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Aula de Direito Administrativo Professor Valter.

Aula 1 Administrao Pblica.


Ns temos alguns clssicos de Direito Administrativo. Por exemplo:
Celso Antonio Bandeira de Mello
Maria Silvia Zanella Di Pietro
Hely Lopes Meirelles : livro com uma abordagem mais tradicional. Vocs vo reparar que a abordagem que
ele d no exatamente a que eu dou em sala de aula, pois o que eu busco dar em sala de aula um Direito
Administrativo mais consentneo com a realidade, que destri alguns paradigmas. Mas um livro que uma
referncia.
Jos dos Santos Carvalho Filho: o livro que, quando eu estudava para concurso, era o livro que eu
gostava de usar porque tem notas de rodap e a gente consegue encontrar as posies de outros autores.
Maral Justen Filho: no sei se vocs j manusearam o livro do Maral. O Maral comeou escrevendo
sobre licitaes e contratos e depois, em 2005 , ele escreveu a primeira edio e tem sido um sucesso, desde
ento, porque ele muito profundo no que escreve. um livro que eu recomendaria.
Alm desses, temos outros: Digenes Gasparini, Odete Medauar... esses so os principais. Recentemente
um colega da Uerj escreveu um livro de Direito Administrativo: Alexandre Arago, mas ainda no tive
oportunidade de manusear. Deve ser um livro muito bom , muito tcnico.
Lucas Rocha Furtado, muito conhecido em Braslia, pois Procurador Geral do TCU, mas s tem um
problema: no est atualizado. A ultima atualizao do livro dele de 2006, embora seja um dos melhores
livros de Direito Administrativo.
Alm dos cursos, naturalmente eu vou, ao longo do nosso curso, comentar trabalhos especficos sobre
tpicos especficos. O professor Gustavo Binebojm tem um trabalho chamado Uma Teoria do Direito
Administrativo, em que ele tenta apresentar alguns problemas das classificaes tradicionais. Ele questiona a
supremacia do interesse pblico, o principio da legalidade, a deslegalizao. Como leitura complementar
um trabalho excepcional.
ADMINISTRAO PBLICA.

Administrao Pblica um termo polivalente. Ela pode significar uma atividade que despenhada por
determinadas pessoas, mas tambm pode significar as pessoas que desempenham determinadas atividades.
comum diferenciarem Administrao Pblica com letra maiscula de administrao pblica com letra
minscula. Administrao Pblica com letra maiscula diz respeito s pessoas que realizam determinadas
atividades. J a expresso com letra minscula vai se voltar s atividades de determinadas pessoas que
integram a estrutura do Estado.
Sob o ponto de vista subjetivo, formal ou orgnico, a Administrao Pblica compreende os rgos e
entidades que fazem parte da estrutura do Estado e que atuam visando satisfao do interesse pblico. A
nossa preocupao se volta para os sujeitos que integram a Administrao Pblica.
J sob o aspecto objetivo, material ou funcional, a administrao pblica vai significar um feixe de
atividades que so realizadas por determinadas pessoas. Que atividades so essas que devem ser
executadas pela Administrao Pblica sob o ponto de vista objetivo? Do ponto de vista objetivo a
Administrao deve realizar atividade de fomento, de prestao de servios pblicos, atividade de polcia
administrativa, e por fim, a atividade de interveno.

ADMINISTRAO PBLICA DO PONTO DE VISTA MATERIAL, OBJETIVO OU FUNCIONAL.
FOMENTO
Fomento atividade de incentivo. Incentivo iniciativa privada. A administrao tem o papel de estimular o
livre desenvolvimento dos particulares. No sei se vocs j ouviram falar do principio da subsidiariedade.
Alis, o principio da subsidiariedade ficou muito na moda por conta da de um recente debate no mbito do
STF acerca dos poderes do CNJ. Mas de forma bem sinttica, de forma bem resumida, o princpio da
subsidiariedade vai partir da premissa de que o Estado deve permitir, medida do possvel, que o prprio
cidado solucione os seus problemas. O Estado s deve atuar de forma subsidiria, isto , quando o
particular no tiver meios de satisfazer as suas necessidades. Ento o fomento anda junto com o principio da
subsidiariedade. O Estado estimula, permitindo que o particular execute por si s, atividades que sejam do
seu interesse. Naturalmente que nem sempre o particular vai ter condies. Por exemplo: servio de
fornecimento de energia eltrica. O particular no vai ter condies de, isoladamente, viabilizar que na sua
casa tenha luz. Ele depende do Estado e, neste caso especfico da Unio, que o Poder Concedente do
servio pblico de energia eltrica.
Ns vamos estudar na prxima aula o Terceiro Setor, que composto por particulares que so apoiados pelo
Estado.
PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
De antemo ns sabemos que servios pblicos so uma atividade material executada pelo Estado ou por
que aja em seu nome, regida por um regime de Direito Pblico e que tem como funo satisfazer o interesse
da coletividade. Quanto ns tivermos a aula de Servios Pblicos ns estudaremos as classificaes e
caractersticas, mas agora eu s queria registrar que se trata de uma atividade prpria da Administrao
Pblica.
POLCIA ADMINISTRATIVA
Ns veremos que poder de policia e policia administrativa no exatamente a mesma coisa. Poder de policia
um assunto extremamente importante. Ns vamos estudar a delegao do poder de policia, quais so os
atributos. Mas agora eu s queria destacar que a atividade da administrao que tem a funo de delimitar a
propriedade e a liberdade individual visando a satisfao do interesse publico, recebe o nome de poder de
policia.
INTERVENO
Interveno de divide em interveno no domnio econmico e interveno por meio da criao de
sociedades de economia mista e empresas pblicas. Essa segunda uma interveno direta, j a primeira
tida como indireta.
Interveno no domnio econmico se d por meio de criao de normas pelo Estado que disciplinam o
funcionamento da economia. Por exemplo: o municpio que edita uma lei disciplinando o horrio do
funcionamento dos estabelecimentos comerciais. O STF tem precedentes que reconhecem o direito
indenizao quando o Estado causa prejuzo ao particular, em razo de uma excessiva interveno no
domnio econmico. Ex: os usineiros j tiveram reconhecido o seu direito indenizao por conta de um
tabelamento de preo que ocasionou prejuzo.

Quando se est diante da interveno por meio da criao de pessoas de direito privado no mbito da
Administrao indireta, interveno calcada no art. 173, caput da CF, permite-se que o Estado atue
diretamente na economia e como se particular fosse. Tendo em vista que a segunda modalidade de
interveno permite que o Estado aja como particular, a Doutrina tem evitado considerar a segunda forma de
interveno como uma hiptese de atividade da Administrao Pblica do ponto de vista material. A Maria
Silvia diz que, quando estudamos a administrao pblica do ponto de vista funcional, a nossa preocupao
o estudo de atividades que so regidas predominantemente por um regime de direito pblico, pois atua como
se particular fosse. Alis o art. 173 1 chega a proibir um tratamento diferenciado entre particulares e
pessoas de direito privado da administrao indireta, que explorem uma atividade privada em regime de
concorrncia.

ADMINISTRAO PBLICA DO PONTO DE VISTA FORMAL, ORGNICO OU SUBJETIVO.
Do ponto de vista subjetivo, formal ou orgnico, a administrao composta por rgos e entidades que
integram a estrutura do Estado. Ela no se confunde com o governo ou com o Estado. Estado uma pessoa
jurdica de direito pblico interno, sujeito de direito. o sujeito que vai contrair obrigaes e que precisa de
um aparato para que sua vontade seja concretizada. Esse aparato a administrao pblica. Em uma
repblica, o Governo eleito para exercer o poder por um determinado perodo de tempo: eletividade e
temporariedade caracterizam isso. O Governo cria a vontade poltica do Estado que ser implementada pela
Administrao Pblica. rgos, entidades e entes so conceitos distintos.
Os entes federativos so: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio.
Entidades so pessoas que integram a administrao publica indireta e so dotadas de personalidade jurdica
prpria. Por exemplo, a lei de consrcios estipula que s quem pode celebrar contrato de consorcio so os
entes de federao.
Os rgos so unidades despersonalizadas dotadas de um feixe de atribuies, competncias, e que so
ocupados por um agente publico. Ns no podemos confundir o agente publico com o rgo publico. O
agente ocupa o rgo. Uma coisa o presidente da repblica e outra coisa a Presidncia da Repblica.
O Hely Lopes Meirelles tem uma classificao muito famosa dos rgos pblicos:
Orgos independentes: so os rgos de cpula da Administrao Pblica. So os rgos ocupados pelo
Poder Executivo, Poder legislativo e Judicirio. So rgos que no esto subordinados a outros rgos. Ex:
o juzo de uma vara, uma Promotoria....
Quando o Hely escreveu sobre o assunto, ele considerou, alm dos que so ocupados pelos membros dos
poderes, o Tribunal de Contas e o MP. Ento os rgos independentes so aqueles ocupados por membros
dos Trs Poderes, do Tribunal de Contas e do MP. So agentes que possuem as mesmas prerrogativas da
magistratura.
rgos autnomos: so rgos dotados de autonomia administrativa, mas esto subordinados a outros
rgos. Ex: Ministrio da Justia est subordinado Presidncia da Repblica. A relao de subordinao e
no de coordenao.
rgos superiores: so rgos que se situam no topo da administrao, mas que so subordinados aos
autnomos e aos independentes. No so dotados de autonomia administrativa. Ex: departamento de policia
federal, que est subordinado ao Ministrio da Justia.
rgos subalternos: so os rgos de base da Administrao e que esto subordinados aos demais.
Tendo em vista que os rgos no possuem personalidade jurdica, os rgos no podem demandar e ser
demandados. O STF tem permitido que os rgos independentes possam impetrar MS com o objetivo de
assegurar as suas prerrogativas constitucionais. Ex. TCU. Tem aparecido muito no STF MS de Tribunais de
Justia contra ato do CNJ. Ele no precisa aguardar qualquer ato especifico do Governador do Estado, por
exemplo.
Os atos praticados por agentes pblicos que ocupam os rgos repercutem na pessoa jurdica que possui o
rgo na sua estrutura. Isso decorre do principio da imputao volitiva, segundo o qual a vontade
exteriorizada por um rgo ser atribuda pessoa jurdica que o rgo integra. Isso traz algumas
complicaes no dia a dia forense: a lei 8666 no chega a proibir que o TJ contrate. Isso tem sido admitido.
Agora, o descumprimento do contrato poder acarretar a responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro.
rgos podem contratar, mas os danos decorrentes do descumprimento do contrato sero de
responsabilidade da pessoa jurdica que rgo integra.
A criao de rgo ocorre atravs do instituto da desconcentrao. Desconcentrao a diluio de
competncias no mbito de uma mesma pessoa jurdica e que se concretiza por meio da criao de rgos.
A principal caracterstica da desconcentrao o fato de que a distribuio de competncias ocorre na
mesma pessoa jurdica. Desconcentrao ocorre em razo da matria, em razo do local e em decorrncia
da complexidade das decises.
Em razo da matria: so criados rgos de competncias distintas. Ex: Ministrio do Trabalho, Ministrio
do Meio Ambiente.
Em razo do local: Superintendncia do Rio de Janeiro.
Em razo da complexidade das decises: questes menos complexas no precisam ser tomadas por
rgos de cpula.
Existem rgos que se relacionam entre si em uma relao de subordinao, enquanto outros em uma
relao de cooperao. Ex: Ministrio da Justia e do Meio ambiente: relao de cooperao.
Na relao de subordinao, a desconcentrao permite uma espcie de controle denominado controle
hierrquico ou controle por subordinao. aquele controle exercido por um rgo publico em relao a outro
que lhe subordinado. O controle hierrquico um controle tido pela Doutrina como permanente e
automtico, porque exercido independentemente de qualquer autorizao legal especifica e com carter
permanente e abrangente. Abrange todos os atos praticados pelo rgo subordinado. Volta e meia chamam o
controle hierrquico de autotutela. aquela funo que o administrador tem de rever, pela tica da legalidade
e do mrito administrativo, os atos que por ele prprio so praticados e que sejam editados por um rgo
subordinado. O Chefe de uma repartio pode rever todos os atos praticados por seu subordinado.
As entidades, por outro lado, possuem personalidade jurdica prpria. Elas podem demandar e podem ser
demandadas. Possuem um quadro de agentes pblicos que lhes prprio. No mbito da administrao
pblica existem quatro entidades pblicas distintas listadas no art. 5 DL 200: Autarquias, empresas publicas,
sociedades de economia mista e as fundaes pblicas.
Uma curiosidade histrica: hoje em dia no h duvidas de que a fundao pblica integra a Administrao
Pblica. Ocorre que, apenas em 1987, o inciso IV do art. 5 do DL 200, foi introduzido no ordenamento
jurdico. No toa que nos deparamos com a expresso administrao indireta e fundacional como se
fossem coisas distintas. A CF Tb faz essa diferenciao.
Quando a administrao central transfere atribuies para pessoas jurdicas que integram a administrao
indireta, o fenmeno que ocorre a descentralizao. Descentralizao a transferncia de competncias
entre pessoas jurdicas distintas. Em regra, a descentralizao se d da administrao direta para a
administrao indireta. Mas muito cuidado, porque descentralizao no se resume a este tipo de
transferncia. J vi em prova: a municipalizao de hospitais pblicos federais um exemplo de
desconcentrao ou de descentralizao? um exemplo de descentralizao, porque na municipalizao de
hospitais pblicos federais, a Unio transfere ao municpio competncias para a gesto do hospital. H uma
transferncia de atribuies entre pessoas jurdicas distintas.
A descentralizao se divide em descentralizao poltica e administrativa.
A descentralizao poltica aquela que ocorre em uma federao. Trata-se de uma distribuio originria
de competncias. Decorre do texto constitucional. Ex: os municpios possuem determinadas competncias
previstas na constituio. Eles no receberam competncias da Unio, possuem originariamente
determinadas competncias. Federao pressupe a alocao de atribuies aos diferentes entes. No caso
da descentralizao administrao, um ente que possui competncia a transfere para outra pessoa. Trata-se
de uma competncia que no originaria. Quando a Unio opta por criar uma autarquia ela est executando
uma descentralizao administrativa.
A descentralizao administrativa de divide em trs espcies: territorial, colaborao por delegao ou
descentralizao por servios.
Descentralizao administrativa territorial: a descentralizao que origina territrios federais. a
transferncia de atribuies para territrio federais. autarquia, no ente federativo.
Descentralizao por colaborao ou delegao (delegao negocial para o Carvalhinho): significa a
transferncia da execuo de um servio pblico a outra pessoa e que se implementa por meio de um
negcio jurdico (ato ou contrato administrativo). As duas principais caractersticas da delegao ou
descentralizao por colaborao que a titularidade permanece com a administrao central e, a segunda
caracterstica importante que a transferncia se d por meio de uma lei ou um contrato administrativo. Um
contrato de concesso ou de permisso, por exemplo.
A descentralizao por servios recebe, normalmente, o nome de outorga. Ela significa a transferncia
da titularidade e da execuo de um servio pblico a outra pessoa e que se concretiza por meio de uma lei.
As duas caractersticas so: a transferncia se concretiza por meio de uma lei e h transferncia de
titularidade. Quem estuda por meio do Carvalhinho vai verificar que ele no utiliza a nomenclatura outorga.
Para ele, outorga uma expresso inadequada tendo em vista que, a titularidade de um servio publico no
pode ser transferida. O mximo que pode ser transferido a sua execuo. A prova disso, a prova de que a
titularidade no pode ser transferida que a todo e qualquer instante o Poder Pblico pode retomar o servio
que foi transferido. Ele utiliza a expresso delegao negocial para diferenciar a descentralizao por
colaborao e delegao legal para a descentralizao por servios, que no a mesma coisa que outorga,
porque para ele, a titularidade no pode ser transferida. Ele diferencia a delegao legal da negocial.
Naquela a transferncia feita por lei. Para ele a nica diferena entre os dois institutos seria o instrumento
utilizado para a concretizao da delegao. Na doutrina e em prova de concurso pblico, a tese que o
Carvalhinho defende no predominante.

A descentralizao acaba com a relao hierrquica. No h relao hierrquica entre pessoas jurdicas
distintas. Quando se transfere competncias para outra pessoa jurdica, deixa de existir hierarquia entre
pessoas jurdicas distintas. O presidente da Petrobrs no hierarquicamente subordinado ao Ministro de
Minas e Energia, embora a Petrobrs esteja vinculada ao Ministrio de Minas e Energia. O controle exercido
quando ocorre descentralizao um controle que recebe o nome de controle por vinculao. Tambm vai
receber o nome de controle finalstico ou de tutela administrativa.
muito importante separarmos o controle hierrquico ou por subordinao do controle finalistico. Controle por
vinculao aquele exercido por uma pessoa jurdica em relao aos atos de outra pessoa que a ela est
vinculada. Uma agncia reguladora controlada por meio da administrao direta, ela controlada, mas no
por meio de um controle hierrquico. Qual a importncia prtica dessa diferenciao? Quando eu falei do
controle hierrquico, chamei ateno de que ele um controle permanente e independe de previso legal
especfica. J o controle finalstico vai ser um controle cuja extenso depender de previso legal. O alcance
do controle finalstico delimitado por lei. Por exemplo: uma lei que cria uma autarquia vai esclarecer a
extenso do controle que a administrao direta vai exercer em relao entidade criada. E isso aparece
muito em prova! Por exemplo: um Governador pode rever um ato de uma autarquia atravs de um recurso
hierrquico imprprio? Um Governador pode destituir o Presidente de uma autarquia? Pode aplicar uma
sano ao Diretor de uma autarquia? No h uma nica resposta. A resposta depende da lei que criou aquela
autarquia. Precisamos analisar como a autarquia foi criada e a autonomia da autarquia foi criada.
Entretanto, de um modo geral o controle finalstico possui uma menor intensidade do que o controle
hierrquico. Em tese, uma autarquia possui mais autonomia do que um rgo. Na teoria porque, no Brasil, na
prtica, as autarquias, na maioria dos casos, possuem autonomia equivalente a de um rgo. Mas na teoria,
se a Administrao Central optou pela descentralizao e no pela desconcentrao, porque quis dispensar
entidade criada, uma autonomia maior para o exerccio da atividade que foi objeto da descentralizao.
Ento, a opo do Chefe do Executivo leva em conta a autonomia que ele pretende conferir atividade a ser
executada, pois o controle diferente. Se quiser controlar com maior intensidade, cria um rgo, se quiser
dar mais autonomia, cria uma autarquia.
As entidades da Administrao Indireta no Brasil so aquelas previstas no art. 5 do DL 200, e o inciso I do
art. 5 do DL 200 menciona as autarquias:
AUTARQUIA: o servio autnomo criado por lei com personalidade jurdica, patrimnio e receita prpria para
executar servios da Administrao Pblica e que requeiram, para o seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita
prpria, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
No desconcentrada descentralizada. Autarquias so pessoas de direito publico porque possuem
caractersticas do regime de direito pblico. No so particulares e nem so regidas pelo regime de direito
privado. Elas gozam da imunidade tributaria recproca. Os bens das autarquias so bens pblicos, as
autarquias no podem ter os seus bens penhorados, ainda que no estejam afetados ou possuam uma
destinao publica efetiva. O pagamento se d por meio de precatrios.
Ns vamos estudar especificamente os princpios da Administrao em outra aula, os que esto na moda e
etc., e um dos princpios que muito lembrado quando se estuda as autarquias o principio da
especialidade. O principio da especialidade no se aplica somente s autarquias, mas todo mundo que
escreve sobre as autarquias vai mencionar o principio da especialidade. De acordo com o principio da
especialidade, a criao de uma autarquia deve ter como propsito que a autarquia desempenhe uma funo
especifica. No se cria uma autarquia para que ela realize tudo que a administrao possa realizar. O IBAMA
criado para cuidar do meio ambiente, o INSS, a CVM. No racional que se crie uma autarquia para que
ela realize tudo que uma autarquia possa realizar. A especialidade das autarquias no algo exclusivo das
autarquias. Isso no algo exclusivo das autarquias, isso poderia valer para toda a descentralizao, mas
no sei por que razo o principio da especialidade estudado juntamente com as autarquias. H uma
exceo. H situaes em que a autarquia vai realizar as atividades da administrao direta, a
descentralizao administrativa territorial. Um territrio uma autarquia e tem como objetivo realizar todas as
tarefas que devem ser executadas pela administrao direta. um exemplo de exceo ao principio da
especialidade em matria de autarquias.
Aluno pergunta: o principio da especialidade no seria um principio da subsidiariedade?
Resposta: no, porque o principio da subsidiariedade, que tem como origem a Doutrina Social da Igreja
Catlica e que se difundiu no mbito da ideologia catlica, o qual dispe que a famlia deve cuidar de seus
assuntos e, se no conseguir, o Estado, ou a instancia mais prxima da comunidade, o Municpio, depois o
Estado e a Unio, o far. As esferas estatais mais distantes s devem atuar se as esferas estatais mais
prximas da comunidade no conseguirem dar conta.
Quanto mais afastado da comunidade o Estado estiver, menos legitimidade ele tem para atuar.
O principio da especialidade est ligado com a delimitao da matria. A autarquia tem que ser criada para
cuidar de um tema especifico. isso que torna a descentralizao racional.
As agencias reguladoras so autarquias, chamadas de autarquias de regime especial, pois possuem um
regime com caractersticas prprias. O tema to importante que eu costumo falar uma aula inteira sobre
isso. Aqui eu s mencionei que ela uma entidade autrquica.
A lei de consrcios pblicos, a lei 11.107, inovou ao prever que o consrcio pblico tem personalidade jurdica
prpria. Que o contrato de consrcio vai originar uma pessoa jurdica, o consorcio publico e no o
administrativo. A lei prev que essa pessoa jurdica pode ser de direito pblico ou de direito privado. Quando
for de direito pblico, vai receber o nome de associao publica. Quando a lei de consrcios pblicos surgiu,
um dos debates que ela originou foi se ela seria uma quinta e nova entidade da administrao pblica
indireta. A leitura que a doutrina majoritria esta fazendo, Celso Antonio, Carvalhinho, de que a associao
pblica to somente uma espcie de autarquia. Trata-se de uma entidade autrquica e no de uma nova
entidade da administrao pblica indireta, que tem a peculiaridade de fazer parte da administrao pblica
indireta de todos os entes consorciados.
Por exemplo, a APO (Autoridade Pblica Olmpica), o consorcio pblico criado no mbito federal pela lei
12396, consorcio entre a Unio, Estado do Rio de Janeiro e o Municpio do Rio de Janeiro, que vai cuidar dos
Jogos Olmpicos e Paralmpicos e faz parte da administrao pblica indireta da Unio, Estado do RJ e
Municpio do RJ. Isso gera uma polmica extremamente relevante: constitucional a previso de uma
entidade que faz parte de mais de um ente da federao? No passado, antes de imaginarem que surgiria uma
lei sobre consrcios pblicos, o STF chegou a declarar a inconstitucionalidade de uma lei que criava o Banco
Regional de Desenvolvimento BR 10. O Banco regional de desenvolvimento foi criado pelos Estados do
Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul com o objetivo de execuo das mesmas atividades que so
executadas pelo BNDES, e foi criado como autarquia interestadual O STF entendeu que a criao de uma
entidade da administrao indireta de mais de um ente, ofende a autonomia dos entes da federao. Ofende,
por exemplo, o art. 18 da CF, que assegura autonomia aos entes da federao. Por que ofenderia a
Constituio? Porque se faz parte da administrao de mais de um ente, um ente, por exemplo, o Paran,
controla atos praticados por uma entidade que tambm integra outro ente, o Rio Grande do Sul, isso poderia
comprometer o pacto federativo.
Eu no vou to longe, a ponto de dizer que a lei de consrcios inconstitucional, no acho que seja
inconstitucional, e digo isso porque o STF decidiu a respeito do BR 10 em uma poca que no se falava de
consrcios pblicos. Duvido que declarasse a associao pblica inconstitucional. Eu cito o exemplo do BR
10 para que possamos refletir sobre criao de uma entidade da administrao indireta que faa parte de
mais de um ente. Qual Tribunal de Contas que vai controlar? A lei de consrcios soluciona isso porque o
controle feito pelo tribunal de contas do representante legal do consorcio art. 9 da Lei. O protocolo de
intenes um ajuste preliminar que, aps sua ratificao por lei ser convertido no contrato de consorcio.
Ser que o protocolo de intenes j no poderia prever qual seria o tribunal de contas competente? No! E
te digo isso porque o protocolo de intenes no pode se considerar um texto constitucional. O art. 70 e 71
esclarece qual tribunal de contas vai aturar. Se a Uniao injeta dinheiro publico em um consorcio pblico, o
TCU no pode ser desconsiderado por um protocolo de intenes. O que a lei trouxe em inovao quem
controla o contrato de consorcio o tribunal do representante legal do consorcio. Agora, o Tribunal de Contas
do ente que celebrar o contrato de rateio, vai controlar o contrato de rateio. Isso de uma forma bem
resumida, porque ns ainda vamos estudar consrcios pblicos. Contrato de rateio um pacto firmado por
cada um dos entes consorciados onde cada um se compromete a injetar recursos no consorcio. Cada ente
consorciado firma um contrato de rateio com o consrcio publico. Como no contrato de rateio que o ente se
compromete a injetar recursos, o tribunal de contas daquele ente vai fiscalizar o contrato de rateio. Ele no
vai fiscalizar o contrato de consorcio, mas vai fiscalizar o contrato de rateio. Ento o protocolo de intenes
no pode prever uma sistemtica distinta do previsto do art. 9 da Lei 11.107 e muito menos deixar de lado
um tribunal de contas de um ente consorciado que est realizando despesas.

Os conselhos de fiscalizao profissional so considerados pela doutrina e pela jurisprudncia como
autarquias corporativas, de regime hibrido, sui generis. So autarquias distintas porque no so criadas pela
administrao, mas por particulares, geridas por particulares.
O art. 58 da lei 9649 de 1998 chegou a prever que os conselhos de fiscalizao profissional seriam pessoas
privadas. Seriam particulares. Nesta mesma poca, em 1998, o professor Diogo de Figueiredo chegou a
publicar um artigo no livro Mutaes do direito administrativo, em que ele cogitava a possibilidade de
transferncia de atividades administrativas a entes privados. Ao escrever sobre o assunto defendeu que o
poder de policia, ou pelo menos parcelas de poder de policia, poderiam ser executadas por particulares, e o
exemplo dado foi o conselho de fiscalizao profissional. O problema que o STF ao decidir a famosa ADI
1717, declarou a inconstitucionalidade do trecho do art. 58 que mencionava que os conselhos de fiscalizao
profissional eram particulares. Segundo o STF so pessoas de direito publico porque exercem o poder de
policia e, segundo o STF, particulares no podem exercer poder de policia. Essa ADI muito importante
porque tambm reconheceu que os particulares no podem exercer poder de policia. O art. 58 da Lei 9649
no abrangia, por previso expressa, a OAB. A OAB sempre ficou de fora. E vocs sabem que a OAB no
considerada pelo STF e pela jurisprudncia como uma entidade da administrao indireta federal. Isso foi
decidido pela STF quando julgou a ADI 3026, uma ADI muito importante. O STF declarou que a OAB no
integra a administrao indireta federal e, em razo disso, no precisa fazer concurso publico, observar a lei
8666, no se submete ao controle do TCU. Os demais conselhos precisam fazer concurso, observar a lei
8666 e se submetem ao controle do TCU.
O enquadramento de um conselho como autarquia no traz apenas desvantagens, tambm traz vantagens.
Por exemplo: pagamento por precatrio, prazo em dobro, em qudruplo, imunidade tributria. Muito embora a
OAB no seja considerada como entidade da administrao indireta, volta e meia a OAB peticiona em juzo
alegando que uma autarquia sui generis e que, portanto, no precisaria pagar custas, teria prazo em dobro,
prazo em qudruplo. Este um assunto muito polmico. As aes em que a OAB parte, em regra, so
julgadas pela Justia federal. Por que isso? Se ela no entidade autrquica, o que uma ao envolvendo a
OAB est fazendo na Justia Federal? Se o juiz federal declina da competncia e remete os autos para a
Justia Estadual, no tenham duvidas que o juiz estadual vai suscitar um conflito negativo , isso vai parar no
STJ e o STJ vai copiar e colar uma deciso, dentre as milhares que h, dizendo que a OAB uma autarquia
hbrida , autarquia sui generis e que ela tem as suas aes julgadas pela Justia federal. Outro ponto: um
mdico se torna inadimplente no CRM e no paga anuidade, o CRM, que autarquia, pode inscrever em
divida ativa aquele credito e ajuizar uma execuo fiscal, nos termos da lei 6830, e vai tramitar numa vara
federal de execuo fiscal. Se o advogado no paga anuidade, a OAB no poder inscrever aquele dbito em
dvida ativa. A OAB tem recebido um tratamento diferente daquele que dispensado aos demais conselhos
de fiscalizao profissional. Eu s queria adiantar que, como os conselhos de fiscalizao profissional so
entidades autrquicas eles devem contratar servidores pblicos regidos pelo regime jurdico nico. Se h uma
obrigatoriedade do RJU, isso abrangeria os conselhos de fiscalizao profissional, sempre deixando de lado a
OAB.
Por que a OAB foi tratada de maneira distinta? A OAB uma entidade de classe, mas que desempenha uma
funo distinta daquela que normalmente desempenhada pelos demais conselhos. Ela desempenha um
papel de tutela dos direitos da coletividade, proteo dos direitos humanos e etc. Pode ajuizar ADI, na
Ditadura teve um papel importante. Historicamente ela tem feito mais do que fiscalizar os seus profissionais.
Eu digo que esse um argumento fraco, porque isso s refora que ela uma autarquia, porque faz muito do
que do papel do Estado. Mas foi este o critrio de distino. Como se o controle do TCU pudesse
inviabilizar esse tipo de atividade.
EMPRESAS PBLICAS: o art. 5, inciso II define Empresa pblica da seguinte forma:
II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio
prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o
Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de
1969)
Nem tudo o que eu li, est em vigor. Por exemplo, o art. 5, inciso II menciona que empresa publica criada
por lei. Hoje no mais assim porque o art. 37 da CF prev que a lei vai autorizar a criao de uma empresa
publica. A criao da empresa publica se d por meio do registro dos seus atos constitutivos no registro
competente. Quando eu falei das autarquias, disse que a lei cria uma autarquia, mas eu no mencionei que a
lei necessria para a extino de uma autarquia, devido ao principio do paralelismo das formas. E no caso
de uma empresa publica? Ser que vai ser indispensvel uma lei para autorizar a extino de uma empresa
pblica? A meu ver isso algo que no faz muito sentido. A lei s autoriza, se o Poder Executivo vai ou no
criar, isso decorre da avaliao do chefe do executivo. Se ele criou e registrou na Junta Comercial e tem o
tipo societrio de sociedade annima, A Assembleia Geral no pode deliberar que ela no vai mais existir?
Precisa de lei? Isso algo que vai depender como o controle por vinculao exercido. Em regra a extino
vai decorrer de uma manifestao tomada na prpria entidade, ainda que tenha decorrido da manifestao de
vontade do Chefe do executivo. No h necessidade de lei. Mas h autores que entendem que necessrio
lei.
O art. 5, inciso II menciona que a empresa pblica possui patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio.
Isso nem sempre acontece. Trata-se de sociedade unipessoal. Esse artigo 5 precisa ser lido em conjunto
com o DL 960 de 1969. De acordo com este artigo, desde que a maioria do capital votante permanea de
propriedade da Unio, ser admitida no capital da empresa pblica, a participao de outras pessoas
jurdicas de direito pblico interno bem como de entidades da administrao indireta da Unio, dos Estados,
do DF e dos municpios. O art. 5 do DL 900 permite a existncia de empresa publica pluripessoal que
aquela que constituda de mais de um scio. O art. 5 do DL 900 no prev a participao de particulares no
capital social de uma empresa publica. A lei exige o capital votante, normalmente quem detm a maioria do
capital votante tem o controle da sociedade. No direito societrio isso no verdade. O controle de uma
sociedade pode ser exercido por quem no detm a maioria do capital votante, basta que o detentor da
maioria do capital votante no comparea s assembleias. Isso na pratica no acontece no Brasil, mas na
teoria possvel.
Celso Antonio : Uma entidade que tem a seguinte composio do capital social: 60% de propriedade de uma
autarquia federal e 40% da Unio. Estamos diante de uma empresa pblica?
O inciso III define sociedade de economia mista. Olha como teoricamente poderamos encaixar a sociedade
do exemplo como sociedade de economia mista:
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a
explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em
sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969)

Se fizermos uma interpretao literal, chegaremos a uma concluso indevida de que a entidade do exemplo
uma sociedade de economia mista. Ento o Celso Antonio conclui que no se deve exigir que apenas a Unio
seja detentora do capital votante. A entidade ser empresa publica se ela no contar com particulares em seu
capital social. Quanto composio do capital social, o particular no participa do capital de uma empresa
publica, mas participa do de uma sociedade de economia mista.
Quanto ao tipo societrio, a empresa publica pode revestir-se de qualquer tipo societrio admitido em direito:
sociedade em comandita, sociedade annima....
O art. 109 da Constituio prev que as aes que contem com a participao de uma empresa pblica
federal sero julgadas pela Justia Federal.
O inciso II do art. 5 do DL 200 comea noticiando que a empresa pblica uma pessoa de direito privado.
Em uma interpretao mais moderna, em regra ela ser considerada como pessoa de direito privado, mas o
regime hbrido. O STF tem equiparado a Fazenda Pblica entidades autrquicas, algumas empresas
pblicas. O exemplo mais famoso o RE 220.906 , que aquele famoso RE em que o STF reconheceu que
a ECT deve pagar suas dividas pelo regime de precatrios, tendo em vista que a ECT seria equiparado a
uma entidade autrquica. O STF Tb assegurou imunidade tributria INFRAERO, j assegurou imunidade
tributria do IPVA ECT. CODESP, a j no empresa pblica, sociedade de economia mista, no paga
IPTU. Recentemente o STF reconheceu que a Eletronorte, sociedade de economia mista federal pode ter os
seus bens penhorados, no deve pagar as sua dividas pelo regime de precatrio. Antes do caso da
Eletronorte ,o STF analisava o caso da seguinte forma, se a pessoa de direito privado exerce uma atividade
econmica em sentido estrito, ou seja, explora uma atividade econmica em regime de concorrncia, est
competindo com outros particulares, ela no pode ter um regime diferente daquele que dispensado aos
particulares. Por outro lado, se ela atua em regime de monoplio, a proibio do regime diferenciado do art.
173 no a alcanar e ela poder ser equiparada Fazenda Pblica. No caso da Eletronorte , a situao foi
diferente porque ela presta um servio pblico, mas um servio pblico que explorado em regime de
concorrncia. Mais importante do que analisarmos se trata-se de servio pblico ou atividade econmica, se
aquela atividade explorada em regime de concorrncia, porque servio publico tambm pode ser prestado
em regime de concorrncia.
E se o servio pblico for prestado em regime de concorrncia, quem presta no pode gozar de preferncias
que o seu concorrente no usufrui. No pode. Ento por isso que a Eletronorte no pode ter vantagens que
no podem ser estendidas aos seus concorrentes. por essa tica que devemos ver que a empresa pblica
uma entidade de direito privado. Todas tm sido consideradas como pessoas de direito privado.
Uma empresa publica pode sofrer falncia ou se beneficiar do instituto da recuperao judicial ou
extrajudicial?
A lei de falncias ou de recuperao prev no seu art. 2, inciso I que ela no alcanar as empresas publicas
e sociedades de economia mista. Numa anlise simplista, sociedades de economia mista e empresas
pblicas no podem falir. Ocorre que a doutrina majoritria no concorda na anlise do tema calcada em uma
interpretao literal do art. 2 da lei de falncias. Antes mesmo da lei de falncias, a lei das S/A em um
dispositivo que hoje est revogado, dizia que sociedade de economia mista no poderia falir. E quando a lei
das S/A previa isso, a Doutrina j resistia. Agora com a lei de falncias a proibio foi repetida e foi ampliada
para abranger as empresas publicas. A maioria da doutrina entende que a proibio de falncia e
recuperao judicial no pode alcanar empresas publicas e sociedades de economia mista que pratiquem
atividade econmica em regime de concorrncia. E por uma razo muito simples: como o art. 173 da CF
probe o tratamento diferenciado, se o concorrente pode falir e se beneficiar da recuperao, porque a
empresa publica ou sociedade de economia mista no poderia? O tema no simples. O Marcos Juruena
sustentava que a proibio de falncia era constitucional porque a criao de uma empresa publica ou SEM
algo feito aps a analise dos requisitos do art.; 173, caput da CF. O governador no pode criar EP por
qualquer motivo. Se quando da criao o Chefe do Executivo verificou o preenchimento dos requisitos para o
surgimento da entidade, um mero interesse de um credor privado na satisfao do seu credito no poderia
levar a entidade da administrao criada ao encerramento de suas atividades. Se estivermos diante de
relevante interesse nacional e etc, o juiz no poderia decretar falncia. No no Brasil. Na Alemanha ou em
Portugal o sistema de solvncia nico, tem a falncia decretada, mas d para continuar. Aqui, decretou a
falncia, ns temos a realizao do ativo para o pagamento do passivo. No tem como voltar atrs, a
sociedade encerra suas atividades e isso contraria o art. 173, caput. Mas predomina o entendimento de que a
proibio da decretao de falncia inconstitucional diante de entidade que realiza atividade econmica em
regime de concorrncia. Quando se presta um servio pblico, a proibio se legitimaria devido ao principio
da continuidade do servio pblico. No pode falir porque se no o servio prestado pela entidade ser
interrompido.
O art. 52, III, f da CF, prev que a nomeao para determinados cargos previstos em lei poder depender de
uma aprovao em uma sabatina no Senado Federal. Segundo o entendimento do STF, a previso contida
no art. 52, III, f no alcana as empresas publicas e sociedades de economia mista, pouco importando o tipo
de atividade por elas desempenhadas. Em outras palavras, uma lei no pode condicionar a nomeao para o
cargo de Presidente da Petrobrs, Presidente do BNDES, sabatina no Senado Federal. O escopo do art. 52
no sentido de que se restringe s pessoas de direito pblico, no alcanando as pessoas de direito privado.


SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: art. 5, inciso III do DL 200:
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
(Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969)
Elas no so criadas por lei, pois o art. 37 da CF prev que a lei autoriza a criao de sociedade de
economia mista. Elas s podem se revestir do tipo societrio de sociedade annima, sendo necessariamente
regida pela lei das S/A. Isso gera consequncias importantes. No razovel que a Administrao crie uma
sociedade de economia mista sem fins econmicos. A criao de uma pessoa de direito privado se justifica
quando o intuito da administrao for a obteno de resultados, fins econmicos. Uma sociedade de
economia mista pode ser criada para a prestao de um servio publico, desde que ele no seja
essencialmente deficitrio. uma aberrao, mas acontece. Por exemplo: criao de Guarda Municipal que
vai receber a forma de empresa pblica. O servio pblico que ela presta no um servio publico
superavitrio. Acaba que , mas no deveria. A Guarda Municipal do Rio de Janeiro j foi empresa publica,
mas hoje autarquia. Servio pblico ou vai ser realizado pela administrao Pblica Direta ou por autarquias
e fundaes.
Continuando:
Quanto composio do capital social, o que caracteriza uma sociedade de economia mista que ela conta
com o particular na participao do seu capital social.
Quanto ao foro competente para a apreciao das demandas envolvendo sociedades de economia mista, o
art. 109 no menciona as sociedades de economia mista que sejam federais, de sorte uma SEM federal
julgada, via de regra, pela justia comum estadual. H casos em que a justia federal vai julgar uma demanda
envolvendo uma SEM. Um exemplo uma ao de improbidade fundada em um dano causado ao patrimnio
de uma SEM. Por exemplo: uma fraude no mbito da Petrobrs, superfaturamento e o MP ajuza uma ao
de improbidade. Quem vai atuar, o promotor de justia ou o procurador da repblica? No h uma nica
resposta. O parmetro utilizado pela Justia Federal o seguinte: se o dano causado SEM configurar um
dano ao patrimnio nacional, o STJ vem reconhecendo que a competncia ser da Justia federal, embora a
leso tenha afetado uma SEM. Ento, no porque se trata de uma ao de improbidade que ser
apreciado pela Justia federal.
A Petrobrs tem adotado um procedimento licitatrio simplificado com base no que dispe o art. 22, XXVII da
CF. Se uma pessoa de direito privado, EP ou SEM, explora atividade econmica em regime de concorrncia
ela poder adotar um procedimento licitatrio simplificado. A Petrobras adota o decreto 2745 de 1998 que tem
seu fundamento de validade extrado da lei 9478 (lei do petrleo). O TCU e o STF no gostam que a
Petrobras adote o decreto. Agora o STF tem permitido, mas o Plenrio ainda no decidiu a matria. Decidir
o tema, provavelmente no RE 441280 . No vai demorar muito, ele vai ser julgado. H uma diviso entre os
ministros. O Marco Aurlio no quer deixar. O Toffoli entende que a Petrobras no tem que utilizar a lei de
licitaes. O tema do RE 441280 no deveria ser este, mas estou arriscando. A 1 Turma estava julgando e
Marco Aurelio entendeu que o assunto estava difcil e, como a 2 Turma j tem entendimento permitindo a
utilizao do decreto, vamos submeter ao Plenrio. O Plenrio que vai decidir essa questo.
Eu vou detalhar este assunto quando falar sobre licitaes. Eu comentei para no deixar em aberto, pois nem
todas as pessoas de direito privado seguem a lei de licitaes.