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Robert E.

Goodin
(compilador)
TEORA DEL DISEO INSTITUCIONAL
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Coleccin
CIENCIA P OLTICA
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TEO RA DEL DISEO
IN STITUCIO N AL
CIENCIA P OLTICA
Coleccin dirigida por
Fernando Jaime
El propsito de esta coleccin es reflejar la pluralidad de temticas que han surgido en los ltimos
aos a partir de un denominador comn: el estudio de las instituciones polticas. Como tales se en-
tienden los sistemas de gobierno, los mecanismos de toma de decisiones en los sistemas polticos, la
organizacin de las actividades legislativas, los sistemas electorales, la estructura de los partidos polti-
cos, las burocracias pblicas, la provisin de bienes pblicos y la regulacin de los servicios pblicos. "
Todos estos fenmenos se abordan como resultados de complejas interacciones entre mltiples acto-
res con intereses, informaciones y creencias particulares y en diversos marcos institucionales.
La coleccin Ciencia P oltica pretende acercar al pblico de habla hispana algunas de las ms destaca-
das contribuciones a este enfoque disciplinario que se han realizado tanto en el mbito acadmico in-
ternacional como en el iberoamericano.
3 C
00IX
Robert E. Goodin
(compilador)
NUEVAS CORRIENTES EN TEORA P OLTICA
ROBERT E. GOODIN Te ora de l dise o institucional
B. GUY P ETERS El nue vo institucionalismo
MELVIN J. HINICH Polticas analticas
y MICHAEL C. MUNGER
SISTEMAS DEGO BIERN O
RO BERTCoxHace r que lo votos cue nte n
INVESTIGACIONES
SOCIALES
gedisa
editorial
Ttulo del original:

Wr ir
The The ory of Institutional De sign.
P ublished by the P ress Syndicate of the University of Cambridge, 1996
Cambridge University P ress, 1996
Traduccin: Mara Luz Melon
It
Diseo de la cubierta: Alma Larroca
P rimera edicin, abril del 2003 , Barcelona
IN VESTIGACIO N ES
SO CIALES
IN VESTIGACIO N ES
SO CIALES
ndice
Derechos reservados para todas las ediciones en castellano
5
SOBRE LOS AUTORES 9
P REFACIO
11
1. Las instituciones y su diseo
Editorial Gedisa, S.A.
ROBERT E. GOODIN

13
P aseo Bonanova, 9 1-la
08022 Barcelona (Espaa)2.El diseo institucional y la eleccin racional
Tel. 93 253 09 04

P HILIP P ETTIT
75
Fax93 253 09 05
correo electrnico: gedisa@gedisa.com
http: //www.gedisa.com3 . Teoras de segunda mejor alternativa y sus implicaciones
para el diseo institucional
ISBN: 84-743 2-852-7
BRUCE TALBOT CORAM 119
Depsito legal: B. 17568-2003
Impreso por: Carvigraf
Cot, 3 1 - R,ipollet
Impreso en Espaa
Printe d in Spain
Queda prohibida la reproduccin parcial o total por cualquier medio de impresin,
en forma idntica, extractada o modificada de esta versin castellana de la obra
La lgica informal del diseo institucional
JOHN S. DRYZEK
13 5
Moralidad institucional
RUSSELL HARDIN
163
El principio de publicidad
DAVID LUBAN 197
El diseo institucional en los procesos de transicin
de Europa del Este
CLAUS OFFE 251
Acuerdos polticos en los marcos institucionales
KENNETH A. SHEP SLE 283
Las instituciones adaptables: el diseo institucional
y el Estado de bienestar en el Reino Unido
RUDOLF KLEIN 299
Sobr e los autor e s
10. La seleccin y la moneda de la retribucin
GEOFFREY BRENNAN 3 17
GEOFFREY BRENNAN es profesor titular de Economa de la Facultad de In-
NDICE DE NOMBRES 3 41vestigaciones en Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Australia.
NDICE TEMTICO 3 45
Sus obras incluyen La razn de las normas (Barcelona, Folio, 1997), en cola-
boracin con James Buchanan, y De mocracy and De cision, en colaboracin
con Loren Lomasky.
BRUCE TALBOT CORAM es profesor adjunto de Ciencia P oltica de la Uni-
versidad de Australia Occidental. Ha publicado trabajos en diversos cam-
pos, como la filosofia, la sociologa y la economa poltica, incluyendo ar-
tculos recientes en publicaciones tales como British Journal of Political
Scie nce , Political Studie s y Comparative Politics. En la actualidad, se encuen-
tra terminando un volumen titulado State and Political Economy: A Game
The ore tical Approach.
JOHN S. DRYZEK es profesor titular de Ciencia P oltica en la Universidad
de Melbourne. Su obra incluye The Politics of the Earth, De mocracy in Ca-
pitalist Time s y Discursive De mocracy: Politics, Policy, and Political Scie nce . Ejer-
ce la docencia y escribe acerca de teora de la democracia, poltica me-
diambiental, historia y filosofia de las ciencias sociales, anlisis de polticas
pblicas, teora crtica y el estudio cientfico de la subjetividad.
9
del discurso moral. No obstante, esto sera una perversin, ya que sin institu-
ciones slo es posible lograr muy pocos de los objetivos morales que tenemos.
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6
El principio de publicidad
DAVID LUBAN*
En un famoso pasaje de su obra, Kant afirma: La Ilustracin es la emer-
gencia del hombre de su inmadurez autoinfligida. La inmadurez es la in-
capacidad de utilizar nuestro propio entendimiento sin la gua del otro.
Agrega: Ten el valor de emplear tu propio entendimiento (Kant, 1784,
p. 54). Aunque Kant mismo haya intentado negarlo con denuedo, esta
mxima constituye un ideal poltico enormemente subversivo. La deman-
da de quienes toman las decisiones polticos ms caracterstica ha sido, in-
variablemente, que sus sbditos sometan su propio entendimiento a la
gua de las autoridades, ya sea debido a que son ms sabias o a que una so-
ciedad ordenada exige una unanimidad artificial.
La mxima de Kant presume que el entendimiento de los ciudadanos
comunes est en condiciones de acometer la tarea de deliberar y reflexio-
nar acerca de asuntos polticos sin la gua de otros: este supuesto equivale
al artculo de fe de la Ilustracin. Resulta profundamente controvertido.
Los polticos a menudo operan segn el supuesto de que los ciudadanos
comunes deben ser tranquilizados con trivialidades, ya que no son capa-
* He presentado borradores de este captulo en seminarios en la Universidad de Wiscon-
sin, la Universidad de Maryland, Monash University, la Universidad Nacional de Australia, la
Universidad de Nueva York, la Universidad de Iowa y Wake Forest University. Estoy muy agra-
decido por las numerosas crticas y comentarios tiles que recib de los participantes.
196 197
ces de enfrentar la dura verdad. Creen, en palabras de H. L. Mencken, que
las pamplinas son la medicina indicada para los necios (Mencken, 1956,
p. 43). Esta creencia, difundida en el debate poltico y conspicua en la
prctica poltica, es anatema para el artculo de fe de la Ilustracin.
La Ilustracin rechaza, as, una visin ms antigua de la poltica, que se
retrotrae a Platn, segn la cual el gobierno se basa, necesariamente, en
mentiras nobles: mitos o engaos diseados para asegurar la lealtad y el
patriotismo. Maquiavelo afirma, al igual que Platn (aunque por razones
muy distintas), que la mentira y el secreto son instrumentos esenciales del
gobierno eficaz. Un prncipe exitoso, alega Maquiavelo, debe aprender a
no ser bueno: debe aceptar que las mentiras, as como la traicin y la vio-
lencia, son herramientas de gobierno necesarias. (Encontramos un reco-
nocimiento contemporneo indirecto en una ancdota que relataba el fa-
llecido senador por el Estado de Luisiana, Russell Long. Cuando estaba
en la escuela secundaria, se acerc a su to Earl, entonces gobernador del
Estado y le dijo que lo haban elegido para debatir la cuestin de si se de-
ba recurrir a la verdad en la poltica. Que deba decir? Su to le pregun-
t qu posicin deba sostener. Cuando Russell le respondi que deba
argumentar a favor de la afirmativa, Earl pens por un momento y le di-
jo: Pues claro que s! En poltica hay que usar cualquier cosa que nos
venga a la mano.)
El presente ensayo examina una versin del debate entre el gobierno
abierto y el cerrado, entre el ideal de la Ilustracin y los argumentos pre-
sentados por Platn y Maquiavelo. El examen en s no avanzar en una
gran escala. Por el contrario, mi mtodo consistir en enfocar los temas
centrales a travs del examen de un nico principio de moralidad poltica
que se deriva del ideal ilustrado.
En el segundo apndice de su ensayo La paz perpetua, Kant propone
la siguiente frmula trascendental del derecho pblico:
La relacin entre esta frmula y el artculo de fe de la Ilustracin es relati-
vamente directa. La publicidad permite a los ciudadanos someter las accio-
nes relacionadas con el derecho de otros seres humanos que podramos de-
nominar las polticas pblicas al escrutinio de su propio entendimiento. Si
el artculo de fe ilustrado resulta correcto, este debate y escrutinio pblicos
son altamente deseables y la incapacidad de las polticas de soportarlos resul-
ta sospechosa. Si, por otra parte, no es posible confiar en el entendimiento
de los ciudadanos comunes, el buen gobierno e, inclusive, la justicia misma
exigen mentiras piadosas. En ese caso, la frmula de Kant result falsa.
Kant crea que su frmula trascendental del derecho pblico el prin-
cipio de publicidad, como lo denominar en adelante brindara una prueba
para determinar la correccin moral de la accin poltica de fcil aplica-
cin, un experimento de la razn pura que realizamos al preguntarnos,
con respecto (prcticamente) a cualquier accin poltica: Podra tambin
hacer lo que hago si mi accin y mis motivos para emprenderla fueran de
conocimiento pblico?. Si la respuesta es negativa, la accin es injusta.
John Rawls, el ms eminente filsofo poltico kantiano contemporneo,
adopta esta condicin de publicidad como una restriccin formal del
concepto de lo justo y la emplea en el argumento de su obra Teora de la
justicia (Rawls 1971, pp. 130 y 133).
La prueba de Kant no implica el requisito moral de que toda accin
poltica sea efectivamente hecha pblica.' Se trata de una prueba de pu-
blicidad hipottica: Kant slo hace alusin a la posibilidad y la capaci-
dad de una mxima de soportar el conocimiento pblico pleno. Su ex-
perimento de la razn pura es un experimento mental.
Resulta relativamente posible, por supuesto, que no seamos capaces de
responder, nicamente a travs del pensamiento, si una accin y su mxi-
Son injustas todas las acciones relativas al derecho de otros seres humanos
si su mxima no es compatible con la publicidad.'
1. Alle auf das Recht anderer Menschen bezogene Handlungen, deren Maxime sich nicht
mit der Publizitt vertrgt, sind unrecht [en alemn en el original] (Kant, 1795c, p. 381). Nor-
malmente, utilizar las ediciones en ingls de Beck y Reiss (Kant, 17956, a). Pero en este caso
no estoy satisfecho con la traduccin de Beck, que dice: Todas las acciones relacionadas con el
derecho de otros hombres son injustas si su mxima no es consistente con la publicidad (Kant,
1795b, p. 129). La frase empleada por Beck no es consistente convierte a la falta de armona
entre la mxima y la publicidad en una cuestin de contradiccin lgica o prctica. Pero la fra-
se de Kant, sich nicht vertgt, slo implica incompatibilidad y no contradiccin. Como vere-
198
mos en la seccin 6.2.3, es una cuestin interpretativa importante determinar si Kant conside-
ra que su prueba de la publicidad exige una demostracin de contradiccin prctica o, simple-
mente, de incongruencia contingente. No deseo evitar esta cuestin a travs de la traduccin.
La de Reiss es mejor: Todas las acciones que afectan los derechos de otros seres humanos son
injustas si su mxima no es compatible con el hecho de que se den a publicidad (Kant, 1975a,
p. 126). No obstante, pluraliza das Recht, mientras que en ingls, al igual que en castellano,
resulta ms general (y ms ambiguo) referirnos a derecho que a derechos [La cita en caste-
llano es traduccin del original. En La paz perpetua (Madrid, Tecnos, 1999) el texto es ligera-
mente diferente: Son injustas todas las acciones relativas al derecho de otros hombres cuyos
principios no soportan ser publicados. [N del T.]
2. Esta ltima es la lectura errnea que hace Habermas, quien glosa la prueba a fin de exi-
gir que las mximas de la accin poltica sean capaces de ser hechas pblicas o, incluso, lo ne-
cesiten (Habermas, 1989, p. 108).
199
ma podran soportar la publicidad. As, en muchos casos, el experimento
intelectual podra no arrojar resultados determinados. Adems, la prueba
es puramente negativa. Kant pone cuidado en destacar que el slo hecho
de que una mxima pueda soportar la publicidad no demuestra por s mis-
mo que sea correcta: el principio de publicidad slo establece que, si la
mxima no tolera la publicidad, es injusta.3
Sin embargo, incluso dentro de estas limitaciones, el principio de pu-
blicidad constituye una proposicin de moralidad pblica notablemente
potente y, de hecho, tambin de moralidad individual.' Como vemos,
descarta una variedad de principios y polticas que incluye desde ideas
ampliamente aceptadas acerca del proceso judicial hasta las explicaciones
utilitaristas de la moralidad, pasando por la posicin de la Iglesia catlica
estadounidense acerca de la contencin nuclear.
Adems, el principio de publicidad no es slo una proposicin de mo-
ralidad, sino tambin un principio de diseo institucional. Supongamos
que el principio de publicidad fuera falso: supongamos, en otras pala-
bras, que en ocasiones las polticas justas fueran incompatibles con la pu-
blicidad. En ese caso, nos veramos obligados a construir instituciones ca-
paces de formular y ejecutar polticas, en gran medida, fuera del alcance del
control del pblico, por temor a que un buen gobierno se vea subvertido
por cierta presin pblica desatinada o inmoral. Tendramos que otorgar
una buena medida de discrecionalidad al secreto oficial y movernos muy
cautelosamente en la construccin de instituciones relacionadas con la su-
pervisin y la responsabilidad (y es posible que este mismo hecho tuviese
que considerarse confidencial). Si, por otra parte, el principio de publici-
dad es verdadero, dispondramos de un argumento a favor del aumento de
la responsabilidad pblica y la apertura de las instituciones. En trminos
generales, la mejor manera de asegurarse que los funcionarios formulen
polticas que sean capaces de tolerar la publicidad es aumentar la probabili-
dad de que las polticas se vean sujetas a la publicidad.
La frmula de Kant, sin embargo, deja muchas preguntas sin respues-
ta. Qu significa publicidad? Qu se considera incompatible con la
publicidad? El principio de publicidad, se propone eliminar todos los se-
cretos de Estado, como parecera a primera vista? Lo ms importante, por
supuesto, consiste en determinar si el principio de publicidad es verdade-
Vase Kant, 1795c, pp. 381-382; Kant 1975a, p. 126; Kant 17956, p. 130; adems, Kant
1795c, pp. 384-385; Kant 1795a, p. 129; Kant 17956, p. 133.
Kant mismo alega que su frmula trascendental resulta tanto jurdica como tica y que
pertenece a la doctrina de la virtud tanto como a la doctrina del derecho (Kant, 1795c, p. 381;
Kant 1795a, p. 126; Kant, 1795b, p. 129).
200
ro. Cul es la vinculacin entre la publicidad y la moralidad? Se trata
meramente de la intuicin de que cualquier cosa que no podamos hacer
en pblico debe ser incorrecta? Mi argumento sostiene que el principio de
publicidad resulta sorprendentemente dificil de defender. Sin embargo, en
el ltimo anlisis, ofrecer una defensa condicional, con reservas (ya que
depende del valor de verdad de determinadas conjeturas empricas que no
estoy en posicin de defender, pero que, en mi opinin, resultan ms plau-
sibles que su negativa).
6.1. El principio de publicidad en accin
Mi objetivo, en esta seccin, es mostrar el principio de publicidad en ac-
cin: demostrar, a travs de ejemplos, que efectivamente constituye una
poderosa herramienta para la crtica moral de las polticas pblicas. Lo que
sigue es un catlogo desordenado de ideas y argumentos que, a primera
vista, el principio de publicidad descarta (a primera vista porque, poste-
riormente, debemos ver si algunos pueden ser rehabilitados). He seleccio-
nado ejemplos de tres reas: el sistema jurdico, que representa a las cuestio-
nes de poltica interna; la poltica nuclear, que representa a las cuestiones de
poltica exterior y militar; y la teora moral.
6.1.1. Publicidad y sistema jurdico
Deberan ser francos los jueces con respecto a las razones por las que de-
ciden un caso? Cuatro profesores de derecho de la Universidad de Yale
Charles Black, Alexander Bickel, Guido Calabresi y Paul Gewirtz han
considerado distintas variaciones de un argumento en contra de la fran-
queza judicial. Para abreviar, me referir a este argumento como el argu-
mento de Yale.
Calabresi enmarca el argumento, claramente, dentro del debate acerca
de si los jueces deberan suprimir, limitar o atenuar de alguna otra mane-
ra las leyes anacrnicas que las legislaturas an no han llegado a revocar:
Admitir que los jueces tengan este poder implica, inevitablemente, admi-
tir su abuso; [...] nos acercamos ms a lograr la medida de supervisin judicial
que deseamos si lo negamos absolutamente de lo que nos acercaramos si re-
conociramos la situacin e intentramos controlarla a travs de la doctrina
judicial y del idioma; [...] tomamos mejores decisiones, en la prctica, si ne-
201
gamos que tenga lugar alguna vez [...] El reconocimiento de la doctrina jur-
dica [de la revisin judicial de las leyes anacrnicas] llevara a los abogados a
alegar su aplicabilidad en casos en los que no debera aplicarse [...1 (Calabre-
si, 1982, pp. 174-175).
Charles Black presenta un argumento similar al afirmar que es posible
que un juez desee insistir en una regla absoluta contra la tortura aunque
permita, de todos modos, que se torture a un terrorista que haya escondi-
do una bomba de hidrgeno programada para estallar dentro de una hora
y no revelara su ubicacin de otra manera. La alternativa a aceptar este en-
gao judicial sera admitir que la regla en contra de la tortura puede ser
superada por otras consideraciones, y esta admisin resulta demasiado pe-
ligrosa. De manera anloga, se refiere a la insistencia del ex juez de la
Corte Suprema Hugo Black en que el derecho a la libertad de expresin
es absoluto, aunque supiera perfectamente que no es as (Black, 1961, ci-
tado en Calabresi 1982, pp. 173-175). Segn el autor, el juez Black esta-
ba dispuesto a aceptar la restriccin a la libertad de expresin en su prc-
tica judicial. No obstante, se negaba a admitir explcitamente que el
derecho a la libertad de expresin poda ser superado por otros derechos
por temor a que, de admitirlo, los abogados utilizaran sus palabras para ar-
gumentar en favor de la restriccin del derecho en casos en los que no
fuera apropiado.
El argumento de Yale subraya, asimismo, la famosa teora de Bickel so-
bre las virtudes pasivas. stas consisten en el cuidadoso empleo de sub-
terfugios por parte de la Corte Suprema para eludir pronunciarse sobre un
caso, a fin de evitar otorgar su sello de constitucionalidad a una u otra po-
sicin en una cuestin poltica controvertida (Bickel, 1962). Segn el
autor, resultara catastrfico que la Corte Suprema admitiera que desea
eludir las cuestiones constitucionales por razones polticas, de manera que,
en lugar de eso, la Corte debe apelar (apoco ingeniosamente?) a doctrinas
judiciales tcnicas sobre legitimacin, concrecin, vaguedad, abstencin y
la cuestin poltica no judiciable, que le permiten evitar pronunciarse so-
bre los mritos del caso.
Gewirtz plantea el argumento de Yale cuando sugiere que, a menudo,
los jueces deben moldear las soluciones judiciales con un ojo puesto en la
resistencia poltica que enfrentarn sus acciones. Los ejemplos a los que se
refiere son los fallos de los tribunales federales estadounidenses que ponen
fin a la segregacin en las escuelas: los tribunales, temerosos de desatar la
violencia por parte de la poblacin blanca, los combinaban con sentencias
que aseguraban que la segregacin persistiera por muchos aos. El argu-
mento de Yale llega a la conclusin de que los jueces deberan negar que
toman en cuenta la resistencia poltica a sus fallos, ya que admitirlo con-
ducira a una prdida de legitimacin por parte de los tribunales y creara
incentivos perversos para que los litigantes perdedores tomen la ley en sus
manos (Gewirtz, 1983, pp. 665-674).
Me apresuro a agregar que tanto Calabresi como Gewirtz rechazan el
argumento de Yale, mientras que Black y Bickel, aparentemente, lo acep-
tan. No obstante, incluso Calabresi y Gewirtz lo rechazan nicamente so-
bre bases instrumentales y anlisis de costo / beneficio (los cuales, en mi
opinin, resultan dbiles). Gewirtz afirma que la deshonestidad siempre
crea el riesgo de ser descubierto y, en ese caso, de un perjuicio para la po-
sicin de los tribunales que puede exceder las prdidas que podra ocasio-
narles admitir francamente que su poder es limitado.' El argumento de
Calabresi es una versin ms cauta del de Gewirtz:
No estamos comparando un dao o beneficio cierto con uno incierto. No
sabemos los peligros ltimos del [...] uso de subterfugios [...] La carga debe
estar puesta en aquellos que se pronuncian a favor de lo indirecto. Debe ele-
girse la franqueza. (Calabresi, 1982, p. 177).
El principio de publicidad, por otra parte, presenta un argumento in-
mediato y no instrumental en contra del uso de subterfugios judiciales. Si
los jueces no pueden declarar abiertamente sus verdaderas razones para
tomar una decisin, el principio de publicidad nos dice que la decisin
resulta ilegtima. Si el juez Black se vea, en ocasiones, obligado a torcer
la idea de la libertad de expresin a fin de combinar una proteccin abso-
luta con su opinin de que determinadas actividades relacionadas con la
expresin podan ser reglamentadas (Calabresi, 1982, p. 296 n.11), lo que
haca era incorrecto. Debera haberse opuesto a la reglamentacin de las
actividades relativas a la expresin en cuestin, o bien, si estaba convenci-
do de que la reglamentacin era vlida, debera haber abandonado el ab-
solutismo que profesaba.
Resulta interesante notar que el juez Richard Posner ha propuesto una
prueba de publicidad en el contexto del proceso de toma de decisiones
judicial. Segn Posner, una sentencia resulta fundada si y slo si sus fun-
damentos pueden enunciarse verdaderamente en trminos que el juez po-
dra profesar en pblico sin invitar a una condena virtualmente universal
5. Gewirtz, 1983, p. 671. Presento una crtica de este argumento en Luban, 1994, pp. 330-
331.
202
203
por parte de la opinin profesional (Posner, 1985, p. 215). Posner es un
destacado juez de apelaciones en lo federal y uno de los autores de doc-
trina jurdica ms influyentes de Estados Unidos. Su reivindicacin de la
idea de Kant subraya que sta es central para toda la cuestin de la fran-
queza judicial.
Podemos pasar del tema de la franqueza judicial a la cuestin de cun
transparente debe ser el sistema jurdico en general. Karl Llewellyn para-
frasea aprobatoriamente a Thurmond Arnold cuando escribi, con res-
pecto al proceso de apertura a prueba en un juicio:
un ceremonial impresionante tiene un valor al hacer que las personas sientan
que se est haciendo algo; esto se mantiene, ya sea que el resultado sea co-
rrecto o incorrecto; una institucin que hace que los hombres se contenten
con su destino, cualquiera que ste sea, tiene cierto valor (Llewellyn, 1940, p.
610).
En un contexto diferente, Charles Nesson ha afirmado recientemente
que determinadas reglas de la prueba que parecen irracionales desde un
punto de vista estrictamente cientfico o epistemolgico pueden estar jus-
tificadas, sin embargo, debido a que constituyen maneras de promover la
aceptacin pblica de los veredictos (Nesson, 1985, p. 1368). Segn el
autor, el objetivo del proceso probatorio no es generar veredictos mate-
mticamente "probables", sino generar veredictos aceptables. Slo un ve-
redicto aceptable proyectar la norma jurdica subyacente para la sociedad
y afirmar la pauta conductista de esa norma [es decir, convencer a las
personas de que deberan obedecerla] .6
Tanto Llewellyn como Nesson parecen afirmar que el respeto y el
cumplimiento pblico de las normas jurdicas resultan ms importantes
que su justicia o correccin objetivas. sta es una concepcin muy anti-
gua: supone que el orden, el respeto de las normas y la estabilidad son va-
lores sociales ms fundamentales que la justicia. El problema, sin embar-
go, reside en que resulta muy probable que los individuos se sometan
voluntariamente a las normas jurdicas slo cuando crean que son justas.
(Estudios realizados con presidiarios, por ejemplo, han descubierto que
6. Nesson, 1985, p. 1359. Luego, sin embargo, resulta claro que Nesson, a diferencia de
Llewellyn, no est defendiendo los veredictos que son aceptables pero incorrectos. Por el con-
trario, sugiere: (a) que incluso un veredicto correcto slo resultar aceptable cuando se consi-
dere que se refiere a un suceso subyacente y no a la prueba jurdica y (b) que un veredicto pue-
de ser aceptable y tambin justo, aunque su probabilidad no sea alta. En mi opinin, el verdadero
argumento de Nesson es mejor que las afirmaciones menos cuidadosas que aqu se citan.
204
stos, incluso aquellos que reconocen libremente que han cometido los
crmenes de los que se les acusa, slo aceptarn normalmente la legitimi-
dad de su castigo si creen que fueron sentenciados con justicia.) As, debe
lograrse que las personas crean que las instituciones jurdicas son una
fuente genuina de justicia, sea esto verdadero o no. Paradjicamente, las
instituciones de la justicia apuntan a estabilizar la sociedad ms que a ha-
cer justicia. No obstante, si las personas creen que estas instituciones no
aspiran a la justicia no las respetarn y stas se colapsarn: paradjicamen-
te, no podrn estabilizar a la sociedad. As, la idea de que las instituciones
de la justicia existen para estabilizar a la sociedad y no para hacer justicia
debe continuar siendo esotrica, y es necesario convencer a la mayora de
los individuos para que crea en la justicia de tales instituciones.' Platn
sostena una teora de este tipo y, por lo tanto, propona en su obra (Leyes,
716a-b) que se promoviera la celebracin pblica de la justicia como un
tipo de religin oficial, incluso aunque unos pocos filsofos comprendie-
ran que la justicia es menos importante que el orden y que tal religin es
falsa.' La religin de la justicia es una mentira noble.
Llewellyn y Nesson parecen compartir esta concepcin platnica de
que el orden es ms importante que la justicia y de que este conocimien-
to el orden es ms importante que la justicia debe estar restringido a
unos pocos iluminados. De hecho, sin embargo, la idea platnica tiene
una amplia aceptacin entre los glosadores del proceso judicial. El argu-
mento, repetido una y otra vez, en el sentido de que un proceso abierto
de creacin de derecho a travs de la sentencia resulta peligroso porque
hace que el pblico en general le pierda el respeto al poder judicial (aun-
que se reconozca que, siendo realistas, los jueces no pueden evitar crear
derecho) slo tiene sentido como una apelacin a los jueces para que
mantengan los aspectos polticos de su tarea en un nivel esotrico.
No ser necesario aclarar que todas estas ideas resultan inconsistentes
con el principio de publicidad. Qu pasara si todos supieran y aceptaran la
idea de Llewellyn de que el juicio oral y pblico, exacto o inexacto, tiene
como principal propsito ser una ceremonia que nos reconcilie con nues-
tros destinos? El ceremonial, entonces, dejara de reconciliarnos con nuestros
destinos. De manera similar, si los individuos en general supieran que las
leyes sobre la prueba tienen como propsito hacer que aceptemos los ve-
En este prrafo, cito en parte mi obra anterior (Luban, 1994, pp. 329-330). Desarrollo
este argumento en las pginas 329 a 331.
Puede encontrarse una justificacin de esta lectura de Platn en Luban, 1994, pp. 321-
329.
205
redictos y no asegurar que los veredictos resulten honestos stos seran
menos aceptables. Si fuera de conocimiento pblico que las instituciones
de la justicia existen para la estabilidad y no para la justicia, ese mismo co-
nocimiento desestabilizara tales instituciones. Ninguna de estas polticas,
aparentemente, puede resistir la publicidad. As, todas fracasan en la prue-
ba de Kant.
Otro ejemplo de una institucin legal que, aparentemente, fracasa en
la prueba del principio de publicidad surge de la explicacin que formu-
la Meir Dan-Cohen sobre la separacin acstica en el derecho penal.
Con esto, Dan-Cohen entiende que ciertas normas y doctrinas judiciales
estn dirigidas principalmente a los funcionarios, y no se supone que el
pblico en general las escuche a escondidas; de ah, el trmino separa-
cin acstica. Dan-Cohen sugiere que, en muchos casos, la separacin
acstica constituye una caracterstica deseable del derecho (Dan-Cohen,
1984). Por ejemplo, quienes proponen una defensa de la figura jurdica de
la violencia como vicio de la voluntad apuntan a la injusticia de castigar a
una persona por sucumbir a presiones a las cuales incluso los jueces podran
haber cedido (Dan-Cohen, 1984). Si este argumento resultara convincen-
te, el derecho debera permitir que los acusados se defiendan alegando vio-
lencia. Sin embargo, un conocimiento generalizado de la disponibilidad de
esta defensa invitara a un abuso evidente. Las personas tendran menores
probabilidades de resistir presiones para cometer delitos aunque, de he-
cho, fueran perfectamente capaces de resistirlas. Algo similar se da en el
caso de muchas otras defensas y atenuantes dentro del derecho penal:
brindan oportunidades para que los jueces atemperen o atenen una res-
puesta severa y, precisamente por esa razn, es mejor que no sean amplia-
mente conocidas, ya que un conocimiento generalizado de su disponibi-
lidad debilitara el efecto disuasivo del derecho.
Si la disponibilidad de estas doctrinas judiciales se transmite slo selecti-
vamente, afirma Dan-Cohen, podemos quedarnos con lo mejor de ambos
mundos. El derecho puede ser compasivo sin perder su efecto disuasivo. La
violencia y brutalidad del propio derecho puede sugerir un fundamento ge-
neral para la transmisin selectiva: en algunas circunstancias, la transmisin
selectiva puede mitigar los medios violentos que el derecho emplea con fre-
cuencia, o servir como sustituto (Dan-Cohen, 1984, p. 667).
Dan-Cohen es agudamente consciente, sin embargo, de que la separa-
cin acstica parece reida con el principio de publicidad, que el autor
concibe como un componente analtico del ideal del Estado de derecho
al igual que de la moralidad poltica en general. Resulta capital, para el
Estado de derecho, el requisito de que la ley est claramente enunciada y
sea proclamada pblicamente. La alarma que probablemente causara la
toma de conciencia de que la transmisin selectiva puede eludir estos re-
quisitos parece estar bien fundada (Dan-Cohen, 1984, p. 667). La viola-
cin del Estado de derecho a travs de la transmisin selectiva de las doc-
trinas judiciales contradice el principio de publicidad.
6.1.2. La contencin nuclear y la publicidad
Las naciones apuntan a poseer armamento nuclear por una variedad de ra-
zones, pero con seguridad la ms significativa es la de ganar una ventaja
poltica. Clausewitz defini la guerra como la bsqueda de objetivos po-
lticos por otros medios; utilizar el trmino teora de Clausewitz para refe-
rirme a la idea de que las armas nucleares, al igual que las armas conven-
cionales, pueden emplearse para obtener ventajas polticas.
Incluso en los albores de la era nuclear, sin embargo, algunos pensado-
res militares reconocieron que el armamento nuclear no constituye, sim-
plemente, una versin ms poderosa de las fuerzas convencionales. En su
famoso libro de 1946, el estratega nuclear Bernard Brodie escribe: Hasta
ahora el principal propsito de nuestro establishment militar ha sido ganar
la guerra. De ahora en adelante, su principal propsito debe ser el de evi-
tarla. No pueden tener prcticamente ningn otro propsito til (Brodie,
1946, p. 76). Utilizar el trmino teora de la contencin pura para referirme
a la idea de que un arsenal nuclear tiene una sola razn de ser: desalentar
la agresin a fin de mantener la paz nuclear. La mayora de las personas
considera que un uso absoluto de las armas nucleares es totalmente inmo-
ral. Adems, resulta irracional desde el punto de vista del inters egosta,
ya que un ataque nuclear absoluto bien podra precipitar un invierno nu-
clear. La guerra nuclear puede resultar irracional desde el punto de vista
del inters propio, incluso, en una escala menor: si Israel, por ejemplo,
empleara armas nucleares contra sus vecinos rabes, se arriesgara a conta-
minar y envenenar a su propia poblacin.
Sin embargo, muchas personas que estn persuadidas de que la guerra
nuclear es inmoral o irracional creen, igualmente, que las potencias nu-
cleares como Estados Unidos deben mantener su capacidad para una gue-
rra nuclear total, a fin de disuadir eficazmente a otras potencias nucleares.
Efectivamente, y en especial si consideramos que el uso absoluto de armas
nucleares resulta completamente inmoral, estamos moralmente obligados
a impedirlo: a menudo se alega que, a falta de algo parecido a la tecnolo-
ga de la Guerra de las Galaxias, la contencin es la nica manera de man-
206 207
tener la paz nuclear. Aunque el empleo de armas nucleares sea inmoral o
irracional, la capacidad nuclear puede resultar moral y racional. Este es el
razonamiento subyacente a la teora de la contencin pura. Por oposicin
a la teora de Clausewitz, sta considera que las armas nucleares no tienen
que ver con una ventaja poltica, sino con el armamento nuclear y con
nada ms.
En ocasiones se ha sostenido que las estrategias basadas en la contrao-
fensiva un ataque limitado a las fuerzas militares adversarias y la res-
puesta flexible que se concentra en las reacciones menos drsticas que
una guerra nuclear total vuelven inciertos los argumentos planteados por
la teora de la contencin pura en contra del uso absoluto del armamento
nuclear. Esto es incorrecto. Incluso las estrategias que afirman abjurar del
uso absoluto o de la destruccin de ciudades deben mantener, de todos
modos, la capacidad y voluntad para tales respuestas, porque toda estrate-
gia de contencin nuclear exige la capacidad de un contraataque contra
cualquier nivel de violencia (incluyendo la destruccin de ciudades) con
un nivel, por lo menos, equivalente. Privadas de la capacidad efectiva de
lanzar una guerra termonuclear total con destruccin de ciudades, incluso
las estrategias basadas en respuestas limitadas y de contraofensiva delatan
su debilidad, ya que la carta de triunfo queda en manos del adversario.
As, la teora de la contencin pura contina siendo central en el de-
bate de la poltica nuclear. Esta teora exige que una potencia nuclear ac-
te a partir de una baladronada: que contenga a sus adversarios con la
amenaza del contraataque aunque, en realidad, no tenga intencin de to-
mar represalias en el caso de que la contencin fracase. Esto se debe a que,
conforme a la teora de la contencin pura, es posible mantener arma-
mento nuclear slo para disuadir y nunca para emplearlo. Los adversarios
deben, sin embargo, creer o, al menos, sospechar que la potencia nuclear
lanzar el contraataque a pesar de su compromiso con la contencin pu-
ra. La potencia nuclear necesita poder amenazar de forma verosmil con
un contragolpe y la nica manera de que esa amenaza resulte creble es
convencer a sus adversarios de que no cree realmente en la teora de la con-
tencin pura; es decir, que no cree que el uso absoluto del armamento
nuclear sea inevitablemente inmoral o irracional.
Esta conclusin se desprende de la llamada paradoja de la contencin,
enunciada por Jonathan Schell en los siguientes trminos: No es posible
contener de manera creble un primer golpe con un contragolpe cuya ra-
zn de ser se disuelve al momento de producirse el primero. Esto implica
que, en lo que respecta a la teora de la contencin, no hay razn para que
ninguna de las dos partes evite lanzar el primer golpe (Schell, 1982, p. 202).
Lanzar una baladronada al adversario para que crea que no creemos en la
teora de la contencin resulta la nica solucin.'
Esto implica que la teora de la contencin pura no puede sobrevivir al
principio de publicidad. Esta teora exige una poltica de construccin de
la capacidad para un contragolpe absoluto pero con la intencin de no emplear-
lo jams. Cada potencia nuclear est bajo la exigencia moral de fingir fren-
te a las otras, pero claramente esto no podra resistir una publicidad com-
pleta.
Podra objetarse que el principio de publicidad est concebido para ser
aplicado nicamente dentro de una comunidad especfica, de manera tal
que el hecho de que una poltica nuclear basada en la baladronada sea in-
capaz de resistir la publicidad universal, tanto fuera como dentro de una
nica sociedad, no se aparta en realidad del principio de publicidad. De-
safortunadamente, esto no es relevante. Incluso la publicidad completa de
la poltica de simulacin nuclear dentro de una nica nacin resulta im-
posible, por la razn evidente de que no es posible que una nacin com-
pleta logre evitar que la informacin que maneja llegue a los odos de
otras naciones.
tr
6.1.3. Moralidad
Mis dos ilustraciones finales del principio de publicidad en accin se han
extrado del terreno de lo que podra denominarse como moralidad ge-
neral. La primera es una cuestin de moralidad poltica y la segunda pro-
viene de la teora moral.
Con frecuencia se acusa a los polticos de ser hipcritas, de profesar te-
ner un alto grado de rectitud pese a hacer concesiones repetidamente. La
eminente filsofa poltica Judith Shklar ha defendido la hipocresa pbli-
ca por parte de los polticos, y la considera esencial para un orden polti-
co democrtico. Segn la autora:
9. La raison d'tre del contragolpe puede disolverse ante el primer golpe del enemigo, ya sea
por razones morales (por ejemplo, que uno crea que, aunque sea moralmente aceptable amena-
zar con un segundo golpe, resulta inmoral llevar a cabo la amenaza) o por razones de pruden-
cia (si el contragolpe disminuye nuestro propio beneficio, por ejemplo, al crear un invierno nu-
clear). As, la paradoja de la contencin puede considerarse tanto una paradoja moral, como una
paradoja de racionalidad. Sobre la primera perspectiva, vase Kavka, 1978; acerca de la segun-
da, vase Gauthier, 1984, y la respuesta a Gauthier en Kavka, 1984; Lewis, 1984, pp. 141-143;
y Luban, 1986.
208

209
210
[...1 la democracia representativa, como cualquier otra forma de gobierno, de-
be mantener su legitimidad con el refuerzo de los valores ideolgicos sobre
los cuales se basa. [..]. Esto implica que aquellos que se ocupan del gobierno
deben asumir, como mnimo, dos papeles: uno, el de llevar a cabo las polti-
cas; el otro, un papel edificante de los gobernados a fin de legitimar tales pla-
nes [...]. Aparece, sin embargo, una tensin incorporada, ya que la disparidad
entre lo que se dice y lo que se hace sigue siendo grande [...1. Al no poder ba-
sarse en la veneracin de los ancestros o en la divina providencia, la democra-
cia liberal moderna no cuenta con mucho ms que su promesa moral para
sostenerla. Esa es la razn por la que genera [...] el juego entre la hipocresa y
su condena slo de palabra (Shklar, 1979, pp. 13-14).
As, Shklar admira a Benjamin Franklin, quien defendi la hipocresa
como uno de los requisitos de la poltica democrtica:
Era un astuto calculador que daba por sentado que la poltica de la persua-
sin exiga hipocresa [H. En este caso, encontramos a la hipocresa como ac-
to consciente en respuesta a una situacin que la hace necesaria. La persuasin
no es natural: requiere un gran esfuerzo y, en un hombre tan superior a sus pa-
res como Franklin, exige exactamente lo que l describi [...]. Un tejido so-
cial democrtico se deshilara tan rpidamente como cualquier otro si todos
fueran siempre completamente francos entre s (Shklar, 1979, pp. 16-17).
As como la idea platnica de la justicia y las instituciones jurdicas, la
explicacin de Shklar sostiene una doble moral. Un hombre como Fran-
klin, que es superior a sus compatriotas, debe actuar guiado por razones
que enmascara ante sus inferiores. La accin hipcrita, sin embargo, no
puede resistir el principio de publicidad: la hipocresa es la anttesis de la
publicidad.10
En cierto sentido, el argumento de Shklar traduce el concepto de Pla-
tn de la mentira noble al marco poltico de la democracia moderna.
No obstante, al igual que el concepto original de Platn, el argumento
llega a la conclusin de que determinados actos de sabidura poltica no
pueden ser dados a publicidad nunca: tal conclusin no es consistente con
el principio de publicidad.
Conclusiones similares acechan a la teora moral del utilitarismo. Un
problema bien conocido del utilitarismo consiste en que puede resultar
ms beneficioso que los individuos no crean en l. Por ejemplo, es posi-
10. He desarrollado una crtica al argumento de Shklar con cierto detalle en Luban, 1982,
pp. 1698-1703.
ble que las personas sean ms felices si no creen en el utilitarismo: en ese
caso, el proyecto utilitarista de maximizar la felicidad humana exige que
las personas no crean en l. Como afirma Bernard Williams:
El utilitarismo hara bien, entonces, en reconocer el hecho evidente de
que entre las cosas que hacen felices a las personas se encuentra no slo el ha-
cer felices a los dems, sino estar dedicado o involucrado en una amplia gama
de proyectos [...]. Ninguno de stos constituye en s mismo la bsqueda de la
felicidad [...]. La felicidad, por el contrario, exige estar involucrado en algo
ms o, al menos, contentarse con ello (Williams, 1973, p. 112).
Peter Railton considera que ste es un ejemplo ms general de la para-
doja del hedonismo: el hecho de que la bsqueda deliberada y conscien-
te de la felicidad puede efectivamente hacernos menos felices (Railton,
1984, pp. 140-146).
Otro caso en el cual se cumpliran mejor los fines del utilitarismo si po-
cas personas creyeran en l aparece cuando, como parece probable, las per-
sonas estamos mejor motivadas para realizar los actos desinteresados que el
utilitarismo puede exigirnos si creemos en una moralidad diferente al utili-
tarismo: si, por ejemplo, creemos en la moralidad cristiana, o en el honor, o
en el amor csmico. Williams hace notar que los administradores coloniales
de la India, muchos de los cuales se contaban entre las filas de los utilitaris-
tas, decidieron que los indios responderan mejor a argumentos hinduistas
que a los utilitaristas y, por lo tanto, decidieron no convertir a los hindes
al credo de Bentham. Esta vertiente tan elitista de la teora ha sido deno-
minada utilitarismo de la Casa de Gobierno (Sen y Williams, 1982, p. 16).
En esta forma segn la cual la lite utilitarista inculca argumentos anti-
utilitaristas que estn al servicio de fines utilitaristas, o ensean principios que
son falsos desde el punto de vista utilitarista aunque insisten en que forman
parte del Evangelio de Bentham resulta claro que los utilitaristas aprue-
ban el uso de las mentiras nobles.
Ninguna explicacin es tan clara como la famosa exposicin de Sidg-
wick sobre el utilitarismo. Sidgwick se preocupa porque las normas com-
plejas y cargadas de excepciones del utilitarismo puedan ser interpretadas
errneamente o mal empleadas por la gente sencilla: propone que, en ese
caso, debe engarsela. Cito su extraordinario argumento con cierta ex-
tensin:
As, sobre la base de principios utilitaristas, puede ser correcto hacer y re-
comendar privadamente [...] lo que no sera correcto defender abiertamente;
211
puede ser correcto ensear abiertamente a un conjunto de personas lo que se-
ra incorrecto ensear a otras; puede ser concebiblemente correcto hacer al-
go que sera incorrecto hacer frente al mundo, si puede hacerse con relativo
secreto [...]. Todas estas conclusiones tienen un carcter paradjico: no hay
duda de que la conciencia moral del hombre comn repudia ampliamente la
idea general de una moralidad esotrica, que difiera de la que se ensea po-
pularmente; y existe un comn acuerdo en que una accin que resultara in-
correcta si se hace abiertamente, no se convierte en correcta gracias al secre-
to (Sidgwick, 1966, pp. 489-490).
Hasta este momento, Sidgwick est simplemente enunciando en tr-
minos ms generales un argumento similar a la defensa de Dan-Cohen de
la separacin acstica, incluyendo su reconocimiento de que esta defen-
sa est colmada de paradojas. Pero, luego, Sidgwick agrega un nuevo giro
al argumento:
Podemos observar, sin embargo, que existen fuertes razones utilitaristas
para mantener generalmente esta ltima opinin comn. [...]. As, la conclu-
sin utilitarista, cuidadosamente expresada, parecera ser la siguiente: sera ne-
cesario mantener relativamente en secreto la opinin de que el secreto puede
convertir en correcta una accin que, de otra manera, no lo sera; y, de ma-
nera similar, parecera prctico que la doctrina judicial que postula que la mo-
ralidad esotrica resulta prctica se mantuviese, ella misma, en un plano eso-
trico (Sidgwick, 1966, p. 490).
La doctrina de la separacin acstica, en s misma, debe ser segregada
acsticamente. De ah, Sidgwick llega a una conclusin explcitamente
poltica:
Si esta ocultacin resultase dificil de mantener, podra resultar deseable
que el Sentido Comn repudiara las doctrinas que resulta conveniente res-
tringir a unos pocos iluminados. As, un utilitarista puede desear, razonable-
mente y sobre la base de principios utilitaristas, que algunas de sus conclusio-
nes sean rechazadas por la humanidad en general o, incluso, que el vulgo se
mantenga indiferente a su sistema como un todo [...] (Sidgwick, 1966, p.
490).
Esta es la vuelta de tuerca final de Sidgwick. No slo resulta conve-
niente que el utilitarismo no sea una creencia generalizada, sino que es
mejor an si el hecho mismo de que la fe en el utilitarismo ha sido supri-
mida por los pocos iluminados tampoco se convierte en una creencia
generalizada. Ya no se trata de utilitarismo de la Casa de Gobierno. Esto
es utilitarismo conspirativo.
Un utilitarismo que no puede tener xito si resulta pblico viola el
principio de publicidad, y la extraordinaria metadoctrina de Sidgwick
con respecto a que parecera prctico que la doctrina judicial que postu-
la que la moralidad esotrica resulta prctica se mantuviese, ella misma, en
un plano esotrico no slo viola el principio sino que, al mantener en se-
creto este hecho, lo hace simultneamente en dos niveles.
Rawls utiliza un argumento antiutilitarista diferente, basado en el prin-
cipio de publicidad (Rawls, 1971, pp. 180-183). Para el autor, si el utili-
tarismo constituyera la moralidad pblica de una sociedad, los miembros
de esa sociedad comprenderan que sus intereses seran sacrificados por los
funcionarios pblicos siempre que el hacerlo satisfaga un bien social mayor.
Cada uno de ellos llegara a entender que, desde un punto de vista social,
sus intereses no tienen ningn valor intrnseco: tal como seala H.L.A.
Hart, cada uno cuenta como uno porque ninguno cuenta para nada (Hart,
1979, p. 830). Inevitablemente, alega Rawls, la comprensin de esta idea
mermara su respeto por s mismos y, al hacerlo, socavara su respeto por
el inters de los dems. Como ilustra grficamente el fenmeno de la vio-
lencia fraticida entre los menos privilegiados, los individuos a quienes la
sociedad en general enva el mensaje de que no tienen ningn valor in-
trnseco y de que sus intereses pueden ser ignorados tienen pocas proba-
bilidades de verse inclinados a respetar los intereses de los dems. En ese
caso, sin embargo, de dnde provendr el apoyo pblico al principio de
utilidad, que exige que determinados ciudadanos sacrifiquen sus propios
intereses para impulsar los de otros? Una moralidad pblica utilitarista,
pblicamente reconocida, socavara su propia base de apoyo. As, no pue-
de ser reconocida pblicamente: debe permanecer esotrica. Si el princi-
pio de publicidad es verdadero, implica que la moralidad pblica utilita-
rista es injusta.
Ntese que la conclusin de que el utilitarismo no es consistente con
el principio de publicidad slo requiere unas pocas premisas empricas
plausibles: que los no utilitaristas son en general ms felices que los utili-
taristas; que las personas son mejor motivadas al altruismo por creencias
no utilitaristas; que las personas probablemente rechacen las implicaciones
elitistas del utilitarismo; que, al negar el valor absoluto de los individuos,
el principio de utilidad debilita el sostn psicolgico para el altruismo en
consideracin de los dems que el utilitarismo exige. Si aceptarnos estas
premisas, estamos obligados a abandonar el utilitarismo o el principio de
publicidad.
212 213
1E , OTECA - UNIVERSIDAD NACIONAL
6.2. Anlisis del principio de publicidad
Por razones de conveniencia, continuar el argumento sobre el principio
de publicidad en la formulacin de Kant. En esta seccin, considerar sig-
nificados posibles de tres de los conceptos clave en esa enunciacin: m-
xima, publicidad y la idea de que una mxima resulte incompatible
con la publicidad. Mi propsito no es principalmente filosfico: no me
interesa tanto lo que Kant quiso decir en realidad con estos trminos sino
el significado que deberamos asignarles ms razonablemente.
6.2.1. Mximas
El principio nos dice que las acciones que afectan el derecho (o los dere-
chos) de otras personas resultan incorrectas si su mxima es incompati-
ble con la publicidad. Mxima es un trmino semitcnico que introdu-
ce Kant en sus Fundamentos de la metaf sica de las costumbres: Una mxima
es el principio subjetivo de voluntariedad." Hablar de mximas es con-
centrar la atencin en las motivaciones subjetivas de los agentes.
Restringir el principio de publicidad a las mximas, como lo hace
Kant, tiene importantes consecuencias. Una misma accin puede ser el re-
sultado de ms de una mxima y algunas de ellas pueden ser menos com-
patibles con la publicidad que otras. Por ejemplo, es posible que se prefiera
contratar a un candidato blanco en lugar de a otro que es negro porque el
ejecutivo responsable de recursos humanos considera razonablemente que el
primero est calificado para el trabajo y que el segundo no lo est; pero tam-
bin es posible que se haga porque el funcionario sea racista. Contratar a
un candidato calificado en lugar de a uno que no lo est es una mxima
que presumiblemente soportar la publicidad, mientras que Contratar a
un candidato blanco con preferencia a uno negro no lo es.
Al desviar nuestra atencin de las acciones y enfocarla en las mximas,
Kant se propone concentrar nuestra atencin en las motivaciones de los
actores polticos y no en la naturaleza de las acciones que realizan. Dado
que los motivos de una persona son, a menudo, difciles de descubrir pa-
ra los dems, la restriccin kantiana significa que el principio de publici-
dad resultar ms til como un principio de deliberacin en primera per-
11. Kant, 1949 [17851, p. 18n. El autor agrega: El principio objetivo (es decir, el que tam-
bin servira subjetivamente como principio prctico para todos los seres racionales, si la razn
tuviera un poder completo sobre la facultad del deseo) es la ley prctica (lbd.).
sona por parte de quienes toman las decisiones que como un principio
para la evaluacin en tercera persona por parte de los observadores. Esta
lectura parece concordar con las propias intenciones de Kant: buena par-
te del argumento de La paz perpetua es un llamamiento dirigido a quie-
nes toman las decisiones.
Claramente, existen ventajas y desventajas en la aplicacin del princi-
pio de publicidad a las motivaciones subjetivas de quienes toman las deci-
siones y no a ls caractersticas objetivas de sus acciones. Por la parte po-
sitiva, la estrategia de Kant les dice a quienes toman las decisiones que el
mero hecho de que sus acciones puedan ser pblicamente justificables so-
bre determinada mxima es irrelevante si la mxima realmente subyacente
no puede resistir salir a la luz. En el lado menos positivo, la restriccin de
Kant puede permitir a quienes toman las decisiones salirse por la tangen-
te: dado que todos somos capaces de autoengaarnos, quienes toman las
decisiones indudablemente se convencern de que sus motivaciones sub-
jetivas son inobjetables, aunque a otros les parezca que han actuado por
razones disputables. En tales casos, podra ser mejor que quienes toman las
decisiones tuvieran en cuenta lo que hicieron y no el contenido de sus
propias almas.
La importancia que Kant atribuye a las mximas, es decir, a las reglas
-sbjetivas para la accin, tiene tambin otra consecuencia y, de hecho,
contribuye a aclarar el dilema del principio de publicidad. ste radica en
la aparente incompatibilidad del principio de publicidad con cualquier ti-
po de secreto en las polticas pblicas. Supongamos, por ejemplo, que una
rea del gobierno desea mantener en secreto que se almacena plutonio pa-
ra uso militar en Ravena, Ohio. Evidentemente, si la accin se describe
como almacenamiento en secreto de plutonio de uso militar en Raven-
na, Ohio, no puede sobrevivir a la prueba de publicidad, ya que hacer
pblica tal accin con esa descripcin revela el secreto en cuestin.
El problema, por supuesto, radica en que la descripcin incluye exce-
sivas especificaciones. Si, en cambio, la accin se describe simplemente
como almacenamiento secreto de plutonio para uso militar, bien puede
sobrevivir la prueba de publicidad, ya que la mayora de las personas, pre-
sumiblemente, estarn de acuerdo en que tal poltica resulta deseable. Al
concentrar la prueba de publicidad en las mximas, es decir, en reglas ge-
nerales para la accin, Kant nos invita a deliberar sobre las polticas y no
sobre los detalles especficos, los cuales pueden necesitar, efectivamente,
que se los mantenga en secreto.
214

215
AEI V I V I L 1 - AD H T C L iala
6.2.2. Publicidad
Qu es, exactamente, la publicidad a la que hace alusin Kant en su prin-
cipio de publicidad? Consideremos tres posibilidades: la publicidad como
conocimiento general, la publicidad como conocimiento mutuo y la pu-
blicidad como debate crtico.
CONOCIMIENTO GENERAL. X es pblico si todos saben X. Por supues-
to, no queremos decir literalmente todos, ya que evidentemente habr per-
sonas que no estn al tanto de las noticias, que no hablan con los dems o
que estn geogrficamente tan aisladas que no se enteran de muchas cosas
acerca del mundo exterior. Todos significa tout le monde, el pblico en
general, aquellos que se interesan por tales cosas.
El conocimiento general es, por cierto, una condicin necesaria de la
publicidad. Sin embargo, puede no ser suficiente para garantizar que una
cuestin resulte pblica en el sentido polticamente pertinente.
Me ha pasado que se me ha acercado un colega, en privado, para con-
tarme algo relativamente significativo: que iba a divorciarse, por ejemplo,
o que le haban ofrecido un puesto en otro lugar. En cada caso supuse, por
la manera sigilosa en que mi colega se comportaba, que haba decidido
confiar slo en unas pocas personas y que esperaba que mantuviera esa in-
formacin confidencial. Sin embargo, luego me enter de que, de hecho,
se lo estaba contando a todo el mundo. El conocimiento acerca del pro-
blema de mi colega era general, en el sentido de que todos en la oficina sa-
ban al respecto. No obstante, durante el breve perodo en que todos lo
mantenamos confidencial con relacin a los dems, no era pblico. Nues-
tro conocimiento era una suerte de conocimiento privado paralelo.
Esto sugiere que el conocimiento pblico no es meramente general,
sino tambin recproco y mutuo.
CONOCIMIENTO MUTUO. X es pblico Si todos saben X y todos saben
que todos saben X.
Quizs podramos ir ms lejos y afirmar que X es pblico si:
todos saben X
todos saben que todos saben X
todos saben que todos saben que todos saben X
Stephen Schiffer ha presentado el trmino conocimiento mutuo (la-
se estrella de conocimiento mutuo) para referirse al lmite de esta se-
cuencia: la reciprocidad hasta el final (Schiffer, 1972, pp. 30-31; vase
tambin el concepto muy similar de conocimiento comn de David Le-
wis en Lewis, 1969, p. 56). No est tan mal definir la publicidad como el
conocimiento mutuo que postula Schiffer, aunque sospecho que rpida-
mente las iteraciones se vuelven, a todos los fines prcticos, idnticas en-
tre s.
En la prctica, ejemplos tales como mi ancdota acerca de mis colegas
abiertamente sigilosos slo tienen lugar en organizaciones pequeas; as,
cuando nos referimos a las polticas pblicas u otras cuestiones de conoci-
miento que afectan al conjunto de la sociedad, invariablemente el cono-
cimiento general es tambin conocimiento mutuo. Si leo acerca de una
poltica federal en un peridico, me entero de la poltica y me entero de
que el resto del pblico tambin sabe acerca de ella.
DEBATE CRTICO. Las personas pueden conocer recprocamente algo,
sin embargo, sin tratarlo ni debatirlo. Podramos pensar que la significa-
cin poltica de la publicidad radica en el debate pblico y no en el co-
nocimiento pblico pasivo. Cabe notar que esa es una idea que subraya
Habermas en su influyente estudio acerca de la esfera de la cosa pblica
(Habermas, 1989). Para el autor, el pblico significa el pblico racional
/ crtico y gran parte de su polmica en contra de los medios contempo-
rneos de comunicacin de masas se relaciona con el hecho de que stos
se han convertido en instrumentos de propaganda y pacificacin, en lugar
de ser ocasiones para el debate crtico. Siguiendo al autor, podramos in-
sistir en que la publicidad no debe significar simplemente el conocimien-
to mutuo, sino el debate pblico racional.
Sin embargo, surge un problema cuando se combina esta interpreta-
cin de la publicidad con el supuesto kantiano de que el principio de pu-
blicidad brinda una prueba sencilla de la incorreccin de una mxima.
Cmo puedo determinar si una mxima es compatible con la publicidad,
si entendemos a esta ltima como debate pblico racional? Cmo puedo
saber, a pror, si mi mxima sera rechazada en un debate pblico racio-
nal? Podra intentar anticipar el debate en mi propia mente y, sin duda,
debera hacerlo. Sin embargo, es un error pensar que el debatir la propo-
sicin en mi propia mente pueda resultar superior a la reflexin acerca de
ella en primer lugar. Al final de mi debate interno, llegar a lo que pare-
ce ms razonable en mi opinin, nada ms. En ese caso, el principio de
publicidad se ha convertido en la vacua prohibicin de seguir aquellas m-
ximas que, luego de una deliberacin integral, le parezcan incorrectas al
agente. Esto difcilmente constituya un experimento de la razn pura.
216
217
El problema radica en que, cuanto ms contenido encerramos en la idea
de publicidad, ms dificil se vuelve utilizar el principio como una prueba
independiente para las mximas; todas nuestras preguntas acerca de la in-
correccin de una mxima se traducirn, simplemente, en preguntas igual-
mente desconcertantes acerca de la compatibilidad de la mxima con alguna
concepcin sofisticada de la publicidad. Quizs el principio de publicidad
slo sea verdadero en tanto el concepto de publicidad signifique algo simi-
lar a un debate racional / crtico. En tal caso, sin embargo, la verdad del
principio se logra al precio de su utilidad como prueba.
Para plasmar esta observacin en trminos ligeramente ms generales,
podemos decir que Kant no slo afirma que el principio de publicidad es
verdadero, sino tambin que aporta una prueba para las polticas pblicas
fcil de aplicar. Gran parte del inters del principio de publicidad radica
en la idea de que Kant estaba en lo cierto en ambos aspectos. En los ejem-
plos que he presentado, la prueba pareca fcil de aplicar y en esto radica-
ba su fascinacin.
Siendo as, nuestra interpretacin de la prueba de publicidad debe
guiarse por dos principios hermenuticos: interpretarla de la manera ms
plausible pero, tambin, de la forma que ms probablemente preserve su
utilidad. No slo salve veritate, sino tambin salve utilitas. Quizs sea im-
posible hacer ambas cosas, pero sta debe ser nuestra conclusin en lti-
ma instancia.
Por este motivo, considero que deberamos aceptar el conocimiento
mutuo como la interpretacin preferible de la publicidad. ste implica,
sin duda, el debate mutuo, pero no necesariamente un debate racional in-
tegral. Interpretar la publicidad como conocimiento mutuo ofrece la mejor
oportunidad, creo, de preservar la afirmacin kantiana de que el principio
de publicidad brinda una prueba til de la incorreccin de las polticas p-
blicas.
6.2.3. Incompatibilidad
Por ltimo, debemos preguntarnos qu significa afirmar que una mxima
resulta incompatible con la publicidad, o que no puede resistir la publici-
dad. En este caso, como en el del concepto de publicidad en s mismo, exis-
ten distintas posibilidades: una mxima es incompatible con la publicidad si
f rustra sus propios propsitos, si suscita una oposicin universal y necesaria, si resul-
ta impopular, o bien, si equivale a un suicidio poltico. De estas posibilidades,
Kant trata explcitamente las dos primeras, pero las dos ltimas son, como
veremos, interpretaciones plausibles de lo que puede significar la incom-
patibilidad.
FRUSTRACI N DEL PROPIO OBJETO. Kant afirma que su prueba elimi-
nar aquella mxima que no puedo declarar abiertamente sin frustrar as mi
propia intencin (Kant, 1795a, p. 62). Uno de sus ejemplos ilustra a qu
se refiere. El autor se pregunta si un Estado puede formular una promesa
a otro reservndose el derecho de romperla si est en juego la salud del
Estado (Kant, 1795a, p. 62). Su respuesta es que:
Si un Estado (o su jefe) hiciera pblica esta mxima ocurrira que los otros,
naturalmente, le huiran o se aliaran con otros para resistir a sus pretensiones,
lo cual demuestra que la poltica, con toda su astucia, frustra sus propios pro-
psitos en virtud de la publicidad (Kant, 1795a, p. 65).
La mayora de las polticas que se han tratado aqu, o quizs su totali-
dad, fracasan en la prueba del principio de publicidad porque se frustraran
de ser hechas pblicas. No obstante, puede resultar til distinguir entre las
diversas maneras en las cuales la publicidad puede hacer que se frustren a s
mismas.
En primer lugar, una poltica puede ser de realizacin inconsistente con la
posibilidad de que el agente la haga pblica. Si anuncio que estoy a pun-
to de abandonar la casa en secreto, el hecho de mi anuncio su realiza-
cin contradice su contenido. Una poltica del director de la Agencia
Central de Inteligencia de Estados Unidos que previera entregar informes
de inteligencia errneos al presidente con el fin de influir en la manera en
que conduce las relaciones exteriores resultara inconsistente en su reali-
zacin con el hecho de que el director la hiciera pblica. (Ntese que no
existira una inconsistencia en la realizacin si otra persona la hiciera p-
blica, aunque la poltica fracasara.) En el caso de la contencin nuclear,
mantener una poltica de baladronada nuclear es decir, amenazar con el
contraataque aunque no se tenga la intencin de llevarlo a cabo en el ca-
so de que fracase la contencin nos llevara a una realizacin inconsis-
tente si fuera anunciada. Podramos tambin argumentar que Sidgwick se
ve involucrado en una inconsistencia en cuanto a la realizacin por el he-
cho mismo de haber publicado su defensa de la moralidad esotrica.
En segundo lugar, dar a publicidad una poltica puede poner en movi-
miento una cadena de hechos que la conduzcan al fracaso. ste represen-
ta, en sentido estricto, el caso puro en que la publicidad hace que una po-
ltica f rustre su propio objeto. El ejemplo de Kant ilustra este caso. Tambin
218 219
lo hara una poltica a lo Llewellyn/Nesson para adaptar el procedimien-
to legal a fin de que nos reconcilie con los resultados del juicio y no que
logre la justicia, ya que hemos visto que hacer pblica esa poltica hara lo
opuesto a reconciliarnos con tales resultados.
En tercer lugar, dar a publicidad una poltica puede poner en movi-
miento una cadena de acontecimientos que no lleve al propio fracaso de
esa poltica sino de otra poltica importante, habitualmente relacionada.
En ese caso podemos decir que el dar a publicidad la poltica resulta
cola-
teralmente f rustrante (no conduce al fracaso de la propia poltica, sino al de
otra poltica colateral). Los diversos ejemplos relacionados con la franque-
za judicial ilustran esta forma de frustracin. Tomemos, por ejemplo, el
argumento de Calabresi acerca de la justificacin judicial de las leyes ana-
crnicas. Su idea apunta a que, si esta facultad judicial fuera reconocida
formalmente en una doctrina jurdica, podra dar como resultado su abu-
so. No alega que un reconocimiento doctrinario de esa facultad conduz-
ca a su prdida: no alega que el hecho de dar a publicidad esta potestad re-
sulte frustrante en s mismo. Por el contrario, el autor sostiene nicamente
que dar esa facultad a publicidad podra implicar otros efectos negativos
con respecto al sistema jurdico; que darla a publicidad resultara colate-
ralmente frustrante.
De manera similar, la teora de Bickel acerca de las virtudes pasivas
propone que la Corte Suprema manipule la doctrina judicial con el fin de
evitar las cuestiones constitucionales. La Corte Suprema dificilmente pu-
diera anunciar pblicamente que est haciendo esto. (Negamos la legi-
timacin activa del apelante, no porque realmente no la tenga, sino por-
que no queremos tratar la cuestin constitucional? Me parece que no!).
No obstante, esto no se debe a que anunciarlo pblicamente obligue a la
Corte a decidir la cuestin constitucional que est intentando evitar, sino
a que creara un tremendo escndalo. As, dar a publicidad el hecho de
que se estn aplicando las virtudes pasivas no resulta directa, sino colate-
ralmente frustrante.
Merece una mencin especial un caso particular de polticas colateral-
mente frustrantes. En algunos de nuestros ejemplos, dar a publicidad una
poltica resultara colateralmente frustrante porque establecera
incentivos
perversos.
En el argumento de la separacin acstica de Dan-Cohen, la
razn de que dar a publicidad las defensas basadas en la violencia, la nece-
sidad y la provocacin resulte frustrante radica en que su conocimiento
pblico podra inducir a los individuos a ceder a una presin o responder
a provocaciones que, de otra manera, hubiesen resistido. El conocimien-
to de las defensas cambia la estructura de incentivos de la sociedad para
peor: sta es la razn por la cual darlos a publicidad resulta colateralmen-
te frustrante.
Resulta fcil encontrar otros ejemplos de incentivos perversos. A fina-
les de 1991, la Federacin. Rusa, de reciente formacin, decidi eliminar
los controles de precios para muchos bienes. Los economistas expresaron
su preocupacin acerca de dar a publicidad la fecha prevista para la subida
de precios (era el 2 de enero de 1992) porque los proveedores podran re-
tener bienes necesarios fuera del mercado hasta la fecha anunciada, con el
fin de sacar ventaja de la desregulacin. As, el dar a publicidad la fecha
podra crear incentivos perversos que tuvieran corno efecto la frustracin
colateral de la poltica de eliminacin del control de precios. Surgen preo-
cupaciones similares cada vez que un Gobierno decide una devaluacin
de la moneda.
OPOSICI N UNIVERSAL Y NECESARIA. Kant afirma que [...] un princi-
pio 1...1 que no puedo conf esar pblicamente sin provocar indefectible-
mente la oposicin de todos, un principio semejante slo puede obtener
esta universal y necesaria reaccin de todos contra m, cognoscible a prio-
ri, por la injusticia con que amenaza a todos (Kant, 1795a, p. 62). Aun-
que el argumento en este caso parece, en cierto sentido, eludir la cuestin
lo que est tratando de establecer, no es precisamente la injusticia de ta-
les mximas?, el pasaje sugiere una interpretacin de qu significa que
una mxima sea incompatible con la publicidad. Resulta incompatible
con la publicidad si provoca indefectiblemente la oposicin de todos,
puede obtener esta universal y necesaria reaccin de todos contra m,
cognoscible a priori y, as, resulta en s misma injusta. Una poltica es in-
compatible con la publicidad, entonces, si resulta intrnsecamente repug-
nante algo como el genocidio.
Esta interpretacin es eminentemente plausible, pero plantea dudas pa-
ralelas a las que surgan con relacin a la interpretacin del debate crtico
para la publicidad: si la prueba de incompatibilidad consiste en una opo-
sicin previsible a priori, en ser intrnsecamente repugnante, entonces la
injusticia de la mxima estar escrita en su frente y difcilmente sea ne-
cesario aplicar el principio de publicidad para determinar si es injusta. Es-
to quiere decir que el principio de publicidad no agrega nada a la con-
templacin directa de las mximas en s mismas y, en ese sentido, resulta
intil como prueba independiente para stas.
I MPOPULARIDAD. Si aceptamos que es casi imposible determinar si la
oposicin es universal y necesaria, quizs la prueba debera establecer que
220 221
las mximas resultan incompatibles con la publicidad siempre que sea po-
sible afirmar que resultarn extremadamente impopulares. sta, sin em-
bargo, no es una interpretacin aceptable del principio de publicidad por-
que, de ser as, establecera que cualquier accin que resultase impopular
de ser dada a publicidad es, por lo tanto, incorrecta. Claramente, con es-
ta interpretacin tendramos un principio de demagogia y no de mora-
lidad.
La poltica reciente en Estados Unidos ilustra perfectamente esta idea,
lamentablemente. El ejemplo ms claro se relaciona con los impuestos.
Los votantes norteamericanos insisten en un suministro continuado y sos-
tenido de servicios y beneficios por parte del Gobierno, pero castigan sin
piedad a cualquier poltico que anuncie pblicamente que stos deben
compensarse a travs del aumento de los impuestos, como en el caso de
Walter Mondale en las elecciones presidenciales de 1984. (La actitud del
electorado ha sido caricaturizada por algunos observadores como: Es in-
justo exigir que los contribuyentes paguen por ello: que lo pague el Go-
bierno!). Dada la demanda de servicios y beneficios, el aumento de los
impuestos con seguridad no es incorrecto, pero no pasara la prueba de
publicidad si sta se interpreta como un concurso de popularidad
Existe un caso, sin embargo, en el cual tiene sentido interpretar la in-
compatibilidad como impopularidad. Si entendemos la publicidad como
un debate crtico, el principio de publicidad puede leerse en trminos co-
mo los siguientes:
Son injustas todas las acciones relativas al derecho de otros seres humanos
si, tras un debate pblico crtico/racional, su mxima resulta universalmente
impopular.
Esta frmula se acerca mucho a la teora de la tica comunicativa de
Habermas y tambin es cercana a la fildsofa social de Dewey. Por razones
que ya hemos examinado, no resulta til como una prueba independien-
te para las polticas pblicas, pero s es un competidor serio por la palma
de la verdad.
SUICIDIO POL TICO. Nuestra ltima interpretacin de la incompatibili-
dad surge con relativa naturalidad si contemplamos el tema desde el pun-
to de vista de la realpoltik. Para un poltico, la cuestin de si una mxima
12. El mismo Kant rechaza explcitamente la interpretacin de la incompatibilidad como
impopularidad (Kant, 1793, p. 79).
puede resistir la publicidad se entender como el problema de las conse-
cuencias polticas de tal publicidad. Significa recibir cartas indignadas de
los votantes? Significa no resultar reelecto? Significa que se lo someta a
juicio poltico? Significa que se vea obligado a renunciar? Significa re-
sistencia armada? Significa la cada del Gobierno, ejecuciones y regici-
dio? Desde el punto de vista del poltico, una mxima slo es incompati-
ble con la publicidad si el darla a publicidad equivale a un suicidio poltico
que precipite la prdida del poder. Richard Nixon descubri que su po-
ltica de admitir trucos polticos sucios era incompatible con la publicidad
porque fue obligado a renunciar a su cargo.
Debemos rechazar esta interpretacin por la sencilla razn de que la
definicin de un suicidio poltico depende, normalmente, de la dureza
con la que est preparado a comportarse el poltico. Maquiavelo expresa
esta idea de manera dramtica: una breve mirada a El prncipe nos ofrece
un relato interminable de masacres, estrangulaciones y atrocidades em-
pleadas eficazmente por los prncipes para asegurar su poder. Tanto Aga-
tocles, el Siciliano, como el contemporneo de Maquiavelo, Oliverotto di
Fermo, llegaron al poder reuniendo a todos los ciudadanos prominentes
de sus ciudades y luego ordenando arteramente a sus soldados que los ase-
sinaran en masa (Maquiavelo, 1532, cap. 8). Presumiblemente, los gober-
nantes dispuestos a embarcarse en tales tcticas no renunciaran a sus cargos
simplemente porque circulase el rumor de que han autorizado los regis-
tros ilegales de Watergate. As, la poltica de espiar a los propios oponentes
polticos resulta compatible con la publicidad si uno est dispuesto a com-
portarse como Oliverotto.
Esto demuestra que la interpretacin de la incompatibilidad como sui-
cidio poltico no puede ser correcta, ya que implica que cuanto ms des-
piadado es un Gobierno y ms dispuesto est a aferrarse al poder por la in-
justicia y la violencia, ms compatibles resultarn sus polticas con la
publicidad. El homicidio poltico es la alternativa probada al suicidio po-
ltico. En resumen, cuanto ms injusto fuera un Gobierno, menos proba-
ble resultara que sus acciones fallasen en la prueba de publicidad.
En sntesis, debe abandonarse la interpretacin de la incompatibilidad
como suicidio poltico. Su interpretacin como impopularidad es bastan-
te poco atractiva, a menos que se refiera a la impopularidad tras un debate
crtico/racional, en cuyo caso la prueba de publicidad es imposible de apli-
car. Si la impopularidad significa impopularidad inevitable no resulta dife-
rente de la interpretacin de la oposicin universal y necesaria. As, slo
se sostienen las dos primeras interpretaciones de la incompatibilidad. Kant
mismo acept la desarticulacin entre las dos:
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Un principio que no puedo manifestar en alta voz sin que se arruine al
mismo tiempo mi propio propsito [...] y al que no puedo conf esar pblica-
mente sin provocar indefectiblemente la oposicin de todos, un principio se-
mejante slo puede obtener esta universal y necesaria reaccin de todos con-
tra m, cognoscible a priori, por la injusticia con que amenaza a todos (Kant,
1795a, p. 62).
Las mximas son injustas en la medida en que darlas a publicidad ten-
ga el efecto de frustrar su propio objeto o suscitar una oposicin inevita-
ble. Sin embargo, hemos visto que quienes toman las decisiones no pue-
den aplicar la interpretacin de la oposicin inevitable como una prueba
autnoma. As, deberamos entender la idea de incompatibilidad en el
principio de publicidad en los trminos de la interpretacin de la frustra-
cin del propio objeto (en cualquiera de las distintas modalidades que he-
mos revisado).
6.3. L os argumentos de Kant en favor del principio de
publicidad
En los primeros cuatro prrafos del segundo anexo de La paz perpetua,
Kant revela el principio de publicidad en un denso tapiz de argumentos,
fragmentos de argumentos y sugerencias de argumentos que sostienen su
verdad. Kant rara vez resulta fcil para sus lectores y estos pasajes son, qui-
zs, ms nmicos que lo habitual, incluso para el autor. Nmicos o no, sus
argumentos conforman el punto de partida natural para nuestra investiga-
cin acerca de si el principio de publicidad es o no verdadero: siguen sien-
do, a mi juicio, los argumentos ms plausibles en favor de este principio.
6.3.1. El argumento del derecho pblico
Comencemos con el primer prrafo del anexo de La paz perpetua (in-
tercalo nmeros entre corchetes para facilitar la referencia).
[1] Si, al considerar al derecho [Recht] pblico de la manera que los estu-
diosos lo conciben habitualmente, me abstraigo de toda su materia (determi-
nada por las diversas relaciones entre los seres humanos dentro del Estado, o
de los Estados entre s, que son empricamente dadas), lo que me queda es la
forma de publicidad [Publizitiit] que toda pretensin [Rechtsanspruclt] jurdica
posee potencialmente, dado que [2], sin ella, no podra haber justicia (la cual
slo es concebible como apta para el conocimiento pblico) y, por lo tanto,
no podra haber derechos [Redil], que slo pueden ser conferidos por la jus-
ticia.
[3] Toda pretensin legal debe tener esta capacidad de ser hecha pblica."
Consideremos la proposicin [1]. El argumento, aparentemente, pos-
tula que lo nico que tienen en comn los diversos derechos pblicos es
el hecho de que son pblicos y, por lo tanto, la publicidad debe conside-
rarse como su atributo formal.
Kant llega a esta conclusin acerca del derecho pblico tal como lo
conciben usualmente los acadmicos. El concepto tradicional del dere-
cho pblico para el derecho romano, tal como aparece en la primera p-
gina del Digesto de Justiniano, resultaba plenamente conocido para el autor.
Sin embargo, en este sentido del derecho pblico, el argumento de Kant
no es mucho ms que un juego de palabras, ya que derecho pblico no
significa derecho que es pblico. Significa derecho que se ocupa de las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos (y no de los ciudadanos entre
s). Los abogados romanos no denominaron pblico a este derecho
porque fuera promulgado pblicamente, sino porque se refera a cuestio-
nes de inters pblico. Kant se expresa como si la publicidad del derecho
pblico estuviera implcita en el significado mismo del trmino, pero no
es as, al igual que el hecho de que los abogados ubiquen la doctrina judi-
cial referida a los contratos dentro de la categora del derecho privado no
implica que el derecho de los contratos sea secreto.
El argumento tampoco avanza demasiado si consideramos el derecho
pblico a la luz del propio sentido idiosincrsico kantiano del derecho que

13. Kant, 1975a, p. 125 (con mis enmiendas a la traduccin, que se basan parcialmente en
Kant, 1795b.) Siguiendo a Beck (Kant, 1795b, p. 129) he traducido Recht en una ocasin co-
mo el derecho (law) y en la otra como un derecho (right). [En idioma castellano, al igual que
en el alemn original, el trmino derecho se refiere tanto al concepto de orden jurdico co-
mo al de potestad, por lo que la distincin que traza Luban no resultara relevante. [N. del TI
El trmino aparece dos veces en la misma oracin, la primera en la frase if f entliches Recht, que
considero debe traducirse como derecho pblico, a fin de mantener el nfasis kantiano plan-
teado en otros prrafos de La paz perpetua sobre la funcin del derecho en las relaciones in-
ternacionales. Siendo as, traducir la segunda aparicin de Recht, en la misma oracin, como
derecho [a algo] -como lo hacemos Beck y yo sera tomarse una considerable libertad con el
texto. Sin embargo, en este caso no podra traducirse como el derecho, ya que entonces el em-
pleo del verbo erteilen (conferir u otorgar) no tendra sentido: aunque la justicia puede con-
vertir una pretensin de legalidad en un derecho, no puede conferirlo. Parece claro que Kant
est explotando ambos sentidos de Recht: su argumento es que slo la justicia puede conferir
un derecho moral al derecho positivo.
225 224
necesita ser promulgado universalmente para crear una condicin legal
[rechtlicher Zustanc[] segn la definicin del derecho pblico del autor (Kant,
1787, p. 123)." Entonces, el argumento ofrece poco ms que una tauto-
loga. El derecho que debe ser promulgado en forma general comparte el
atributo de la publicidad. Y qu? Cmo podemos saber si todo el dere-
cho, o al menos una parte, debe ser promulgado en forma general? Nece-
sitamos un supuesto en ese sentido para llegar a la conclusin deseada en
el pasaje [3], que nos dice que todo supuesto jurdico debe ser pasible de
ser hecho pblico y no que slo los supuestos jurdicos que exigen publi-
cidad deben ser capaces de resistirla.
6.3.2. El argumento del Estado de derecho
Por otra parte, muchos autores contemporneos aceptan la proposicin de
que todo supuesto jurdico debe tener la capacidad de ser hecho pblico,
porque consideran que la promulgacin de las leyes es una condicin de-
finitoria del Estado de derecho. 15 Esto sugiere que, por lo menos en sus
aplicaciones jurdicas, el principio de publicidad puede ser un corolario
del Estado de derecho ideal.
Sin embargo, en ese caso, la solidez del argumento a favor del princi-
pio de publicidad depende directamente del argumento a favor del Esta-
do de derecho ideal: de hecho, depende del argumento a favor de la publi-
cidad del derecho dentro de tal ideal. No obstante, no resulta claro que el
Estado de derecho ideal no deba ceder en algunas ocasiones. Si un Go-
bierno progresista en Sudfrica, vindose obstaculizado por la oposicin
conservadora, se encontrara con que no le es posible polticamente dar
por terminado el apartheid, una directiva secreta que instruyera a los fun-
cionarios gubernamentales para que no apliquen las leyes discriminatorias
podra mejorar el grado de justicia en ese pas. Como veremos, los con-
traejemplos plausibles al principio de publicidad representan, habitual-
mente, situaciones en las que nos vernos tentados a transigir en el ideal del
Estado de derecho para favorecer otros valores.
Tampoco resulta completamente evidente que la publicidad del dere-
cho sea esencial para el ideal del Estado de derecho. Consideremos, en
La frase producir una condicin legal [rechtlicher Zustandl significa, en mi opinin, al-
go similar a establecer el Estado de derecho. (He variado la traduccin que hace Gregor de
rechtlicher)
Entre ellos se encuentran Fuller (1964), Rawls (1971, pp. 235-243) y Raz (1977).
226
primer lugar, que aunque en las democracias liberales contemporneas el
derecho es promulgado pblicamente, esto nicamente significa, en rea-
lidad, que est disponible en publicaciones oficiales que los abogados sa-
ben dnde buscar. En la vida cotidiana, muy pocas personas conocen
realmente qu derecho es aplicable a un tema determinado. Por lo tanto,
la ley slo es pblica en los hechos, ms all de la ficcin jurdica, para
quienes pueden procurarse asesoramiento legal profesional. Considere-
mos, luego, que el asesoramiento jurdico profesional es tan oneroso que
slo est disponible para una fraccin muy reducida de la poblacin. Por
ltimo, consideremos que este estado de cosas es consecuencia de polti-
cas pblicas deliberadas. Todas las democracias liberales han escogido dis-
tribuir los servicios jurdicos principalmente a travs de mecanismos de
mercado, y slo se subsidia un nivel insignificante de asistencia legal. Nin-
guna democracia liberal permite que quienes no son abogados ofrezcan
asesoramiento jurdico, con excepcin de determinadas circunstancias al-
tamente especficas: existe un oligopolio profesional de abogados, estable-
cido por el Estado, que sirve principalmente para mantener los honorarios
profesionales en niveles altos.' 6 En efecto, el principio de la separacin
acstica de Dan-Cohen es aplicado universalmente por el simple mtodo
de cotizar el conocimiento jurdico fuera del alcance de la mayora de los
ciudadanos. Ms que cualquier otra forma de gobierno, las democracias
liberales se caracterizan por su compromiso de principio con el Estado de
derecho, pero slo respetan la publicidad del derecho de palabra. La ni-
ca conclusin razonable que puede extraerse es la siguiente: o bien nin-
guna nacin del mundo se ha acercado siquiera remotamente a establecer
el Estado de derecho, o la publicidad del derecho no constituye una par-
te esencial de l.
6.3.3. El argumento de la justicia pblica
Consideremos a continuacin la proposicin [2] del prrafo inicial del
anexo a La paz perpetua: sin ella [es decir, la publicidad] no habra jus-
ticia (que slo puede ser pensada como pblicamente manif iesta) ni habra
tampoco derecho, que slo se otorga desde la justicia. Aqu, Kant no pa-
rece argumentar a partir del carcter pblico del derecho sino a partir del
16. Vase Rhode, 1981. El autor afirma que los argumentos habituales del Colegio de
Abogados a favor de la restriccin de la prctica del derecho a los abogados matriculados se ba-
sa en premisas empricas que se contradicen con informacin disponible.
227
carcter pblico de la justicia, que slo puede ser pensada como pblica-
mente manif iesta. Rawls, quien supone que el principio de publicidad re-
presenta una restriccin aplicable a toda interpretacin del concepto de
justicia, evidentemente tienen en mente este argumento a favor del prin-
cipio.
Desafortunadamente, el argumento parece soslayar la cuestin, al tiem-
po que resulta incompleto. Elude la pregunta porque, durante la mayor
parte de la historia de la humanidad, la justicia no se ha concebido como
de conocimiento pblico, sino como una ciencia esotrica revelada a los
Pocos Elegidos: los profetas de mandato divino, las almas filosficas. Parte
de la filosofia ms sofisticada de la Edad Media sostena que los principios de
la justicia contienen un ncleo ineludible de revelacin. Incluso algunos fi-
lsofos (como, por ejemplo, Averroes) que crean que era posible descubrir
los principios de la justicia a travs de la razn natural, sostenan tambin
que slo unos pocos individuos estaban a la altura de esa indagacin y, por
lo tanto, que deba alejarse a la masa de la humanidad de los mtodos filo-
sficamente correctos de interpretacin de las escrituras. (Esta idea es evi-
dentemente precursora de la teora de Sidgwick acerca de la moralidad
esotrica.) Los filsofos contemporneos que deducen principios de la jus-
ticia a partir de argumentos tcnicos de la teora de los juegos o de la teo-
ra de la negociacin axiomtica pueden, de manera similar, estar de acuerdo
en que el conocimiento de la justicia slo est reservado a unos pocos que
cuentan con una formacin matemtica. En cualquiera de estos casos re-
velacin o razn restringida quienes proponen una justicia esotrica afir-
man que la humanidad est caracterizada por una profunda desigualdad.
Los principios de la justicia son para unos pocos.
El argumento de la justicia pblica resulta incompleto porque, incluso
aunque la justicia deba ser considerada como apta para el conocimiento
pblico y las leyes deban conformarse a principios de justicia susceptibles
de ser pblicamente conocidos, esto dificilmente implica que las leyes no
puedan ser secretas. Quizs sea posible encontrar, entre los principios de
justicia aptos para el conocimiento pblico, uno que permita a los fun-
cionarios actuar a partir de polticas que no puedan resistir la publicidad
en aquellos casos en los cuales la discrecin parece lo ms aconsejable. En
particular, cuando consideramos los defectos, vilezas y propensin al egos-
mo que caracterizan a la naturaleza humana y a la vida poltica, la defen-
sa de la necesidad del secreto y de la simulacin en las polticas pblicas
puede parecer apabullante y para nada contradictoria con los principios de
la justicia aptos para ser de conocimiento pblico.
6.3.4. Universalizacin
Rawls destaca que la publicidad est claramente implcita en el concepto
de Kant de la norma moral (Rawls, 1971, p. 133n). La norma moral, por
supuesto, es el imperativo categrico: Obra segn una mxima que pue-
da valer a la vez como lev universal (Kant, 1991, pp. 31-32). Si Rawls es-
t en lo cierto, la ley mural puede brindar un argumento a favor del prin-
cipio de publicidad distinto de los argumentos del Estado de derecho y de
la justicia pblica.!.h
Kant conceba la moralidad sobre un modelo jurdico. La identifica-
cin de la moralidad como un tipo de derecho es, quizs, el rasgo distin-
tivo ms caracterstico de su filosofia moral. El imperativo categrico nos
dice: Obra segn una mxima que pueda valer a la vez como ley univer-
sal y no Obra segn una mxima que pueda valer a la vez como prctica
(o costumbre) universal. La idea resulta ms clara an cuando nos concen-
tramos en la reformulacin que hace el autor del imperativo categrico en
el lenguaje del reino de los fines: Un ser racional debe considerarse
siempre a s mismo como creador de leyes en tanto miembro o en tanto
soberano en un reino de fines (Kant, 1785, p. 50). Kant afirma explcita-
mente que [por] "reino" entiendo la unin de diferentes seres racionales
dentro de un sistema por medio de leyes comunes (Kant, 1785, p. 50).
La prueba que se propone Kant con el imperativo categrico es, as,
determinar si es posible que una persona legisle su propia mxima y no,
meramente, que la generalice.
Quizs uno podra sancionar legislacin secreta incluso en el reino de
los fines. No obstante, sera inconcebiblemente inslito que atribuyamos
tal idea a Kant. Recordemos que Kant define el derecho pblico como
aquel que debe darse a publicidad con el fin de establecer una condicin
legal (es decir, para tener eficacia como ley). Sin embargo, tambin afir-
ma que todo el derecho positivo resulta pblico en este especial sentido,
incluyendo ciertas reas que tradicionalmente corresponden al derecho
privado como son los cuasidelitos, los derechos reales y los contratos." La
17. En la introduccin a su obra (Kant, [178711991), el autor explica que la distincin en-
tre el derecho privado y el pblico es, simplemente, otro rtulo para la distincin entre el de-
recho natural el derecho en el estado de naturaleza previo al contrato social y el derecho ci-
vil (bf irgerliche); en otras palabras, el derecho positivo. La divisin ms elevada del Derecho
natural (Naturrecht) no puede ser la separacin que, en ocasiones, se traza entre derecho natural
y social: debe ser, por el contrario, la divisin entre el derecho natural y el derecho civil (el pri-
mero denominado Derecho privado y el segundo, Derecho pblico), ya que el estado de naturaleza no
se opone a la condicin social sino a la civil dado que, por cierto, es posible la existencia de so-
228
229
filosofa del derecho kantiana se construye alrededor de la exigencia de
que el derecho opere pblicamente. Sobre la base de esta concepcin ju-
rdica de la moralidad, el imperativo categrico no slo incluye la univer-
salizacin sino, asimismo, la publicidad (lo que anteriormente denomina-
mos conocimiento mutuo): dispuestos a que nuestra mxima pueda valer
a la vez como ley universal significa dispuestos a que nuestra mxima
pueda valer a la vez como derecho universal y de conocimiento pblico.
Esto conduce a la deduccin simple y natural del principio de publicidad
a partir del imperativo categrico. Si yo no pudiera dar a publicidad mi
mxima, con seguridad no podra desear que valga a la vez como ley uni-
versal, ya que eso equivaldra a hacerla pblica. As, toda mxima que no
pueda superar la prueba de publicidad ser igualmente incapaz de superar
la prueba del imperativo categrico. La mxima ser, por lo tanto, injus-
ta, tal como lo dicta el principio de publicidad.
Sin entrar en la cuestin interpretativa de si Kant intentaba relacionar
el principio de publicidad con la ley moral considero que la evidencia
textual es demasiado ambigua como para una respuesta decisiva cabe se-
alar que Kant nunca menciona, siquiera, el imperativo categrico en su
argumento acerca del principio de publicidad. Por qu? Considero que
la respuesta ms plausible consiste en que el autor no trazaba una distin-
cin entre los componentes de universalizacin y de publicidad dentro de
la norma moral, sino que simplemente los combinaba en un nico com-
plejo que denominaba ley universal (vase Rawls, 1971, p. 133). Si Kant
no se inclinaba a dividir el imperativo categrico en sus componentes de
universalizacin y de publicidad, todo argumento moral que pudiera ima-
ginar para el principio de publicidad lo deducira a partir del imperativo
categrico concebido como un todo. No obstante, sera extremadamente im-
probable que el autor considerase atractivo este desarrollo, ya que resulta
evidentemente circular. Cabe recordar que el principio de publicidad es
principalmente una prueba para comprobar la incorreccin moral de las
leyes (pblicas). Poner a prueba tales leyes por medio del imperativo cate-
grico equivale a afirmar que una ley (pblica) resulta moralmente inco-
ciedad en un estado de naturaleza, pero no de una sociedad civil (que asegure lo que es mo o
de otro segn leyes pblicas). Esta es la razn por la que el Derecho en un estado de naturaleza
se denomina Derecho privado: de los cuales, el primero se denomina derecho privado, el se-
gundo derecho pblico. Porque la condicin natural no se contrapone a la social, sino a la ci-
vil: dado que, en el estado de naturaleza, puede efectivamente existir una sociedad, pero no la
sociedad civil (que asegura lo propio y lo ajeno a travs de leyes pblicas): as, el derecho se
denomina privado en el primer caso (Kant, 11787] 1991, p. 67).
rrecta si es posible desear que se convirtiese en una ley universal o en par-
te de la legislacin del reino de los fines. Esto resulta particularmente va-
co de contenido, y Kant difcilmente molestara a sus lectores con un ar-
gumento que puede reducirse a la proposicin de que una legislacin
resulta inaceptable si es inaceptable. Claramente, preferira considerar el
principio de publicidad como una prueba independiente para determinar la
moralidad de las leyes pblicas. No resulta sorprendente que, bajo tales
circunstancias, Kant no mencionara el imperativo categrico en sus argu-
mentos a favor del principio de publicidad.
Esta idea, sin embargo, destaca un profundo problema dentro del es-
fuerzo de presentar argumentos a favor del principio de publicidad sobre
la base de la moralidad kantiana. Hemos visto que Kant incorpora la pu-
blicidad dentro del imperativo categrico porque, en el fondo, conceba
la moralidad misma sobre el modelo del derecho pblico (en el sentido
atribuido por el autor, del derecho que debe hacerse pblico). No tendra
mucho sentido alegar que resulta inmoral un derecho que no es apto pa-
ra ser hecho pblico si la base del razonamiento consiste simplemente en
que se ha definido la moralidad como un tipo de derecho pblico. En ese
caso, el derecho slo resulta ser semejante a la moralidad porque sta se ha
modelado sobre la base del derecho.
Podemos plantear esta idea de una manera diferente. Evidentemente,
cualquier cosa que viole el requisito de la publicidad viola este requisito y
tambin el de la universalizacin. Esto significa que viola el imperativo ca-
tegrico. Pero la universalizacin no tiene una funcin dentro de este ar-
gumento. Podra sustituirse por cualquier otra propiedad sin afectar la de-
duccin.
Esto es importante porque los filsofos de la tradicin kantiana han
centrado su inters y atencin en la universalizacin y no en la publicidad
o en el carcter cuasijurdico de la moralidad. Esto obedece a buenas ra-
zones: el requisito de la universalizacin, mucho ms que el requisito de
publicidad, expresa la exigencia moral de la imparcialidad y la concepcin
de la igualdad moral subyacente de todos los seres racionales, ideas que
con seguridad constituyen los principales atractivos de la tica kantiana.
Al darnos cuenta de que la universalizacin no tiene una funcin esencial
en la deduccin del principio de publicidad a partir de la ley moral desa-
parece, con seguridad, la mayor parte del inters e importancia de tal de-
rivacin.
230 231
6.4. El caso en contra del principio de publicidad
En el ltimo anlisis, no considero que el mismo Kant presente un caso
convincente a favor del principio de publicidad. De hecho, sugerir que
ningn argumento a priori a favor del principio de publicidad tiene pro-
babilidades de funcionar. Para comprenderlo ms claramente, deseo con-
centrarme en los argumentos en contra del principio de publicidad, que
presentar a travs de una serie de contraejemplos: polticas que no supe-
ran la prueba del principio de publicidad pero que, sin embargo, en tr-
minos generales, aparentan ser lo correcto. Las agrupo en cuatro catego-
ras: ejemplos de piedad, ejemplos de ocaso, ejemplos de af ectacin victoriana
y ejemplos de proteccin de los virtuosos.
6.4.1. Ejemplos de piedad
1. Cuando estudiaba en la facultad, uno de mis compaeros fue atrapado
robando en la librera universitaria. Los detectives de la tienda lo llevaron
a una habitacin en el fondo y, para su gran alivio, le dijeron que lo deja-
ran ir esa vez. Sin embargo, agregaron con rostro adusto que si lo atrapa-
ban dos veces ms, lo denunciaran a la polica.
Cun sabia era la poltica de esa librera en hacer la denuncia policial s-
lo ante la tercera ofensa es una cuestin, por supuesto, abierta al debate. Se
trataba, en todo caso, de una poltica piadosa y es probable que evitara a la
tienda complicaciones innecesarias, por lo que puede haber resultado efi-
ciente tambin. Sin embargo, esta poltica era claramente incompatible con
la publicidad y los detectives de la tienda eran unos patanes de mente literal.
De manera ms sofisticada, los ejemplos de la separacin acstica de
Dan-Cohen en el derecho penal resultan tambin contraejemplos del
principio de publicidad basados en la piedad. Los mecanismos por los cua-
les el conocimiento de determinadas defensas y atenuantes se restringe a
los funcionarios del tribunal nicamente por ejemplo, a los jueces posi-
bilitan que se mantenga el efecto disuasivo de la ley y, al mismo tiempo,
permiten a los jueces mostrar misericordia hacia los acusados que han su-
cumbido a impulsos perdonables y humanos. Como en el caso anterior, dar
a publicidad tales polticas piadosas crea incentivos perversos para que los
inescrupulosos se aprovechen de ellas.
Uno de estos mecanismos resulta particularmente instructivo. Nada
impide a un jurado penal absolver a un acusado que es evidentemente
232
culpable de los cargos culpable ms all de una duda razonable y, debi-
do a la fuerza vinculante de la cosa juzgada, no es posible apelar tal deci-
sin. Los jurados poseen, as, la facultad de anular al derecho penal. Los
tericos normalmente aplauden este poder de anulacin que tiene el ju-
rado, sugiriendo que se trata de un mecanismo por el cual el evoluciona-
do sentido de justicia de la comunidad, expresado por un grupo repre-
sentativo de ciudadanos normales, puede atemperar el excesivo rigor o el
anacronismo de una ley." Un ejemplo de moderacin de la severidad de
la ley sera la absolucin de un anciano y devoto esposo que ha matado
por piedad a su amada esposa, severamente enferma del mal de Alzheimer.
Un ejemplo de la mitigacin de un anacronismo sera la absolucin de in-
dividuos (ya sean heterosexuales o homosexuales) acusados conforme le-
yes del siglo )(IX que prohben el sexo oral."
Sin embargo, incluso quienes consideran positiva esta capacidad de
anular el derecho penal que tiene el jurado pueden objetar a que un juez
o un abogado se las seale explcitamente. En ciertas jurisdicciones de Es-
tados Unidos, est prohibido que los abogados soliciten explcitamente a
un jurado que anule el derecho, y los jueces normalmente darn instruc-
ciones al jurado en el sentido de que, de estar convencidos de que la fis-
cala ha probado la acusacin, debe condenar al acusado. Dejan que los
miembros del jurado se den cuenta por s mismos de que, si deciden ig-
norar tales instrucciones, el cielo no caer sobre sus cabezas y el acusado
saldr libre. 20 Aunque el argumento no se expresa nunca en trminos com-
Vase un tratamiento sofisticado de la anulacin del derecho por parte del jurado y
otros temas similares en Kadish y Kadish, 1973.
Los casos de heterosexuales resultan sorprendentemente comunes: tpicamente, se pre-
sentan en las ltimas instancias de un juicio por violacin, cuando ambas partes han aceptado que
tuvo lugar un acto de sexo oral y el hombre insiste en que fue consentido pero la mujer lo acusa
de coercin. Si el juez o el jurado estn convencidos de que la acusadora prest su consentimien-
to, el hombre a menudo es absuelto del cargo de violacin pero acusado de sodoma oral.
20. As, en el conocido caso del justiciero del metro, Bernhard Goetz, quien haba dis-
parado a cuatro jvenes negros que se le acercaron en un metro de Nueva York para pedirle di-
nero, los abogados del acusado realizaron una tortuosa invocacin al jurado para que ejercitaran
su misericordia. Cuando se le declar culpable de un cargo relacionado con el arma, Goetz
apel debido a que el juez haba instruido al jurado que si se determinaba que la fiscala haba
probado cada uno de los elementos del delito ms all de una duda razonable, [el jurado] "de-
ba" declarar culpable al acusado. Al negar la apelacin, la Corte de Apelaciones de Nueva
York sentenci: La funcin del jurado consiste en aplicar la definicin jurdica del delito a las
pruebas y condenar cuando est convencido de que cada uno de sus elementos ha sido estable-
cido ms all de una duda razonable. Aunque nada impide que un jurado absuelva al acusado a
pesar de haber comprobado que la fiscala prob su acusacin, la denominada facultad de dis-
pensar misericordia no es una funcin jurdicamente autorizada del jurado y no debe ser alen-
tada por el tribunal. Caso Goetz, 532 N.E.2.d 1273 (1988).
233
pletamente francos, la idea parece la siguiente: permitir que los abogados
o los jueces llamen la atencin del jurado sobre su facultad de anular o ig-
norar el derecho penal puede confundirlos y hacerles creer que la tarea
asignada no es la determinacin de los hechos y su correlato con el dere-
cho, sino la decisin de si consideran que el derecho es justo o no. La dis-
tincin entre el hecho de confinar la potestad de anulacin a un acto de
conciencia espontneo por parte del jurado y el de invitar al jurado a que
tome una decisin sobre la base de su conciencia y no del derecho resul-
ta crucial pero sutil, tan sutil (se teme) que llamar en lo absoluto la aten-
cin del jurado sobre esta facultad constituye una invitacin a su abuso en
casos en los que la anulacin resulta improcedente. La anulacin no pue-
de sobrevivir a la publicidad.
6.4.2. Ejemplos de ocaso
que surja una cooperacin estable en un superjuego del Dilema del Pri-
sionero es necesario, por lo tanto, no revelar cuntas veces se enfrentarn
entre s los jugadores. Slo en ese caso la posibilidad de ser recompensado
por la cooperacin y ser castigado por la desercin en los juegos subsi-
guientes afectar los clculos de los jugadores y les permitir cooperar ra-
cionalmente. Como en los ejemplos anteriores, saber cundo se producir
el ocaso de una situacin puede modificar nuestra conducta para peor.
3. Durante las dcadas de 1960 y 1970, el Gobierno chino deseaba ex-
perimentar por un tiempo limitado con una variedad de acuerdos institu-
cionales diferentes en las comunas agrcolas. Pronto descubrieron, sin em-
bargo, que los residentes de las comunas cambiaban su conducta en los
meses finales del experimento, a fin de prepararse para retornar a los acuer-
dos anteriores, con lo cual se alteraban los resultados. En consecuencia, el
Gobierno comenz a instituir tales experimentos sin anunciar que finali-
zaran luego de dos o tres aos.21
2
1. Consideremos nuevamente la desregulacin de precios en la Rusia de
1992. Un rgimen antiguo de precios estaba a punto de desaparecer; no
obstante, informar a las personas cundo se extinguira equivaldra a una
invitacin a que se retuvieran bienes necesarios fuera del mercado. Una
buena poltica puede resultar desastrosa si se da a publicidad.
Resulta fcil encontrar otros ejemplos del mismo tipo. Los Gobiernos
no anuncian nunca la fecha de las devaluaciones planeadas de la moneda;
y, en Estados Unidos, los escpticos sobre la eficiencia del control de ar-
mas advertan, con razn, de que la prohibicin de los rifles de asalto con-
ducira a una carrera hacia las armeras antes de la fecha de entrada en vigor
de la legislacin. (Sin embargo, en ese caso resultaba imposible mantener
la fecha en secreto.)
2. De modo ms abstracto, los tericos que trabajan sobre el Dilema
del Prisionero alegan, desde hace tiempo, que un superjuego que consis-
tiera en una serie de juegos consecutivos entre los mismos jugadores ten-
dra el mismo resultado que un nico juego la desercin mutua si am-
bos jugadores supieran exactamente cuntos juegos estaban previstos en el
superjuego. Supongamos, por ejemplo, que se les informa de que jugarn
diez repeticiones del Dilema del Prisionero. Luego del noveno juego, s-
lo les resta uno y, por lo tanto, ambos desertarn. Sabiendo que la deser-
cin mutua en el dcimo juego es ineludible, luego del octavo juego ten-
drn, en efecto, un nico juego de resultado incierto para jugar, es decir,
el 9. As, desertarn en el noveno juego. En ltimo trmino, se produce
una cada en domin y desertarn en todos los juegos. A fin de permitir
234
6.4.3. Ejemplos de afectacin victoriana
La afectacin victoriana es el trmino que emplea Lawrence Friedman
para referirse a la tpica manera victoriana de tratar la incorreccin sexual:
tolerar tus deslices en tanto no me obligues a enfrentarlos. 22 Si me obli-
gas a reconocer que s lo que haces, tambin me forzars a dejar de tolerar
tus vicios. El patrn resulta familiar: es la manera en la que muchos padres
tratan la vida sexual de sus hijos adolescentes (los hijos comprenden, sin
que se les diga explcitamente, que pueden dormir con su novio o novia con
la condicin de que permitan a sus padres continuar fingiendo que no sa-
ben lo que sucede).
Sin embargo, este patrn tambin existe en la poltica. Durante la
Guerra Fra, tanto los estadounidenses como los soviticos violaban repe-
tidamente su espacio areo mutuo con aviones espas. Ambos gobiernos
estaban al tanto de tal violacin, pero comprendan que, si el pblico se
enteraba, se veran obligados a responder con alguna forma de hostilidad.
El peligro era tan grande que ambos gobiernos desarrollaron polticas t-
citas de tolerancia hacia las aeronaves espas, en tanto el otro gobierno se
abstuviera de hacer pblicos tales vuelos.
Debo este ejemplo a Stephen Holmes, quien lo atribuy a Jon Elster.
Friedman, 1985, p. 585 (donde define la afectacin victoriana como una cierta tole-
rancia hacia el vicio o, al menos, una aceptacin resignada, en la medida en que [permanecie-
ra] encubierto).
235
6.4.4. Ejemplos de proteccin de los virtuosos
Otro episodio extrado de la carrera de Russell Long: en una ocasin,
Long esperaba obtener una significativa contribucin para su campaa de
un empresario acaudalado. A manera de un quid pro quo, Long le ofreci
incluir en cierto proyecto de ley fiscal tributaria una disposicin que
beneficiara ampliamente al empresario. ste, sin embargo, dud ante la
dimensin de la contribucin propuesta y pregunt al poltico qu ob-
tendra si aportara una suma mucho menor. Long le respondi: Buen
gobierno.
No es exactamente una novedad que los intereses particulares y el
buen gobierno a menudo estn reidos entre s, ni que los polticos con
frecuencia deban sus cargos a los primeros ms que al segundo. Esto plan-
tea una importante cuestin para el diseo institucional: supongamos que
los polticos realmente prefieran el buen gobierno a las polticas diseadas
principalmente para el beneficio de intereses particulares depredadores
(no hay razn alguna, con excepcin del cinismo simplista, para suponer
lo contrario). Supongamos tambin, sin embargo, que los polticos no sean
ms propensos a adoptar una conducta kamikaze que cualquier otra per-
sona y que votar pblicamente por el buen gobierno, en contra de los in-
tereses particulares, constituya una conducta de ese tipo. La conclusin
que se desprende parecera ser la siguiente: necesitamos instituciones di-
seadas de manera tal que permitan a los polticos hacer lo correcto lejos
del escrutinio de los intereses particulares. El senador de Estados Unidos,
Robert Packwood, explica:
Common Cause [Causa Comn], una organizacin poltica reformista de
Estados Unidos, entiende todo al revs cuando aboga por leyes de transparen-
cia para un proceso legislativo a la luz del sol. Cuando estamos a la luz del
sol, en cuanto votamos, todas las corporaciones empresariales del pas nos
bombardean con correo electrnico y llamadas telefnicas a todas horas, que-
jndose del voto de los miembros. No obstante, cuando estn en el cuarto
del fondo, los senadores pueden votar a conciencia. Votan por lo que consi-
deran es el bien del pas. Luego pueden salir y decir a los lobbies Por Dios que
defend su posicin. Hice todo lo que pude. Pero Packwood no quera ceder,
usted lo conoce. Qu terrible!."
mos sofisticados para acabar en privado con la mala legislacin, en lugar
de derrotarla en pblico. Esto se debe a que, si la legislacin slo pudiese
ser detenida por el voto pblico, los legisladores se veran forzados a op-
tar entre votar por cualquier proyecto de ley depredador que apareciera y
contrariar a tantos grupos de inters poderosos que su expectativa de vida
poltica sera aproximadamente igual a la de un observador de vanguardia
de artillera (Neely, 1981, p. 56). Estos mecanismos para acabar con los
proyectos de ley incluyen: sistemas de comisiones intrincados; la manipu-
lacin del calendario y la agenda; y el bicameralismo, que permite que
los intereses que los manipuladores experimentados tienen en juego [...]
garanticen que el proyecto sea aprobado por ambas cmaras con distintas
formas, con lo que nunca se convierte en ley.
24
Si suponemos que estos argumentos tienen cierto mrito, se despren-
de que la poltica del cuarto del fondo, que parece claramente contraria
al principio de publicidad, resulta sin embargo indispensable en una de-
mocracia que funcione. Al mismo tiempo, por supuesto, el ejemplo tiene
dos filos y revela, efectivamente, la tensin bsica que subyace al principio
de publicidad: los hipotticos actos de virtud y espritu pblico que plan-
tea Packwood slo son posibles detrs de puertas cerradas, pero tambin
lo era el intento de Long de extraer una contribucin a cambio de san-
cionar una legislacin favorable a intereses particulares. La poltica del
cuarto del fondo protege de la exposicin pblica a virtuosos y a corrup-
tos por igual.
6.5. D efensa del principio de publicidad: primer paso
Una defensa estricta del principio de publicidad rechazara los contraejem-
plos. Se podra alegar, por ejemplo, que los experimentos agrcolas en Chi-
na eran en realidad inmorales, precisamente porque eran tan manipuladores
que hubiesen fracasado si sus condiciones se hubiesen dado a publicidad. Se
podra rechazar la poltica del cuarto del fondo sobre la base de que las tran-
sacciones ignominiosas probablemente superan en nmero a las que se ba-
san en el espritu pblico o, incluso, que la ganancia en transparencia bien
En la misma lnea, Richard Neely ha alegado, de manera persuasiva,
que los sistemas polticos democrticos viables deben desarrollar mecanis-
23. Cita en Birnbaum y Murray, 1987, p. 260.
236
24. Neely, 1981, p. 60, agrega: En Noruega, la Constitucin establece una legislatura uni-
cameral, pero las cualidades perniciosas de esta institucin son tan ampliamente conocidas que
la legislatura de ese pas se ha dividido por s misma en dos cmaras separadas que, segn su re-
glamentacin interna, deben aprobar cualquier proyecto legislativo independientemente (Neely,
1981, p. 59).
237
vale cierta prdida para el bienestar pblico. Se podra observar que, en la
realidad, decirle a los jugadores la cantidad de Dilemas del Prisionero que
van a jugar en una larga serie no los lleva a desertar en cada juego y, por lo
tanto, que la teora del efecto domin que plantean los tericos de los jue-
gos carece de valor descriptivo. Se podra considerar dudoso, asimismo, que
el dar a publicidad la disponibilidad de defensas penales tales como la vio-
lencia o la necesidad variara realmente la tasa de criminalidad.
Considero que esta lnea estricta de defensa no es particularmente pro-
metedora, porque dudo de que sea posible conjurar todos los contrae-
jemplos. En su conjunto, creo que estos contraejemplos y otros similares
que podramos inferir demuestran que el principio de publicidad no pue-
de aceptarse de una manera absoluta como una restriccin formal del con-
cepto de lo justo y mucho menos como una frmula trascendental del
derecho pblico. Estoy de acuerdo, sin embargo, en que sugieren en s
mismos una salvedad al principio que lo vuelve mucho ms plausible.
Ofrezco, entonces, un argumento que, si bien no configura una defensa
completa de un principio de publicidad condicionado, al menos aporta un
bosquejo de cmo podra ser.
Los contraejemplos ms persuasivos pueden clasificarse en dos clases.
Consideremos lo siguiente:
1. El ejemplo de la desregulacin de precios en la Federacin Rusa. Suponga-
mos que yo fuera un granjero ruso con cierto conocimiento de la teora
de los juegos. Podra hacer este razonamiento:
Veamos. La desregulacin de precios se hace por el bien de todo el pas, ya
que a medio y largo plazo nos impulsar a nosotros, los granjeros, a llevar al
mercado una mayor cantidad de productos, y as aliviar el desabastecimiento.
Si se anuncia pblicamente la fecha de la desregulacin, sin embargo, nos co-
rresponder a cada uno de los granjeros retener nuestros bienes fuera del mer-
cado hasta esa fecha, incluso aunque nuestro pas se arriesgue al colapso a me-
dida que los productos alimenticios menguen en un invierno duro. Lo
lamento por el pas. Adems, nos arriesgamos a inundar el mercado cuando
llegue la fecha de la desregulacin, con lo cual los precios bajaran y aniquila-
ramos nuestras propias ganancias por la desregulacin. Lo lamento por noso-
tros. Por otra parte, mi estrategia individual de retener mi cosecha hasta la fe-
cha de la desregulacin prevalece claramente sobre la estrategia de enviar la
cosecha al mercado en este momento, y lo mismo le ocurre a los dems gran-
jeros. Si el Gobierno anuncia la fecha, hundir a los granjeros en un Dilema
del Prisionero pluripersonal, en el cual la nica estrategia racional consiste en
retener las cosechas y arruinar al pas.
238
Si, por otra parte, el Gobierno mantiene en secreto la fecha de la desregulacin
hasta el ltimo momento posible, ninguno de nosotros tendr una motivacin ra-
cional para retener las cosechas (que, despus de todo, podran simplemente pu-
drirse si nos arriesgamos a una pronta desregulacin). Por el bien del pas, espero
que el gobierno mantenga la fecha de la desregulacin bajo siete llaves.
En este caso, el productor agropecuario tiene una motivacin autopa-
ternalista para desear que el Gobierno mantenga confidencial la fecha de
la desregulacin: desea que el Gobierno elimine una fuente de tentacin
(en este caso, de tentacin racional) al ocultar una poltica importante.'
2. El ratero universitario. En este caso el anlisis es ligeramente diferen-
te. Deseamos que el detective de la tienda sea discreto con respecto a la
poltica de denunciar a los ladrones solamente al tercer delito, pero no
(necesariamente) evitarnos a nosotros mismos la tentacin de robar, como
en el caso anterior. Es posible que no tengamos tal tentacin. En este ca-
so, no me preocupa mi caso o el suyo. Me preocupan los Malos. Yo soy
correcto, usted es correcto, pero, qu podemos hacer acerca de ellos? En
este, como en otros ejemplos de piedad, el problema radica en que si se da
a publicidad las polticas piadosas, crearn incentivos perversos para los
malos, que no es posible separar acsticamente del resto de nosotros. El
caso no dista mucho, de hecho, de nuestra motivacin para desear que el
Gobierno mantenga en secreto la ubicacin del plutonio apto para uso
militar: aunque nosotros no estemos en absoluto tentados a robarlo, cree-
mos que, lamentablemente, el mundo est lleno de gente que lo est.
En ambos casos, la clave para reconciliar el secreto con el principio de pu-
blicidad consiste en darse cuenta de que el principio de publicidad puede em-
plearse para poner a prueba mximas de segundo orden al igual que de
primero: las mximas el Gobierno puede adoptar polticas que violen el prin-
cipio de publicidad cuando sa sea la nica manera de impedir que adopte-
mos una conducta autodestructiva y el Gobierno puede adoptar polticas
que violen el principio de publicidad cuando sta sea la nica manera de eli-
minar incentivos perversos para las personas malas pueden superar la prue-
ba de publicidad. Si las razones que justifican mantener una poltica de pri-
mer orden en secreto estn, en s mismas, justificadas de una manera pblica,
entonces la poltica de segundo orden de mantener la de primer orden en se-
creto resulta completamente compatible con el principio de publicidad.
Puede preocuparnos que esta estrategia inicie una pendiente resbaladi-
za que admita el secreto gubernamental cada vez que los funcionarios gu-
25. Con respecto al tema del autopaternalismo, la principal fuente es Elster, 1979.
239
E
bernamentales consideren que tienen una buena razn para adoptarlo. Si
resulta aceptable el recurso a un segundo orden del principio de publici-
dad, por qu no de tercer o, incluso, de cuarto orden? Pero si aceptamos
progresivos recursos, el principio de publicidad puede volverse tan dbil y
atenuado que dificilmente valga la pena defenderlo.
Consideremos, por ejemplo, el caso Irn-Contras. El Congreso de Es-
tados Unidos permite que diversos organismos gubernamentales realicen
operaciones encubiertas, siempre que informen en secreto a determi-
nados comits del Congreso con respecto a ellas y que stos puedan su-
pervisarlas. El pblico estadounidense parece aceptar la legitimidad de ta-
les acciones encubiertas y, por lo tanto, esta poltica de secreto combinado
con una supervisin independiente parece superar la prueba de publicidad
de segundo orden.
Sin embargo, miembros del Gobierno de Reagan involucrados en las
actividades Irn-Contras las ocultaron de la supervisin del Congreso, al
igual que del resto del mundo y, obviamente, mantuvieron en secreto el
hecho de que haban determinado unilateralmente ocultar la operacin al
Congreso. Tras el escndalo, diversas figuras vinculadas al asunto Irn-
Contras explicaron que el director de la Oficina Central de Inteligencia
(CIA), William Casey, orden a Oliver North que mintiera al Congreso
porque no confiaba en que ste mantuviera la confidencialidad (aunque
parece probable que sta fuera solamente una excusa y que, de hecho, Ca-
sey deseara ocultar la operacin al Congreso porque anticipaba sus obje-
ciones e indignacin).
En efecto, esta explicacin equivale a una aplicacin de tercer orden
del principio de publicidad: los protagonistas del escndalo Irn-Contras
crean que la poltica (de tercer orden) de mantener en secreto la decisin
(de segundo orden) de ocultar al Congreso informacin acerca de una
operacin encubierta (primer orden) podra justificarse pblicamente de-
bido a su preocupacin con respecto a las fugas de informacin en el
Congreso. No obstante, nos preocupa que, si consideramos que esta ex-
plicacin configura una apelacin legtima al principio de publicidad, re-
sulta dificil comprender cmo restringe este principio cualquier tipo de
secreto u encubrimiento gubernamental en absoluto.
Mi respuesta es que, aunque las apelaciones al principio de publicidad
de tercer orden o ms representan posibilidades lgicas coherentes, 26 casi
26. Con la excepcin de que, sobre bases lgicas, una persona que se adhiera al principio
de publicidad no podra aceptar el principio Q que permite que todas las polticas de primer or-
den y las de un orden mayor se mantengan en secreto, incluyendo al propio principio Q. En es-
te caso el principio Q no pasara la prueba de publicidad.
nunca tendrn xito en la prctica (y la defensa de la decisin de engaar
al Congreso presentada en el caso Irn-Contras, de hecho, no convenci a
nadie, con excepcin de los extremistas de derecha, que no necesitaban ser
persuadidos). As, la amenaza que pareceran plantear las apelaciones de or-
den ms alto al principio de publicidad resultan meramente especulativas.
Existe, despus de todo, una enorme diferencia entre las apelaciones a
la publicidad de segundo orden y las de tercero en adelante. La idea de
que las polticas de secreto puedan resultar pblicamente aceptables sobre
fundamentos autopaternalistas o para evitar los incentivos perversos pare-
ce directa y plausible. No obstante, la sugerencia de que sea posible justifi-
car pblicamente una poltica que prevea el ocultamiento de las justifica-
ciones pblicas de las polticas de secreto no resulta plausible en absoluto
en el mundo real. Tal poltica equivale a permitir que los funcionarios no
slo tomen decisiones secretas, sino que oculten el hecho mismo de que
se han permitido hacerlo. La decisin de mantener secretos se sustrae, por
lo tanto, de la supervisin por parte de mecanismos de controles y con-
trapesos pblicamente establecidos. Resulta dificil imaginar por qu razn
suscribira el principio de publicidad alguien que aprobara tal poltica, en
primer lugar.
Las apelaciones de orden ms alto al principio de publicidad casi nun-
ca tendrn xito, mientras que las de segundo orden pueden tenerlo en
una variedad de circunstancias. La tarea, por supuesto, consiste en deter-
minar cules son. He afirmado que las violaciones autopaternalistas a la
publicidad permitir que el Gobierno mantenga en secreto sus polticas a
fin de evitar colocarnos en situaciones en las que anticipamos una con-
ducta autodestructiva (tales como Dilemas del Prisionero) estn entre las
polticas que superarn la prueba de publicidad de segundo nivel. Tam-
bin lo harn aquellas violaciones de la publicidad diseadas para prevenir
incentivos perversos para las personas malas.
Vale la pena reflexionar por qu estos ejemplos violan el principio de
publicidad en el primer nivel pero no en el segundo. En ambos casos, dar
las mximas a publicidad implica que se frustren a s mismas, pero no por ra-
zones que parezcan estar vinculadas con la moralidad de la mxima. sta es, pre-
cisamente, la razn por la cual las polticas de secreto, en estos casos, pue-
den superar la prueba de publicidad al segundo nive1.27
27. He llegado a apreciar esta idea gracias a las poderosas objeciones planteadas por Peter
Singer con respecto a una versin anterior de este argumento. Singer se preguntaba por qu el
mero hecho de que una mxima pueda frustrarse a s misma de ser dada a publicidad debera
considerarse como una objecin moral a ella. Esto me hizo darme cuenta de que no tena res-
puesta a esa pregunta.
240241
El principio de publicidad parece funcionar, as, como una prueba de
la moralidad slo en las siguientes circunstancias: cuando dar a publicidad
una mxima no slo signifique que sta frustre su propsito, sino que
existan fenmenos morales que desempeen un papel causal en la cadena
de eventos que conducen a ese resultado. Los argumentos y los ejemplos
que hemos visto revelan dos patrones causales que se ajustan a esta des-
cripcin:
1 Si la mxima se da a publicidad, la desaprobacin pblica tiene un pa-
pel causal en su propia frustracin. Los argumentos de Llewellyn y
Nesson en el sentido de que las instituciones de la justicia deberan
buscar la aceptacin pblica y no la autntica justicia fracasaran de
ser dados a publicidad, porque el pblico desaprueba las institucio-
nes jurdicas que no tengan por objetivo la justicia. En el ejemplo de
Kant sobre los tratados, una nacin que anunciara que violar los
tratados siempre que hacerlo resulte beneficioso para sus intereses
fracasara en lograr tratados tiles porque otras naciones desconf iaran
de ella. (Al precio de una cierta imprecisin, empleo aqu la des-
confianza como una forma de desaprobacin moral.)
2. Si se da a publicidad la mxima, la corrupcin pblica tiene un papel
causal en la frustracin de su objeto. En este caso, tengo en mente
el argumento de Rawls en contra del utilitarismo. Si la mxima
utilitarista fuera de conocimiento general, los ciudadanos se des-
moralizaran y perderan el respeto por s mismos. Esto los llevara,
a su vez, a perder el respeto por los dems que exige el utilitarismo
de sus partidarios. No es necesariamente cierto que el pblico de-
saprobara el utilitarismo; resulta igualmente probable que los indi-
viduos desmoralizados se culpen a s mismos y no a la poltica que
los ha llevado a estarlo. No obstante, un fenmeno moral particu-
lar la corrupcin pblica tiene un papel causal en la frustracin
de sus propios objetivos en el caso de la moralidad pblica utilita-
rista.
Existe alguna formulacin del principio de publicidad que capture es-
tos dos patrones? Permtanme sugerir un rasgo comn. En ambos casos,
tanto el de la desaprobacin pblica como el de la corrupcin pblica, el
dar a publicidad una mxima socava la legitimidad de las instituciones p-
blicas que las proponen. Empleo el trmino legitimidad para referirme
a la capacidad de una institucin de reunir apoyo emprico (o, en el caso
de las relaciones internacionales, de obtener el respeto de sus interlocuto-
res) sobre la base del compromiso moral de sus participantes para con ella.
Permtannos, entonces, reformular el principio de publicidad de la si-
guiente manera:
Son injustas todas las acciones relativas al derecho de otros seres humanos
si el dar a publicidad su mxima frustrase su propio objeto al socavar la legiti-
midad de las instituciones pblicas que sancionan tales acciones.
JI 1
6.6. D efensa del principio de publicidad: segundo paso
Esta reformulacin nos ayuda a circunscribir los contraejemplos, pero no
ofrece una defensa afirmativa del principio de publicidad. Para m, el ar-
gumento afirmativo ms persuasivo a favor del principio de publicidad se
deriva a partir de las consideraciones de la soberana popular: una accin
o poltica que no puede superar la publicidad tampoco puede reunir el
consentimiento popular y es por esta razn que la accin resulta inco-
rrecta.
Sin embargo, este argumento plantea la cuestin obvia de por qu la
soberana popular debe considerarse tan relevante. Parece claro que algu-
nos temas estn en mejores manos si se dejan a los expertos y no a las per-
sonas: a los Sabios, y no a la Masa. Los que estn en puestos de autoridad
pblica pueden estar mejor informados o ser ms inteligentes, ms mora-
les, ms sabios que el denominador comn representado por la ciudada-
na. En tales casos, es posible que Platn tuviera razn al insistir en que el
Gobierno virtuoso debe hacer lo correcto y luego calmar a los goberna-
dos con mentiras nobles. (Consideremos nuevamente el caso de un Go-
bierno sudafricano progresista que se enfrenta con un electorado blanco
intransigentemente racista.)
Estoy convencido de que ningn argumento apriorstico puede des-
cartar esta posibilidad. Mi respuesta consiste en reformular la cuestin,
trasladndola fuera del terreno de los argumentos filosficos apriorsticos
y llevndola al terreno de la experiencia histrica y poltica. Supongamos
que aceptamos que Platn y Maquiavelo tenan razn al insistir en que, en
lo que hace a los temas cruciales de la vida pblica, la Masa a menudo se
equivoca o bien sus miembros estn mal informados, son incompetentes
o prejuiciosos. Supongamos que aceptamos tambin que algunas perso-
nas, los Sabios, pueden estar en lo correcto mientras el resto de nosotros
nos empecinamos en el error. De hecho, no slo pueden estar en lo co-
rrecto, sino que en incontables momentos de la historia de la humanidad
242 243
han estado en lo correcto en oposicin al error y la inconsciencia popu-
lares.
Esto no implica, sencillamente, que deba permitirse que los Gobiernos
formulen sus polticas en secreto y que aplaquen a la Masa con mentiras
nobles. Esta conclusin slo se derivara si los Sabios coincidieran con
aquellos que ocupan los puestos de autoridad oficial.
Para expresarlo de otra manera, la validez emprica del principio de
publicidad no se basa en el hecho de que la Masa est compuesta por ig-
norantes o personas equivocadas, sino en que sus lderes sean menos igno-
rantes o estn menos equivocados. Sin duda, los Sabios son pocos, y los l-
deres tambin son pocos. Esto difcilmente significa que quienes toman
las decisiones sean sabios. Antes de rechazar el principio de publicidad ba-
sndonos en que los lderes saben ms, debemos tener razones fundadas
para creer que esto efectivamente es as. Para descubrirlo, debemos obser-
var cuidadosamente la variedad de mecanismos a travs de los cuales se
elige la lite de personas con poder para tornar decisiones. Si los mecanis-
mos de seleccin reales escogen al azar entre la Masa y los Sabios, o bien
funcionan activamente en detrimento de los Sabios, resulta irrelevante
que la Masa sea necia. Los pocos que detentan cargos oficiales no tienen
razn para suponer que sus ideas sobre polticas sean menos tontas. Sera
absurdo insistir en que los funcionarios deben ignorar el principio de pu-
blicidad simplemente porque la Masa observa las cuestiones a travs de un
cristal distorsionado. Los funcionarios pueden estar vindolas a travs de
los mismos lentes manchados.
Estas observaciones no ofrecen, por supuesto, una defensa del princi-
pio de publicidad. Ms bien ofrecen (en trminos de lo ms generales,
tambin) un programa de investigacin para evaluar si el principio de
publicidad resulta defendible y en qu casos. Cun bien funcionan di-
versos mecanismos de seleccin con respecto al objetivo de colocar a los
Sabios en el poder? Los sistemas de partidos polticos, elecciones demo-
crticas, seleccin de funcionarios pblicos por concurso (como el siste-
ma imperial chino, que tiene ms de 2.000 aos de antigedad), el ne-
potismo y los cargos pblicos hereditarios, las intrigas cortesanas, la
puerta giratoria entre los negocios y el Gobierno, la educacin a travs
de hautes coles... En aquellos sistemas que tuvieron xito seleccionando
a los Sabios, el principio de publicidad es falso; en aquellos que slo ofre-
cen iguales o peores probabilidades de seleccionar a los Sabios que si se
recurriera al azar, e] principio es verdadero (en el sentido que proceder
a explicar). Claramente, se trata de un programa de investigacin dificil
de ejecutar o incluso de formular operativamente. Es posible que la ma-
nera misma en que definamos a los Sabios nos aleje de las cuestiones
cruciales."
Es esto todo lo que podemos decir? Es necesario concluir con una
pregunta esquiva? Creo que no. Aunque insisto en que la justificacin (o
falta de ella) del principio de publicidad hace necesaria una investigacin
emprica, no existe razn para no ofrecer una conjetura educada acerca de
lo que esta investigacin revelar. Permtanme esbozar un argumento a fa-
vor del supuesto de que el principio de publicidad resulta verdadero en la
mayora de los sistemas de seleccin, si no en todos.
Es importante que tengamos en cuenta que el carcter de aquellos que
procuran y logran un cargo dentro de un sistema poltico depende, en
gran medida, de las expectativas morales relacionadas con tales cargos.
Ciertos cronistas de las recientes tendencias dentro de la poltica estadou-
nidense se han ocupado de la demanda de los votantes de candidatos con
determinado nivel de rectitud personal, o incluso de ascetismo, que pue-
de no ser consistente con la vitalidad extrovertida y el diablo en el cuer-
po que se necesita para resultar electo a un cargo nacional. Especialistas
en el sistema jurdico se quejan de que los logros intelectuales pueden
descalificar a los candidatos a la Corte Suprema; numerosas organizacio-
nes han alegado que las actuales leyes de tica en la funcin pblica desa-
lientan a individuos capacitados para asumir cargos gubernamentales.
Son ejemplos de la idea ms general de que las descripciones morales
del puesto para los cargos de liderazgo sirven, en efecto, corno mecanis-
mos de seleccin para tales puestos; tambin sirven como filtros para selec-
cionar al tipo de persona que puede sobrevivir en ese puesto. Un principio
moral que invistiera a un determinado cargo con poderes dictatoriales po-
dra atraer principalmente a los megalomanacos; un principio moral que
autorizara una poltica despiadada sin cortapisas podra garantizar que s-
lo los desalmados sobrevivieran en la arena poltica; un principio moral
que permitiera las mentiras nobles puede atraer principalmente a los men-
tirosos y no, necesariamente, del tipo noble.
28. Podramos objetar que la investigacin no slo elude cuestiones cruciales, sino que
contiene una inherente circularidad, ya que la sagacidad poltica incluye, por cierto, la habili-
dad de obtener y retener el poder pblico dentro de un sistema de seleccin dado. Rechazo es-
ta ltima proposicin, sin embargo. Nuestra investigacin, recordmoslo, apunta a determinar
si los mecanismos de seleccin existentes escogern a funcionarios que estn en condiciones de
llevar a cabo polticas mejores (ms sabias, ms virtuosas) que la mayora. De hecho, polticas
que sean tan superiores que sea necesario ocultar sus fundamentos a esta mayora. No existe ab-
solutamente ninguna razn para presumir que la sabidura en este sentido incluya la habilidad
de obtener y retener cargos polticos, o siquiera se relacione con ella. De hecho, este es el tema de
la investigacin.
244
245
246
No podemos descartar la posibilidad de que un principio de moralidad
poltica que pueda ser ejercido sabiamente por el tipo correcto de indivi-
duo tienda a reclutar y mantener precisamente a los incorrectos, es decir, a
individuos que son incapaces de ejercerlo sabiamente. Deseo sugerir que
ste es precisamente el efecto ms probable si rechazamos el principio de
publicidad y adoptamos en su lugar un principio que admita las mentiras
nobles, un principio segn el cual los funcionarios gubernamentales se en-
cuentren autorizados o alentados a engaar a la Masa, por su propio bien.
Este principio tiene sentido si fuese posible estar seguros de la superior sa-
bidura y virtud de los funcionarios. No obstante, parece mucho ms plau-
sible que aquellos que resultasen atrados a los cargos pblicos debido a tal
discrecionalidad irrestricta para engaar sean, precisamente, aquellos que
no son ni ms sabios ni ms virtuosos que el resto de nosotros.
Desde este punto de vista, el principio de publicidad debera ser acepta-
do por los funcionarios como un principio de escepticismo racional." Suponga-
mos que soy un funcionario que contempla la posibilidad de adoptar una
determinada poltica. Supongamos, adems, que creo que mi poltica vio-
lara el principio de publicidad, es decir, que de darse a publicidad, la desa-
probacin pblica generalizada socavara mi legitimidad y frustrara mi bs-
queda de preciados objetivos polticos. Mi primer impulso ser ocultar mi
poltica, porque creo que s ms que el pblico en general.
En este punto, el escepticismo racional debera llevarme a reflexionar
acerca de cmo llegu a ocupar el cargo que hoy detento. Se debe real-
mente a que soy tan brillante? O se debe a que tuve un contacto que a su
vez tena contactos? Quizs lo logr por mis propios medios. No obstan-
te me recuerda la voz del escepticismo racional, los talentos que utilic
para lograrlo por m mismo consistieron en la capacidad de maniobra en
el campo de batalla combinada con el oportunismo (en la poltica, hay
que usar cualquier cosa que se tenga a mano). En mi pequeo rincn
dentro del mundo de la burocracia, la sabidura y la virtud pueden muy
bien ser rasgos que dificulten mi adaptacin. De ser as, el hecho de que
le haya ganado a los Sabios no demuestra que yo sea sabio. Por el contra-
rio. As, aunque la Masa no sea ni sabia ni virtuosa, hay una buena posi-
bilidad de que yo sea uno de ellos y no uno de los pocos de quienes ha-
blaba Platn. El escepticismo racional la apuesta ms inteligente me
dice que, si el hecho de dar a publicidad mi mxima socavara mi legitimi-
dad, probablemente se deba a que mi mxima es incorrecta.
29. Debo este enunciado a Michael Smith, cuya crtica sagaz y sensible acerca de una ver-
sin anterior de mi argumento contribuy a una sensible mejora.
Podra objetarse que quienes avalan la mentira noble no necesitan su-
poner que los creadores de las polticas son ms sabios o virtuosos que el
pblico en general. Slo necesitan suponer que slo los creadores de po-
ltica que han dedicado largas y pacientes horas al aprendizaje de las com-
plejidades de un tema intrincado saben mucho ms al respecto que cual-
quier hombre o mujer que ande por la calle. La distincin relevante no
sera la sabidura ni la virtud, sino la experiencia acumulada y el tiempo
en la curva de aprendizaje. Un antiguo funcionario estadounidense que
haba estado involucrado en un tratado martimo me dijo que le haba lle-
vado tres aos de trabajo llegar a comprender realmente los temas. Por
qu suponer, entonces, que la vox populi representa la vox Dei? Si el pbli-
co debe ser engaado por su propio bien, es simplemente porque est mal
informado, no porque sea menos sabio o virtuoso que el creador de pol-
tica.
Mi respuesta a esta objecin es que existe una diferencia crucial entre
tener los suficientes conocimientos para establecer las polticas sobre te-
mas complejos y tener el conocimiento suficiente para brindar un con-
sentimiento inteligente. Pueden necesitarse tres aos para aprender un
tema, y slo tres minutos para explicarlo. En quince aos de enseanza
del derecho, nunca he encontrado un tema de poltica jurdica o pblica
que no pudiera explicarse a un nio brillante de doce aos en media ho-
ra. Esto no quiere decir que el nio de doce aos pudiera decidir inteli-
gentemente la cuestin, sino que l o ella podra comprender acertada-
mente por qu resulta controvertida y cules son los principales argumentos
de cada parte. Al avalar el engao, quienes se oponen al principio de pu-
blicidad no slo suponen que el pblico est menos informado que los
creadores de la poltica, sino que resulta imposible de educarlo, a fines
prcticos. Considero que esto equivale a suponer que los creadores de
poltica son ms sabios y mejores que sus compatriotas. El escepticismo
racional debera llevarnos a dudar de este supuesto. Si una poltica des-
pertase una condena moral absoluta, la conclusin razonable seala que,
incluso aunque el pblico no lo sepa todo, probablemente sepa un poco
ms.
En ese caso, el principio de publicidad al igual que el ideal iluminis-
ta de la soberana popular que representa estara justificado por una ver-
sin de la frase de Winston Churchill acerca de la democracia: es la peor
forma de gobierno imaginable, con la excepcin de todas las dems.
247
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7
El diseo institucional en los procesos
de transicin de Europa del Este
CLAUS OFFE
El presente captulo se divide en dos secciones principales. La primera
tiene un propsito conceptual: describe una concepcin dual de las insti-
tuciones y la compara con conceptos relacionados, tales como organiza-
cin, norma, ritual y convencin. Cmo es posible afirmar que estamos
en presencia de una institucin, en el sentido sociolgico estricto? La se-
gunda parte estudia las instituciones desde una perspectiva longitudinal.
Qu les sucede con el tiempo? Cmo es posible determinar deliberada-
mente lo que sucede con las instituciones y, en consecuencia, con aque-
llos que viven dentro de tales instituciones o bajo su gida?
La institucin es una herramienta conceptual clave para las ciencias
sociales. La sociologa, la ciencia poltica, la economa, aunque tambin
disciplinas como la historia, la antropologa y el derecho, dificilmente
puedan funcionar sin ella. Adems, se considera generalmente que la cre-
acin de instituciones, o la construccin de instituciones sociales, polti-
cas y econmicas nuevas y mejores constituye el problema prctico cen-
tral que enfrentan las sociedades a medida que emergen de un pasado
completamente desacreditado, como en el caso de las sociedades posauto-
ritarias y, en especial, las posteriores al comunismo.
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