relaciona con la actitu# +ue #ebe tener el cient6co #el
#erec!o #istin*uien#o el #erec!o "ositi(o #el #erec!o natural y
#e#ic5n#ose a estu#iar solamente el #erec!o "ositi(o)
7) Se (incula con el estatalismo% es #ecir% +ue solamente es #erec!o
a+uel sanciona#o "or el e-ecuti(o) 2ual+uier normati(a +ue no
&uere e<"resamente #icta#a "or los r*anos estatales% (costumbre%
"rinci"ios #el Derec!o Natural% re*las morales) en tanto no
"ertene$can al or#enamiento -ur#ico estatal% no son #erec!o) ;sta
"osicin estatalista tiene ntima relacin con el tema #e las &uentes
#el #erec!o% "or*ue el "ositi(ismo no a#mite otra &uente #el
#erec!o +ue no sea la ley) ;l estatalismo% se (incula con la
#e6nicin #e #erec!o) => el estatalismo el #erec!o #ebe ser
#e6ni#o como: con-unto #e normas sanciona#a "or el e-ecuti(o
cuyo incum"limiento acarrea una sancin)
?) Si*ni6ca a6rmar +ue to#o #erec!o sanciona#o "or el e-ecuti(o "or
el solo !ec!o #e ser emiti#o "or los r*anos estatales% es -usto y
"or lo tanto% no #ebo #iscutir su le*itimi#a#) ;sta @ltima "osicin%
se*@n Aoblio% es muy #i&cil encontrarla en al*@n #octrinario o
-urista a lo lar*o #e la !istoria% "or +ue es muy #i&cil +ue al*uien
ace"te to#o lo +ue sanciona el e-ecuti(o a@n cuan#o sean normas
aberrantes y se nie*ue la "osibili#a# #e criticarlo% rec!a$arlo%
#iscutirlo% etc)
=ara Aoblio% la "osible (inculacin entre "ositi(ismo y re*menes
autoritarios solamente "o#ra #arse si se i#enti6ca el "ositi(ismo con
esta @ltima corriente ya +ue e&ecti(amente el r/*imen na$i sostena
la i#ea #e +ue to#a norma emana#a #el 8ur!er (l#er) "or el solo
!ec!o #e ser #icta#a "or el &ur!er -usta y #ebe ser obe#eci#a)
2arlos Nino: ,ret) Al an5lisis #el #erec!o. ;l "lanteo #el realismo
-ur#ico
Realismo -ur#ico:
=osicin e<trema: Realismo Norteamericano: No le asi*na nin*una
im"ortancia a las Normas Bur#icas) Solo #ebe tenerse en cuenta
los antece#entes -uris"ru#enciales (;-): Bue$ 2olmes))
=osicin mo#era#a: Realismo Nr#ico (Suecia% Norue*a%
Dinamarca)C no +uita im"ortancia a las normas) =ero el elemento a
estu#iar #e las normas no es la (ali#e$% sino la (i*encia (e6cacia%
e&ecti(a a"licacin% cum"limiento))
;l realismo -ur#ico es una corriente +ue tiene #os e<"resiones: la
norteamericana% +ue #es"recia y subestima a las normas -ur#icas%
ne*5n#oles cual+uier im"ortancia al momento #e inter"retar el
Derec!o) ;sta "osicin se com"ren#e ya +ue en los ;;)UU) no e<iste
un Derec!o co#i6ca#o como Ar*entina y ;uro"a) =or en#e% los -ueces
y abo*a#os basan sus "retensiones -ur#icas en los "rece#entes
-u#iciales "ara ale*ar la e<istencia #e #erec!os se recurre a la
2onstitucin y a los antece#entes #e las sentencias -u#iciales);-): "ara
estu#iar como es la liberta# #e e<"resin en USA% el -ue$ (era el te<to
constitucional% la "rimera enmien#a% "ero se*ui#amente "ara
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estu#iar el (er#a#ero alcance #e ese #erec!o esencial no estu#iar5n
cuer"os normati(os% sino los &allos #e los -ueces% sien#o los m5s
im"ortantes los #e la 2orte Su"rema #e Norteam/rica)
;n los "ases nr#icos% nos se #es"recia #e la misma manera a las
normas% "ero los autores #el realismo escan#ina(o% como el sueco
Oli(ecrona o el #an/s Al#) Ross% est5n muy le-os #e sostener una
"osicin como la #e 4ans Delsen ("ara +uien im"orta la (ali#e$ #e la
norma)) =ara estos autores lo #eterminante al estu#iar el Derec!o es
(eri6car su real (i*encia% es #ecir constatar si una norma -ur#ica es
e&ecti(amente cum"li#a "or los ciu#a#anos y a"lica#a "or los -ueces)
;-): art) :E bis #e la 2onstitucin Nacional% *aranti$a "ara los
traba-a#ores al*unos #erec!os esenciales como salarios mnimos (ital
y m(il% i*ual remuneracin "or i*ual tarea% etc)
Un "ositi(ista -ur#ico estu#iar5 estas normas% las #escribir5 con
in#e"en#encia #e su e&ecti(a a"licacin y nos #ir5 /sta @ltima
cuestin% no es un tema +ue le im"orte a la ciencia -ur#ica% sino +ue
ser5 materia #e estu#io #e la sociolo*a #el #erec!o)
Los realistas escan#ina(os% en cambio #ir5n Fesas normas est5n
(i*entesG Si la res"uesta es no% "ues entonces no &orman "arte #el
Derec!o "or +ue "ara Ross: Derec!o es sinnimo #e #e #erec!o
(i*ente (a #i&erencia #e Delsen% "ara +uien #erec!o es sinnimo #e
#erec!o (5li#o)
IUSNATURALISMO: Derec!o es (5li#o si es -usto
Materialismo Bur#ico:
Darl Mar< (Se*un#a mita# si*lo 0L0):
? Tesis (Ao#enbeimer) ,teora #el Derec!o
:) ;structura>su"erestructura: el Derec!o es un &enmeno
su"erestructural% #e"en#e #e una #etermina#a base econmica)
7) Luc!a #e clases: el Derec!o es una !erramienta +ue utili$a la
bur*uesa "ara #ominar al "roletaria#o)
?) 4istorici#a# #el Derec!o: (incula#o con la tesis anterior% Mar<
a6rmaba +ue la luc!a #e clases iba a concluir con una (ictoria #el
"roletaria#o y lue*o #e una eta"a #e #icta#ura% se lle*ara a una
socie#a# sin clases) Si el #erec!o lo consi#eraba como una
!erramienta #e #ominio #e una clase sobre otra sostena Mar< +ue
la #esa"aricin #e las clases sociales conlle(ara a la #esa"aricin
#el #erec!o)
Ten#encias cl5sicas:
;conomista: Re"resenta#a "or Stuc!(a y =as!utarisC :H tesis #e
Mar<% Derec!o es un refe-o #e la economa)
Tesis (oluntarista: Re"resenta#a "or 1y sc!n#Ii: 7H tesis #e MarI:
#erec!o e<"resa la (olunta# #e la clase #ominante)
2I;N2IA D;L D;R;24O:
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;l saber o conocimiento "ue#e tener #istintas (ariantes:
:) ;l saber (ul*ar% +ue es el m5s sim"le% el #el !ombre coti#iano% es
un conocimiento com@n% no refe<i(o% no con6able) ;-) Tarotismo%
astrolo*a
7) 2onocimiento 6los6co +ue s es refe<i(o% crtico% ri*uroso% "ero se
caracteri$a "or ser un conocimiento sin su"uestos "or +ue /l
6loso&o se cuestiona to#o a@n el !ec!o mismo #e s "ue#e o no
conocer las cosas% #e all +ue en la 6loso&a e<ista una rama +ue
se llama Teora #el 2onocimiento +ue se "re*unta si realmente el
!ombre "ue#e conocer las cosas) Otra caracterstica #e la 6loso&a
es su ten#encia a la uni(ersali#a#% "ues a #i&erencia #e las
ciencias "articulares% +ue limitan su conocimiento a un sector #e la
reali#a#% la 8iloso&a o&rece una (isin totali$a#ora ilimita#a #e la
reali#a#)
?) La ciencia a #i&erencia #e la 6loso&a% #a "or su"uestos al*unas
cuestiones "or+ue% "or e-em"lo% no se cuestiona si realmente
"ue#e o no conocer las cosas% es #ecir% "arte a mita# #e camino)
;-): el astrnomo se interesa "or #escubrir "lanetas "ero no se
in#a*a si realmente "ue#e conocer o si su conocimiento tiene
ori*en en la ra$n o en la e<"eriencia% cuestiones /stas @ltimas
+ue son t"icas #e la 6loso&a) Otra caracterstica #e la ciencia es
+ue se ocu"a #e estu#iar un *ru"o #e ob-etos #etermina#os% no
estu#ia to#a la reali#a#% sino +ue e&ect@a un recorte #e la misma%
ya +ue ca#a ciencia tiene un ob-eto "ro"io =or ;-): el socilo*o% el
economista y el cientista "oltico tienen en com@n +ue estu#ian la
socie#a#% "ero ca#a uno #e ellos (a a abstraer ciertos as"ectos #e
la socie#a# (incula#os a la ciencia y culti(a) As% el socilo*o
estu#iar5 las clases sociales% la &ormacin #e *ru"os en esa
socie#a#% etc)C el economista estu#iar5 otro as"ecto (incula#o con
la "ro#uccin% el intercambio #e bienes% la mone#aC y el cientista
"oltico se ocu"ar5 &un#amentalmente #e estu#iar las relaciones
#e "o#er #entro #e la socie#a#% la &ormacin #el ;)% etc) Otra
caracterstica #e la ciencia es +ue se trata #e un conocimiento
met#icamente &un#amenta#o% ya +ue ca#a ciencia tiene su
"ro"io m/to#o con el cu5l #ebe &un#amentar lo +ue #ice) =or ;-):
un bot5nico tiene como m/to#o la obser(acin% la constatacin
em"rica% a "artir #el cual "o#r5 e<"licar ciertas cuestiones)
;n #e6niti(a% "o#emos #e6nir a la ciencia como un con-unto #e
conocimientos relaciona#os met#icamente &un#amenta#os #e un
*ru"o #e ob-etos)
La ciencia -ur#ica:
A "artir #e esa #e6nicin #e 2iencia !emos #e "re*untarnos si el
#erec!o es o no una ciencia)
La "ro&esora AsseJ nos #ice +ue es com"le-o contestar a esta
"re*unta% la "rimera #i6culta# es +ue la "alabra ciencia es una
"alabra ambi*ua ya +ue "ue#e re&erirse a #istintos m/to#os% es #ecir%
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+ue al !aber #i(ersos m/to#os resulta #i&cil caracteri$ar cu5l es
realmente un m/to#o cient6co "or+ue "or e-em"lo% est5n las ciencias
naturales% otros +ue son m5s abstractas% etc)
Te o&rece una #i6culta# el !ec!o #e +ue la "alabra ciencia "osee una
car*a 2AR3A ;MOTI1A 8A1ORAAL; en el senti#o #e +ue "re#is"one
res"eto)
;stos "roblemas +ue o&rece la ciencia son estu#ia#os "or una
#isci"lina +ue se #enomina ;"istemolo*a y +ue se encar*a #e
com"robar si una #isci"lina tiene los elementos necesarios "ara ser
cali6ca#a como cient6ca)
Dentro #e la e"istemolo*a combinan #os corrientes #istintas)
;=IST;MOLI3IA AN3LOSABONA ;=IST;MOLO3KA 8RAN2;SA
Son antiLmeta&sicas% es #ecir% el rec!a$o #e to#o a+uello +ue no est5
cient6camente com"roba#o)
=ero se #i&erencian entre s en +ue el mo#elo #e la ciencia +ue ca#a
una "ro"one es #i&erente)
La e"istemolo*a an*losa-ona se (incula m5s con las ciencias &sicas%
no le im"orta la relacin +ue "ue#a e<istir entre el saber y la
i#eolo*a y se interesa m5s "or el resulta#o% m5s all5 #el "roceso +ue
un ob-eto !a se*ui#o "ara su construccin)
La e"istemolo*a &rancesa% en cambio% se relaciona m5s con las
ciencias sociales% le im"orta la relacin entre i#eolo*a y conocimiento
y no se con&orma con conocer el "ro#ucto termina#o% sino +ue le
interesa el "roceso #e "ro#uccin #el mismo)
Si a"licamos ambas corrientes al #erec!o (amos a notar +ue si
utili$amos una u otra% ten#remos #os mo#elos #istintos #e 2iencia
Bur#ica:
:) Des#e la corriente An*losa-ona im"ortar5 estu#iar la norma
-ur#ica aseme-5n#ola a un ob-eto racional no muy #istante #e la
Matem5tica y as "or e-em"lo le interesar5 las relaciones +ue
tienen las normas entre s% "ero se #esinteresar5 #el "roceso #e
"ro#uccin #e la norma% #e las infuencias sociales +ue !an teni#o
esas normas y tam"oco le interesar5 la infuencia +ue tiene la
i#eolo*a en el conocimiento cient6co)
7) La e"istemolo*a &rancesa% #enomina#a teora materialista% tiene
una "ostura contraria)
=ara esta orientacin la norma -ur#ica no es un "ro#ucto termina#o%
sino +ue es im"ortante estu#iar su "roceso #e "ro#uccin y a#em5s
tiene en cuenta +ue el conocimiento cient6co nunca es neutral% ya
+ue nuestra "ro"ia i#eolo*a al momento #e estu#iar un #etermina#o
ob-eto)
Un e-em"lo +ue #i&erencia a ambas corrientes es el estu#io #el 2)2)
A la orientacin an*losa-ona solo le interesar5 #escribir el 2)2) como
un "ro#ucto termina#o% como "ura norma -ur#ica)
A la ;"istemolo*a &rancesa ((incula#a con mar<ismo) le interesar5
conocer la !istoria #e esa norma -ur#ica% la i#eolo*a +ue subyace en
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esa norma% la relacin +ue !ay entre una #is"osicin le*al y la
socie#a#)
Des#e este "unto #e (ista% el cmo 1/le$ Sar6el# (re#actor #el 2)2))
re#act las normas #el #erec!o #e &amilia res"on#en a una i#eolo*a
"ro"ia #el momento !istrico en +ue &ueron "ro#uci#a)
;n #e6niti(a% son un "ro#ucto !istrico)
2iencia #el Derec!o: Infuencia #e 4ans Delsen (teora "ura #el
#erec!o) Mo#elo #e la #o*m5tica -ur#ica)
:) 2once"to
7) Ob-eto
?) 8uncin
E) 8inali#a#
M) Destinatario
N) I#eal
O) 2risis #e la #o*m5tica 9999 2rtica al mo#elo: =ro"uesta #e un
Nue(o mo#elo #e 2)B)
La 2)B) mo#erna !a teni#o una im"ortante infuencia #el "ositi(ista
4ans Delsen +ue en :P?E escribe su &amosa obra ,la teora "ura
#el #erec!o.% #e6nien#o un mo#elo #e 2)B)
;n esta obra Delsen se "re*unta cu5l es el ob-eto #e la 2)B)% "or+ue
como to#a 2iencia% el Derec!o #ebe tener un ob-eto "ro"io)
=ara Delsen el ob-eto e<clusi(o #e la 2)B) es la norma -ur#ica (5li#a
(es #ecir% sin im"ortar el as"ecto #e su e6cacia y -usticia)
A "artir #e /sta "ostura% la 2)B) a#o"ta u mo#elo #enomina#o
DO3MATI2A BURKDI2A:
:) 2once"to: La D)B) es la 2)B) tra#icional +ue se ocu"a #e estu#iar
al Derec!o =ositi(o como un con-unto #e #o*mas (al*o +ue no
se #iscute) sin #iscutir su -usticia% su infuencia en la socie#a#%
etc)
7) Ob-eto: ;s la norma -ur#ica en tanto sea (5li#a% es #ecir% basta
con +ue la misma est/ sanciona#a "or el r*ano com"etente)
?) 8uncin: La &uncin #e la #o*m5tica consiste en com"ren#er%
#ominar y reconstruir el #erec!o) ;-): el 2)2) en #i(ersos
artculos se re6ere al #erec!o #e "ro"ie#a#) La D)B) anali$a y
relaciona to#as esas #is"osiciones y elabora un conce"to #e
"ro"ie#a#)
E) 8inali#a#: La 6nali#a# #e la #o*m5tica es a"licar el Derec!o en
&orma correcta)
M) Destinatario: ;l #estinatario #e la #o*m5tica es el Bue$ +ue
tiene +ue a"licar las leyes% "ara el cual la materia es"ec6ca%
;-): a) 2iencia #el Derec!o =enal% en la #o*m5tica encontrar5
un an5lisis minucioso #e los artculos #el 2#i*o =enal o% "or
;-): una solucin a artculos contra#ictorios% etc)
N) I#eal: ;l i#eal #e la #o*m5tica es construir un sistema
co!erente% "leno y unitario +ue conten*a una "re(isin "ara
ca#a caso +ue s/ #e en la socie#a#)
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O) 2risis: La "retensin #e la #o*m5tica #e tener soluciona#o y
"re(isto una solucin "ara to#as las situaciones entr en crisis
cuan#o la reali#a# #emostr +ue es muy #in5mica y +ue
resulta im"osible tener "re(istas to#as y ca#a una #e las
situaciones% como "or e-em"lo% el !urto #e ener*a o el
a"o#eramiento #e ca#5(eres con 6nes e<torsi(os% situaciones
/stas +ue no estaban "re(istas en la le*islacin Ar*entina)
2rticas a la #o*m5tica -ur#ica
Muc!os autores !an e&ectua#o crticas a este mo#elo en el senti#o
+ue no es una (er#a#era ciencia% ya +ue no #escribe la
trans&ormacin #el #erec!o% su e(olucin% su as"ecto i#eol*ico%
su conteni#o "oltico% etc)% (esta crtica es &ormula#a #es#e el
mo#elo #e 2) #e la e"istemolo*a &rancesa))
;n su te<to ,sobre la ciencia #el #erec!o. la "ro&esora AsseJ nos
e<"one en una (isin crtica !acia el mo#elo tra#icional #e 2)B) ya
+ue entien#e +ue la misma e&ect@a un an5lisis l*ico y &ormal #e
normas abstractas y no e&ect@a un an5lisis real y (er#a#ero #el
Derec!o)
;ntre otros "untos y "ara su"erar el mo#elo #e la #o*m5tica B)%
"ro"one un mo#elo #e 2) #el Derec!o +ue incor"ore al*unos #e
los a(ances lo*ra#os "or el materialismo -ur#ico% como "or
e-em"lo% la conce"cin #el D) como un &enmeno !istrico% como
un "ro#ucto social y "or lo tanto% ntimamente relaciona#o con los
confictos sociales) Des#e esta "ostura se "ro"one un mo#elo #e
2)B) similar a las 2iencias Sociales)
M5s bien se "ro"one trans#isci"linarie#a# #e la 2)B)% es #ecir%
"ensar +ue la 2)B) tra#icional es insu6ciente "ara com"ren#er "or
s sola el &enmeno -ur#ico y resulta necesario +ue el Derec!o sea
estu#ia#o en con-unto con otras #isci"linas% como "or e-em"lo% la
sociolo*a% la "sicolo*a% etc)
Teora #e la norma y teora #el or#enamiento normati(o
;structura lin*Qstica #e la norma
=ro"osicin
;<"resi(as
Descri"ti(as
Interro*ati(as
=rescri"ti(as: Mayor &uer$a: autori#a#: Moral
Bur#ica: Norma
Bur#ica "ositi(a
Menor &uer$a:
=rescri"titas: mo#i6ca con#ucta #el interlocutor)
Des#e el "unto #e (ista lin*Qstico "o#emos estu#iar la estructura
#e la norma (ien#o +ue la misma es una "ro"osicin% es #ecir% un
con-unto #e "alabras con una or#enacin l*ica)
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Se*@n las &unciones #el len*ua-e las "ro"osiciones "ue#en
clasi6carse en: e<"resi(as% #escri"ti(as% interro*ati(as y
"rescri"t(as) ;stas @ltimas son las #estina#as a infuir o mo#i6car
el com"ortamiento #e al*uien)
Se*@n la autori#a# +ue ten*a el emisor sobre el rece"tor%
"o#emos clasi6car las "ro"osiciones #e mayor o menor &uer$a)
As% "or e-em"lo% no solamente or#enan#o busco mo#i6car la
con#ucta #el otro% sino +ue a (eces se "ue#e !acer) Se*@n sea
una or#en o una s@"lica% las "ro"osiciones "rescri"ti(as% "ue#en
ser #e mayor o menor &uer$a) ;stas @ltimas su"onen una
autori#a# #el emisor +ue "ue#e ser #el ti"o moral% como #e "a#re
a !i-o o el sacer#ote con sus &eli*reses% o "ue#e ser -ur#ica% como
"or e-em"lo% la or#en +ue emite el ;sta#o)
;n conclusin% si*uien#o a N) 1ol(i% "o#emos a6rmar +ue la
norma -ur#ica es una "ro"osicin "rescri"ti(a% ya +ue se trata #e
un con-unto #e "alabras con el 6n #e mo#i6car la con#ucta #el
otro y +ue en ra$n #e la autori#a# #el ;)% tienen mayor &uer$a)
FRue es lo +ue !ace a una norma como -ur#icaG
Delsen:
:) (ali#e$: una norma es (5li#a cuan#o !a si#o sanciona#a "or un
r*ano com"etente "ara sancionar ese ti"o #e norma% y esa
com"etencia le !a si#o con&eri#a "or una norma su"erior% "or
e-em"lo% es (5li#a una or#enan$a +ue cambia el nombre #e una
calle cuan#o la sanciona el conse-o munici"al% ya +ue /ste
r*ano tiene com"etencia "ara sancionar normas #e ese
conteni#o% "ues as lo establece la ley or*5nica #e
munici"ali#a#es)
7) Di&erencia entre norma -ur#ica y re*la #e Derec!o: Se*@n
Delsen% uno #e los as"ectos necesarios "ara #istin*uir a una
norma -ur#ica consiste en #i&erenciar a la misma #e lo +ue se
#enomina Re*la #e Derec!o) Las normas -ur#icas son actos #e
(olunta# emana#os #el le*isla#or% en cambio% las re*las #e
#erec!o son actos #e conocimiento crea#os "or la 2)B) "ara
#escribir el conteni#o #e la norma% "or e-em"lo% la normas B)
"ue#en tener cual+uier lin*Qstica% "ero la re*la #e Derec!o se
enuncia siem"re como un -uicio li"t/tico: #a#o A% #ebe ser A)
;ntonces% la Re*la #e Derec!o% se &ormula siem"re
establecien#o +ue si un acontecimiento se "ro#uce%
sobre(en#ra una consecuencia) La !i"tesis es "or e-em"lo% si
un in#i(i#uo comete robo% la consecuencia ser5: #ebe ser
sanciona#o con "risin)
?) 2oercin: otra caracterstica +ue con6*ura a la norma como
-ur#ica es #eterminar +ue una caracterstica esencial #el
Derec!o es la coercin) To#a norma constituye una ,t/cnica #e
moti(acin social.% "ues su misin &un#amental es in#icar a los
!ombres +ue #eber5n com"ortarse #e un #etermina#o mo#o)
Delsen #istin*ue #os #i&erentes t/cnicas #e moti(acin social)
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Todo el da, todos los das.
Una es la #irecta y son las normas morales +ue se e<"resan #el
si*uiente mo#o: ,no mataras.% ,no mentiras.) =ero las N)B) son
una t/cnica #e moti(acin social e<"resa#a en &orma in#irecta%
"ues no nos #icen ,no mataras.% sino +ue in#irectamente nos
in#ican +ue no mataremos% ya +ue lo !ace #el si*uiente mo#oC
,el +ue matara a otro% ten#r5 una "ena #e S a 7M aTos #e
"risin.) La coercin si*ni6ca tambi/n +ue esa sancin es
a"lica#a "or el ;sta#o) ;n #e6niti(a% "o#emos #ecir +ue una N)
B) es a+uella +ue "re(ea una con#ucta +ue en caso #e
incum"limiento conlle(a una sancin coerciti(amente im"uesta
"or el ;sta#o
=ro"osiciones ' con-untos #e "alabras +ue buscan mo#i6car la
con#ucta "rescri"titas #e otro
Otras conce"ciones en torno al conce"to #e norma -ur#ica:
Al*unos autores !an critica#o la conce"cin #e N)B) !asta a+u
#esarrolla#a (se*@n Delsen)) ;ntre otros autores% crticos a Delsen%
encontramos a Ross y 4art)
Ross critica la conce"cin Ielseniana #icien#o +ue la (ali#e$ en
senti#o normati(o no cum"le nin*una &uncin% entonces lo +ue
im"orta es #eterminar la e&ecti(i#a# #e la norma% elemento /ste al
+ue Ross #enomina 1i*encia% es #ecir% +ue las normas sean
obser(a#as e&ecti(amente "or los ciu#a#anos y los -ueces)
=or e-em"lo la constitucin #e :SM? #is"one +ue los -uicios se
!a*an "or -ura#o) ;sta #is"osicin -am5s &ue im"lementa#a en
Ar*entina) =or lo tanto% "ara Ross% al no tener (i*encia no es una
norma -ur#ica) =ara Delsen% en cambio% s es una norma -ur#ica
"ues es (5li#a)
4art es un im"ortante -urista in*l/s +ue a #i&erencia #e Ross% no
critica la conce"cin #e Delsen% sino +ue la "ro&un#i$a% la
"er&ecciona% "ara 4art lo +ue interesa es la conce"cin #el
Derec!o% no toman#o las normas aisla#as% sino uni#as entres s) ;l
Derec!o "ara 4art es la unin #e #os ti"os #e normas: Norma
"rimarias y Normas secun#arias) Las "rimeras son las normas +ue
"rescriben #etermina#as con#uctas y "re(ee #etermina#as
sanciones% "or e-em"lo% el 2#i*o =enal) Las normas secun#arias
son a+uellas +ue in#ican como y +uienes #eben crear las normas
"rimarias% "or e-em"lo% La 2onstitucin Nacional% +ue atribuye al
2on*reso #e la Nacin la "otesta# #e sancionar los #istintos ti"os
#e c#i*os: 2i(il% =enal% etc)
2lasi6cacin #e las normas -ur#icas:
:) Normas *enerales y "articulares: Una norma uni(ersal es
a+uella #estina#a a to#os% "or e-em"lo% to#os los !ombres son
mortales) Una norma "articular es cuan#o se #iri*e a un
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Todo el da, todos los das.
in#i(i#uo #etermina#o% "or e-em"lo% Scrates) Toman#o /stos
#atos "o#emos #ecir +ue una norma "ue#e tener #estinatario
uni(ersal "or e-em"lo% el art) :MO? #el 2)2): el locatario #ebe
!acer las re"araciones #e los #eterioros causa#os en el e#i6cio)
Una norma in#i(i#ual% sera una sentencia +ue obli*a a Buan
=/re$ a in#emni$ar al loca#or)
7) 2ate*ricas o 4i"ot/ticas:
2ate*ricas: (#ebe ser A)
4i"ot/ticas: (#a#o A% #ebe ser A))
Una norma cate*rica im"lica una or#en #irecta% como "or
e-em"lo% una sentencia)
=ero tambi/n el 22)% contiene normas cate*ricas% "or e-em"lo% el
art) :MN: #ice: el loca#or #ebe conser(ar la cosa en buen esta#o)
La norma !i"ot/tica% "or el contrario% se e<"resa como una
!i"tesis o con#ucta se*ui#a #e una consecuencia) ;-): art) :ESU
22): si el ce#ente &uese #e mala &e sabien#o +ue la #eu#a era
incobrable% ser5 res"onsable #e to#os los "er-uicios +ue ocasione
al cesionario)
La interpretacin del Derecho:
:) =roblemas #el len*ua-e -ur#ico
7) La necesi#a# #e inter"retar el Derec!o: conce"to #e
inter"retacin
?) M/to#os #e inter"retacin
E) Delsen: su o"inin sobre la inter"retacin: 8ic!a Delsen y la
inter"retacin #el Derec!o)
=roblemas #el len*ua-e -ur#ico:
To#as las NB% se transmiten me#iante el len*ua-e y "or lo tanto% el
Derec!o tiene to#os los "roblemas +ue tienen los len*ua-es% "@es
/stos no son "er&ectos% suelen tener #e&ectos)
2arlos Nino% !a estu#ia#o los "roblemas "ro"ios #el len*ua-e
-ur#ico y !a e&ectua#o una clasi6cacin #e to#os esos "roblemas)
Al*unos #e los "roblemas #etecta#os "or Nino son la ambi*Qe#a#%
la im"resicin% la contra#iccin entre normas% la car*a emoti(a #el
le*ua-e% etc)
a) La ambi*Qe#a#: si*ni6ca +ue una "alabra "ue#e tener m5s #e
un senti#o) ;-em"lo: si yo #i*o sierra% "ue#o estar alu#ien#o a
la accin #e cerrar al*o% a una montaTa% etc) ;l l/<ico -ur#ico
tiene muc!as "alabras ambi*uas% es #ecir% e<"resiones +ue
"ue#en tener (arios senti#os y "or en#e% causan #i6culta# al
momento #e su inter"retacin) Una #e las normas +ue m5s
"roblemas #e inter"retacin !a causa#o en el Derec!o
Ar*entino% es el art) 7 #e la 2onstitucin Nacional% +ue #ice: ,;l
*obierno 8e#eral sostiene el culto 2atlico A"ostlico Romano.)
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Todo el da, todos los das.
La "alabra sostiene !a causa#o #i6culta#es al momento #e
inter"retarse% "ues "ue#e im"licar la obli*acin #el ;sta#o #e
sostener el culto 2atlico en &orma econmica o "ue#e
si*ni6car "ri(ile*iar ese culto sin necesi#a# #e una
contribucin) Lue*o #e la Re&orma #e :PPE tambi/n en el te<to
#e la 2onstitucin encontramos e<"resiones ambi*uas) As "or
e-em"lo% el art) OM inciso :P al re&erirse a la ;#ucacin =@blica
utili$a las "alabras *ratui#a# y e+ui#a#) ;stas e<"resiones !an
causa#o "roblemas #e inter"retacin% "@es muc!os !an
sosteni#o +ue la e<i*encia #e e+ui#a# im"lica +ue la ;#ucacin
Uni(ersitaria no sea absolutamente *ratuita "ara con la
contribucin #e al*unos se "ermita el in*reso a otros y con ello
*aranti$ar la e+ui#a#)
b) Im"recisin: las "alabras im"recisas son a+uellas +ue e<"resan
una cuali#a# +ue no tiene un lmite "reciso) ;-em"lo: alto%
eno-a#o% oscuro% ner(ioso% etc) Tambi/n el len*ua-e -ur#ico
tiene muc!as "alabras im"recisas +ue #i6cultan enormemente
a la correcta a"licacin #el Derec!o) Dos e-em"los muy
conoci#os en el Derec!o Ar*entino son: :V el art) ::PS #el 22)%
/ste art)% !a #a#o lu*ar a la #enomina#a T;ORIA D; LA
IM=R;1ISIWN) Xste art)% "re(ee +ue en a+uellos contratos #e
e-ecucin #i&eri#a (es #ecir% a+uellos +ue se mantienen en el
tiem"o como sera el caso #e un al+uiler) "ue#e ocurrir +ue "or
una circunstancia no "re(ista la obli*acin #e una #e las "artes
se tornare muy onerosa) Las "alabras +ue utili$a el art) ::PS
son: e<cesi(amente onerosa y "or acontecimientos
im"re(isibles) Xstas "alabras no son "recisas y as "or e-em"lo%
"o#emos "re*untarnos cu5nto #e onerosa es una obli*acin
"ara "ermitir ale*ar la teora #e la im"re(isin cuan#o el "recio
#e un al+uiler aumenta en un 7UY% EUY% OUY% etc)
c) 2ontra#iccin: ;stos "roblemas tambi/n son comunes y se #an
cuan#o "or un mismo caso #os normas tienen soluciones
#i&erentes) Un e-em"lo es el art) :MN 2)=)Ar*entino +ue casti*a
al +ue (iolare el secreto "ro&esional% es #ecir% al +ue "or ra$n
#e su "ro&esin re(ela sin -usta causa un secreto y causa un
#aTo) Si a /ste art)% lo relacionamos con las #is"osiciones #el
2#i*o #e =roce#imientos +ue obli*an a muc!os "ro&esionales
(la mayora #e las (eces% se #a en el caso #e los m/#icos) a
#enunciar a la "olica los atenta#os #e los +ue tu(ieren
conocimiento) Si se #a el caso% "or e-em"lo #e un m/#ico +ue
atien#e a un la#rn !eri#o "or un im"acto #e bala% se*@n el
2#i*o =rocesal% est5 obli*a#o a #enunciarlo% "ero se*@n el
2#i*o =enal est5 obli*a#o a mantener el secreto
"ro&esionalC "or en#e son 7 normas contra#ictorias "or +ue
"ara una misma situacin "re(/n 7 soluciones #i&erentes)
#) La car*a emoti(a #el len*ua-e: Se trata #e "alabras +ue est5n
car*a#as #e una &uer$a es"ecial +ue causan un im"acto &uerte)
Tal es "or e-em"lo el caso #el art) :7S #el 2=)% +ue #ice: ,Ser5
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Todo el da, todos los das.
re"rimi#o el +ue "ublicare% &abricare o re"ro#u-ere libros o
im5*enes u ob-etos obscenos y los e<"usiere o !iciere circular)
;n este caso% la "alabra obsceno causa tambi/n #i6culta#es al
momento #e a"licar el Derec!o)
Se entien#e "or obsceno to#o a+uello +ue "ue#e !erir el "u#or #e
al*uien) Los "roblemas m5s comunes es +ue al*unas im5*enes
"or e-em"lo son obscenas se*@n los momentos !istricos% la
conciencia #e ca#a uno) As "or e-em"lo una muestra &oto*r56ca
#e #esnu#os artsticos a al*uien se le "ue#e ocurrir +ue se trata
#e im5*enes obscenas y con ello clausuran la muestra)
Interpretacin del Derecho:
3eneralmente suele #istin*uirse entra la a"licacin #el Derec!o y
la inter"retacin #el Derec!o) ;n esta #istincin +ue no to#os
com"arten% si las normas -ur#icas son claras% no #an lu*ar a
con&usin: los -ueces "roce#en a la a"licacin #irecta #el Derec!o)
;ste "roce#imiento consiste en someter un caso "articular a una
re*la #e Derec!o% lo +ue se #enomina SILO3ISMOC y est5 #a#o "or
una "remisa mayor (norma)% "remisa menor (!ec!o) y una
consecuencia (sancin))
=ue#e ocurrir +ue en este "roce#imiento #e a"licacin #el Derec!o
el -ue$ se encuentre con normas con&usas% contra#ictorias% o como
(imos la clase "asa#a% con normas ambi*uas% ine<"resi(as% etc)C
#eber5 entonces inter"retar esa norma enten#i/n#ose "or
inter"retacin: D;S;NTRAZAR ;L S;NTIDO D; UNA NORMA)
=ara reali$ar la tarea #e inter"retacin #urante muc!o tiem"o se
!an crea#o muc!os m/to#os #e inter"retacin)
a) TRADI2IONAL;S:
Antes #e la Re(olucin 8rancesa LLLLL M/to#o *ram5tico
Des"u/s #e la Re(olucin 8rancesa LL M/to#o e<e*/tico
LL M/to#o #o*m5tico
b) MOD;RNOS:
M/to#o !istrico
M/to#o #e 3eny
;scuela #e Derec!o libre
Realismo Norteamericano
Antes #e la Re(olucin 8rancesa re*a el sistema absolutista% "or
lo tanto to#as las tareas (incula#as al Derec!o estaban
concentra#as en una sola "ersona (el monarca o el "rnci"e))
La &uncin #e los -ueces era una simulacin y #eba siem"re
recurrir al rey "ara 6-ar el senti#o #e una ley si /sta era con&usa) ;l
m/to#o m5s com@n en ese momento era el:
a) 3ramatical: 2onsista en 6-ar el senti#o #e ca#a "alabra
buscan#o te<tos "aralelos ("or e-em"lo% La Aiblia))
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Todo el da, todos los das.
As% "or e-em"lo si !aba #u#as con res"ecto a la "alabra (iolento%
-o(en% etc)% #eban buscar en la Aiblia el senti#o #e esa "alabra)
Des"u/s #e la Re(olucin 8rancesa% se im"one un culto a la ley ya
+ue se consi#eraba +ue el =arlamento como re"resentante #el
"ueblo era el @nico lu*ar con re&erencia a la #eterminacin #el
Derec!o% sobresalen en esta /"oca #os m/to#os:
:) ;<e*/tico: =ro"io #e la ;ra Na"olenica) ;n :SUE se sanciona el
22) 8ranc/s) La "retensin #e Na"olen era +ue los -ueces
ten*an la menos liberta# "osible "ara inter"retar el Derec!o)
;n tal senti#o% el m/to#o e<e*/tico "ro"u*na +ue la
inter"retacin #ebe ceTirse a la letra #e la ley y a"licar el
Derec!o a "artir #el te<to #e la norma sin buscar nin*@n otro
si*ni6ca#o) Otro m/to#o "ro"io #e esta /"oca y +ue tubo un
"oco m5s #e elastici#a# es el m/to#o:
7) Do*m5tico: Si*ni6c un im"ortante a(ance en la inter"retacin
#el Derec!o y consista en tomar #istintos art)% #el 2#i*o y
e&ectuar una construccin -ur#ica reali$an#o teoras y
conce"tos) ;-em"lo: el conce"to #e contrato o #e "ersona se
reali$a a tra(/s #e una lectura #e (arios art)% +ue !a*an
re&erencia a los contratos o a las "ersonas) Otro e-em"lo% es el
#e la teora #el enri+uecimiento sin causa) ;l car5cter com@n
#e to#os los #enomina#os m/to#os tra#icionales es la sumisin
#e los -ueces a la (olunta# #el le*isla#or "or +ue solo la ley y
#entro #e la ley se "ue#e a"licar e inter"retar el Derec!o
Montes+uieu resume esta /"oca con la /"oca con la &rase ,;l
-ue$ es la boca #e la ley.) =or lo tanto el ra#io #e accin #el
-ue$ era sumamente limita#o y /ste #eba a"licar la norma
-ur#ica sin me#ir las consecuencias% sin im"ortar la in-usticia:
Dura le<% Se# le<)
Los mtodos modernos:
Los m/to#os tra#icionales como !emos (isto re#ucan al -ue$ a un
"a"el sin im"ortancia y los consi#eraban un mero instrumento #e
la ley% "or lo tanto% no tenan nin*@n mar*en #e accin "ara
inter"retar el #erec!o% e(aluaban las consecuencias% a (eces
in-ustas +ue "o#a im"licar un &allo -u#icial) =or to#o esto a 6nes
#el si*lo 0I0% "rinci"almente en Alemania% se le(ant un
mo(imiento muy crtico !acia los m/to#os tra#icionales
"ro"onien#o un ti"o #e -ue$ con un cam"o #e accin m5s am"lio y
con mayor "o#er #e #ecisin al momento #e inter"retar al
Derec!o) 2omo suele ocurrir en muc!os mo(imientos% "o#emos
in(ocar a+u la &amosa &rase #e 3eller ,to#o e<tremo termina "or
*enerar su o"uesto.) ;n el caso +ue estamos estu#ian#o (eremos
+ue al*unos m/to#os terminaron #e una &orma muy e<trema
otor*5n#ole al -ue$ una liberta# casi total)
Los m/to#os mo#ernos mas conoci#os son los si*uientes:
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Todo el da, todos los das.
:) M/to#o !istrico: el "unto #e "arti#a #e /ste m/to#o es ne*ar
+ue la inter"retacin ten*a como "rinci"al ob-eti(o in#a*ar la
intencin #el le*isla#or y "or en#e% inter"retar la ley #e una
manera est5tica% sin me#ir sus consecuencias) ;ste m/to#o
entien#e +ue la ley es ante to#o un "ro#ucto !istrico emana#o
#e un conte<to social #etermina#o y "or lo tanto si las
circunstancias !istricas cambian% la inter"retacin #e la ley #ebe
tambi/n ir cambian#o y el -ue$ #eber5 a#ecuar el te<to le*al al
tiem"o en +ue (i(e) ;-em"lo: ;l 22)% cuan#o re*ula el
Derec!o #e &amilia es muy ri*uroso en cuanto a la #esi*ual#a#
entre el !ombre y la mu-er) As% "or e-em"lo% #is"one +ue la mu-er
#ebe (i(ir #on#e (i(a el !ombre) Se /ste art)% lo inter"retamos
literalmente% *ramaticalmente% nos lle(a a "ensar +ue la mu-er
est5 en un 7#o) =lano) =ero si lo a"licamos a las circunstancias
!istricas actuales /ste art)% ya no tiene senti#o% "ues a #i&erencia
#e la /"oca #el 22)% !oy no se concibe una relacin #esi*ual y%
a@n m5s% en muc!os casos% es la mu-er la "rinci"al &uente #e
in*reso en la &amilia)
7) M/to#o #e 3/ny: consiste en:
:er) =aso ' si la ley es clara% el -ue$ #ebe a"licarla sin #e&ormacin
7#o) =aso ' si la ley es oscura como o no #a una clara solucin% el
-ue$ #ebe recurrir a otras &uentes #e Derec!o como la costumbre%
la -uris"ru#encia% la #octrina% etc)
?er =aso ' si a@n as el -ue$ no "ue#e resol(er el "roblema #ebe
"roce#er se*@n lo +ue 3eny #enomina ,la libre in(esti*acin
cient6ca.) ;sto si*ni6ca +ue me#iante el an5lisis ob-eti(o #el caso
#ebe #eci#ir el liti*io a"lican#o una su"uesta norma +ue /l
sancionara si &uese le*isla#or) ;ste mo#elo #e inter"retacin !a
si#o rece"ta#o "or el 22)% sui$o +ue establece ,A &alta #e una
#is"osicin a"licable% el -ue$ se "ronunciar5 se*@n el Derec!o
consuetu#inario y si a@n as no "ue#e solucionar el caso% se *uiar5
"or las re*las +ue /l #ictara si &uera le*isla#or.
?) ;scuela #el Derec!o Libre: ;sta "osicin es un e-em"lo #e lo
+ue #i-imos en el senti#ote lle(ar una "osicin e<a*era#a a la
liberta# #el -ue$)
;sta escuela es e<trema "or +ue sostiene +ue la ley es una mera
*ua "ara el -ue$ y "ue#e a#a"tarse #e ella si su conciencia as se
lo in#ica)
Seme-ante #is"osicin !a si#o muy bien utili$a#a en los "ases
autoritarios% as "or e-em"lo% en la Rusia Aolc!e(i+ue% la 2)S) le
or#en a los -ueces #e-ar #e la#o la ley si la misma iba en contra
#e los intereses #e los traba-a#ores) Tambi/n en la Alemania Na$i
se utili$ este "rinci"io a"lican#o el #enomina#o ,&u!rer "rinci".%
"or el +ue los -ueces tenan +ue "roce#er #el si*uiente mo#o:
FRu/ #ecisin tomara el &u!rer si estu(iera en mi lu*arG
E) Realismo Norteamericano: ;ste m/to#o entien#e +ue los -ueces
tienen una *ran liberta# (uni#a# :))
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Otros M/to#os 2ontem"or5neos:
a) Inter"retacin sistem5tica
b) Inter"retacin teleol*ica
c) Inter"retacin anal*ica
a) es +ui$5s el m/to#o m5s im"ortante en la /"oca
contem"or5nea y se (incula con la conce"cin #el
Derec!o como un sistema #e normas relaciona#as entre
s% "or lo tanto% ante una norma ambi*ua o #u#osa el -ue$
#ebe buscar su senti#o en el resto #el sistema -ur#ico)
;-em"lo: la 2N)% #ice: ,to#os los !abitantes son i*uales
ante la ley.) 2on el tiem"o los -ueces &ueron elaboran#o
criterios "ara a"licar /sta norma ya +ue !ay casos en los
+ue resulta necesario im"oner criterios #e #esi*ual#a#)
As entonces% a "artir #e un an5lisis #e to#o el sistema #e
leyes se entien#e "or i*ual#a# la no #iscriminacin% la no
"ersecucinC entonces no (iola el "rinci"io constitucional%
im"oner #istintas car*as im"ositi(as a los ricos y a los
"obres) ;n cambio% (iola el "rinci"io constitucional% el
im"e#ir el in*reso a un local bailable a una "ersona #e
"iel oscura)
b) Si*ni6ca a"artarse #el te<to #e la ley e in#a*ar cu5l es la
6nali#a# #e la ley% "ara +ue &ue #icta#a) ;-)%: cuan#o el
2=)% utili$a la "alabra Nocturni#a# "ara #ar m5s #e&ensa a
+uien re"ele un escalamiento nocturno% tiene la 6nali#a#
o !a +ueri#o #ecir +ue esa #e&ensa "ue#e e-ercerse
cuan#o !ay Oscuri#a#)
c) Si*ni6ca inter"retar el Derec!o "or com"aracin con
otras leyes: ;-)% cuan#o los c#i*os #e "roce#imiento
alu#en a #etermina#as "ruebas y no !an "o#i#o "re(eer
los a#elantos tecnol*icos% "or e-em"lo las
(i#eoc5maras% se "ue#e recurrir a otras leyes an5lo*as
"ara #eterminar la (aloracin o la a"licacin concreta #e
ese me#io #e "rueba)
Las &uentes #el Derec!o:
:) Ambi*Qe#a# #e la "alabra: Uno #e los "roblemas al estu#iar las
&uentes #el #erec!o es +ue nos encontramos con una e<"resin
ambi*ua% ya +ue la "alabra &uentes "ue#e si*ni6ca:
a) ;l ori*en #el Derec!o en cuanto a su nacimiento !istrico
b) ;l Derec!o al cual #ebemos recurrir cuan#o se #ebe
encua#rar un caso o resol(er un conficto)
;n este @ltimo senti#o "re*untarse "or las &uentes #el Derec!o es:
FDn#e encontramos el Derec!oG [ la res"uesta es +ue el Derec!o
se mani6esta a (eces como una ley% a (eces como una costumbre%
una -uris"ru#encia y como #octrina)
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Franja Morada
Todo el da, todos los das.
7) ;n&o+ue tra#icional #e las &uentes #el Derec!o: ;l @ltimo #e los
senti#os al +ue re&eramos anteriormente es la "ostura m5s
conoci#a cuan#o estu#iamos este tema% ya +ue acu#ir a las
8D)% im"lica buscar criterios ob-eti(os "ara &un#amentar
racionalmente una #ecisin) ;-): si un -ue$ tiene +ue #eci#ir
#esconectar un "ulmotor a una "ersona no "ue#e &un#ar su
#e#icin en un acto arbitrario o "or +ue se le ocurri% "ues
#ebe encontrar una &uente #e #erec!o "ara &un#amentar su
#ecisin: una cl5usula constitucional o una ley sienta un
"rece#ente -u#icial% etc)
?) ;n&o+ue #e 1ernen*o: =ara este autor estu#iar las &aculta#es
#el Derec!o #ebe si*ni6car al*o m5s +ue el en&o+ue
tra#icional% ya +ue es necesario in(esti*ar las con#iciones
materiales #e los mo#os #e "ro#uccin #e las normas -ur#ica
en una socie#a# "ara (isuali$ar el "roceso #e "ro#uccin #e las
normas) ;sta "ostura si*ni6ca "o#er #eterminar cmo es el
mecanismo mental #el -ue$ y "ermite "ro&un#i$ar +ue los
&un#amentos #e un &allo son m5s com"le-os +ue la mera
in(ocacin #e una ley) ;n esta "ers"ecti(a com"arti#a "or las
teoras crticas (AseJ) "ue#e #istin*uirse a las &uentes &ormales
como la ley% la -uris"ru#encia% etc)% #e las &uentes materiales
+ue son los &actores sociol*icos% las o"iniones "olticas% la
i#eolo*a #el -ue$% el marco "oltico y social en el +ue #ebe
tomar su #ecisin) To#o este con-unto #e circunstancias +ue
est5n "resentes al momento #e #eci#ir y "ermiten% se*@n la
=ro&) AseJ% tener una (isin m5s abarcati(a y com"rensi(a #e
cmo es el mecanismo "ara #ictar una sentencia% es una (isin
sociolo*ista) ;n al*unos casos com"le-os a@n cuan#o los -ueces
"ue#an encontrar una ley "ara &un#ar su sentencia% no cabe
#u#a +ue subyace a esa #ecisin una "osicin i#eol*ica
#etermina#a y tambi/n una "resin social #etermina#a) ;-): ;l
caso #e Romina Te-erina)
;-): Una -ue$a #e Ra&aela #eci#i +ue (arios menores +ue !aban
cometi#o #esmanes no sal*an #e sus casas "or :M #as% sal(o
acom"aTa#os "or sus "a#res) ;sta #ecisin &ue muy critica#a "ero
la -ue$a a@n cuan#o in(oc la ley) ;s e(i#ente +ue su &allo esta
basa#o en una "osicin i#eol*ica "ersonal y en la necesi#a# #e
#ar res"uesta a un reclamo social #e "oner ciertos lmites a los
menores)

E) Las &uentes cl5sicas: Son:
a) Ley
b) 2ostumbre
c) Buris"ru#encia
#) Doctrina
Una u otras ser5n consi#era#as m5s im"ortantes se*@n la
conce"cin #e Derec!o +ue ten*amos
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;-): =ara el "ositi(ismo #e Delsen% la &uente m5s im"ortante es la
ley)
=ara el realismo norteamericano la &uente m5s im"ortante es
la -uris"ru#encia)
a) La ley es una norma #e car5cter *eneral emana#a #e un
r*ano com"etente)
b) La costumbre es una con#ucta reitera#a #e !ec!os similares
"or "arte #e la socie#a# con la con(iccin #e +ue es
-ur#icamente obli*atoria) ;-): #urante muc!os aTos no
estaba le*isla#o la utili$acin "or "arte #e las mu-eres #el
,#e. se*ui#o #e su a"elli#o y antes #el #e su cnyu*e)
Nuestro 2#i*o 2i(il en su art):O slo a#mite la costumbre
como &uente #e Derec!o cuan#o est5 e<"resamente
autori$a#a "or la ley) ;-): el 2#i*o #e 2omercio tiene
muc!os art)% +ue e<"resamente #is"onen +ue al*unos
confictos se #eben solucionar se*@n las costumbres
!abituales entre los comerciantes "or el contrato% el 2#i*o
no ace"ta la costumbre contraria a la ley)
El concepto de Derecho (art!
"usticia # moral
Obli*acin moral y -ur#ica:
:) Seme-an$as entre obli*aciones -ur#icas y
morales)
7) 2aractersticas #e las re*las morales
a) Im"ortancia
b) Inmuni#a# al cambio #elibera#o
c) 2ar5cter (oluntario #e las trans*resiones
morales
#) La &orma #e "resin moral
:) =ara 4art las obli*aciones -ur#icas y morales tienen al*unos
as"ectos en com@n% tales seme-an$as son las si*uientes:
a) Unas y otras re*las son concebi#as como obli*atorias con
in#e"en#encia #el consentimiento y #el in#) Obli*a#o y
est5n sustenta#as "or una im"ortante "resin social en
"rocura #e una con#ucta re*ular)
b) ;l cum"limiento #e ambas obli*aciones no es consi#era#o
al*o #i*no #e encomio (alaban$a% &elicitacin)% sino una
mnima contribucin a la (i#a social +ue #ebe tomarse como
al*o corriente)
c) Tanto el Derec!o como la moral incluyen re*las +ue ri*en la
con#ucta #e los in#i(i#uos en situaciones +ue se re"iten
constantemente a lo lar*o #e la (i#a y no en ocasiones o
acti(i#a#es es"eciales)
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Todo el da, todos los das.
#) Tanto el Derec!o como la moral son necesarios "ara +ue un
*ru"o social "ue#a con(i(ir)
7) 2aractersticas #e las re*las morales +ue son "ro"ias y
es"ec6cas #e las mismas y +ue las #i&erencian #e las re*las
-ur#icas)
a) La re*la esencial #e to#a re*la moral es +u/ se la consi#era
como al*o cuya obser(ancia es muy im"ortante) ;n
contraste con la moral% las re*las #e las buenas costumbres%
#el trato social y a (eces% al*unas re*las -ur#icas% no
re(isten *ran im"ortancia% ya +ue su incum"limiento no
ori*inara un caos social como "or e-): el incum"limiento #e
una le(e &alta #e tr5nsito% como "or e-)% estacionar el
autom(il en un lu*ar "ro!ibi#o% no "a*ar el cos"el #e
estacionamiento) Ambas cuestiones insi*ni6cantes% sin
embar*o tiene una sancin -ur#ica% "ues com"roba#a la
tras*resin% el mal llama#o% el -ue$ #e &altas sancionar5 al
in#i(i#uo con una (mal llama#a) multa (im"uesto)) ;n
conclusin% la im"ortancia es esencial y #e6ne a to#a re*la
moralC en cambio% una norma -ur#ica con su res"ecti(a
sancin "ue#e no ser tan im"ortante)
b) ;s caracterstica #el sistema -ur#ico el !ec!o #e +ue
"ue#en intro#ucirse cambios o #ero*arse normas en &orma
#elibera#a o me#iante un acto e<"reso al sancionarse una
ley% "romul*arse un #ecreto% etc)
As "or e-em"lo% es l*ico #ecir% a "artir #el :V #e Octubre
#el 7UUM ser5 consi#era#o #elito tal o cual acto) =ero no
ocurre lo mismo con las re*las morales% "ues sera sin
senti#o #ecir% "or e-em"lo% a "artir #e :V #e Octubre #el
7UUM tal !ec!o ser5 consi#era#o inmoral)
;sta #i&erencia "ara 4art #eri(a en +ue las re*las morales
son esenciales% transmiti#as #e *eneracin en *eneracinC a
#i&erencia #e las re*las -ur#icas +ue son una creacin #e los
r*anos institucionales com"etentes)
c) =ara 4art% en las re*las morales es "osible una e<cusacin%
es #ecir% +ue una "ersona #i*a: ,4ice to#o lo "osible% "ero
no "u#e e(itarlo) 4e toma#o to#as las "recauciones y no
"u#e e(itarlo.) ;n estos casos% esa "ersona no ser5 "asible
#e un re"roc!e y +ue#a e<clui#a #e una sancin moral)
;l incum"limiento #e las normas -ur#icas siem"re ser5
sanciona#o a@n cuan#o la "ersona #i*a: ,4ice to#o lo
"osible y no "u#e e(itarlo.) ;-): la res"onsabili#a# ob-eti(a
en el Derec!o 2i(il) Si una "ersona "ro#uce #aTo a otra% a@n
cuan#o no !aya si#o su intencin% #ebe i*ualmente re"arar
ese #aTo)
#) =ara 4art es #istinta la &orma #e "resin social en una re*la
-ur#ica +ue en una re*la moral) ;n las NB)% la "resin
consiste en amena$ar a los su-etos con un casti*o% como "or
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e-em"lo% la "ri(acin #e la liberta#% el "a*o #e una multa%
etc) Las Re*las Morales% en cambio tienen una &orma #e
"resin social +ue a"unta en :V lu*ar a la "ro"ia conciencia
#el in#i(i#uo% es #ecir% no un casti*o e<terno% sino +ue el
"ro"io su-eto sienta un remor#imiento interno en su "ro"ia
conciencia% como "or e-em"lo% si act@as #e tal manera%
estaras (iolan#o tu "ro"ia "romesa) Si !aces tal accin te
sentir5s mal)
El $aradi%ma de los DD..
:) 2aractersticas #e los DD)44) se*@n 3ar#ella
a) consisten en ser una res"uesta a las necesi#a#es% +ue to#os
los seres !umanos
#eban cubrir "ara "o#er (i(ir #i*namente y #esarrollarse en
la me#i#a #e sus
=osibili#a#es)
2uan#o !ablamos #e necesi#a#es nos re&erimos a
necesi#a#es concretas% +ue los *ru"os !umanos tienen en
un momento !istrico #etermina#o) ;-): la salu#% la
alimentacin% la liberta#% la e#ucacin% etc)
;sta conce"tuali$acin #e 3ar#ella es em"rica
((eri6cable% +ue sur*e #e la reali#a#% #e la e<"eriencia) "or
lo tanto se o"one al -usnaturalismo m5s e<tremo "ara el
cu5l estos #erec!os e<istiran% "or e-): en el "lano #i(ino)
b) los DD)44) son construcciones !istricas% son lo*ros +ue la
socie#a# (a obtenien#o y se (an construyen#o entre to#os los
miembros #e la socie#a#)
;sta conce"tuali$acin% a enten#er #e Aorello% se o"one a
#os cosasC al -usnaturalismo en :V lu*ar "or +ue /ste
concibe a los Derec!os Naturales como atem"orales%
eternos% anteriores al ;sta#o% etc)% y se o"one tambi/n a las
"osiciones autoritarias en la cual los DD)44) son conce#i#os
"or al*@n l#er)
c) los DD)44) siem"re limitan al "o#er "oltico% "ues en
#e6niti(a% las e<i*encias #e *aranti$ar a+uellas necesi#a#es
(an #iri*i#as al ;sta#o)
#) ;n materia #e DD)44)% el ;sta#o es res"onsable #e su
cum"limiento "or +ue tambi/n la mayora #e los "ases%
como es le caso #e la Ar*entina% suscribe "actos
internacionales y se somete a tribunales internacionales +ue
"ue#en sanciona al ;sta#o si se "rueba +ue incum"li con
un "acto 6rma#o) ;sta (isin sobre la res"onsabili#a# #el
;sta#o se a la (isin #e un ;sta#o abstencionista% es #ecir%
un ;sta#o +ue no inter(iene en materia econmica y social y
le #a "rimaca a las re*las #el libre merca#o)
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e) SeTala 3ar#ella +ue los DD)44) #es#e el "unto #e (ista
6los6co #eben ser concebi#os como (er#a#es nter
sub-eti(as% "uesto +ue son el &ruto y el resulta#o #e un
"roceso #e #iscusin y acuer#o entre ci(ili$aciones y
conce"ciones 6los6cas #i&erentes)
;sta conce"cin sobre los DD44) Se o"one a a+uella
conce"tuali$acin #e +ue los mismos tienen una e<istencia
ob-eti(a en la cual no inter(iene en absoluto el ser !umano%
y se o"one tambi/n a a+uellas conce"ciones "uramente
sub-eti(as en las +ue ca#a su-eto o *ru"o social tiene su
"ro"ia conce"cin acerca #e +ue DD44) Deben *aranti$arse)
7) 2lasi6cacin #e los DD44):
a) Des#e el "unto #e (ista !istrico los DD44) =ue#en clasi6carse
"or *eneraciones) As% la :V *eneracin #e DD44) A"arecen en los
si*los 01II [ 01III y corres"on#e a los #erec!os ci(iles y
"olticos) ;-): "ro"ie#a#% comercial% (otar% etc)
La 7V *eneracin #e DD44)% a"arece a comien$o #el si*lo 00 y se
caracteri$an "or "ertenecer al #enomina#o ,;sta#o #e bienestar.:
son los Derec!os econmicos y sociales) ;-): alimentacin% acceso
a salu# y e#ucacin% a or*ani$ar sin#icatos% etc)
La ?V *eneracin #e DD44)% se inicia con "osteriori#a# a la 7H
3uerra Mun#ial y se (inculan es"ecialmente con los Derec!os #e
los "ueblos y las naciones) ;-): #erec!o a la "a$% a la no
inter(encin en los asuntos #e un ;sta#o% etc)
;sta clasi6cacin "or *eneraciones no es com"arti#a "or to#os los
autores)
b) Otra clasi6cacin es se*@n el conteni#o #e los DD44):
Des#e este "unto #e (ista nos encontramos con los si*uientes:
Derec!os in#i(i#uales y ci(iles% como "or e-em"lo% a la
liberta#% "ro"ie#a#% etc)
Derec!os "olticos% como el #erec!o al su&ra*io% a
&ormar "arti#os "olticos% etc)
Derec!os econmicos% sociales y culturales% #estina#os
a *aranti$ar el acceso "ara una (i#a #i*na "ara a+uellas
"ersonas +ue carecen #e bienes b5sicos como "ro#ucto
#e la #esi*ual #istribucin #e la ri+ue$a
Derec!o al me#ioambiente sano% a la "a$ y al
#esarrollo)
Derec!o #e las minoras% como es el caso #e los
#erec!os #e la mu-er% los niTos% #e las "ersonas con
ca"aci#a#es #i&erentes)
?) Normati$acin #e los DD44):
Muc!os "ases no !an incor"ora#o a su Derec!o "ositi(o el
reconocimiento a los DD44)
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La Ar*entina lo !a !ec!o en la re&orma constitucional #e :PPE)
;n tal senti#o% el art) OM inciso 77 enumera una serie #e "actos
y trata#os #e DD44)% a los cuales el "ro"io art)% les otor*a
-erar+ua constitucional% "or lo tanto% si una ley se o"one al
conteni#o #e esos "actos% los -ueces #eben #eclararla
inconstitucional)
Si "asamos lectura a esos trata#os a#(ertimos +ue
com"ren#en casi to#os los Derec!os se*@n la clasi6cacin #e
los conteni#os #e los DD44)% as "or e-em"lo los Derec!os
ci(iles y "olticos los encontramos "or e-em"lo en la
Declaracin Uni(ersal #e los Derec!os #el 4ombre #e :PESC los
Derec!os econmicos y sociales los encontramos en el =acto
Internacional #e Derec!os ;conmicos% Sociales y 2ulturales #e
:PNNC y los Derec!os #e las minoras en a+uellas con(enciones
re&eri#as a la #iscriminacin racial% #e la mu-er y en la
2on(encin #e los Derec!os #el NiTo)
$luralismo "ur&dico:
:) 2once"to
7) Di&erencia con el ;STATALISMO
?) Teoras en ;uro"a:
Santi Romano
3ui#o 8asso
;!rlic!
2arbonnier
E) ;<"eriencias estu#ia#as en Latinoam/rica
\onas rurales en M/<ico (3essner)
8a(ela #e =asar*a#a (Sou$a Santos)
2ala!uyo (=er@)
:) ;n t/rminos *enerales se entien#e "or "luralismo -ur#ico a
la ace"tacin #e +ue (arios r#enes -ur#icos "ue#en
con(i(ir en un mismo es"acio y tiem"o ne*an#o la
e<clusi(i#a# estatal en la "ro#uccin #e normas -ur#icas)
;-): a#mitir +ue en la =ata*onia las comuni#a#es Ma"uc!es
ten*an su "ro"ia normati(i#a#% basa#a en sus costumbres
ancestrales y +ue "ue#en ser #i&erentes a la le*ali#a#
estatal)
7) Se*@n 1ol(i% el "luralismo -ur#ico es la teora +ue se
contra"one a la teora estatalista) ;<"lica este autor +ue en
la ;#a# Me#ia comien$an a &ormarse en ;uro"a los *ran#es
;sta#o Nacionales% como 8rancia y Alemania% y tratan #e
eliminar las #istintas costumbres -ur#icas +ue #e mo#o
#i&erentes se es"arcan "or ;uro"a en ca#a "rinci"a#o o
#uca#o y estas ;sta#os "reten#ieron entonces y como es
l*ico% im"oner un Derec!o uni&orme a6rman#o +ue slo es
Derec!o lo sanciona#o "or el ;sta#o ne*an#o la e<istencia
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#e to#o Derec!o +ue no sea emana#o #e los r*anos
estatales)
;ntonces% las teoras #el =luralismo -ur#ico son una
o"osicin al estatalismo% ya +ue #e6en#en la i#ea +ue en un
mismo ;sta#o "ue#en con(i(ir r#enes -ur#icos "aralelos)
?) ;n ;uro"a #es#e "rinci"ios #el si*lo 00% (arios autores
"ro(enientes "rinci"almente #e la sociolo*a -ur#ica% !an
#e&en#i#o la tesis #e +ue e<isten #istintos sistemas le*ales
+ue con&rontan con el Derec!o ;statal)
Al*unos e-)% son los Santi Romano y 3ui#o 8asso% en Italia%
+ue #e6en#en la teora #e la institucin% se*@n la cual
al*unos *ru"os or*ani$a#os o asociaciones "ue#en "ro#ucir
su "ro"io Derec!o)
Uno #e los autores m5s im"ortantes en el "luralismo
-ur#ico% es el &ranc/s Bean 2arbonnier% "ara +uien en las
*ran#es socie#a#es in#ustriales !ay #i(ersos &ocos o centros
*enera#ores #e Derec!os +ue ri(ali$an con el or#enamiento
-ur#ico estatal)
E) ;n Latinoam/rica se !an #esarrolla#o #istintos estu#ios +ue
!an +ueri#o ser sistemas #e "luralismo -ur#ico) A #i&erencia
#e ;uro"a% la e<istencia en Latinoam/rica #e sistemas
-ur#icos "ro"ios y #istintos al ;sta#o como seria en las
&a(elas #e Arasil% "or e-em"lo se #ebe no al rec!a$o #el
#erec!o estatal sino m5s bien% a la ausencia +ue tambi/n se
a#(ierte en otros ser(icios como la e#ucacin% las salu#% etc)
;n :POU% 3essner estu#i en M/<ico la situacin #e muc!as
$onas rurales #on#e tenan "roce#imientos -ur#icos "ro"ios
y "ara solucionar% sus #i&eren#os% escasamente recurran a
los tribunales y se mane-aban con sus "ro"ios 5rbitros)
;n Arasil% Sou$a Santos reali$ estu#ios en la &a(ela #e
=asar*a#a en Rio #e Baneiro y tambi/n obser( la (i*encia
#e una normati(i#a# -ur#ica o"uesta al Derec!o estatal%
"ero este autor !a #emostra#o la necesi#a# y !a #e&en#i#o
esa "ro"ia re*ulacin -ur#ica% "ues "ara estros *ru"os
sociales% el Derec!o es inenten#ibleC es (isto como al*o
a-eno y #e #i&cil com"rensin% tambi/n en estas &a(elas%
ante la e<istencia #e confictos no se recurre a or*anismos
#el ;sta#o% sino +ue tienen sus "ro"ios 5rbitros y sus "ro"ios
"roce#imientos% muc!os m5s sim"les +ue los #e los 2#i*os
estatales)
8inalmente% resulta interesante le caso #e la comuni#a# #e
2ala!uyo% en =er@) A+u se trata #e un "luralismo -ur#ico
#enomina#o antro"ol*ico% ya +ue se basa en las
costumbres in#*enas anteriores a la im"osicin #e la
le*ali#a# es"aTola) Las in(esti*aciones reali$a#as en
2ala!uyo !an #emostra#o +ue esta comuni#a# "osee su
"ro"io estatuto #e ,#elitos.% #i&erente a la le*ali#a# "enal
#el ;sta#o) ;-): el !urto% "ara ellos no es tal% se consi#era
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+ue al*uien !a toma#o al*o "or +ue lo necesitaba y est5
obli*a#o a #e(ol(erlo% y otras 6*uras +ue en nuestro
Derec!o no son &altas% s son casti*a#as) ;-): el rencor)
Conceptos 'ur&dicos fundamentales
;l su-eto #e Derec!o:
=ara conce"tuali$ar al Su-eto #e Derec!o #ebemos estu#iar
tres as"ectos:
:) 2mo el Su-eto #e Derec!o est5 rece"ta#o en nuestra
le*islacin
7) 2mo el Su-eto #e Derec!o es conce"tuali$a#o "or el
-usnaturalismo y "or el "ositi(ismo)
?) An5lisis #el Su-eto #e Derec!o #es#e las "ers"ecti(as
crticas)
:) Des#e el Derec!o Romano se !a #e6ni#o al Su-eto #e
Derec!o como: to#o ente susce"tible #e a#+uirir #erec!os y
contraer obli*aciones% y a su (e$ se clasi6ca en "ersonas
&sicas% +ue son a+uellas +ue tienen si*nos caractersticos #e
!umani#a# y las "ersonas -ur#icas% +ue son creaciones
i#eales% "ero +ue la ley les asi*na ca"aci#a# -ur#ica% "or
e-em"lo una asociacin% una socie#a# comercial% etc)
Nuestro 22) Se basa en el mo#elo romano y "or ello el
artculo ?U seTala +ue los Su-etos #e Derec!o son: ,los entes
susce"tibles #e a#+uirir #erec!os y contraer obli*aciones.)
7) ;l "ositi(ismo y el -usnaturalismo no com"arten una misma
#e6nicin #e Su-eto #e Derec!o)
Dentro #el "ositi(ismo% Delsen #e6ne la "ersona como un
,centro #e im"utacin normati(a.% es #ecir% +ue la
"ersonali#a# es una creacin #el "ro"io Derec!o y "or en#e
slo ser5 Su-eto #e Derec!o a+uello +ue el or#enamiento
-ur#ico #etermine)
=ara los -usnaturalistas% en cambio% el Su-eto #e Derec!o% la
"ersona !umana e<iste antes #el "ro"io Derec!o y la
"ersona ya "osee Derec!os Naturales a@n cuan#o la "ro"ia
normati(a se los #escono$ca% es #ecir% +ue to#os los
Derec!os #el in#i(i#uo no #eri(en #e la norma -ur#ica como
#ira Delsen y #e(iene #el Derec!o Natural)
Tanto la "osicin #e Delsen como la #e los -usnaturalistas
merecen una crtica
La :V "osicin "or +ue re#uce to#a conce"tuali$acin #el
Su-eto #e Derec!o a la norma% y la 7V "osicin "or +ue
a"elan a conce"ciones meta&sicas #e #i&cil #emostracin
como son los su"uesto Derec!os Naturales
?) A "artir #e esas crticas% la teora crtica #el Derec!o
entien#e +ue ni "ositi(istas ni -usnaturalistas !an abor#a#o
la "roblem5tica #el Su-eto #e Derec!o #e manera "ro&un#aC
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Franja Morada
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y la "rinci"al crtica +ue se e&ect@a es +u/ nin*una #e esas
#os "osturas recurre al au<ilio #e otras ciencias "ara
enri+uecer el conce"to #e Su-eto #e Derec!o
;n este as"ecto% @til es recor#ar +ue las teoras crticas
"romue(en la inter#isci"linarie#a#)
;n este caso concreto% las teoras crticas entien#en +ue
resulta im"rescin#ible a la !ora #e anali$ar a la "ersona
!umana% al Su-eto #e Derec!o% a la relacin entre "ersonas y
Derec!o y otros as"ectos #e /ste tema TOMAR LOS
A=ORT;S D;L =SI2OANALISIS =ARA 2OM=R;ND;R [
R;8L;0IONAR SOAR; 2OMO ;L D;R;24O resuel(e este
conce"to #e Su-eto #e Derec!o% as% "or e-em"lo recurrir a
las nociones &reu#ianas #e [O y ;LLO #entro #e lo +ue 8re#
llama ,teora #e la "ersonali#a#.)
=ierre Le*euc!e en la teora ,Amor #el emisor. #ice +ue #e
al*una manera los su-etos no (i(en tratan#o #e es+ui(ar la
ley)
A ni(el inconciente% los su-etos necesitan la autori#a#)
;n conclusin% las teoras crticas e&ect@an un im"ortante
a"orte "ara la com"rensin #el Su-eto #e Derec!o% ya +ue
incor"oran saberes #e otras #isci"linas y "or otro la#o
recurren tambi/n a la #enomina#a ,teora #e la 6ccin.% a
"artir #e la cual se la "ue#e a"licar tambi/n a la nocin #e
Su-eto #e Derec!o estu#ian#o +ue el art) ?U #el 22)% en
cierta me#i#a es una 6ccin "or +ue +uienes no transitaron
la escolari#a# o est5n &uera #el em"leo y !asta #el
consumo% no a#+uieren obli*aciones y no &orman "arte #el
mun#o #el Derec!o)
Distintas corrientes: An*losa-ona y 8rancesa o Materialista)
Los as"ectos #e la #o*m5tica -ur#ica:
Teora #e las normas y el or#enamiento -ur#ico: normaL
conce"to #e AoG: FRu/ caracteri$a a una norma como -ur#ica)
Distintas "ers"ecti(as #e una norma ((ali#e$% (i*encia y
-usticia) ;-em"lo:
Or#enamiento Bur#ico ' el "roblema #e la contra#iccin y como
se resuel(e% la*unas #el Derec!o (cuan#o el Derec!o no
"re(ee))
Inter"retacin #el Derec!o: =roblemas #el len*ua-e -ur#ico:
Ambi*Qe#a#% im"resicin% contra#iccin entre normas)
;-em"los)
Distintos m/to#os #e inter"retacin LLLL Tra#icionales
Mo#ernos)
M/to#o sistem5tico% teleolo*a% anal*ico)
8uentes #el Derec!o: en&o+ue tra#icional% las teoras crticas)
2lasi6cacin #e Ross)
Busticia se*@n Delsen
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4art: Derec!o y Moral)
DD44): caracteri$acin se*@n 3ar#ella% caractersticas)
2lasi6cacin #e los DD44) Se*@n su conteni#o)
=luralismo -ur#ico: conce"to% #i&erencia con la conce"cin
estatalista% "osiciones tericas en ;uro"a% e<"eriencias en
Latinoam/rica)
Al*unas "articulari#a#es #el #iscurso -ur#ico)
Su-eto #e Derec!o: #istintas (isiones% cmo en&ocan el
"ositi(ismo y el iusnaturalismo al S) #e Derec!o y +u/ crticas
"ue#e &ormularse a esos abor#a-es)
Ru/ a"ortes !a e&ectua#o otras #isci"linas al estu#io #el S) #e
Derec!o)
M) Los as"ectos +ue caracteri$an a una norma como -ur#ica son:
(se*@n el alem5n 4ans Delsen)
:) 2oersiti(i#a#
7) (ali#e$
?) Di&erencia entre NB) [ Re*la #e Derec!o)
:) Si*ni6ca +ue #etr5s #e to#a norma -ur#ica se encuentra
"resente la &uer$a y el "o#er #el ;sta#o% "ara *aranti$ar el
cum"limiento o "ara a"licar sancin)
7) Una norma Bur#ica es (5li#a cuan#o &ue sanciona#a "or el
r*ano com"etente y esta com"etencia le &ue otor*a#a a #ic!o
r*ano "or una norma su"erior)
?) Las NB) Son actos #e (olunta# emana#os #el le*isla#or)
Las Re*las #e Derec!o son actos #e conocimiento crea#os "or
2B)G =ara
#escribir el conteni#o #e la norma)
N) Se*@n 4art% la obli*acin moral se #i&erencia #e la -ur#ica en +u/:
La norma moral im"lica im"ortancia) Una norma Bur#ica "ue#e
no re(estir im"ortancia y a@n as% ser NB)% tras*resin #e una)
La NMG A#mite e<cusacin% la #e NB) conlle(a siem"re una
sancin)
Di&erencia "resin social)
Las NB) cambian y tienen (i*encia% las NM)% no)
S) ;l Iusnaturalismo entien#e +ue la "ersona es titular #e Derec!os
Naturales antes #e +ue el ;sta#o elabore una #e6nicin #e "ersona)
Se critica el alu#ir a conce"ciones meta&sicas)
;l =osG ;ntien#e "or "ersona lo +ue la ley #i*a +ue es "ersona)
Se le critica +ue re#uce la conce"tuali$acin a la norma)
Las teoras crticas% +ue "romue(en la inter#isci"linarie#a#%
entien#en +ue #eberamos tomar los a"ortes &reu#ianos #e la teora
#e la "ersonali#a#% la teora #el amorG% al censorG [ +ue el art)% ?U es
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una 6ccin% "uesto +ue no seran "ersonas +uienes est5n &uera #el
consumo% ya +ue no a#+uieren Derec!o no contraen obli*aciones)
P) Inter"retar una norma -ur#ica si*ni6ca D;S;NTRAZAR el senti#o
#e /sta "ara a"licarla correctamente)
M/to#os:
:) De 3/ny: Mo#ernos (am"lia liberta# al -ue$)
:V "aso ' si la ley es clara% se a"lica
7V "aso ' si no es clara% se buscan otras &uentes como la
-uris"ru#encia)
?V "aso ' si a@n as la cuestin resultara #u#osa% el -ue$ #eber5
resol(er la cuestin con una ley +ue /l sancionara si &uera le*isla#or)
Tra#icionales: antes #e la Re()G
3ramatical: cuan#o se tienen #u#as acerca #el senti#o #e una
"alabra% se recurre a la &uente% y e-)% la =@blicaG% "ara encontrar el
senti#o #e tal "alabra)
2ontem"or5neo:
Teleol*ico: intentar a#(ertir +ue +ui$5s #einG ;l le*isla#or al
sancionar la norma) 2u5l es la 6nali#a# #e la ley% "ara +ue &uera
#icta#a) 0<<<<<<<<<<G
7) ;l iusnaturalismo es una corriente #e "ensamiento +ue a6rma la
e<istencia #e Derec!os Naturales "or sobre el Derec!o =ositi(o)
;<isten 7 ti"os #e Iusnaturalismo:
a) ;scol5stico (reli*ioso): sur*e en la /"oca teocentrica% en la cual
Dios es el centro #e to#as las cosas) A6rma +ue e<isten
Derec!os Naturales cuya &uente es Dios% sus "rinci"ales
e<"onentes son San A*ustn y Santo Tom5s #e A+uino con sus
res"ecti(as obras ,De ci(itas #ei. y ,La suma teol*ica.
3ra#acin #e las leyes
Ley eterna Ley Di(ina Ley Natural
=lan #e Dios relacin #irecta Ra$n)
(;terno% uni(ersal% #e Dios (Aiblia)
Inmo#i6cable)
Si*uien#o a Santo Tom5s% "o#emos #ecir +ue una ley es (5li#a
cuan#o se basa en la ley eterna% intensi6ca#o "or esto un
or#enamiento #e la ra$n con (ista al bien com@n "or +uien est5 al
man#o #e la socie#a#)
b) Racional: se #i&erencia #el escol5stico en +ue a+u la &uente #e
los Derec!os Naturales es la Ra$n)
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Sur*en en la /"oca en la +ue se consi#era al !ombre el centro
#e to#o)
De&en#a las teoras contractualitas% e<"lican#o +ue antes #e la
or*ani$acin #e los ;sta#os el !ombre ya "osea ciertos
Derec!os% como "or e-em"lo el Derec!o a la (i#a o a la
"ro"ie#a#% "or mencionar al*unos% al ar*umentar +ue los
!ombres <<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<G
;stos Derec!os "or lo tanto% estos Derec!os con anteriores al
;sta#o y si un *obierno los #esconoce% el "ueblo "ue#e
#esobe#ecer o le(antarse% "or +ue son los (er#a#eros titulares
#e los Derec!os) =ara el Iusnaturalismo una norma -ur#ica es
(5li#a si se a#ecua a los Derec!os Naturales)
?) A me#ia#os #el Si*lo 00% los iusnaturalistas acusaron a los
"ositi(istas #e !aber ayu#a#o a sostener el r/*imen Na$i% al
#esconocer los Derec!os Naturales "ara e-ecutar el =o#)G) N Aobbio
e<"lica las tres &ormas +ue "o#emos encontrar #e "ositi(ismo:
a) como mo#o #e acercarse al estu#io #el Derec!o ((incula#o con
la 2B))
SeTala Aobbio +ue solo #ebe estu#iarse el Derec!o e<istente% el
Derec!o =ositi(o) ;l Derec!o +ue es% y no el +ue #ebera ser)
b) como teora ((incula#a con el estatalismo)
Solamente es Derec!o a+uel sanciona#o "or el ;sta#o)
c) como i#eolo*a: "ara Aobbio esta @ltima &orma #e "ositi(ismo
es muy #i&cil #e encontrar en al*@n #octrinario "or +ue no es
"osible +ue una "ersona acate cual+uier cosa sin si+uiera
"ermitirse cuestionar)
#) Las nue(as "ers"ecti(as crticas entien#e +ue el Derec!o #ebe
ser estu#ia#o toman#o los a"ortes #e otras #isci"linas% "ara
lo*ar un mayor enten#imiento #e /ste y "ara +ue /ste se (ea
enri+ueci#o)
;l nue(o a"orte es la inter#isci"linari#a#)
E) La i*lesia 2atlica a#!iere al Iusnaturalismo) Dic!a corriente a6rma
la e<istencia #e un Dios Natural anterior y #e un (alor su"erior #el
Derec!o =ositi(o)
Sabemos +ue el Iusnaturalismo "reten#e res"etar el or#en natural
y la ley eterna y la i*lesia 2atlica% #e6en#e esta a6rmacin
ar*umentan#o +ue el matrimonio entre !omose<uales ,es la
#estruccin #e la &amilia.)
;l iusnaturalismo se #ice inmo#i6cable% y la I*lesia consi#era +ue
,esta nue(a le*islacin es &ruto #e una e<traTa i#ea #e
mo#erni#a#.
A6rma tambi/n esta corriente +ue si la ley "ositi(a #esconoce los
"rinci"ios Iusnaturalestas% es in(5li#a y "ue#e ser #esobe#eci#a
"or los !ombres)
,Una ley (como la es"aTola% #e una *ran #esi*ual#a# como /sta
no obli*a% no "ue#e obli*ar])) Sera una &orma #e "ositi(ismo
-ur#ico sin senti#o.)
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Todo el da, todos los das.
;l esta#o ;s"aTol a#o"ta la "ostura #el =OSITI1ISMO BURKDI2O)
;l =B) 2onsi#era Derec!o @nicamente al Derec!o =ositi(o% es #ecir%
a lo +ue la ley consi#era tal) Ace"ta la e<istencia #e (alores
&un#amentales a #e&en#er% "ero no los consi#erar5 Derec!o en
tanto no "ertene$can al or#enamiento -ur#ico estatal)
A6rma +ue to#o Derec!o sanciona#o "or el ;sta#o es #e
le*itimi#a# in#iscutible y #ebe ser cum"li#o "or to#os)
;l *obierno ;s"aTol e<alta este ras*o #el =B)
,los &uncionario no "o#an aco*erse a la ob-ecin (#e la nue(a ley)
ya +ue !an #e cum"lir las leyes +ue el "arlamento a"rueba en una
socie#a# #emocr5tica.)
As como el =B) A6rma tambi/n el ;sta#o ;s"aTol +ue ,las leyes
#eben ser cum"li#as "or to#o el mun#o.
M) =articularmente% me inclino "or el =ositi(ismo -ur#ico y rec!a$o al
iusnaturalismo
;l Derec!o Natural es inmo#i6cable% lo +ue no me "arece
&a(orable "ara el Derec!o% ya +ue /ste #ebe a#a"tarse al
conte<to y res"on#er a las necesi#a#es #e un #etermina#o
momento socio !istrico)
Rui$5s la ley Di(ina "u#o ayu#ar a la or*ani$acin #e las
socie#a#es "rimiti(as) La Aiblia muestra un claro e-em"lo
cuan#o consa*ra el llama#o ,tab@ #el incesto. base #e or*)% #e
to#a socie#a# "rimiti(a)
=ero ya no "o#emos (i(ir con "rece"tos #e una reali#a# +ue no
es la nuestra
Incluso nuestra carta ma*na en el art)% ?U "ermite su re&orma)
Los (alores cambian en las #i&erentes culturas% "ero tambi/n
cambian con el "aso #el tiem"o)
[ si el Derec!o no contem"la estos cambios y establece normas
+ue se a-usten a las necesi#a#es #el "ueblo% /ste no ten#r5 otra
o"cin +ue no res"etarlas)
;s #i&cil a@n concebir la i#ea #e una &amilia com"uesta "or #os
inte*rantes #el mismo se<o) [ #u#o +ue la I*lesia al*una (e$
ace"te tal cosa) =ero el matrimonio no tiene el mismo
si*ni6ca#o ante los catlicos% +ue ante la ley) =ara la ley es solo
un contrato +ue re*ula la con(i(encia #entro #el n@cleo &amiliar)
4oy #a es com@n +ue "are-as #e !omose<uales con(i(an% y ya
es +ue #ebe el Derec!o no #iscriminar y consi#erar a to#os
i*uales ante la ley% sera in-usto #e-ar a "ersonas &uera #el
sistema #e re*ulacin #el matrimonio solo "or su orientacin
se<ual)
7) ;l *obierno ;s"aTol est5 a &a(or #e la ley #e matrimonio
!omose<ual) ;sto es ob(io ya +ue el mismo ;sta#o la sancion) Al
!acerlo se encar* #e "rote*er los intereses #e estos miembros #e la
socie#a# y a la (e$ e-erci su #erec!o #e con(ertir en ley lo +ue
consi#eraba -usto)
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a) La i*lesia 2atlica e-erce el Derec!o #e to#a "ersona a mani&estar
su o"inin y se "resenta en contra a la unin le*al entre "ersonas
#e #istinto se<o% ya +ue /sta ley es o"uesta a la i#eolo*a
eclesi5stica)
;s e(i#ente +ue esto suce#era "or +ue la i*lesia consi#era al se<o
como el me#io #e mantencin #e la es"ecie% y -am5s "o#r5 concebir
el #eber conyu*al !omose<ual)
;l "lan #e Dios es consi#era#o inmutable y "ara ace"tar esta ley%
#ebera ser mo#i6ca#o% lo +ue es im"osible "or+ue traera a"are-a#a
la #estruccin #e la matri$ #e la I*lesia 2atlica)
Re(e)iones so*re el discurso 'ur&dico:
Al*unas "articulari#a#es #el #iscurso -ur#ico:
2omo en to#o #iscurso y #es#e la teora #e la comunicacin% el
#iscurso -ur#ico tiene los si*uientes elementos: #os su-etos% emisor y
rece"tor% una (a +ue los conecta "or #on#e circula el mensa-e y un
mensa-e a transmitir)
;sa comunicacin no siem"re es lineal (un rece"tor)% sino tambi/n
ra#ial ((arios rece"tores))
;l #iscurso -ur#ico% como seTala Ricar#o ;ntelman% se (incula como
el "o#er y lo !ace #e una manera "ara#o-al% "or +ue el Derec!o no se
interesa "or estu#iar las relaciones #el "o#er en la socie#a# y como
"ro"usiera Delsen% #eri(a ese tema !acia otras #isci"linas) ;-): es
"olticas% sociolo*a% etc)% mientras +ue "ara otra "arte% el Derec!o es
la #isci"lina +ue m5s se ocu"a #el "o#er% ya +ue el Derec!o 2onst)%
#etermina na#a menos +uienes ocu"an el "o#er #el ;sta#o) ;l 2#i*o
2i(il% "or e-em"lo% #etermina el "o#er #el "a#re sobre los !i-os)
(Delsen^ Derec!o #ebe ocu"arse slo #e la (ali#e$ normati(a))
;l #iscurso -ur#ico% en sus te<tos% refe-a la Distribucin #el =o#er y la
=otesta# #e +uienes !ablan) ;-): en un "roceso "enal% los c#i*os
"rocesales% asi*nan "recisas "rerro*ati(as al -ue$% al 6scal% al
abo*a#o #e&ensor% al acusa#o% etc)
;l #iscurso -ur#ico es un len*ua-e con T;0TURA AAI;RTA% "ues le-os
#e ser un len*ua-e "er&ecto y cerra#o% "resenta serios "roblemas #e
ambi*Qe#a#% im"recisin% contra#icciones% etc)% lo +ue obli*a a los
-ueces a recurrir a los #istintos m/to#os #e inter"retacin)
Actualmente% se e(i#encia un &enmeno #e contaminacin lin*Qstica%
ya +ue el (ocabulario -ur#ico se (e im"re*na#o #e t/rminos +ue
"ro(ienen #e otras #isci"linas) ;-): en la ley &e#eral #e ;#ucacin% se
a#(ierte cmo "alabras "ro"ias #e la economa contaminan el te<to
#e la leyC sien#o al*unos #e sus t/rminos los si*uientes: o&erta
curricular% ca"itali$acin #e los resulta#os% #eman#a e#ucati(a% etc)
;l Derec!o se mane-a con una serie #e "resunciones +ue en reali#a#
son 6cciones% e-em"lo: el 2#i*o 2i(il nos #ice +ue la ley se "resume
conoci#a "or to#os% lo +ue en reali#a# es una 6ccin% "or +ue na#ie%
ni los "ro"ios abo*a#os y -ueces "ue#en conocer to#a la le*islacin)
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=ero se trata #e una 6ccin o #e un recurso necesario "ara la "ro"ia
(i#a #el Derec!o) ;-): si al*uien comete un #elito% #ice ,no saba +ue
esto era #elito.)
SeTala 2arlos 25rco(a +ue el #iscurso -ur#ico #ista #e ser neutral%
"ues est5 car*a#o #e i#eolo*a% #e sub-eti(i#a#es% etc) As "or
e-em"lo% las leyes #e &amilia cuan#o &ueron elabora#as "or 1ele$
Sars6el#% estaban &uertemente ins"ira#as en la moral catlica% y a su
(e$% el Derec!o #e "ro"ie#a#% la liberta# contractual% etc)C estaban
&uertemente im"re*na#as "or un liberalismo e<tremo)
T;MAS =ARA ;L 8INAL:

2once"ciones acerca #el Derec!o #i&erencia entre
iusnaturalismo y "ositi(ismo) Se*@n Aobbio
Iusnaturalismo #i&erencian#o al escol5stico #e Santo Tom5s: las
clases #e leyes) De6nicin #e ley !umanan #e Sto) Tom5s)
Di&erencia c> iusnaturalismo racional)
=ositi(ismo: #istintas clases se*@n Aobbio)
000000000000000000G% el realismo norteamericano y el
realismo escan#ina(o)
Materialismo -ur#ico: las tres tesis #e Mar< y tambi/n las
ten#encias "osteriores a Mar<: economista y (oluntarista)
Las teoras crticas #el #erec!o)
2iencia -ur#ica: 6c!a #e la Dra) AseJ F;s el Derec!o una
2ienciaG)


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