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LA AUSENCIA Y MUERTE PRESUNTA

La ausencia, en el sentido tcnico-jurdico de la palabra, es aquella situacin en la


cual, habiendo una persona desaparecida de su ltimo domicilio o de su ltima
residencia, se desconoce si vive o si ha muerto. La ausencia es la situacin de
incertidumbre acerca de la vida o de la muerte desaparecida de su ltimo
domicilio, de su ltima residencia. La persona denominada ausente, es aquella
que despus de desaparicin no se sabe si est viva o si est muerta. Es la falta
prolongada de noticias sobre una persona, despus de un abandono de su ltimo
domicilio o residencia en circunstancias no susceptibles de ser interpretadas lo
que da lugar a un abandono, jurdicamente hablando.
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Origen Histrico
"En el Derecho romano el sentido jurdico de la palabra ausencia o absentia,
consista en el alejamiento de la persona de su domicilio, en circunstancias tales que
no se supiera, no solo donde se hallaba, sino si exista, dndose as origen a la
incertidumbre de que estuviere muerto o vivo: ut ignoretur ubi esset et an esset, ubi
degeret at an superstes esset, utrum viveret an decessisset. Los romanos distinguan
entre los no presentes, o sea aquellos que no se encuentran en determinado lugar
en que se requiere su presencia, y los ausentes, concepto que conlleva la
incertidumbre sobre la existencia de la persona. En el Derecho Romano no exista la
presuncin de fallecimiento del ausente, pero para los efectos de la patria potestad o
matrimonio, pasados los tres o cinco aos de la desaparicin se proceda como si la
muerte hubiera acaecido, ya que el inters pblico impona una solucin. Para evitar
el abandono de los bienes se designaba un curador del patrimonio del ausente. La
sucesin no poda abrirse si no exista la prueba de la muerte del desaparecido.
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1
Oscar E. Ochoa G, Personas Derecho Civil I, Universidad Catlica Andrs Bello, Primera Edicin, Venezuela,
2006. Pg. 195
2
LOPEZ POZUELOS DE LOPEZ, BLANCA ELVIA. "EL DERECHO DE LAS PERSONAS". Tesis de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Abril de 1970. Editorial Rosales.
Pg. 88
Definicin
Guillermo Cabanellas nos dice que en Derecho La ausencia es la situacin de
quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero y
sin constar adems si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante
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Clasificacin:
Ausencia simple: Es ausente la persona que se halla fuera de la repblica y tiene
o ha tenido su domicilio en ella.
Ausencia Legal: Se considera tambin ausente, para los efectos legales, la
persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.
Declaratoria de Ausencia
Toda persona que tenga derechos qu ejercitar u obligaciones qu cumplir en la
Repblica y se ausente de ella, deber dejar mandatario legalmente constituido,
con todas las facultades especiales para responder de las obligaciones del
mandante; y si no lo hiciere, se le declarar ausente a peticin de parte.
Objetivo:
Nombrar defensor judicial al ausente, para los casos en que deba responder a una
demanda o hacer valer algn derecho en juicio. Si el ausente hubiere dejado
apoderado sin facultades suficientes para la defensa en juicio, el cargo de
defensor judicial recaer de preferencia en ste.
Caractersticas:
1. Se ignora el paradero de una persona ya que se encuentra fuera de su
residencia o sede jurdica, en la cual ejerca sus derechos y obligaciones.
Artculo 42 del cdigo civil.
2. Que exista la necesidad de que el ausente se deba apersonar y no haya
dejada mandatario legalmente constituido. Artculo 43 del cdigo civil

3
Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L., pg. 33
3. La incertidumbre o duda sobre la existencia de la persona, por no tenerse
noticas de la misma durante un tiempo prolongado o por otras
circunstancias es la caracterstica imprescindible.
4. La ausencia declarada judicialmente es una cualidad jurdica del individuo
que va a modificar la capacidad jurdica y de obrar, ya que es la
confirmacin de la situacin de incertidumbre.
Etapas de la Ausencia
Primera Fase: Presuncin de Ausencia, ausencia presunta, ausencia de
hecho o ausencia no declarada, se presume que la persona todava vive.
Segunda Fase: La Declaracin de la ausencia, ausencia legal o constituida
las presunciones de vida y muerte se equilibran.
Tercera Fase: Presuncin de Muerte, la incertidumbre sobre el fallecimiento
del ausente se ha transformado en una certeza.
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Efectos
Patrimoniales
1. La representacin y defensa del patrimonio, para su conservacin por
medio del mandatario legalmente constituido o defensor especfico
nombrado judicialmente. Artculos 43 y 47 del cdigo civil
2. Administracin de los bienes que puede ser solicitada y ejercida por el
conyugue e hijos del ausente y a falta de ellos por los parientes
consanguneos, en el orden de sucesin. Artculos, 55, 1079 y 1080 del
cdigo civil.
3. Los parientes tienen derecho a hacer suyos los frutos naturales y civiles de
los bienes que administran. Artculo 59 del cdigo civil
4. El guardador o administrador con autorizacin judicial podr adquirir bienes
o derechos por sucesin u otro ttulo gratuito, debiendo para el efecto

4
Snchez Vicente, Nidia Corina, La declaratoria de ausencia para los asuntos judiciales de familia, Tesis
USAC, Guatemala, 2006, pg. 6 y 7
ampliar la garanta prestada hasta por el valor de estos bienes o derechos
nuevos dentro de los 15 das. Artculo 61 del cdigo civil.
5. Se reputa vivo al ausente, para el efecto de adquirir bienes en cualquier
otro ttulo, mientras no se haya decretado la posesin definitiva de sus
bienes. Artculo 62 del cdigo civil.
Familiares:
1. La representacin conyugal se ejercer individualmente por declaratoria de
ausencia. Artculo 115.2 del cdigo civil
2. Cuando las personas llamadas a dar el consentimiento para el matrimonio
de los que son menores de edad se encuentren ausentes, el juez del
domicilio podr suplir el consentimiento. Artculos 83 del cdigo civil.
3. El conyugue del ausente puede solicitar el divorcio para contraer nuevo
matrimonio. Artculos 77 y 155.4 cdigo civil
4. El conyugue del ausente puede solicitar el reconocimiento de su preez
ante el juez de familia. Articulo 435 cdigo procesal civil y mercantil
5. En caso de ya no existir el otro conyugue se le deber nombrar tutor al h8ijo
o hijos del ausente. Artculos 293 cdigo civil.
Muerte Presunta:
Transcurridos cinco aos desde que se decret la administracin por los parientes
o desde que se tuvo la ltima noticia del ausente, podr declararse la muerte
presunta ste y en tal caso, podrn sus herederos testamentarios o legales, pedir
la posesin de la herencia. As como tambin las siguientes circunstancias que
constituyen doctrinariamente la Ausencia Calificada:
a. De la persona que desapareciere durante una guerra en que haya tomado parte
o se hubiere encontrado en la zona de operaciones, cuando haya transcurrido un
ao de terminada la guerra sin que se tenga noticias de ella.
b) De la persona que se hubiere encontrado a bordo de un buque nufrago, o al
verificarse un accidente de aviacin, cuando haya transcurrido un ao desde su
desaparicin y
c) De la persona cuyo cadver no haya sido encontrado y hubiere desaparecido
por causa de explosin, incendio, terremoto, derrumbe, inundacin u otro siniestro.
Diferencias entre Ausencia y Muerte presunta
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Ausencia Muerte Presunta
La ausencia puede solicitarse al juez de
primera instancia civil del domicilio del
ausente, o bien ante notario, en este
caso por ser de naturaleza mixta, el
notario debe remitirlo al juez
competente para la declaratoria de
ausencia y nombramiento del defensor
judicial. Artculos 49 del Cdigo Civil;
414 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil y 10 de la Ley Reguladora de
la Tramitacin Notarial de Asuntos de
Jurisdiccin Voluntaria.
La muerte presunta nicamente puede
solicitarse ante juez competente.
Artculos 63 del Cdigo Civil y 417 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil
La declaracin de ausencia se solicita
para la representacin en juicio y para
la guarda y administracin de bienes
del ausente.
La muerte presunta se solicita cuando
haya transcurrido cinco aos desde que
se decret la administracin por los
parientes o desde que se tuvo la ltima
noticia del ausente, salvo excepciones
del Artculo 64 del Cdigo Civil
En la ausencia el cnyuge e hijos del
ausente y a falta de ellos los parientes
consanguneos en el orden de sucesin
La muerte presunta una vez declarada,
los herederos testamentarios o legales,
podrn pedir la posesin de la herencia.

5
Snchez Vicente, Nidia Corina, La declaratoria de ausencia para los asuntos judiciales de familia, Tesis
USAC, Guatemala, 2006, pg. 15 y 16.
que establecen los Artculos 1079 y
1080 del Cdigo Civil, podrn solicitar
la administracin de los bienes del
ausente.
En la Ausencia se nombra un defensor
judicial o guardador de los bienes del
ausente.
En la muerte presunta existe la
posesin definitiva de los bienes por los
herederos testamentarios o legales,
previo debe haberse obtenido la
correspondiente declaracin de
herederos. Artculos 47, 70 del Cdigo
Civil.

Las resoluciones judiciales que declaran la ausencia y muerte presunta se
inscriben en el Registro Nacional de las Personas y los requisitos son:
Certificacin de la Resolucin Judicial en original y fotocopia
Certificacin de la Partida de Nacimiento en la que se har la anotacin
Regulacin Legal
Artculos 42 al 77 del cdigo Civil y artculo 70 de la ley del Registro Nacional de
las Personas, y artculos 16 y 17.16 de su reglamento.
El procedimiento para solicitar la declaracin de ausencia se encuentra regulado
en:
Tramite notarial: Del artculo 8 al 10 de la Ley Reguladora de la Tramitacin
Notarial de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria Decreto Nmero 54-77 del
Congreso de la Repblica de Guatemala
Trmite Judicial: Del artculo 411 al 414 del cdigo Procesal Civil y Mercantil,
Decreto Ley 107.

Derecho comparado:
Argentina
En el Cdigo Civil de la Repblica de Argentina se contempla a los ausentes como
presuncin de fallecimiento sea que nicamente se refiere a la muerte presunta,
la cual establece que la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o
residencia en la Republica, haya o no dejado representantes, sin que de ella se
tenga notica por el termino de seis aos contados desde el da de la ausencia o
desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la persona, causa la presuncin
de su fallecimiento.
As como tambin se considera la presuncin del fallecimiento de una persona
cuando hubiese sido herida gravemente en un conflicto de guerra o que
naufragase en un buque perdido o reputado por tal o que se hallase en el lugar de
un incendio, terremoto y otro suceso semejante en que hubiesen muerto varias
personas, sin que de ellas se tenga notica por tres aos consecutivos contados
desde el da del suceso si fuese conocido o desde un trmino medio entre el
principio y fin de la poca en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido.
El trmite para declarar la muerte presunta en Argentina es judicial, fijado el da
presuntivo del fallecimiento los herederos testamentarios o legtimos entran en
posesin provisoria de los bienes ya que si se presenta el ausente esto quedara
sin efecto. Por lo cual no pueden enajenarlos sin autorizacin judicial. Desde que
se declara la desaparicin del ausente pasados 15 aos u 80 de su nacimiento el
juez a instancia de parta podr dar la posesin definitiva de los bienes. Si aparece
se entregaran los bienes en el estado en que se encuentre.
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6
Artculos 110 al 125 del Cdigo Civil de la Repblica de Argentina y Artculos 15 al 32 de la Ley 14394