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B I B L I O T E C A D E D E B E C H O Y D E C I E N C l i S S O C I A L E S
L A E S C U E L H I S T O R I C I
D E L D E R E C H O
D O C U M E 1 1 1 08 PARI SIIESTUDIO
POR
S A V1 GN Y ; E I C H O R N GI E R KE ., S T A M M L E R
TRADUCCIONES DEL ALEMN
POR
ID
le
R . A .T A R D
004
Doctor en Derecho y Auxiliar de la Direccin general de los Regi t ee civil
y de la propiedad y del Notariado. e
M A D R I D
LIBRERA
GENERAL
DE
VICTORIANO
SUREZ
48,
Preciados ,
48
1 908
)
ES PROPIEDAD
MADRID: 1 908.Es t . t ip. de la Viuda hijos de M. Tello,
Carrera de San Francisco, .
Los art culos que en primer t rmino ofrecemos
al
pblico forman part e de la
Revista de la Escuela hist-
rica
que fundaron en 1 81 5 Savigny, Eichorn y Gt i s-
chen, y en la cual aparecieron, junt os con los de los
fundadores , int eres ant es t rabajos de Hugo, Dirks en,
Grimm, Has s e y
ot ros muchos . Tienen los t res ar-
t culos elegidos una mayor import ancia, apart e de
ot ras cons ideraciones , por el carct er de generalidad
de s u cont enido. El primero de ellos es un nuevo ma-
nifies t o de la Es cuela his t rica del Derecho.En el
s egundo combat e Savigny, no manifes t aciones pa-
t rit icas favor de los Cdigos , como las hechas por
Thibaut , ni una crt ica propiament e cient fica, s ino
las objeciones que s u follet o s obre legis lacin y juris -
prudencia (I) s ugiri una crt ica parcial y apas io-
nada que repres ent Gonner principalment e.El
t ercer art culo es el programa de los germanis t as de
la primera poca hecho por el ms aut orizado de s us
jefes .
^
* *
Ot t o Gierke, uno de los civilis t as ms ilus t res
de
la Alemania cont empornea, pert enece
la
s egunda
(t) Vom Beruf unserer Zeit fr Geset;gebung und Rechts-
wissenschaft (De la vocacin de nues t ro t iempo
para la le-
gis lacin y la ciencia del Derecho).
6
rama del hi st ori ci smo. Pero di scpul o fi el deB esel er
y, por t ant o, del os menos al ejados del as t radi ci ones
del a E scuel a hi st ri ca, no puedeen est esent i do fi gu-
rar al l ado deI heri ng y M erkel .E 1 di scurso
(I) s obre
la Escuela histrica del Derecho y los germanistas,
t an
i nt eresant epor su t ext o como por sus not as, t i eneun
val or especi al uni do l os t res art cul os quel eprece-
den en est a t raducci n: por una part e, l es si rvede
compl ement o, y por ot ra, muest ra cmo en A l ema-
ni a, dondel a E scuel a hi st ri ca ha dado y si guedando
t an ri cos frut os, S avi gny y E i chorn preocupan t oda-
va l os ms i l ust res ent rel os est udi osos del D e-
recho.
^
* *
Rodolfo St ammler, el dis t inguido profes or de Ha-
lle, es t al vez hoy el principal repres ent ant e de la t en-
dencia filos fica en la juris prudencia alemana. Por-
que St ammler, has t a donde llegan mis element os de
juicio, es precis ament e y s obre t odo un jurista filos-
fico. Su profundo es t udio Sobre el mtodo de la teora
histrica del. Derecho (2)que puede cons iderars e la
vez como ant ecedent e de la Teora del derecho justo
(Die Lehre voin richtigen Redit) y como res ult ado
part icular del orden de inves t igaciones que t iene en
(i) Die historische Rechtsschule und die Germanisten:
Ber-
lin, 1 903.
(2) liber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie:
Halle a. S., 1 888.
7
esa obra su expresi n ms cumpl i da apareci en
1 888 uni do al deT eodoro Ki pp sobrepunt os concre-
t os del procedi mi ent o ci vi l romano: uno y ot ro est a-
ban dest i nados servi r dehomenajeen el qui ncua-
gsi mo jubi l eo doct oral del gran B ernardo Wi nds-
chei d.
D ebi era, pues, eseest udi o, si at endi ramos sol a-
ment eal orden del t i empo, fi gurar en nuest ra t ra-
ducci n ant es del t rabajo deGi erke: st ees de1 903,
poca en l a cual ya haba publ i cado S t ammber su
Teora del derecho justo, post eri or con mucho al t ra-
bajo quehoy publ i camos. Pero l o hemos col ocado en
l t i mo t rmi no desdeel punt o devi st a deser un t rae
bajo decrt i ca queen ms en menos puedeapl i -
carse l os cuat ro quel epreceden y deofrecer, por
t ant o, un di gno remat e est a publ i caci n.
Pero no es su i mport anci a ni cament el o quenos
ha movi do t raduci r y publ i car est os document os.
E s queno habi ndosehecho t odava, segn nuest ras
not i ci as, t raducci n al guna del os mi smos, hemos
credo prest ar con l a present eun servi ci o aquel l a
part edel pbl i co quesei nt eresa por est as cuest i ones
y no conoceel al emn.
E n l a t raducci n heat endi do en pri mer t rmi no
s u cus t odia.
El principio de s u fuerza era el pens amient o nacio-
nal. Comprendieron des de luego que s u combat e
favor del Derecho alemn no era ms que una de las
manifes t aciones de la lucha de la nacin por la re -
conquis t a t ot al de s u pers onalidad. La nacionalidad
s e imprime es pecial y poderos ament e en el Derecho.
Product o el Derecho romano de .un es prit u nacional
ext rao, y nacido el alemn de nues t ra propia con-
ciencia jurdica, ambos Derechos es t n s eparados , en
cuant o s us punt os de vis t a fundament ales , por un
abis mo infranqueable: con la recepcin del Derecho
romano s urgi el des vo de lo nacional; pero el Dere-
cho alemn, al igual de la nacin alemana, no s e dej
s ofocar, y hoy vive y lleva en s la fuerza neces aria
para s ubyugar al int rus o:- s u t riunfo en las cues t iones
fundament ales es uno de los requis it os indis pens ables
para la formacin nacional de nues t ro fut uro. Es t a es ,
s encillament e, la
. s erie de las idas que, part ir de
los primeros t omos de la
Revista para el Derecho ale-
mn y los primeros t rabajos de s us jefes , s e repit e en
t odas las manifes t aciones de los germanis t as (59). Sus
cont rarios los t acharon de t eut omana, des precio pa-
ra las ant iguas conquis t as de la cult ura y olvido del
element o comn humano del Derecho. Pero el grit o
1 31
del combat e, arrojado por los germanis t as , encont r
eco en la corrient e nacional que engros aba poderos a-
ment e. La marea germanis t a lleg s u colmo con
una gran manifes t acin nacional que adquiri mucha
import ancia his t rica, por s er el preludio inmediat o
del ao 1 848. Me refiero, como es nat ural, las
As am.
bleas germanis t as celebradas en Sept iembre de 1 846
en el Palacio imperial de Francfort s obre el Mein, y
en Sept iembre de 1 847 en la Cas a- Ayunt amient o de
Lubeck (6o).
En es t e punt o los part idarios del Derecho alemn s e
unieron con los es t udios os de la lengua y la his t oria
alemanas en una obra comn favor del element o pa-
t rio. El nombre de germanistas q ue has t a es t e momen-
t o llevaran nicament e los juris cons ult os , pas fil-
logos his t oriadores : los juris t as dice J acobo Grimm
hicieron con es t o un s acrificio; pero lo que perdie-
ron por un lado lo ganaron por ot ro, con la mayor
honra que cupo al calificat ivo (61 ). En la convocat o
ria, s us cript a por diez y ocho firmas (62), s e confes aban
germanis t as , junt o los s eis juris cons ult os Bes eler,
Falck, Mit t ermaier, Reys cher, Runde y `Nilda (63);
los fillogos Ernes t o Mauricio Arndt , J acobo y Gui-
llermo Grimm, Mauricio l- Iaupt , Lachmann y L
J h -
land (64),
y los his t oriadores Dahlmann, Gervinus ,
Lappenberg, Pert z, Adolfo Schmiit y Ranke (65).
Fu elegido Pres ident e por unanimidad, propues t a
de U hland, J acobo Grimm, cuyas manos , como
5
1 32
deca el poet a al apoyar s u propos icin, convergen
des de hace t ant os aos los hilos de la ciencia his t ri-
ca alemana, y de cuyas manos han s alido por vez
primera algunos de ellos , como, por ejemplo, las he-
bras doradas de la poes a, que s upo ent ret ejer con re-
lacin al Derecho alemn en aquella mis ma ciencia,
juzgada en ot ro t iempo t an rida (66). Se formaron
t res s ecciones , que en Francfort at endieron, en unin
con la As amblea plena, los debat es es peciales (67);
pero como la iniciat iva haba part ido del juris t a Reys -
cher, los juris cons ult os cons ervaron una pos icin di -
rect ora. El examen de las cues t iones propues t as por
ellos , reclam ya en la As amblea de Francfort un in-
lers preferent e (68), y en Lubeck, donde pet icin
de Gervinus s e dis olvieron las s ecciones (69), releg.
por complet o al s egundo t rmino la dis cus in s obre
las ot ras mat erias (70). As , pues , l.s campeones del
Derecho alemn Llevaron s u combat e con los roma-
nis t as ant e un Tribunal de s abios , que pas aba por s er
el repres ent ant e de la ciencia alemana t oda, y que la
opinin pblica excit ada cons ideraba como el
Land-
tag (*) int elect ual de los Es t ados alemanes (71 ).
La pret ens in de los germanis t as reclamando la
nacionalidad del Derecho es t aba ligada indis oluble-
ment e con la opinin nacionalis t a. Abri el camino
en es t e s ent ido la dis t incin expues t a por Bes eler
; y
(*) Diet a
es t ados generales .(N. del T .
^ ^:
1 33
combat ida por la Es cuela his t rica, ent re el Derecho
nacional y el Derecho de los juris t as . Bes eler demos -
t r la pos ibilidad de una dis cordia ent re la concien-
cia jurdica del pueblo y la de los juris cons ult os , y que
es a dis cordia es t all ent re nos ot ros part ir de la re-
cepcin; que el Derecho ext ranjero ha penet rado de
un modo cons iderable s lo en cuant o Derecho de los
juris t as ; pero junt o l s e cons erva el Derecho pat rio
como Derecho nacional, y que muchas ideas jurdicas
adormecidas ' en la conciencia popular, s lo es peran
que alguien las des piert e para comunicar nues t ro
Derecho nueva y fres ca vida. Sus cont rarios t acharon
los germanis t as de populachera y fanat is mo obs cu-
ro; pero, como es nat ural, no des cendieron com-
probar cun poco concuerdan la doct rina romanis t a
dominant e y las convicciones jurdicas del pueblo ale-
mn en relacin - los punt os de mayor import ancia,
ni cun profundament e arraiga t odava en el es prit u
nacional la concepcin jurdica germana. Mit t er-
maier haba demos t rado t odas es t as cos as con gran
claridad en la primera As amblea de los germanis -
t as (72). Es t os , al mis mo t iempo, como t endan la
res t auracin de la nacionalidad del Derecho s obre
la
bas e germana, propus ieron la cooperacin del pueblo
en la legis lacin y la adminis t racin de jus t icia (73).
Frent e al his t oricis mo parcial, los germanis t as t o-
maron una direccin es encialment e prct ica. As pira
ban un es t udio s erio del pas ado del Derecho ale-
1 34
mn; pero la inves t igacin his t rica era para ellos ,
ant es que ot ra cos a, el medio de dar al Derecho ale-
mn del pres ent e una bas e ms s lida y ms profun-
da. Por es o la
Revista para el Derecho alemn
at en
di igualment e des de un principio la his t oria
y
la.
dogmt ica y s e mant uvo fiel en t odos s us t omos s u
plan fundament al, mient ras , por el cont rario, la
Re-
vista para la ciencia del Derecho desde el punto de
vista histrico,
en el fondo, nunca pas de s er una
Re-
vista
de his t oria del Derecho, y, lt imament e, de an-
t igedades jurdicas (74). Trat aba aqulla de refut ar
in conzplexu, con
el auxilio de la his t oria del Derecho,.
la t eora de la recepcin (75); de probar la vigencia
de un Derecho comn privado alemn de igual cat e -
gora que el Derecho romano, y de des cubrir el fun-
dament o comn nacional de los Derechos part icula-
res , s in except uar los grandes Cdigos (76); pero al
mis mo t iempo as piraba recons t ruir . con s u propio
es prit u los ins t it ut os del Derecho pat rio, ot orgar
s u propia s ubs t ancialidad los concept os jurdicos
alemanes , y s orprender la fuerza de las ideas germ-
nicas en el Derecho moderno (77). Y en s u cons ecuen-
cia, pret endi t ambin que en los es t udios univers it a-
rios y en los exmenes t uvies e el Derecho alemn un
pues t o proporcionado s u import ancia para la vida
del pres ent e (78). Pero lo que di al movimient o et
impuls o ms fuert e, fu s u t endencia con res pect o al
porvenir. Los germanis t as vieron
.
s iempre en s u t ra-
1 35
bajo una act ividad dis pues t a para la creacin de un
Derecho alemn nico s obre bas e germnica. Conci-
bieron el pens amient o de las as ambleas germanis t as ,
al decir de J acobo Grimm, como maes t ros del De-
recho alemn, que no s lo viven expens as del pas a-
do y del pres ent e, s ino que t rat an de afirmar s u direc-
cin en el fut uro (79). De aqu que t rat aran de poner
es t as mis mas as ambleas al s ervicio de la legis lacin
comn alemana. El plan de la codificacin, rechaza-
do por la Es cuela his t rica (8o), volvi int eres ar vi-
vament e, y en Lubeck t odos es t uvieron acordes en la
conveniencia de formar un Cdigo civil y un Cdigo
penal alemanes (81 ). Se dis cut a nicament e, s i la ra-
zn era oport una, por dnde deba empezars e y en
qu forma era pos ible la colaboracin de la ciencia.
Los ms celos os campeones del germanis mo encare-
cieron la neces idad de una pront a accin; el primero
de t odos Mit t ermaier, inmediat ament e Chris t , que
reput vana es peranza la de que llegas en s ubs is t ir
en condiciones de igualdad el Derecho germnico y el
Derecho romano, y s alud la es pada de la ley como
el nico recurs o en la s it uacin angus t ios a que nos
redujera la recepcin (82,. Por lt imo, la As amblea
de Lubeck nombr, propues t a de Mit t ermaier, una
Comis in para que formas e inmediat ament e un pro -
yect o de ley s obre el Derecho alemn de bienes ma-
t rimoniales (83).
Uno de los ras gos ms caract ers t icos del movimien-
1 36
t o germanis t a cons is t i en que s t e, pes ar de proce-
der del campo del Derecho privado, s e ocup al mis -
mo t iempo y cada vez con ms energa del Derecho
pblico. Nada en realidad t an profundament e arrai-
gado en las ideas jurdicas germanas , como la unidad
int rns eca de Derecho privado y Derecho pblico.
Des de que Eihorn volvi hacerla pat ent e- - y en
es t o cons is t e principalment e s u grandeza his t rica,
la ciencia del Derecho alemn no poda ya perder s u
enlace con la t eora polt ica y adminis t rat iva. Por es o
los germanis t as ext endieron des de un principio al De-
recho pblico s u pret ens in de que s e renovas e la vida
jurdica con el es prit u nacional y popular. El pro-
gres o de la vida alemana, deca Bes eler erg 1 840, no
s lo ha de rejuvenecer el Derecho privado, s ino t odo
el Derecho (84). Y por es t e camino apenas hubo cues -
t in de act ualidad en as unt os de carct er pblico que
no s e llevas e ant e el Tribunal de los germanis t as . La
Revista para el Derecho alemn s e ocup con mucha
frecuencia de las cont rovers ias reinant es en el Dere-
cho polt ico (85), y las as ambleas germanis t as fueron
t ambin arras t radas irres is t iblement e al Derecho p-
blico. En Francfort la prit - nera s es in. s e dedic ex-
clus ivament e la cues t in del Schles wig- Hols t ein,
cuyo examen promovi Bes eler: aqu y en Lubeck s e
dis cut i acerca de la emigracin y el mant enimient o
de la influencia alemana en el ext ranjero (en es pecial
mediant e la fundacin de es cuelas alemanas ), y, s obre
1 37
t odo, acerca de la his t oria, valor int roduccin del
Tribunal del J urado, cuyo as unt o cons umi en Lu-
beck muchas s es iones , y en la s es in de claus ura de
Lubeck s e habl de un Derecho municipal comn ale-
mn (86). As , pues , es innegable que el movimient o
pas des lizndos e s obre la cues t in polt ica. Ciert o
que el debat e s obre el Schles wig Hols t ein s e mant uvo
en los lmit es de una dis cus in de Derecho pblico, y
que s e eludi una propos icin dis onant e de Reys cher
para no des componer el cuadro de un Congres o cient -
fico (87); pero, es t o no obs t ant e, t ras de la t ranquilidad
forzada era vis ible la llama del ent us ias mo pat rit ico.
J acobo Grimm abri la s egunda s es in con es t as pala-
bras : La As amblea s e cons agr ayer un objet o que
reclamaba con vehemencia nues t ra at encin: era un
pes o que debamos quit ar de nues t ros corazones (88).
Y li hland experiment aba la impres in de que los Em-
peradores queran s alir de s us ret rat os y marchar ha-
cia los congregados para animarlos cont enerlos con
s us miradas (89). Ms clarament e t odava naveg la
As amblea de Lubeck por el canal de la polt ica.
Y
fu corno s i pres int ies e el s oplar del vient o que deba
des encadenar la t empes t ad en la prxima primavera.
Inmediat ament e, y al t rat ars e de la primera propos i
-
cin s obre el element o nacional en la his t oria del
Ilans a, el orador, Profes or \Vurm de Hamburgo, ha-
bl de la urgencia de la comunidad alemana; des ign
la unin aduanera como la precurs ora de la unidad
1 38
de Alemania, y pronunci las s iguient es palabras :
Hablo de lo que debe t raernos el fut uro, de lo que no
t engo ningn es crpulo en nombrar ant e un crculo
de hombres alemanes : del Parlament o alemn (90).
Y el Parlament o vino. Ahora bien: la res olucin t o-
mada en Lubeck de celebrar en Nuremberg en el ot o-
o de 1 848 una nueva As amblea germanis t a (91 ), que-
d s in realizar; pero ya ant es de es a fecha los hom-
bres que convocaran y dirigieran las as ambleas ger-
manis t as s e haban encont rado en nmero cons idera-
ble en la igles ia de San Pablo (92). Fueron ellos pre -
cis ament e quienes , en el poderos o influjo de s u accin,.
imprimieron la diet a imperial de Francfort el ca-
rct er de un Parlament o de profes ores ; bien es verdad
que t ambin eran ellos quienes haban cons eguido al
profes orado de aquella popularidad que explica el que
la nacin, al cons t it uir el Es t ado alemn, creyes e de
s u deber convocar, en primer t rmino, s us guerre-
ros es pirit uales . Combat ieron durant e mucho t iempo
en pro del Derecho cons t it ucional alemn, y s u
nombre va unido el glorios o recuerdo de aquella re-
s is t encia opues t a por los profes ores de las Univers ida-
des alemanas la infraccin de la Cons t it ucin en
Hannover y la violacin del Derecho alemn en
Schles wig- Hols t ein (93). Por es o la reunin de la igle-
s ia de San Pablo pareci muchos una cont inuacin
de las as ambleas germanis t as .
J acobo Grimm ha unido s u ejemplar, precios a-
1 39
ment e encuadernado, de los debat es de Lubeck, un
papel en que copia por s u propia mano el t t ulo de la
obra de C. Hinris chen:
Los germanistas
y
el proceso
de la historia (Die Germanisten und die Wege der
Geschichte):
Copenhague, 1 848; y
anot a, t omndolas
del prlogo, las s iguient es palabras , llenas de enojo:
Ahora precis ament e empiezan madurar en Alema-
nia los frut os del germanis mo. Bien mirada la diet a
imperial de Francfort , no es ms que una cont inua-
cin de las ant eriores as ambleas germanis t as , t al como
s e celebraban, por ejemplo, en Lubeck; s lo que s on
polt icas y ejecut ivas la vis t a de Lodo el mundo, y
ant es lo fueron hipcrit ament e (94).
Por s u direccin polt ica, los impugnadores germa-
nis t as de l s oberana del Derecho romano pert ene-
can al grupo liberal. Es complet ament e infundada la
creencia de que pus ieran es pecial empeo en la vuelt a
las formas ya fenecidas del ant iguo Derecho, cuan-
do menos en la cons ervacin de aquellas ins t it uciones
germnicas heredadas cont ra las cuales s e pronun-
ciaba la corrient e de los t iempos . Por el cont rario, el
mis mo bando enemigo les acus de abandono con res -
pect o al puro Derecho germnico. Gerber, en
1 85o,
aludiendo clarament e la accin de los germanis t as
en San Pablo, lleg afirmar que es t a direccin, que
pret enda s er la defens ora de la nacionalidad y s e
arrogaba el derecho de juzgar los romanis t as , t ra-
t aba de des pojar al Derecho alemn de t oda indivi-
140
dualidad nacional, y de des arraigar apas ionadament e
las ideas jurdicas nacidas de las ent raas del pueblo
alemn, s iendo los menos los que s e daban cuent a de
que de es t e modo s e des t ruiran los lmit es opues t os
por la individualidad de la vida alemana al imperio
general del Derecho romano abs t ract o (gg). Por in-
jus t a que fues e es t a acus acin (ioo), s iempre res ult a
not able que los germanis t as de t endencia ms cons er-
vadora ant ipolt ica (Io i) no t omaran part e en el
combat e cont ra la es cuela de Savigny, y que el co-
mienzo de la reaccin favor del Derecho romano en
el campo de la juris prudencia germanis t a coincidiera
con la reaccin polt ica. El jefe de es t a t endencia fu
precis ament e Gerber (1 02), que no quera de ningn
modo ver at acada la firmeza ext erior del Derecho
alemn es t ablecido, pero que rechazaba t oda forma -
cin independient e y con carct er germnico de las
ideas jurdicas . No s lo vea en la adopcin del Dere-
cho romano en ot ro t iempocuyo act o cons t it ua
para l una prueba pat ent e del es prit u previs or del
pueblo romanoel cumplimient o de una mis in pro-
videncial res ervada los germanos , s ino t ambin en
el t rmino de la recepcin, llevado cabo por Sa-
vigny y Pucht a, la regeneracin del Derecho romano
como un Derecho alemn bueno y nuevo para regir
de aqu en adelant e. Y el Sistema de Pucht a, s obre
t odo, le pareci el hecho decis ivo del es prit u germ-
nico que s e debe la t rans formacin del Derecho ro-
I 4I
mano en Derecho alemn. Toda res is t encia opues t a
por los germanis t as los romanis t as , la reput aba
des de es t e moment o t an t arda como fuera de s azn
en la act ualidad: un s ermn cont ra los t urcos . A s u
ent ender, el problema para los germanis t as cons is t a
en hacer penet rar en el element o germnico aquella
s uperior cult ura romanis t a, fin de procurar las
ideas jurdicas nacidas de nues t ra propia vida nacio-
nal igual valor es pirit ual y cient fico (I03). Slo que
un mdico s emejant e, con "s u s is t ema de curacin por
las Pandect as , mat ara el alma germnica en el De-
recho alemn; y s i llegas e formar es cuela, all don-
de juzgas e cumplida la obra por los s uyos , s era, s e-
gn la expres in de Brunner, el ent errador de la in-
t uicin jurdica alemana (1 04). Se evidenci con es t o
que el porvenir del Derecho germnico es t aba s ubor-
dinado al xit o de aquella direccin, que t enda me-
nos cons ervar las formas ant iguas que rejuvenecer
las ideas jurdicas pat rias , y que, precis ament e por
es t a caus a, no poda abandonar el combat e cont ra las
us urpaciones del romanis mo.
Es t a obra hubiera s ido admirable s in la enemis t ad
exces iva cont ra el Derecho romano que s e produjo en
el calor de la pelea. Aquellos juicios s obre
el Derecho
romano, s iempre inadmis ibles , que emit ieran un t iem-
po Thomas io y ot ros maes t ros del Derecho nat ural, y
aun del mis mo romanis t a Thibaut , res ult aban incon-
cebibles en boca de los germanis t as , hombres educa-
1 42
dos en el s ent ido his t rico. Claro es que ellos recha-
zaban nicament e el element o ext rao del Derecho
romano; pero de muchas de s us manifes t aciones po-
da deducirs e que la recepcin deba quedar s in efect o;
que ningn element o del Derecho ext ranjero haba
penet rado realment e en nues t ra conciencia jurdica,
y que s lo mediant e la exclus in t ot al del Derecho
romano podra bas t ars e s mis mo el es prit u nacio-
nal. J acobo Grimm expres en ciert o modo s u dis en-
t imient o, cuando dijo, en la primera As amblea ger-
manis t a: Arrojar violent ament e de nues t ro s eno el
Derecho romano, habiendo vivido t ant o t iempo ent re
nos ot ros y es t ando t oda nues t ra concepcin jurdica
t an nt imament e enlazada con l, me parece un pu-
ris mo exces ivo y t an int olerable como el de un ingls
que, s uponiendo que la cos a fuere pos ible, pret endies e
s eparar las palabras lat inas de las ingles as y cons er -
var nicament e las t eut nicas (i o5). Acerca de la
ant t es is irreconciliable ent re Derecho germano y
Derecho romano, y en es pecial s obre la nat uraleza de
es t a ant t es is , s e hicieron como de pas ada algunas ob-
s ervaciones , que hoy da nos caus an ext raeza (1 06);
pero no nos admira menos ciert ament e el que, frent e
ellas , llegas e decir J acobo Grimm que la diferencia
ent re algunos Derechos germnicos , t ronco de ot ros
varios , como por ejemplo el fris n y el alemnico,
no es menor que la exis t ent e ent re el Derecho romano
y el Derecho alemn (foz). No s in alguna razn, por
1 43
t ant o, s e s int ieran heridos pers onalment e los roma-
nis t as , mucho ms no habiendo s ido invit ados expre-
s ament e las as ambleas (io8), y reprocharon los
germanis t as el que la manera de emprender s u accin
t uvies e, cuando menos , la apariencia de una declara-
cin de guerra al cult ivo cient fico y prct ico del De-
recho romano; el que no reput as en juris cons ult os
alemanes los hombres quienes s u vocacin incli-
naba es t e cult ivo, hacindolos s os pechos os de falt a
de pat riot is mo, y el que des pert as en de es t e modo en
la juvent ud avers in al es t udio de las Pandect as , im-
pues t o, s in embargo, por el Es t ado y llenas en de des -
confianza la nacin res pect o de aquel mis mo Dere -
cho que los Tribunales t enan que aplicar (Io)). Un
examen libre de prejuicios nos mues t ra, s in embargo,
la s ens at ez de los germanis t as , aun en los moment os
de mayor exalt acin. Res pondieron s iempre que no
pret endan de ningn modo la exclus in de aquellos
element os del Derecho romano realment e acept ados
por nues t ra conciencia jurdica, y que haban llegado
s er propios nues t ros ; que no des conocan en lo Luis
mnimo el valor del Derecho romano como modelo
de una gran creacin jurdica, ni pens aban, por t ant o,
en arrojar la juvent ud de las aulas de s us profes ores
romanis t as ; que exis t an verdaderas ant t es is , v que
s t as deban luchar s in fals os s ent iment alis mos ; pero
que el combat e t ocaba s olament e los principios , no
las pers onas (i lo).
1 44
Y por es t e camino llegaron en Lubeck una es pe-
cie de t rat ado de paz con los romanis t as as is t ent es ,
cuyos oradores , von der Pfordt en y Wcht er, s e afir-
maron con ent us ias mo en s u concepcin romanis t a;
pero reconocieron la rect it ud de las as piraciones ger-
manis t as (i i i). Corno es nat ural, no s e t rat aba de una
complet a reconciliacin de la ant t es is . Que as era,
s e vi muy claro cuando, habiendo dicho, por ejem-
plo, von der Pfardt en que, en lo relat ivo las cos as , el
Corpus iuris poda cons iderars e como un Cdigo vi-
gent e, y que en es t o t odos es t aban conformes , le res -
pondi Bes eler, de un modo inequvoco, que l preci-
s ament e lo negaba (I 1 2). Fu ms t arde cuando los
romanis t as de mayor import ancia, con nues t ro Dern-
burg la cabeza, des aprobaron manifies t ament e la
recepcin in complexu. Los romanis t as , ent re t ant o,
mant uvieron s u opinin de que debemos los roma-
nos , al menos por lo que t oca al Derecho privado, el
element o comn humano, que es t por encima del
nacional, mient ras Bes eler pens aba que no neces it a-
mos bus carlo ent re los romanos (1 1 3). Pero los dos
oradores romanis t as concedieron que la recepcin
haba res ult ado daos a por s u exces o, como lo prueba
es pecialment e la his t oria de nues t ro Derecho pbli -
co (i1 4). Ms adelant e, no s lo ot orgaron al Derecho
pat rio una pos icin de igual import ancia, s ino t am-
bin la facult ad de formar con aut onoma s us propias
ideas , y rechazaron el que s e violent as en las figuras
1 45
del Derecho alemn con analogas romanas (1 i5). Y
s e manifes t aron conformes con los germanis t as en
cuant o al gran fin que s t os s e proponan, s aber: la
formacin de un Cdigo alemn, del cual es peraban
la reconciliacin de t odas las ant t es is en una s uprema
armona (1 1 6).
Ahora bien: hubo ciert ament e romanis t as que s e
apart aron des de un principio de los ext ravos de la
Es cuela his t rica y caminaron por nuevos s enderos .
Ant es que t odos , Kierulff emit i s in rodeos la opi-
nin concluyent e de que el Derecho vivo en Alema
nia no era el romano, s ino un Derecho s us t ant ivo,
nacido de races romanas y germnicas , y que deba
es t udiars e en s mis mo (I 1 7); y por primera vez Car-
los J orge von Wcht er es t udi con t oda profundidad
cient fica la formacin del Derecho alemn moderno
en algunas regiones , y la expus o de un modo figu-
rat ivo (1 1 8). Des de ent onces , han s ido muchos los
romanis t as que, como legt imos dis cpulos de la Es -
cuela his t rica, han cult ivado el Derecho vigent e con
es prit u verdaderament e his t rico (1 1 9). nicament e
con s u colaboracinpues las t uerzas germanis t as
por s s olas no hubieran bas t ado nunca,fu pos ible
la int eligencia complet a del Derecho comn, y, s obre
t odo, la conquis t a que repres ent an los nuevos C-
digos . Y la vivificacin es pirit ual del Derecho pru-
s iano mediant e s u inclus in en el gran s is t ema his -
t rico, fu t ambin la obra de un romanis t a que la
1 0
1 46
Univers idad de Berln s e enorgullece de cont ar ent re
los s uyos .
Renuncio s eguir el curs o ult erior de la lucha en-
t re la juris prudencia germanis t a y la romanis t a. Des -
de que la avalancha de 1 848 aneg la cont ienda de los
s abios , t odo movimient o comn des apareci en el
empant anamient o s iguient e de la vida pblica, y la lu-
cha fu cada vez ms s ilencios a y s e redujo ms cada
vez una s erie de combat es part iculares . A part ir de
es t e punt o, las t endencias opues t as y no conciliadas
volvieron - pelear durament e bas t ant es veces ; pero
no s e lleg nunca bien es verdad que t ampoco vol-
vi s ent irs e la angus t ia nacional pas ada una di-
vis in de los juris t as alemanes en dos bandos enemi-
gos . Ant es al cont rario, la conviccin dominant e fu
la de que romanis t as y germanis t as es t aban llamados
cooperar des de dis t int os t errenos , pero mediant e un
t rabajo comn, la formacin del Derecho nacional.
En es t e s ent ido, unos y ot ros volvieron unirs e para
la fundacin de Revis t as des t inadas s ervir, ya la
dogmt ica de ambos Derechos , ya, como la Revista
para la historia del Derecho fundada en 1 861 , la
inves t igacin del pas ado en ambas es feras jurdi-
cas (I2o. Y en el mis mo s ent ido s e cre en 1 86o la
Diet a Congres o alemn de juris t as , en el cual, has t a
ahora, s e han junt ado s iempre los repres ent ant es de la
juris prudencia romanis t a y germanis t a con los juris -
cons ult os prct icos , para emplear s us fuerzas reunidas
1 47
en pro del porvenir del Derecho nacional. No fu
mera cas ualidad el que en el mis mo ao anuncias e s u
t erminacin la
Revista especial para el Derecho ale-
mn,
y s u cant o de muert e es t uviera cons agrado al
primer Congres o de juris t as alemanes . El aut or, Reys -
cher, el mis mo que un t iempo creara la
Revista y
.animara las As ambleas , uni ahora s u ojeada ret ros -
pect iva s obre el movimient o germanis t a con s u s alu-
do la nueva creacin. No fu del t odo de s u agrado
el que el Congres o de juris cons ult os , en opos icin
las As ambleas germanis t as , excluyera de s us delibe
raciones por mot ivos de prudencia, crea lel De-
recho polt ico, el ecles is t ico y el int ernacional. Le
cons olaba, s in embargo, el que fues e precis ament e la
unin nacional alemana cons t it uida en 1 859, y la
cual, por s u part e, cont ribuy t ant o como el primer
wurt t embergus , quien exclua de la Diet a de juris t as
la cues t in polt ico nacional. Y as int i gozos o al pen-
s amient o de que la legis lacin nacional s e preparas e
con el concurs o de t odos los , juris t as alemanes (1 21 ).
Todava volvi inflamars e la cont ienda ent re las
opiniones romanis t a y germanis t a cuando s e aproxi-
m por fin el da del cumplimient o de t ant as as pira-
ciones y s e pus o en dis cus in has t a qu punt o el C-
digo civil del Imperio alemn deba s er romano
germnico. Y como el primer proyect o no ot orgara
al Derecho pat rio el pues t o preferent e que le era de -
bido, el combat e s e inici nuevament e por part e de
1 48
los germanis t as . Des de que recay la res olucin, re-
pos an las armas ; y aun aquellos mis mos que pien s an
que el Cdigo, s i bien cont iene ms Derecho alemn
que el proyect o, no es t , s in embargo, t an penet rada
del - es prit u alemn como nues t ro pueblo t ena dere-
cho es perar, no t rat arn s egurament e de renovar el
combat e por un hecho cons umado ya. Se ha encon-
t rado el t erreno comn de la juris prudencia alemana.
Sin embargo, dent ro de la ciencia, la s epa racin
ent re romanis t as y germanis t as no ha des aparecida
ni puede predecirs e t odava cundo des aparecer. El
nuevo Derecho privado, uno, s e expone ciert ament e
con unidad, y ya no cabe, como s uceda con el ant i-
guo Derecho_comn, que s e dis uelva en s us elemen-
t op romano y germnico. Pero s eguimos mant enien-
do un doble fundament o cient fico, y adems , en la
ens eanza acadmica s iempre hacemos pas ar nues -
t ros oyent es , del Derecho romano y germnico al De-
recho vigent e. Slo as creemos pos ible la complet a
int eligencia del Derecho moderno, cuyas races ent ie-
rran t an profundament e en aquellos dos mundos ju-
rdicos . Y por es o, mient ras t ant o no advenga el s u-
per- hombre juris t a, el cult ivo cient fico de Derecha
romano y Derecho germnico s eguir requiriendo.
fuerzas divididas . Debera, por t ant o, la juris pruden-
cia; alemana des cender de s us alt uras , renunciando al
examen t ot al de las fuent es . Es t e s era de aqu en
adelant e el t rabajo propio de romanis t as y germanis -
[ C,
1 49
t as . Y por unidos que es t uvies en en cuant o al fin a.
que obedece s u divis in del t rabajo, la opos icin s ub- .
s is t ira y volvera manifes t ars e en el cult ivo del.
nuevo Derecho civil. Los romanis t as s eguiran ' apli-
cando, has t a donde fues e pos ible al Derecho vigent e,
la s uprema maes t ra del art e jurdico romano. Los
germanis t as , por el cont rario, no renunciaran
mant ener el propio t emperament o de las ideas jurdi - :.
cas alemanas , y des envolveran en forma nacional el
cont enido germnico de nues t ro Derecho. Y as , en el
t erreno comn del Derecho legal, uno, la lucha cont i -
nuara. Sin lucha no hay vida!
Pero es a prodigios a herencia del pas ado romano y
germnico, no s er acas o un las t re int il con que.
agobiamos nues t ro navo? No deberamos t al vez;de- ,
jar un lado y cons iderar en s mis mo el Derecho vi-
f
gent e, pura y s implement e como la expres in de :las :
concepciones y neces idades de nues t ra poca? Por
vent ura, el t rabajo s obre el
Corpus iuris y el Espejo
de Sajonia,
no quedar reducido con el t iempo .un
es t udio bueno para los amant es de lo ant iguo, como,
por ejemplo, el del Cdigo de Hammurabi, pero que
debe excluirs e de la ens eanza act ual del Derecho?
Unicament e puede res ponder de un modo afirmat i-
vo es t as pregunt as quien haya rot o, no ya con las
doct rinas es peciales de la Es cuela his t rica, s ino con
s u concepcin fundament al.
A la Es cuela his t rica no le ha falt ado n
.u.nca, ni;
15o
habr s egurament e de falt arle, un cont radict or en l ob
fundament al (1 22). Ent re ella y el radicalis mo, que
no puedo concebir de ot ro modo que como la doct rina.
del Derecho nat ural, reina neces ariament e una ene-
miga de muert e. Por ot ra part e, la hos t iliza el pos it i-
vis mo es cuet o, para el cual el Derecho es t en el t ext o
legal vigent e, y la adminis t racin de jus t icia es un
as unt o de t cnica mecnica. Pero t ambin, y apart e
de es t as direcciones que en el fondo no pueden lla-
mars e cient ficas , han s urgido ent re los mis mos juris -
t as alemanes , educados en un s ent ido alt ament e cient -
fico y has t a his t rico, nuevos impugnadores de la Es -
cuela his t rica (1 23)..Y como ent re ellos apenas s e en-
cuent ran germanis t as , y s , por el cont rario, romanis -
t as import ant es , es t o puede explicarnos el que en et
fondo hagan s iempre una excepcin favor del Dere -
cho romano como ratio scripta (1 24). En es t os t rmi-
nos , la cont ienda t iene s in comparacin mucha mayor
e
import ancia para el pres ent e que la lucha doms t ica.
ent re la juris prudencia romanis t a y la germanis t a.
No puedo, s in embargo, ni relat ar s u curs o, ni dis t in-
guir y juzgar las dos direcciones enemigas . Slo dir
que no s e t rat a aqu de una opos icin ent re los dos
punt os de vis t a filos fico his t rico (1 25). Ciert o que,
la cons ideracin his t rica del Derecho debe comple-
t ars e con la concepcin filos fica de s u fundament os .
es encia y finalidad. Pero la verdadera filos ofa del De-
recho s lo es pos ible s obre bas e his t rica (1 26). Por-
1 51
el cont rario, t odo cult ivo filos fico del Derecho que
abandone el t erreno propiament e his t rico, corre el
ries go de degenerar en racionalis mo y ent rar cont ra
t oda res is t encia en las vas del Derecho nat ural. Lo
confirman es pecialment e los lt imos ens ayos empren-
didos para cons t ruir, en un apart amient o cons cio de
la Es cuela his t rica, una t eora del Derecho bas ada
s obre Kant (1 27).
Frent e ella hemos de mant ener las grandes con-
quis t as de la Es cuela his t rica. No podemos renegar
de ningn modo de aquel hecho del es prit u alemn,
que debe nues t ra juris prudencia s u fuerza int rns e-
ca y s u influjo univers al. Queremos , por el cont rario,
gobernando el s is t ema act ual con el pas ado, librar
la ciencia jurdica alemana de aquella pos t racin que
s uele s eguir con t ant a facilidad la codificacin. Y
as , en un porvenir remot o, no t endremos que apren-
der nuevament e lo que nos haga falt a de ot ras nacio-
nes que renovaron s u juris prudencia s iguiendo el mo-
delo alemn. Tampoco queremos ahorrar nues t ra
juvent ud en la ens eanza acadmica el t rabajo afa-
nos o que requiere una s eria preparacin his t rica, por
s uperfluo que pueda parecer la cmoda s uperficia-
lidad. Por es t o, precis ament e, s uponemos dot ados
los jvenes juris t as de una educacin cls ica, y des de
que en Prus ia s in previa cons ult a nos han obligado
recibir alumnos del Gimnas io real y has t a de las Es -
cuelas reales s uperiores , es peramos de ellos que, lo
152
menos , vendrn provis t os del bagaje cls ico indis -
pens able. Ciert o que el es t udio del Derecho debe pre-
parar para la profes in prct ica; pero los juris con-
s ult os no podrn ' llenar s u mis in como rgano jur-
dico del puel lo en las dis t int as aplicaciones en que
es t n llamados crear y realizar el Derecho, s i no
ent ran en el des empeo de s us t areas con aquella li-
bert ad es pirit ual que nicament e s e alcanza con el do-
minio cient fico de la mat eria. Y la int eligencia cien -
t fica del Derecho, no s e logra s in un profundo cono -
cimient o his t rico. Podr el ant iguo es t udiant e olvi-
dar, con el t rans curs o de un largo plazo y en la pre-
mura impues t a por el ejercicio de la judicat ura, la abo-
gaca, la procura y los cargos adminis t rat i vos y munici-
pales , el det alle de lo que aprendi en la Univers idad
s obre Derecho romano y Derecho germnico; pero le
quedar s iempre aquella educacin del es prit u que
es t os es t udios le procuraron, y que es lo que ha de de-
t erminar la dignidad de s u obra. No en vano habr
bebido en las ant iguas fuent es del pas ado, et ernament e
jvenes ; no en vano habr penet rado en los t alleres
donde las generaciones pas adas modelaron s u obra
para la pos t eridad. Y en cuant o ms vivament e haya
comprendido la nat uraleza his t rica del Derecho,
t ant o ms fiel s er en la cus t odia que le es t confiada
del t es oro del Derecho vigent e, y con t ant a mayor
compet encia cont ribuir s u perfeccionamient o. Por
es o, cuando enarbolamos la bandera des plegada por
1 53
Savigny y Eichorn, no s lo creemos cons agrar un
cuidado es pecial la ciencia, s ino t ambin, y al mis -
mo t iempo, s ervir la vida del Es t ado y la Nacin.
Creemos robus t ecer las fuerzas que han cons ervado
la s alud del organis mo nacional y cont ribuir la
pros peridad del Derecho alemn en el pres ent e y en
el fut uro!
,
NOTAS (*)
(I) De la lit erat ura s obre Federico Carlos von Sa-
vigny (1 779- 1 860, hemos ut ilizado principalment e en
es t e t rabajo: Arndt s ,
Revista crtica trimestral (Krit.
v. Schr.), IV, I y s igs . (1 862).Rudorff, Revista
para la historia del Derecho (Z. f. Rechtsgesch.), II,
1 y s igs . (1 862).Annimo,
Pernice, C. F. v. Savig-
ny, Stahl: Berln, 1 862, pgs 43 y s igs .L. Golds ch-
midt , Relacin (Vortrag, 1 864); Miscelnea (Ver -
inischte Schriften), t orno I (Berln, 1 901 ), pgs . 61 9 y
s igs .Von Bet hmann- Hollweg, Revist. p. la hist. de!
Derecho,VI,42 s igs . (1 867).- - - Dis curs os y es crit os en-
comis t icos para el cent enario en Enero de 1 879: re-
s umen y expos icin de Brinz en la Revist. crt. tri-
mestral, XXI,
473
y s igs .; XXII, 1 61 y s igs .St lzel,
Derecho administrativo y constitucin jurdica de!
Brandemburgo . Prusia (Brandenburg-Preussens
Rechtsverwaltung u. Rechtsverfassung:
Berln, 1 888),
II, 527 y s igs .Lands berg, Biografa general ale-
mana (Allg. Dut . Biographie), XXX, 425 y s igs .
(edicin apart e: Leipzig, 1 890).
(*) Una vez cit ado en alemn y en es paol el t t ulo de
un libro revis t a, en las cit as s uces ivas lo doy nicamen-
t e en es paol. En cambio, en algunas obras omit o por in-
neces aria la t raduccin es paola. As s ucede con la obra
de Frens dorff, Karl Friedrich Eicborn (not a 2), y alguna
ot ra.(N. del T.)
156
(2)
Sobre Carlos
Federico Eichorn (1781- 1854),
vanse:
von Richthofen,
Ojeada crtica (Krit. Ubers-
chau), II, 321 y
sigs.;
Diccionario poltico de Blun-
tschli (Bluntschlis Staatswdrterb.),
III, 327 y sigs. -
Mohl, Historia y
literatura de la ciencia poltica
(Die Geschichte und Literatur des Staatswiss.), 1 I
(.1 856), pgs . 593 y s igs .Reys cher, Revista para el
Derecho alemn (Z. f. deut. R.), XV (1 85), pgs . 436
y s igs .P. Rot h, Revist. p. la hist. del Derecho, I,
1 o y s igs .Brunner , Anales prusianos (Preuss.
Jahrb.), XXXVI (1 875), pgs . 22 y s igs .Frens dorff,
Biograf. general alem., 1 V, 469 y s igs .; Karl Frie-
drich Eichorn: Gt t ingen, 1 881 . Siegel, Para la me-
moria de Carlos Federico Eichorn (Zur Erinnerung
au K. F. Eichorn: Wien, 1 881 ).A. Franken, Ro -
manistas y germanistas (Romanisten und Germanis-
.ten: J ena , 1 882) . Von Schult e, Karl Friedrich
Eichorn: St ut t gart , 1 884.
(3) Sobre J uan Federico Gs chen (1 778 . 1 837), que
t ant o influy en Berln de 1 81 1 1 822, vas e St effen
hagen, Biograf. general alero., IX, 403.
(4) Cuando adviert e en la Vocacin (Beruf unse-
res Zeit, et c.), pg. 1 5: Era de es perar que es t e ejem-
plo pas ara des apercibido para los juris cons ult os , pues
no fu un juris t a profes ional, n' i di lecciones , ni ha es -
crit o t rat ados . Sobre J us t o Ms er (1 720- 1 794.), cuya
Historia de Osnabrck s e public en 1 768, y cuyas
Fantasas patriticas (Patriotische Phantasien)
apa-
recieron de 1 775 1 786, vans e: Wegele, Biograf.
general alenz., XXII, 385 y s igs .Rot h, Revist. p. la
hist. del Derecho, I, 8 y s igs .V. adems Lands berg,
1 57
que en s u Historia de la ciencia jurdica alemana
(Geschichte der deut. Reschtswiss.), III, pgs . i, 496
y s iguient es , lo califica de ant epas ado de la Es cuela
his t rica.- - - Finalment e, Ehrenberg, Significacin de
Herder en la ciencia del Derecho (-Herder Bedeutung
fr die Rechtswissenschaft), dis curs o conmemorat ivo
pronunciado en Gt t ingen el 27 de Enero de 1 903, p-
gina 1 7.
(5) Vocacin, pg. 1 4, y Revista para la ciencia del
Derecho desde el punto de vista histrico (Z. f. gesch.
Reschtswiss.), IX, 421 y s igs .Savigny oy las leccio-
nes de Hugo en una s ola ocas in; Rudorff, loc. cit .
Sobre Gus t avo v. Hugo (1 764- 1 844), cuya influencia
empieza t al vez en 1 788, vans e: Eys s enhardt , Para
la memoria de Gustavo Hugo (Zur Erinnerung an
G. Hugo: Berln, 1 845).Mejer, Anales prusianos,
XLIV,
457
y s igs ., y Biograf. general alem., XIII,
321 y s igs .Singer, Revista para el Derecho actual
privado y pblico (Zeitschr. fiar das Privat und ff.
R. der Gegenw.), XVI, 273 y s igs .
(6) Ent re los juris t as des t aca Lands berg, loc. cit
pgs . 498 y s igs .; J uan Federico Reit emeier (1 755-
1 839), y Cris t in Deogracias Biener (1 748 1 828). Rei-
t emeier, quien Lands berg llama inmediat o precur-
s or de la Es cuela his t rica, expone en s u Enciclope-
dia historia de los Derechos de Alemania (Ency-
klopdie und Geschichte der `Iechte in Deutschland:
Gt t ingen, 1 875) el punt o de vis t a his t rico; pero t ra-
t a de ponerlo en armona con las concepciones del
Derecho nat ural, mient ras que Mis er y Hugo las
combat en. Biener, cuyos Commentarii de origine et
1 58
progressu legum juri umque Germanicorum aparecie
ron de 1 787 1 795, impuls eficazment e la his t oria
del Derecho alemn; pero no ent r en la lucha de los
principios . Tambin prepararon el t erreno los pro -
fes ores alemanes de Derecho polt ico y muchos his t o-
riadores y fillogos .
( 7 ) V. Ehrenberg en el dis curs o cit ado en la not a
4. Inmediat ament e des pus del t rabajo de la juverit ud
de Herder, Una nueva filosofa de la historia para la
educacin de la humanidad (Auch eine Philosophie
der Geschichte dur. Bildung der Menschheit, 1 774),
s e ofrece nues t ra cons ideracin la primera part e de
s us
Ideas para la filosofa de la historia de la hu-
manidad (Ideen dur Philosophie der Geschichte der
Menschheit , 1 784- 1 786). Adems de St int zing y
Treit s chke, cuya apreciacin s obre la import ancia
de Herder en la ciencia del Derecho s e refiere Ehren -
>berg en s u not a la pg. 6, von Bet hmann- Hollweg
principalment e, ha s os t enido con energa (revista -
p. la hist. del Derecho, VI, 43) que el genio creador
de quien realment e proceden las ideas de Savigny, es
Herder.V. t ambin Las s on, Sistema de filosofa del
Derecho (System der `l(echtsphilosophie: Berln y
Leipzig, 1 882), pg. 1 8. Sobre la influencia de Herder
- en Eichorn, v. Schult e, loc. cit ., pg. 1 1 1 , not a 22.
Cun "s uert e fu el impuls o que la obra de Mont es quieu
s obre el es prit u de las leyes , publicada en 1 848, di
los fundadores de la concepcin his t rica en el Dere
cho, lo mues t ran las referencias de Ms er, Reit emeier,
Herder, Hugo y Savigny; v., no obs t ant e, Singer, loc.
cit ., pgs .
277
y s igs ., y Ehrenberg, loc. cit ., pgi-
nas 1 3 y s igs . Es bien conocida la influencia de Ber-
1 59
t oldo J orge Niebuhr (1 776- 1 831 ) s obre Savigny; va-
s e Nis s en, Biograf. general alem., XXIII, 646 y s i-
guient es , es pecialment e pg. 652. El primer t omo de
s u his t oria romana apareci en 1 81 1 .
(8) El Derecho de la posesin (Das R echt des Be-
sities) apareci en 1 803, y el primer t omo de la His-
toria alemana poltica y jurdica (Deutschen Staats
und `Rechtsge schichte) en 1 808.
(9) El follet o de Ant onio Federico J us t o Thibaut
(1 772 - 1 840), Sobre la necesidad de un Cdigo civil
general para la Alemania (ber die Notwendigkeit
eines allgemeinen brgerlichen GesetO uches fr
Deutschland: Heidelberg, 1 81 4), s e des envolvi por
complet o en el circulo de las ideas del Derecho nat u-
ral. Sobre Thibaut , v. Lands berg, Biograf. general
alem., XXXVII,
737
y s igs . Savigny rechaz t ambin
la propos icin de Carlos Ernes t o Schmidt (1 774.1 852)
en s u `7(egeneracin de Alemania (Deutschlands Wie-
dergeburt: J ena, 1 81 4), de que s e int rodujes e provi -
s ionalment e en t oda Alemania el Cdigo civil aus -
t riaco.
(Io) .' Vocacin, pg. 3o.
(I i) En el art culo Opiniones favor y en contra
de los nuevos Cdigos (Stirnnzen fr und wider neue
GesetOcher), es crit o en 1 81 6; publicado en la Revis-
ta para la ciencia del Derecho desde el punto de vis-
ta histrico, III, 1 y s igs ., y reimpres o como apndi-
ce la s egunda edicin del follet o Sobre la vocacin
de nuestro tiempo, hecha en Enero de 1 828, pgs . 1 63
1 6o
y s igs ., pg.
1 2
(1 69). La obs ervacin va dirigida cor-
t ra Feuerbach, que en el prlogo la obra de Nepo-
muceno Bort s ,
El cargo de la prueba en el procedi-
miento civil (Die Beweislast im _ivilprofess,
1 81 6),
pg. xvir, haba manifes t ado que la his t oria nada
t iene que ver con la inves t igacin del Derecho exis -
t ent e vivo en el pueblo. La his t oria explica cmo
algo ha llegado s er lo que es : cmo s ea y lo que s ea
es t e algo no lo ens ear la his t oria; lo que pert enece
la his t oria ha muert o ya para la vida. Savigny
aduce en apoyo de s u t es is lo que el mis mo Feuerbach
haba dicho en s u obra Filosofa y ennpirismo (Phi-
losophie und empirie: Lands hut , 1 8o4), pg. 43, s obre
la neces idad de at ender al Derecho del pas ado para
comprender el Derecho del pres ent e. En el pas ado
de hace millares de aos , es t el germen de la legis -
lacin que nos rige en la act ualidad. La s emilla t iene
que perecer para que s e forme el frut o; pero puedo
acas o - concebir la exis t encia del frut o s in remont arme
de s u s r act ual s u formacin y de s u formacin al
fundament o primero de s u vida? Slo el vulgo s e que-
da embobado ant e lo que exis t e, s in ver ni querer ver
ms all: el cmo y el por qu queda res ervado los
hombres s uperiores . Sobre Pablo J uan Ans elmo
Feuerbach (1 775- 1 823), v. Geyer, Revist. cra't. tri-
mestral, XVI I I , 255 y si gs.M arquardsen, Biograf.
general alem., VI, 731 y s igs .V., adems , Bech-
mann,
Feuerbach und Savigny, dis curs o rect oral de
M
unich en 1 894, donde, pres cindiendo de lo part i-
cular, des cribe t an s lo la ant t es is general, y con-
cluye at revidament e que el es prit u de Feuerbach
ha t riunfado en definit iva s obre el de Savigny (p-
gina 1 9).
1 61
(1 2) Claro es que es t o no s ignifica que perdiera s u
poder s obre el pens amient o popular, ni que dejaran
de mant eners e renovars e cient ficament e las ideas
del Derecho nat ural. Pero es t a t eora, que ha cont i-
nuado en abiert a opos icin la Es cuela his t rica, t al
como s e form principalment e bajo el influjo de Kant ,
t ena que bus car un punt o de enlace con la concep-
cin his t rica del Derecho. Sobre el proces o ult erior
del Derecho nat ural, v. es pecialment e K. Bergbohm,
Jurisprudencia y filosofa del Derecho (Jurispruden,
und Rechtsphilosophie), t omo I, 1 892. Concibe, s in
embargo, el Derecho nat ural de un modo t an amplio,
que para l la t eora capit al de la Es cuela his t rica
no es ms que la des nat uralizacin del Derecho pos i -
t ivo con element os del Derecho nat ural (pgs . 480 y
s iguient es ).
(1 3) V. Savigny,
Vocacin, pg. 1 1 7. Si la his t o -
ria
en la juvent ud de los pueblos es , por lo general,
una maes t ra ilus t re, cuando han llegado la edad
madura, como le s ucede al nues t ro, t ienen ot ro oficio
diferent e y ms s aludable t odava. Slo mediant e ella
podemos mant ener una viva relacin con nues t ro pri-
mit ivo es t ado, perdida la cual, pierde t olo pueblo la
part e mejor de s u vida es pirit ual.
(1 41 V. es pecialment e von Savigny, Vocacin, p-
ginas
41
y s igs . Manifies t a que en t oda variacin in-
t roducida en el Derecho civil ligera y arbit rariamen .
t e preponderan s iempre los inconvenient es , aun en
el cas o de que s e haya cuidado de favorecer con ella
la s encillez y la comodidad; que la verdadera caus a
de las quejas cont ra la variedad de
los Derechos t erri-
I[
1 62
t oriales no es t en los perjuicios reales y pos it ivos de
es t a lt ima, s ino en el poder ext raordinario que viene
ejerciendo en t odos los rdenes la s ola idea de la uni-
formidad, y que en t odo s r orgnico y en el Es t ado,
por t ant o, la s alud cons is t e en un equilibrio bien
ponderado ent re el t odo y cada una de las part es .
(1 5)
V., por ejemplo, Savigny, Vocacin, pgs . 78
y s igs .: Porque una ciencia del Derecho que no s e
apoyas e en el t erreno del conocimient o his t rico fun-
dament al, s era como un es cribient e al s ervicio de los
Tribunales . Pg. 1 27: Debe t eners e en t odo mo -
ment o una conciencia viva y clara del t odo para po -
der comprender realment e el cas o individual; s lo el
s ent ido t erico y cient fico es capaz de hacer que la
prct ica aparezca fruct fera ins t ruct iva. `revista
para la ciencia del Derecho desde el punto de vista
histrico, III, 1 7, 33 y s igs . (cont ra un annimo que
opina que, bien mal, s lo podra formar un Cdigo
un juris t a s in ninguna educacin his t rica), et c., et c.
(1 6) Es abs olut ament e inexact a la afirmacin re-
pet ida t an menudo de que los fundadores de la Es -
cuela his t rica s lo admit an como Derecho his t rico
el Derecho del pas ado, y cont rarres t aban s is t emt ica-
ment e el progres o jurdico Savigny ins is t i s iempre
en que el Derecho del pres ent e cont iene en s el De-
recho del pas ado, y en que t oda poca es t llamada
examinar, rejuvenecer y mant ener fres ca la ma-
t eria que procede de la nat uraleza s uperior del pue-
blo como un t odo que deviene y evol uci ona'cont i nua-
ment e
(`revista para la ciencia del Derecho desde
el punto de vista histrico, I, 2, 4, 6, et c.}, y s e pre-
^a
1 63
vino cont ra la confus in ent re el s ent ido his t rio y
la predileccin es pecial de lo ant iguo s obre lo pres en-
t e (ibid., III, i3).V. t ambin Bergboh~m, loc. cit .,
pgs . 534, 536 not as . Sin embargo, en las cues t iones
es peciales pus o des de un principio es pecial empeo
en la cons ervacin de lo adquirido. V., por ejem-
plo, s us reparos las propos iciones que hace Pfeif-
fer en el t rabajo Ideas para una nueva legislacin ci-
vil en los Estados germnicos (Ideen ,zu einer neuen
Civilgeset gebung,f ar Teutsche Staaten: Gt t ingen ,
1 81 5,; Revista para la ciencia del Derecho desde el
punto de vista histrico,
III, 20 y s igs . (Sobre Bur-
chardo Guillermo Pfeiffer, 1 777- 1 825, v. Hners dorf,
`
evist. p. el Derecho alem., XIV, 432 y s igs .)
(1 7) El aut or annimo del follet o cit ado en la no-
t a 1 , cons idera Savigny como un reaccionario al
unir s u panegrico los de Luis Guillermo Ant onio
Pernice (1 799. 1 861 ) y Federico J ulio St ahl (1 802- 1 861 ),
muert os en el mis mo ao. Von Bet hmann- Hollweg,
loc. cit ., pg. 70, califica ms acert adament e s u di-
reccin polt ica de liberal cons ervadora. V. t am-
bin L. Golds chmidt , loc. cit ., pgs . 642 y s igs ., y
Lands berg, Savigny, pg. 27.
U1 1 1 `(i8) V. Rudorff, loc. cit ., pg. 3i.Bergbohm,
loc. cit ., pg. 207, not a. Lands berg, Savigny, pgi.
na 1 5. Cun poco s e pus o en cont radiccin con s us
j1 1 1 1 ' ' '
ideas al acept ar el Minis t erio de Legis lacin, lo prue-
ba la Memoria publicada por St blzel, loc. cit ., II, 773
1 ^1
y s igs ., que cons t it uy s u programa minis t erial.- -
1 1 1 1 '
es e fin.
Pero lo ms chocant e de t odo es que en la opinin
ant erior s e coloquen inmediat ament e unos junt o
ot ros , y has t a s e confundan los problemas de la cien-
cia fs ica y los de la Et ica. Cuando cons ideramos las
acciones del legislador (para cons ervar giro del len-
guaje) en cuant o s r racional, nos ocupamos de un
deber, de algo que no ha s ucedido t odava, por ms
que s irva como gua de valor objet ivo para la volun-
t ad; pero en modo alguno t rat amos de cos as exis t en-
t es , de objet os de pos ible experiencia. Y, por el
con-
t rariolas reflexiones cit adas al principio de es t e p-
rrafo nos obligan es t a aclaracin element al, la
ciencia de la nat uraleza fs ica no le int eres a abs olut a-
ment e nada el deber. El deber expres a una manera
de neces idad y conexin de y con principios , que no
aparecen por ninguna part e en t oda la nat uraleza. De
s t a el int elect o s lo puede conocer lo que es , lo que
244
ha s ido lo que s er. Es impos ible que algo deba s er
en ella de ot ro modo que como es en realidad en cada
una de las relaciones de t iempo indicadas , ya que el
deber, cuando s lo s e t iene ant e la vis t a el curs o de la
nat uraleza, carece por complet o de s ignificacin. No
podemos pregunt ar lo que debe ocurrir en la nat ura-
leza, como t ampoco las propiedades que debe t ener un
crculo, s ino lo que ocurre en aqulla las propieda-
des que s t e t iene (t ).
Y s i, en cons ecuencia, la pregunt a de s i algo debe
s er s lo t iene s ent ido en relacin con las acciones
humanas , en cuant o acciones de s ujet os racionales ,
aquello con que ha de cont es t ars e es a pregunt a debe
es t ar fuera de la exis t encia de los objet os que s e dan
empricament e, y no puede penet rars e con s lo la
inves t igacin de los lt imos . De es t a s uert e, el punt o
de mira y la medida para el Derecho act ual deber
t ambin obt eners e de ot ro modo que por el conoci-
mient o de la organizacin jurdica exis t ent e y deve-
nid. Y s i es t a exigencia ineludible no puede s at is fa-
cers e de ot ra forma, y s e bus ca, por t ant o, una me-
dida fuera del Derecho exis t ent e, ya s e t ras pas an en
algo los lmit es fijados en ot ro lugar la t eora his -
t rica del Derecho, s ea la investigacin de los De-
rechos histricos. Sin embargo, t odava s e ha credo
(i) Kant , Crtica de la rann pura (Kritik der reinen
Vernunft), i78i, edicin de Kehrbach, pg.
438.
.245
poder s alvar la indagacin emprica como la nica
legt ima en es t e punt o; pero no ya derivando del co-
nocimient o del Derecho exis t ent e la medida para s t e,
s ino erigindola s obre la bas e de la inves t igacin his -
t rica de ot ros hechos . Es t a es la s egunda de las hi-
pt es is cuya pers pect iva ofrecamos poco h, y es t
t an ext endida, que s in inconvenient e puede pres cin -
dirs e de la produccin de t es t imonios circuns t ancia -
dos (I).
Segn ella, el ideal que cada Derecho t iene ant e s ,
y con arreglo al cual habra de juzgars e, es realment e
algo his t rico. De aqu que haya de es t ablecers e me-
diant e la inves t igacin his t rica, y que el mejor au-
xiliar en la cons ideracin de es t as cues t iones que t ie-
nen un valor general para el Derecho, s ea t ambin el
(i) Dahn, s obre t odo, ha expres ado el pens amient o
indicado, de una manera muy s ignificat iva, en repet idas
ocas iones . As , por ejemplo (loc. cit . (vas e la not a lt i-
ma del cap. I), pg. 1 4), dice: t oda s ociedad humana
t iene s u propio, relat ivo, ideal jurdico; pg. 36: no es
Derecho cualquiera organizacin pacfica, s ino nicamen-
t e la racional,
es t o es , la que los as ociados es t iman con-
forme la razn
Un Es t ado con ins t it uciones que t u-
vis emos por cont rarias la razn..... V. pgs . 1 5, 28
y 37. Pos t eriorment e (loc. cit . (vas e la not a primera
del cap. II), pg. 1 95) dijo: el
Ideal
no es uniforme, s ino
dis t int o en cada pueblo, en cada t iempo: por cons iguient e,
la fuerza que impuls a la creacin del Derecho no da t am-
poco el Ideal nico el arquet ipo. V. pgs . 1 52 y
293.
246
clebre
sentido histrico.
A es t a opinin s e debe el que
s e haya int roducido la repres ent acin de un ideal ju-
rdico relativo,
y s e haya encont rado el concept o de
crit erio es pecial para cada poca.
Pero qu es una poca? Acas o no comienza una
nueva en cada moment o para s er s us t it uida en el mo-
ment o inmediat o por ot ra dis t int a que s urge la vida
O es que permanecen unas junt o ot ras , dndos e,
por t ant o, al mis mo t iempo un nmero indefinido de
pocas con s us crit erios peculiares, innumerables
t ambin?
Tal vez pudiera s at is facer la idea de que una poca
es un t rozo, indet erminable en general, de una evolu-
cin his t rica des garrada placer, y cada una de cu-
yas part es s e dis t ingue de la ot ra por s u t endencia pe
culiar. Es t a, s in embargo, s era una divis in cont in-
gent e, pues con dificult ad podra imaginars e para ella
una ley de carct er univers al. Y s era algo incmoda
la cons ecuencia inevit able de que en el moment o de
la t rans icin hubiera de t ener lugar un cambio brus -
co de ideal. Parece, pues , que en las expres iones que
s uelen emplears e, como, por ejemplo, cada t iempo
t iene s u propio ideaI, domina una ciert a obs curidad
acrca de la pers onalidad del s ujet o del ideal.
Pero adems hay que t ener en cuent a que no es el
ideal el que cambia con :la poca, s ino al cont rario..
Es o podra s ignificar una de dos cos as : una diver.-
s idad en el conocimient o del ideal, un cambio real
247
del mis mo como fenmeno en el t iempo. Lo primero
s eria s olament e una diferencia s ubjet iva de opinin
que no afect ara la realidad de un ideal con valor
objet ivo, y que, por el cont rario, invit ara es forzar-
s e en adelant e por adquirir un conocimient o ms s e-
guro y formular de un modo ms exact o el crit erio
legt imo a priori
para t odo Derecho. La concepcin
purament e his t rica y la inves t igacin
, exclus ivamen-
t e emprica s lo pueden hacers e cargo de lo Segundo,
y s t a es , s egurament eporque t ambin aqu falt a
una declaracin expres a que no deje lugar dudas ,
la opinin que hoy propenden muchos , cuando no
los ms .
En vis t a de lo que precede, habra que admit ir que
el legis lador es libre: l le t oca examinar s i el s is t e -
ma de Derecho exis t ent e corres ponde al ideal jurdico
relat ivo de aquel moment o; y s i as no s ucede, s u obli-
gacin es dar realidad es e ideal. Ent onces habra
que det erminar s i aquello que es Derecho debiera
t ambin s er Derecho con arreglo lo que
nosotros
t uviramos por conforme la razn, aun cuando no
at ribuyendo es t o realidad alguna objet iva, s ino t e-
niendo pres ent e que s e t rat aba por nues t ra part e de
una opinin merament e s ubjet iva que acept bamos
falt a de ot ra mejor.
Segurament e res ult ara muy difcil exponer en un
claro concept o lo que s e ocult a t ras de aquel
nosotros;
pero s era muy jus t a la exigencia de que as s e hiciera,
248
pues t o que, s egn aquella opinin, s e t rat a precis a-
ment e de juicios de mero valor s ubjet ivo, y la realidad
objet iva, el s r univers al y neces ario de una idea de-
t erminant e para el juicio del Derecho, con arreglo al
plan mencionado, de ningn modo podra es t ablecer
s e en general en una conciencia por el conocimien-
t o cient fico. No s e cons igue mayor claridad cuando
para es t e curios o t rmino nuestra ra,zn, s e int rodu-
cen expres iones como s t as : conciencia jurdica na-
cional (1), conviccin jurdica del pueblo (2) ot ras
fras es pompos as de la Es cuela his t rica, pues en ellas
s e t rat a t ambin de algo merament e s ubjet ivo que s lo
puede det erminars e en una experiencia part icular; y
ent onces las pret ens iones y los des eos de aqullos que
hubieran de ent enders e comprendidos en dichos lu-
gares comunes , s erian t ambin un ideal jurdico re-
lativo, y s iempre habra que pregunt ar: Cmo puede
obt eners e? Por unanimidad? Por mayora? Por
una vot acin graduada cualit at ivament e? Y de qui-
nes en realidad?
Pero admit amos que pueda poners e de manifies t o
1 1 1 1
fenmeno ps quico concret o de nat uraleza s ocial
acas o en el
espritu del pueblo,
en el s ent ido es pe-
cials imo de Pucht a, y que quepa det erminar s us
exigencias , que pudiera demos t rars e de ot ro modo
(1) Nationales Rechtsbewusstsein. (N. del T.)
.1,2) Rechtliche Volksbeqeugung. (N. del T.)
249
cualquiera cul s ea el crit erio relat ivo legt imo que
deba s ervir de norma para el Derecho que ha de crear-
s e;
y ent onces la t es is de que el legis lador, pues t o que
es libre, es t s iempre obligado mant ener el Derecho
en armona con las exigencias
de la conviccin jur-
dica de cada poca, y realizar
el ideal jurdico de
su tiempo, implicara una cont radiccin int erna in-
s oluble. Has t a qu punt o s e envuelvan en realidad,
de ordinario, en una cont radiccin s emejant e, lo de-
mos t raremos mediant e dos propos iciones .
Si los ideales jurdicos varias en realment e cada
pas o, es t aran s omet idos la condicin del t iempo y
s erian, por cons iguient e, objet os de nues t ro conoci-
mient o experiment al; s eran fenmenos de realidad
emprica s ujet os las leyes de la experiencia. Pero
los fact ores del Derecho, s ean los que quieran, s on
fenmenos igualment e det erminables en nues t ra ex-
periencia; porque aqu no s e t rat a de_ un legis lador
s obrenat ural, s ino de hombres y acciones de los mis -
mos que aparecen en el mundo de los s ent idos . Ahora
bien: aquel primer objet o de experiencia, el llamado
ideal jurdico relat ivo, t iene que obrar de un modo
det erminant e en el s egundo, el legis lador (quien quiera
que s ea). Y cuando dos objet os de la experiencia s e
ponen en una relacin de es a nat uraleza, es t o s lo
puede ocurrir s egn la ley de la caus alidad . Por es o
la repres ent acin de un legis lador
libre
s omet ido un
ideal jurdico relativo,
es una pura ilus in.
250
Si la libert ad exis t e, nicament e puede s er la det er-
minacin mediant e los principios objet ivos de las ideas
(para expres arnos con Kant ); pero una idea es un
concept o neces ario, cuyo objet o t ampoco puede s er
dado en ninguna experiencia. Tan pront o corno el
objet o det erminant e aparece en la experiencia, s u
accin s e regula nicament e por la ley nat ural de
la
caus alidad. Decir: el legis lador es libre y t iene que
regirs e por los des eos de la conciencia nacional; en
ot ra forma: t iene, en definit iva, que realizar las exi -
gencias de la conviccin del pueblo, es cont radict orio
en s mis mo. La repres ent acin de ideales jurdicos
relat ivos que cambian cont inuament e en el t iempo,
implica, pues , la afirmacin de la caus alidad nat ural
ineludible en la formacin del Derecho.
Un fenmeno emprico ant erior influye no, s egn
la ley nat ural de la caus alidad. Cmo, pues , podra
pret enders e, part iendo de l y nicament e mediant e
l, jus t ificar un deber ser?
No examinaremos en es t e lugar s i las exigencias
ant es mencionadas , ot ras anlogas , podran s os t e-
ners e frent e al legis lador des de el punt o de vis t a de
que en las mis mas s e ofrece aquello que, bajo el
s upues t o de una norma de valor univers al y con la
indicacin de un punt o de mira fijo, cons t ant e, debera
as pirars e en relaciones empricas dadas . La t eora
his t rica del Derecho no reconoce ningn principio .
objet ivo para t odo Derecho, que pueda s ubs is t ir
a
25I
priori;
s lo puede proporcionar ideales jurdicos re-
lat ivos . Por es o mis mo s e envuelve en cont radiccio-
nes ins olubles .
As , pues , el his t oricis mo, con s u ideal jurdico
relat ivo, s lo puede elegir ent re es t as dos cos as :
admit ir que la formacin del Derecho t iene lugr s o-
lament e bajo el imperio de una ley nat ural ineludible
y ent onces ya no t iene razn de s er la duda de s i
algo debera s er Derecho, ni cabe ya dis t incin alguna
de leyes buenas y malas , pres ent ndos e, ant e t odo, la
dificult ad de cmo cuando el hombre dict a la ley ju-
rdica y s ujet a, por cons iguient e, ot ros con s u vo-
lunt ad, podra es t e hecho imput ars e s u libert ad
moral, y acas o rechazrs ele aquella ley; procla-
mar que el legis lador es un s r s upremo, cuyos act os
t ienen en realidad s u lt imo mot ivo det erminant e en
un fenmeno dado en la experiencia (el ideal jurdico
relativo que habra de reconocers e en la conviccin
del pueblo, et c.), pero que pos ee la fuerza (s obrena-
t ural) de s us t raer s us acciones al influjo nat ural y
neces ario de s us lt imas caus as , y que, por razn de
es t e pos ible des vo de la ley de la caus alidad, puede
s er objet o de cens ura.
Porque lo ot ro, s aber: que el que ha de es t ablecer
el Derecho es t infludo, en realidad, por mot ivos de-
t erminant es de carct er emprico, pero no dominado
forzos ament e por ellos , pudiendo det erminars e s egn
ideas , es cos a vedada por s u propia eleccin la t eo-
252
ra his t rica del Derecho, que s lo t iene que ver con
lo emprico. En realidad, las dificult ades empiezan
all donde la opinin vulgar del his t oricis mo crea
t erminada la cues t in. Pero dejemos es t o por ahora;
nues t ro int ent o en es t e lugar s e reduca poner de
manifies t o el paralogis mo de la opinin enunciada,
bien puede decirs e que con hart a frecuencia, en los
crculos jurdicos de nues t ros das .
He aqu lo que s e deduce de t odo lo dicho: s i algo
debe s er Derecho, no puede nunca det erminars e con
arreglo un pat rn obt enido con s lo la inves t igacin
emprica: ni mediant e la del Derecho exis t ent e, ni
mediant e la de los ot ros hechos his t ricos . El punt o
de mira y el crit erio para lo que debe ser, aun con
relacin la crt ica del Derecho exis t ent e, deberan
det erminars e mediant e una forma y manera de la in-
ves t igacin cient fica dis t int a del camino . del conoci-
mient o his t rico y de la indagacin purament e emp-
rica. Al creer la t eora his t rica del Derecho domi-
nant e en la act ualidad, que debe evit ar, en principio,
t odo ot ro procedimient o; al no admit ir un objet ivo
fijo para t odo Derecho, es t ando s lo dis pues t a reco
nocer lo relativo, s e ha incapacit ado met dicament e
para dar s at is faccin los problemas que aqu hemos
cont emplado.
I V
Es inconcebible que un
legis lador, y aun aquel mis .
mo hombre que es t udie la
le-
gis lacin s egn principios ,
pueda parecer indiferent e la
idea de la import ancia de un
Derecho originario ant erior
t oda legis lacin, y s uperfluo
el cont es t ar es t a pregunt a:
en qu cons is t e propiament e
es e Derecho originario?
(Hufeland , Ensayo sobre
el fundamento del Derecho
natural (Versuch ber den
Grundsat des Naturrechts),
pgs . 9 y s igs .)
Segn una opinin muy ext endida, el Derecho na-
t ural ha quedado vencido cient ficament e por la t eora
his t rica del Derecho. Dent ro del crculo de nues t ra
juris prudencia cient fica, s e encuent ran pocas afirma-
ciones expres adas la manera de la cit ada; pero en
los pargrafos de int roduccin los compendios ,
principalment e de Derecho civil, en las enciclopedias
jurdicas , y en part icular en los dis curs os acadmicos
254
v t rabajos circuns t anciales , y es parcida adems aqu
y all, aparece s iempre de nuevo la opinin de que
la ciencia del Derecho, des de el punt o de vis t a del
his t oricis mo, ha demos t rado s er errnea la cues t in
del Derecho nat ural, de que la concepcin his t rica
ha combat ido vict orios ament e la realidad del Dere-
cho nat ural, y ha negado, confut ndola, la legit imi-
dad de s u exis t encia. Pero como de nues t ra inves t iga-
cin ant erior s e deduce que la t eora his t rica del
Derecho, - con s u mt odo caract ers t ico, no puede en
modo alguno reducir al s ilencio la duda de s i el De-
recho exis t ent e debera s er t ambin Derecho, ni dar
es t a cues t in una res pues t a s at is fact oria, es muy
fcil de remover la s os pecha dh que s ea exact a la
opinin indicada al principio. De ello vamos ocu-
parnos .
Bajo el nombre de Derecho natural s e compren-
den t eoremas ext raordinariament e numeros os y muy
dis cordant es unos de ot ros ; s lo t ienen una cos a de co-
mn, y es que t odos ellos t rat an de obt ener, median-
t e el conocimient o racional, un principio univers al y
neces ario para t odo Derecho. Es t o es al mis mo t iem-
po lo que los dis t ingue de las cons t rucciones bas adas
en la t eora his t rica del Derecho. Y pues t o que de
las expres iones adopt adas para des ignar aquellas as pi-
raciones la ms corrient e y comprens iva es precis a-
ment e la de
Derecho natural, la cons ervaremos t am -
bin aqu al objet o de s ignificar aquel modo de poner
255
el problema. Sobre la bondad de es t a t erminologa
puede dis cut irs e t odo cuant o s e quiera: lt imament e
s e ha propues t o us ar la expres in
Derecho natural
para las cons ideraciones de la clas e indicada cuando
cont ienen el proyect o de un s is t ema jurdico en s u
des arrollo, y res ervar, por el cont rario, la de
Derecho
de la ra. dn para aqullas que s lo afirman una idea
formal; pero es t a dis t incin es complet ament e ext ra -
a al lenguaje de la poca ant erior que empleaba pro-
mis cuament e una y ot ra fras e. De ello no puede re-
s ult ar gran cos a; pero de t odos modos , no es t de ms
que prevengamos pos ibles equivocaciones , haciendo
es pecial indicacin del props it o con que mant ene -
mos la fras e de us o ms ant iguo. As , pues , cuando
en lo s uces ivo emplee yo las expres iones posicin de
la cuestin en el sentido del Derecho natural y Dere-
cho natural, frent e la t eora his t rica del Derecho,
des eo s e ent ienda que con ellas quiero s olament e
s ignificar una inves t igacin cient fica s obre aquello
que pueda es t ablecers e y formulars e como objet ivo y
crit erio, s ubs is t ent es a priori,
para t odo Derecho. La
Es cuela his t rica del Derecho niega t oda pos ibilidad
en es t e s ent ido, y cree haber demos t rado que s on err-
neas las as piraciones encaminadas dicho fin: por
es o, y no proponindonos en modo alguno decidir
aqu la cos a en s mis ma, nues t ro objet o s e reduce
examinar en s u exact it ud es a opinin de muchos ju-
ris t as his t ricos .
256
Dividimos nues t ro examen en dos part es : en la con-
s ideracin his t rico- lit eraria de lo que propiament e
s e ofrece en las refut aciones y argument os cont ra el
Derecho nat ural por part e de la Es cuela his t rica del
Derecho, y en una inves t igacin acerca de s i los prin-
cipios filos fico- jurdicos de es t a lt ima direccin
hieren de por s y s in neces idad de s u des arrollo ult e-
rior, expres ament e dirigido es e fin, la pos icin del
problema en el s ent ido del Derecho nat ural.
Es un hecho incont es t able que los corifeos de la
Es cuela his t rica del Derecho no nos han dado una
refut acin cient fica de la cues t in del Derecho nat u -
ral. Hugo has t a explic Derecho nat ural y compus o
un t rat ado s obre es t a mat eria. J unt o la cues t in de
qu sea lo que existe como Derecho, que es la que nos
da el pan, como s e dice con razn, el conocimient o
mecnico del Derecho, coloca la cues t in cientfica
que inves t iga los fundament os , los de la razn y los
his t ricos , y pone aquel primer problema en es t a for-
ma:
^
Es racional que es t o valga como Derecho? (1 ).
Y alaba Plat n, que dis t ingui con t ant o aciert o
los dos res pect os capit ales de nues t ra ciencia: lo que
debe s er con arreglo la idea, las s upremas exigen-
cias de la razn, y cmo ha de realizars e es t o bajo el
(i) Hugo, Tratado de la Enciclopedia jurdica (Lehrbuch
der juristiscben Encyclopdie),
7.a
edicin, 1 823, pgs . 34
y s iguient es .
257
influjo de circuns t ancias encont radas (i). Savigny
s e declara ciert ament e cont ra el es t ablecimient o de
un
Derecho normal
que es t por encima de t odos los
Derechos pos it ivos , y que t odos los pueblos deberan
acept ar inmediat ament e en s us t it ucin de s u Derecho
pos it ivo; y en cons ecuencia, rechaza un des arrollo
det erminado de la cues t in del Derecho nat ural por
t ales cuales fils ofos es crit ores polt icos . Pero
t ampoco lo refut a, cont ent ndos e con aadir que
es t e lt imo part icularis mo s us t rae en general t oda
vida al Derecho; y es t t an poco dis t anciado de la
idea de que s e d algo de valor univers al para t odo
Derecho, que l mis mo es t ablece un problema y un
objet ivo jurdicos , ambos de carct er general. Aquel
problema general, que puede referirs e al des t ino mo-
ral de la humana nat uraleza, t al como lo mues t ra la
concepcin cris t iana de la vida, habra de res olverlo
cada uno de los dis t int os pueblos s u modo peculiar..
Que influya, pues , en cada Derecho lo part icular, lo
nacional, pero t ambin el element o general, del
modo ms puro inmediat o, en t odos los ext remos
donde llegada influencia general de la nat uraleza mo
rai del Derecho: as , el reconocimient o de la dignidad
moral y la libert ad del hombre iguales en t odas par-
t es , el des envolvimient o de es t a libert ad mediant e
(i) Hugo,
Tratado de Derecho natural (Lehrbuch des Na -
turrechtes), 3.a edicin, 1 809,
1 2; 4.a
edicin, 1 81 9,
I .
1 7
258
ins t it uciones jurdicas , con t odo aquello que s e deriva
de la nat uraleza y des t ino de es t as ins t it uciones con
el carct er de cons ecuencia prct ica, y lo que los aut o-
res modernos llaman la naturaleza de la cosa (i).
Pucht a s lo dedica dos lneas en s u
Enciclopedia al
Derecho nat ural de la razn, s in que en ninguna
ot ra part e, que yo s epa, int ent e una refut acin del
mis mo. Es t es egn dice en es a obra (2),cons t i-
t uye un ens ayo para deducir un derecho de los pos t u-
lados de la razn univers al. Pero la ra,zn no es , en
s u s ent ir, el s upremo bien; por el cont rario, lo s upre-
mo es aqu el Espritu, el poder de la libert ad; en l
es donde el Derecho t iene s u origen, y por es o una filo-
s ofa jurdica bas ada s obre la razn no podra t ener
por objet o el Derecho.
No de ot ra s uert e ocurre con los part idarios de la
Es cuela his t rica del Derecho que vinieron des pus de
es t os maes t ros . De ordinario dejan en pie la cues t in
de la legit imidad de la inves t igacin en el s ent ido del
Derecho nat ural, y muchas veces han negado s enci-
llament e y s in aadir nada ms la pos ibilidad del
Derecho nat ural ' como un Derecho ideal de cont eni-
do; mient ras que, por ot ra part e, Mhlenbruch, por
(r) Savigny, Sistema, t omo I, 1 840, pgs . 52 y s i-
guient es ; v. t ambin pg. 29o.
(2) Loc. cit . (v. la not a 6.A del cap. III),
i.
Y32.
1 1 i
259
ejemplo, que s egurament e no puede parecer s os pe-
chos o la concepcin his t rica, opina, con ciert a
vacilacin, que el juez, adems de la equidad, ha de
cons iderar t ambin en el Derecho, has t a donde s ea
pos ible, el orden nat ural y las propiedades de las re-
laciones de que s e t rat e y de las cos as t odas (z).
Se encuent ran veces pequeos t rabajos dirigidos
cont ra la doct rina s ent ada por algunos fils ofos del
Derecho, de que propos iciones det erminadas del De-
recho nat ural no podran alt erars e por el Derecho
pos it ivo. No hemos de ocuparnos en fundament ar la
jus t icia de es t a afirmacin. Fuera inexact o, ciert a-
ment e, el cons iderarla inconcebible en s mis ma v
cont radict oria por nat uraleza, ya que des de luego
s eria pos ible que, con arreglo la t es is de la cont ra-
diccin, ciert os principios del s is t ema de Derecho s e
dies en por neces idad con t al carct er de firmeza, que
el que hubiera de es t ablecer el Derecho int ent ara
pres cindir de ellos s e pus iera en pos icin cons igo
mis mo. Pero es lo ciert o que los impugnadores aludi-
dos no s e han ocupado para nada de has t a qu punt o
podra ent rar en el s is t ema del Derecho nat ural el
(I) Mhlenbruch,
Tratado del Derecho de las Pandec-
tas (Lehrbuch des Pandekten-Rechts), 3.
a edicin, 1 838, 44.
Por ejemplo: t oda limit acin de la libert ad nat ural, que
no pueda apoyars e en un fundament o de neces idad, debe
cons iderars e como
ius singulare,
no s er que la ley limi-
t at iva ordene lo cont rario.
260
conocimient o purament e analt ico el s int t ico
a
priori; y aqu nos bas t a con recordar los que s e
vuelven cont ra la afirmacin cit ada de algunos maes -
t ros del Derecho nat ural, que ella deja int act a la idea
capit al de la cues t in propues t a por es a concepcin.
Puede combat irs e s implement e s i s e quiere la afirma-
cin de que t rat amos , s in que por ello deje de s ubs is -
t ir en t oda s u int egridad la s ignificacin del Derecho
nat ural como regla ideal y objet iv s eguro para el le-
gis lador, como norma fundament al para lo que s t e
debera hacer en det erminadas circuns t ancias . La Es -
cuela his t rica del Derecho t ena mot ivo ciert ament e
para proceder con caut ela en el at aque cont ra aquella
as everacin, pues t o que Pucht a, el jefe de la mis ma
en lo relat ivo al Derecho cons uet udinario, haba dicho
explcit ament e que una ley polt ica que prohibies e
261
Derecho nat ural. Lo nico que s e hace es negar en
ciert o modo es t a lt ima pos icin del problema s u
int ers prct ico. Y as , poco poco viene quedar
una s ola cues t in, omit ida de ordinario por la lit era-
t ura jurdica es pecfica del Derecho nat ural, s aber:
la cont rovers ia s obre s i el Derecho nat ural t iene no
que llenar
una laguna en el 'Derecho.
Pero qu s e adelant ara, aun cont es t ando es t a
cues t in con la negat iva ms concluyent e, para el pro-
blema s obre la realidad objet iva del Derecho nat ural?
Que el Derecho
natural
no haya de regir de igual
modo que el positivo,
es cos a que podra conceders e
s in dificult ad. Y s i la mis in del juzgador s e ent en-
diera en el s ent ido de que - l s lo le corres ponda
aplicar el Derecho pos it ivo, de aqu res ult a nat ural-
ment e (como el griego, s egn s e deca en ot ro t iempo)
que el juez en el Derecho comn, al dict ar la s ent en-
cia, no haba de remont ars e al Lerecho nat ural. Ni
cmo t ampoco con una legis lacin que pros cribies e el
juicio s obre es a bas e? Qu dicen los juris t as aus t ria-
cos exclus ivament e his t ricos con relacin al 7.
de s u Cdigo civil? Acas o debe encont rars e all la
demos t racin de que no es pos ible de ningn modo
un Derecho nat ural? Y leemos cons ult ando li nger:
s abido es cun poco corres ponde nues t ro s ent ido
act ual del Derecho y del Es t ado t oda es t a concepcin
del Derecho nat ural; lo cual viene s ignificar des
pus , que deberan s egurament e rechazars e, des de el
262
punt o de vis t a de la int erpret acin his t rica, las t en-
t at ivas para arrebat ar ot ra vez al Derecho nat ural el
carct er de s ubs idiario que s e le ot orgara; pero que,
para mayor t ranquilidad, debera obrars e de modo
que nunca en realidad pudiera pres ent ars e un cas o en
el cual fues e precis o recurrir aquella fuent e s ubs i-
diaria, haciendo s encillament e que la ley
positiva
aus t riaca ofrecies e s iempre bas e s uficient e para cual-
quiera det erminacin _(i). Muy lejos , pues , de re-
fut ar en general de negar s implement e la legit imi-
dad de la exis t encia del Derecho nat ural, t odo s e re-
duce la cues t in de hecho de s i s e ha dado y cun-
do s e ha dado el s upues t o para s u aplicacin en la
prct ica.
Tampoco puedo es t imar t erminado es t e pleit o por-
que s e haya dicho que en las as piraciones del Derecho
nat ural s lo s e ofrece lo que t iene s ubjet ivament e por
verdadero el que en cada moment o piens e s obre el
part icular. De s er as , habra que admit ir in mediat a-
ment e que con igual razn podra negars e la Et ica
t oda realidad objet iva, lo cual nos llevara ot ras
reflexiones . Acas o un es t udio profundo de la cues t in,
ilus t rado con la t eora de las ideas , fundament ada cr-
t icament e, diera el res ult ado que s e dice; pero ninguno
(i) Unger, Sistema del Derecho privado comn austriaco
(System des sterreichischeu allgmein Privatrecbtes), t omo I,
1 856,
i t , pgs . 70 y s igs .
263
de los part idarios de la t eora his t rica del Derecho
pres ent a, que yo s epa, un es t udio y una expos icin de
es a nat uraleza. El que en la dis ciplina del Derecho
nat ural reinas e una ext raordinaria divers idad de opi-
niones y pudiera obs ervars e una lucha cont inua ent re
s t as , debe s er en verdad indiferent e: es t e des t ino ha-
bra de compart irlo el Derecho nat ural con t odas las
ciencias , y, s obre t odo por des gracia,con el cono-
cimient o del Derecho
positivo, la ciencia en que con
ms razn podramos lament arnos de que, ent re t odos
s us concept os capit ales , apenas exis t a uno cuya de-
t erminacin cient fica s e haya Logrado con el acuerdo
de t odos . Pero los maes t ros del Derecho nat ural, des de
la poca en que es t a dis ciplina t om s u nuevo vuelo,
es t uvieron s iempre animados por el firme props it o
de no olvidar, ut eorum quce acl ius natura pertinent
probationes referrent ad notiones quasdam tain celtas,.
ut eas remo negare possit, nisi sibi vira inferat (I).
Y
no s era jus t o ciert ament e afirmar que es t o no haya
dado s us res ult ados .
Con el t rans curs o del t iempo fu reducindos e cada
vez mas el crculo de los juris t as que enunciaban algo
pos it ivo cont ra las as piraciones del Derecho nat ural;
en cambio, creci cons iderablement e el nmero de
los juicios condenat orios que s e limit aban negar
t oda pos ibilidad cient fica para las inves t igaciones de
(i) Grot ius ,
De iure belli ac pacis,
1 625, prol. 39.
264
aqul. Los ant iguos maes t ros de la Es cuela his t rica
del Derecho, incapacit ados para res olver es t as cues -
t iones con el mt odo emprico, dieron al Derecho
nat ural un carct er complement ario, dejaron en pie
la cues t in que en l s e propone, como problema rela-
t ivo algo que es t aba por encima de s u propia opi-
nin los que les s iguieron inmediat ament e s e apar-
t aron poco poco de es t a conduct a, y procediendo
de un modo muy s ubjet ivo, pres cindieron del pro -
blema;pero la mayora de los corres pondient es
los lt imos aos , part icipndos e s iempre los unos
los ot ros que t oda cues t in de Derecho nat ural
qued des echada en ot ro t iempo como ilegt ima, no
es t aban t ampoco en condiciones de emprender una re -
fut acin.
Con Bcking aparecen los juris t as exclus ivament e
his t ricos que dan la not a aguda en las declamaciones
cont ra el Derecho nat ural. Dice aquel aut or que es t e
Derecho es algo vaco, purament e s oado, cuyo con-
t enido es una mezcla elaborada de uno de ot ro modo,
s egn los punt os de vis t a y la capacidad del aut or, con
abs t racciones precept os del Derecho pos it ivo y re-
pres ent aciones s ubjet ivas (1 ).
Es t a manera de expres ars e ha t enido s us imit ado-
res . Un product o elaborado la ligera con el s ent i-
(t ) Bcking, Pandectas (Pandekten), t omo 1 , 2.a
edi-
cin, 1 853, 3., nm. 3.
265
mient o individual de equidad y la ms es cas a previ-
s in, dice un aut or moderno (i), y podramos reunir
muchas expres iones por el es t ilo. Ni s iquiera ha fal-
t ado quien llamara
dragn
al Derecho nat ural: s egn
la narracin de un his t oriador del Derecho (2), es e
dragn des olaba la t ierra has t a que s e abat i con
fragor para des t ruirlo la es pada de un hroe, s ea el
Derecho de la posesin,
una monografa de Derecho
civil, de Savigny, lo cual no puede menos de admi-
rarnos un poco cuando omos as egurar ot ro juris t a
his t rico que aquel libro t iene una cons t ruccin que
pert enece fundament alment e al Derecho nat ural (3).
Ens ea, pues , el examen his t rico- lit erario de la
t eora his t rica del Derecho des de los primeros t iem-
pos en que s e limit aba la inves t igacin emprica,
has t a s u lt imo panegiris t a, ext rao al campo jur-
dico, que as igna al fabuloso Derecho nat ural un va-
lor anlogo al de es e t ras go que s e llama religin
nat ural (4)aunque s in aducir en pro de es t e as ert o
(i) Bekker,
Sobre la contienda de las Escuelas de Derecho
histrica y _filosfica (ber den Streit der bistoriscben und der
filosofa.schen Rechtsscbule),
dis curs o acadmico, i886, pgi-
na 21 , nm. 52.
(2) Es march,
Friedrich Cari von Saviiny,
poes a, 1 879,
pg. 6.
(3) Bekker, loc. cit .
( y .
la not a 8. 8'
de es t e capt ulo),
pg. 20.
(4) Rit s che,
Discurso para festejar el 15o. jubileo de la
266
la ms mnima prueba; ens ea, digo, es t a cons ide-
.0
racin, s i s e t iene en cuent a la forma ordinaria de
p^
conducirs e la t eora his t rica del Derecho con res pec-
t o la pos icin del problema en el s ent ido del Dere-
^^
cho nat ural, que no s on heridas lo que s t e ha recibido
de la Es cuela his t rica, s ino araazos injurias .
Nos queda t odava por ver s i la afirmacin, t an fre-
cuent e, de que nos ocupamos , podra parecer jus t a y
fundada en el s ent ido de que el Derecho nat ural s ea
incompat ible por s mis mo con los principios funda-
^S
3^io
vis t a
nt a
del his t oricis mo. his t oricis mo
de la ciencia
. Algunos ,
del Derecho
cont ados ,
, el
de
p
ent re
unt o
los
de
me
modernos , han t rat ado realment e de demos t rarlo, s o- ^^eC
bre
s eg
t odo
uir
Dahnn
s u
(I);
propio
pero ms t os
t odo
s on
, no
cas os
alcanzan al De-
-
cons eguir
Nues t ro examen s obre el part icular demos t rar
que aquella creencia es una pura ilus in, porque los
res ult ados que la t eora his t rica del Derecho puede
`ma
recho nat ural. Dada la forma en que la Es cuela his -
Universidad de Gottinga Festrede unt hundert iin eibrio^en
g (^f f^ aI a
Jubtliiuni der Universitiit Giittingen), 1 887, es pecial ment e^ ,ur
pgs. 1 5 y 20.
os
(i) Los t rabajos relat ivos es t a mat eria fueron colec- { `^
.ypu
donados y edit ados como Materiales de construccin, 4. a se-
rie, r .a
hilada (Bausteine, vierte Reihe: erste " Schicht, 1 883).
"' ^^^ee
Le s igue es pecialment e Gareis , Enciclopedia y Metodologa
de la ciencia del Derecho (Encyclopiidie und Methodologie der
Rechtwissenschaft,
1 887), pgs . i o y s igs .
' ' s t 1 1
267
t rica pone la cues t in, no puede llegar es t e proble-
ma. No puede, por t ant o, vencer al Derecho nat ural
en el t erreno de la ciencia, como t ampoco, s egn ya
mos t ramos , puede decidir nada acerca de la norma y
punt o de mira para un s is t ema jurdico, ni res olver
con arreglo un crit erio de valor objet ivo s i algo de-
bera s er Derecho.
Pocos fueron los navos que equip con des t ino al
pas del oro, neces ario como ins t rument o y medida de
los valores en el propio reino, y s us galeras es t aban
de ordinario cons t ruidas y armadas pobrement e: por
es o los pat rones volvan at rs s in haber logrado s u
objet o, y decan que haban vis t o la s erpient e de los
mares !
Cmo, pues , hubiera podido llegar la t eora his -
t rica del Derecho mos t rar como errnea la pos icin
del problema en el s ent ido del Derecho nat ural? Su
propia cues t in y s u propio mt odo s on un proces o
emprico,,
una obs ervacin generalizada de los hechos ;
quiere obt ener y fundament ar s us propios principios
filos fico- jurdicos s in ms que la inves t igacin em-
prica de los Derechos his t ricos . Por es o, de es t e m-
t odo nada puede derivars e en cont ra de las as piracio
nes del Derecho nat ural, como no s ean es t as dos ob-
jeciones aparent es , s aber:
1 .a
Nunca, ni en el pas ado ni el pres ent e, s e ha
mos t rado un Derecho nat ural con exis t encia efect iva.
2.a
Es t ambin complet ament e impos ible, con res -
268
pect o al fut uro, que s e d nunca en la experiencia un
Derecho de es a nat uraleza.
Lo primero no alcanza al Derecho nat ural. Es t e,
en efect o, ha de s er percibido part iendo de principios
a priori: la prueba de que no exis t a empricament e
un Derecho conforme la razn, es del t odo indife-
rent e para la cues t in de s i acas o no podran demos -
t rars e, mediant e un conocimient o racional de valor
objet ivo, principios fijos que s irvies en de punt o de
mira para el legis lador, y que impus ies en un crit erio
de carct er neces ario para la cues t in de s i el Dere-
cho exis t ent e t ambin debiera s er Derecho.
La s egunda objecin no - puede demos t rars e por el
mt odo his t rico. Cmo, s in ms bas e que la inves -
t igacin emprica de los Derechos his t ricos , habra de
decidirs e cualquier cos a acerca de lo que en el porve-
nir pudiera s er no s er Derecho?
Se invocan los divers os es t ados de civilizacin y los
mlt iples int eres es de la vida. Pero la cues t in del
Derecho nat ural no requiere neces ariament e que s e
hayan de int roducir en s eguida y en t odas part es t a-
les cuales propos iciones de Derecho un s is t ema ju-
rdico det erminado, s ino que s e cont ent a con que s e
t enga ant e la vis t a, en lo relat ivo al es t ablecimient o
del Derecho, un punt o de mira F o, cons t ant e. Es t e,
has t a donde pueda formulars e y demos t rars e, t endr
ciert ament e un valor objet ivo, y el que muchos hom-
bres no lo hayan comprendido lo ignoren, es t an indi -
JIM
269
ferent e para la verdad del mis mo, como para el s is t ema
de Coprnico la cues t in de s u not oriedad pos it iva. De-
bera, pues , t ener un carct er univers al y neces ario y
s ervir de pat rn para t odos los s is t emas jurdicos par-
t iculares ; pero el cmo habra de dars e forma con
arreglo l las varias relaciones empricas que
ofrezca la his t oria, es una cues t in que queda por
complet o en pie. Los Derechos s ern ms menos
divers os condicionados por los diferent es es t ados de
cult ura: uno podr quedars e ret ras ado con res pect a
al ot ro, y mediarn t al vez ent re ellos grandes dis t an -
cias ; pero es t o no obs t a para que el punt o de mira s ea
uno y el mis mo para t odos . Con la mera referencia
la divers idad pos it iva de los varios es t ados de cul-
t ura, no s e refut a, pues , ni mucho menos , la pos ibili -
dad de det erminar, mediant e el conocimient o racio -
nal, un objet ivo de valor univers al para t odo Derecho.
No puede dars e nada ms perjudicial indigno de un
fils ofo, que la invocacin vulgar de una pret endida
experiencia en cont rario, que, s in embargo, no exis -
t ira s i s u debido t iempo s e hubieran derogado aque-
llas ins t it uciones con arreglo las ideas (1 ).
Y no s e nos diga que el legis lador ha de ajus t ars e
s iempre
det erminados es t ados nat urales y que no
puede variarlos ; porque una objecin de es a clas e im -
(i)Kant , loc. cit . ( y .
la not a 9.a
del cap.
III), p-
gina 276.
270
plicara ot ra vez el cndido concept o de la libert ad
como s innima de arbit rio abs olut o y exencin de la
ley nat ural. La libert ad en el es t ablecimient o del De-
recho s lo s ignifica (como ya hemos dicho ant es de
ahora) la pos ibilidad de det erminars e en vis t a de una
idea. Pero ent onces , mient ras no s algamos de la idea,
no es pos ible s aber has t a qu punt o el que es t ablece
el Derecho podr llevarla la prct ica; en ot ro cas o,
t endramos nuevament e en la formacin del Derecho
una caus alidad nat ural ineludible y ninguna libert ad,
s iendo as que dent ro de es t a lt ima, como facult ad
de det erminars e s egn ideas y con independencia de
los impuls os de la s ens ibilidad, es complet ament e im -
pos ible s ealar de ant emano cul haya de s er el gra-
do s upremo en que la humanidad debera det eners e,
y cul, por t ant o, la profundidad del abis mo que ne -
ces ariament e media t odava ent re la idea y s u des a-
rrollo.
Pero la s egunda de las objeciones de la t eora his t -
rica del Derecho formulada poco ant es , no s lo es
indemos t rable en s mis ma, s ino t ambin, y por s u
propia nat uraleza, indiferent e de t odo punt o con res -
pect o la jus t icia y el valor de las as piraciones del
Derecho nat ural.
No encont ramos donde quiera la idea de que deban
anulars e las diferencias nat urales ant ropolgicas del
- gnero humano. As , pues , las objeciones en cont ra
de es t o no t ocaran en realidad la idea fundament al,
,,a(a
271
s ino que combat iran acas o t al cual afirmacin de
un maes t ro det erminado del Derecho nat ural; no po-
dran demos t rar que era errnea en s mis m a la cues -
t in acerca del punt o de mira s eguro y cons t ant e, s ino
que s lo podran refut ar part icularidades cuya rec-
t ificacin habra de as pirars e, bien que es t o no s eria
pos ible por el camino del empiris mo. La cues t in,
pues , acerca de un crit erio fijo para el Derecho, de
un principio s eguro que pudiera obt eners e mediant e
el conocimient o objet ivo, no s e des t ruye con la mera
referencia la divers idad ant ropolgica.
Porque la demos t racin de la verdad objet iva del
Derecho nat ural no requiere que s t e s e ponga de
manifies t o como fenmeno pos ible en una experiencia
pos it iva, s ino que s e refiere la cues t in de s i exis t e
no, para los que han de es t ablecer el Derecho, una
caus a det erminat iva de valor univers al, que como
idea, por ms que no pudiera indicars e en la expe-
riencia ningn objet o corres pondient e ella, como
norma y punt o de mira, t uviera un valor demos t ra-
ble. Por el cont rario, lo que influya de hecho s obre el
legis lador, lo que como mot ivo emprico pueda apar-
t arle del camino para llegar aquel fin, es complet a-
ment e indiferent e para la prueba de la exis t encia del
fin mis mo. El que la organizacin jurdica s e det er-
mine pos it ivament e s egn element os empricos con -
cret os , y el que exis t a la idea de un es t ado de cos as
con arreglo al cual debiera det erminars e lo que de
272
hecho s e produce, no s on repres ent aciones incompa-
t ibles y que s e excluyan en abs olut o. Del mis mo mo-
do la idea de la virt ud en s u realidad es por comple-
t o independient e de la cues t in de s i podr exis t ir ja-
ms un hombre complet ament e virt uos o;
y
no por la
negat iva de es t o lt imo (que en verdad t ampoco po-
dra probars e) habra de s er aquella idea una pura
fant as a. La Es cuela his t rica del Derecho ha int en-
t ado con preferencia la inves t igacin de los fact ores
que influyen pos it ivament e y s u concepcin unit aria:
cul haya s ido s u xit o en es t e s ent ido, no hemos de
decidirlo ahora. Unicament e debemos rechazar en
abs olut o el s egundo de los t rminos de la hipt es is
enunciada al principio, s ea que las as piraciones del
Derecho nat ural hayan s ido des echadas cient ficamen-
t e, demos t rndos e s u error.
Y es t e juicio no puede es capar en jus t icia ningu-
na expos icin es pecial que no exceda los lmit es del
mt odo de la t eora his t rica del Derecho. Ni t ampo -
co cuando s e int ent ara, como no bd mucho des eaba
Gierke, depurar, profundizar y complet ar filos fica-
ment e la doct rina fundament al de la Es cuela his t ri-
ca del Derecho. Que es t os ens ayos no han vis t o muy
lejos , lo demues t ra el mis mo del es crit or cit ado (z).
Para Girke, lo lt imo que aqu podemos remont ar-
r
:^ l
(I) Gierke, loc. cit . (v. la not a 2. del cap. II), pgi-
nas lo y s igs ..
273
nos es la idea del Derecho; pero s i le pregunt amos
cmo llega obt enerla y en qu cons is t e para l, re-
cibimos por t oda res pues t a que s e t rat a de es t e algo
que arraiga en el primer principio, inacces ible, de
nues t ro s r es pirit ual; pero es t e
algo
t iene pos t ula-
dos : congneres s uyos han s ido la
conviccin popu-
lar, la conciencia jurdica, la autonoma del senti-
miento jurdico. Ahora bien: el Derecho vigent e pue-
de es t ar en cont radiccin con es t os pos t ulados , y
ent onces es mejor variarlo; pero aun s iendo t an fun-
dado, aun es t ando t an de acuerdo, cada pos t ulado no
viene s er Derecho has t a que t oma cuerpo en la ley
en la cos t umbre.Cmo? Aun es t ando t an
de acuerdo? aun s iendo t an fundado? Se dan,.
s egn es t opara circuns cribir la objecin es t e
punt o,pos t ulados infundados ms menos fun-
dados ? Medidos con arreglo qu ? Fundados
s obre qu?
En vis t a de t odo lo cual, combat o yo que la t eora
his t rica del Derecho haya demos t rado s er cient fica-
ment e ilegt ima ins os t enible la cues t in del Derecho
nat ural.
Si es t o lo han logrado ot ros , no hemos de decidirlo.
Los int ent os que pudiramos t ener en cuent a en es e
s ent ido s e as ient an s obre un t erreno ext rao l
ciencia del Derecho des de el punt o de vis t a del his t o-
ricis mo; al mis mo St ahl, s u reconocimient o limit ado
de la Es cuela his t rica no le ha impedido emprender
1 8
274
s u refut acin del Derecho nat ural por un camino dis -
t int o del examen lgico y real del mis mo.
O queran, acas o, los juris t as merament e his t ri-
cos combat ir pura y s implement e t oda pos ibilidad de
realidad objet iva en el conocimient o racional? Han
ledo s olament e la primera part e de la obra de Kant ?
Porque el crit icis mo demos t r, en efect o, que el cono
cimient o racional por principios t iene ot ro carct er
que la t eora de"la experiencia, pero de ningn modo
que carecies e de t oda realidad objet iva. Habr que
es perar, pues , que los part idarios de la t eora his t -
rica del Derecho s e decidan por la afirmacin en con-
t rario int ent en expos iciones demos t rat ivas en es e
s ent ido, de que has t a ahora carecemos ; y obs ervar
de pas o que con un es t udio dirigido. es e objet o, ya
h t iempo que s e hubiera abandonado el mt odo de
la Es cuela his t rica: en t ales cont ingencias , acas o
podra, ent re ot ras cos as , vers e perdido el Derecho
nat ural y devorado por las olas del mat erialis mo;
pero el modo his t rico, en cuant o al s er y el devenir
del Derecho, no hubiera podido cons eguirlo nunca.
En conformidad con nues t ro plan act ual, t ambin
dejamos aqu en pie la cues t in de cm podra lo-
grars e en mat eria jurdica la demos t racin de la rea-
lidad objet iva de una idea, de cul fuera el mod ms .
adecuado de formular es t a lt ima,
cul s u s ignifi-
cacin concret a: t odo es t o lo' referimos expres amen- .
t e ' un .
t rabajo- es pecial. El. objet o de - la pres ent e dis - .
275
cus in;
Ty me permit o ponerlo de es t e modo clara-
ment e de relieve,el objet o que examinamos en es t e
lugar, no es el Derecho nat ural, s ino el mt odo de la
t eora his t rica del Derecho. No afirmamos , por con-
s iguient e, que s ea el acert ado s t e el ot ro procedi-
mient o de . una direccin det erminada del Derecho
nat ural, ni t ampoco un s is t ema es pecial obt enido de
es e modo, ya en s us principios fundament ales , ya en
s u des arrollo; dejamos por complet o s in decidir s i
exis t e un Derecho normal univers al, y has t a dnde
podra llegars e con l, t an s lo una idea formal.
Unicament e la forma y. manera de poner la cues t in,
la inves t igacin de un fin y un crit erio legt imos a
priori para t odo Derecho, es lo comn los llamados
Derechos nat urales ; es , precis ament e, la pos icin de
la cues t in y el mt odo lo que dis t ingue las inves t i-
gacines del
Derecho nat ural de las de la t eora his -
t rica del Derecho: aqullas proceden mediant e el co-
nocimient o racional, y s t as mediant e la indagacin
emprica t an s lo; y en es t a ocas in t rat bamos de
demos t rar que el mt odo de las lt imas es ins uficient e
en__ s mis mo, para.
refut ar con fundament o la pos icin
del problema en el s ent ido del Derecho nat ural.
..Llegamos al t rmino de es t a cons ideracin. Pero
debemos pregunt ar t odava:. Qu s ucede en la prac-
t ica con res pect o t odo es t o.? Qu fuerzas realmeni
t ey as complet aremos la expos icin con una pre-
gunt a t an familiar para nos ot ros s o
n las que
hoy
27b
act an con preferencia y ejercen mayor influjo prc-
t ico y doct rinal en la vida jurdica y polt ica: la cien-
cia del Derecho des de el punt o de vis t a del his t oricis -
mo,
la cues t in del Derecho nat ural?
Cuando la t ribu de los juris t as merament e his t ri-
cos arroj de s u s eno al Derecho nat ural, cerrando
t ras de l las puert as de s u recint o, el pobre pros -
cript o hubo de perecer s in t rabajo ni pan, perdido,
arruinado, s in dejar t es t imonio de s u s uert e? No: el
fugit ivo encont r hos pit alaria acogida ent re los ex-
t ranjeros que le permit ieron dar nueva vida s u pro-
fes in, condenada por las leyes de s u ant igua pat ria.
Y s u t rabajo no pas inadvert ido: le proporcion ri-
quezas influencia, y fueron muchos los que le debie-
ron el pan de que s e aliment aron. En cambio, aqullos
que un da lo excluyeran, s e aperciben ahora de que
ellos t ambin es t n en un des t ierro y no s aben cmo-
dejarlo.
Porque el cons ejo s upremo de los romnt icos , juz-
gando en definit iva por el os t racis mo impues t o por el
his t oricis mo, des t errara al maes t ro del Derecho nat u-
ral, al clars imo! del pas de la juris prudencia, per-
di acas o s u fama el condenado por aquella s ent encia?
Nadie s abe por vent ura dnde s e qued? No, ciert a-
ment e:_ na Reina proporcion al des t errado apoyo:
y
defens a, y en s u imperio, el de la Polt ica, l ogr-
nuevo crdit o y crecient e poderlo. Cerr ent onces las
front eras de s u nueva pat ria al influjo de la. nacin
277
- vecina, invadida por el his t oricis mo. Pront o s e vi
que all no s e borraba con nada s u memoria ni la
,de s u
accin, alzndos e por t odas part es s u favor
ant iguos part idarios ; y la pres in palpable ejercida
por ellos y el nuevo reino, da mot ivo s uficient e s us
advers arios para pens ar en una pos ible reconci-
liacin.
La pos icin de la cues t in en el s ent ido del Derecho
nat ural, es la preponderant e en la nueva filos ofa y
en la polt ica.
Quin querra que diramos aqu la larga s erie de
los nombres de los fils ofos del Derecho de los lt imos
t iempos y de nues t ros das , que han cons agrado t odos
s us es fuerzos al problema del Derecho nat ural! La
t eora his t rica del Derecho ha ejercido s obre ellos
una influencia muy limit ada. Son es os fils ofos los
que, cont inuando la pos icin del problema y la con-
s ideracin en el s ent ido del Derecho nat ural, dieron
promovieron las t eoras del Derecho y del Es t ado
que han s ido en t odo t iempo el fundament o t erico
de las as piraciones de los part idos polt icos . Del De-
recho nat ural provino la t eora del Derecho y del
Es t ado de la gran Revolucin frances a, y de la mis ma
Concepcin han nacido los principios t odos del avance
eh las cues t iones s ociales que en nues t ros das agit an
los pueblos . Y es t a referencia nues t ra, hecha por va
de ejemplo y que s e nos ofrece t an fcilment e, pare-
cer t ant o ms jus t a cuant o que ya h t iempo que lo
278
que precede no neces it a inducirs e ni demos t rars e de
una manera indirect a, s ino que encuent ra s u ms
clara expres in en la vida polt ica. Pero no ya, coma
s e ha credo (I), en int ers t an s lo de los part idos
radicales y revolucionarios ; lt imament e el part ido
conservador ha proclamado t ambin, como objet iva
para la polt ica defendida por l, la cons t ruccin y-
perfeccionamient o de un Es t ado con arreglo la na-
t uraleza y la razn; y que el part ido del centro s e
mant iene inconmovible en la doct rina cat lica del
Derecho nat ural, lo ha as egurado no h mucho un
fils ofo y polt ico cat lico, fundament ndolo y expo-
nindolo con t odo det alle (2). As es como s e explica el
que afirmndos e des de la t ribuna del Parlament o, al
cens urar las medidas del Gobierno, que s t as eran
cont rarias al Derecho nat ural, nadie s e levant ara en
defens a del pueblo para poner en duda la compet encia
de es e t ribunal. Y en nues t ros das , t omndolo cada
vez con ms rigor, s e ha ot orgado s iempre un pues t a
en la polmica de los polt icos ms - eminent es la
cons ideracin de cules s ean los part idos s eparados
por diferencias de principios , es t o es , por la divers i-
dad del ideal a priori que t ienen ant e la vis t a, y cules ,.
(i) Gierke, Ioc. cit . (v. la not a 2.a del cap. II), p-
gi na 1 3.
(2) Hert ling, Contestacin al Discurso para el Jubileo de
Gottinga (Zur Beantwortung der Gttinger Jubiliiumsrede),
1 887.-
279
por el cont rario, los divididos nicament e por,cues -
t iones de oport unidad, s aber: por la dis t int a manera
de cons iderar lo que debe hacers e con arreglo la idea
comn t odos ellos en t ales cuales circuns t ancias
nues t ras , det erminadas empricament e. Y s i hemos de
decidir en vis t a de es t as s eales acerca de la opinin
ms ext endida, diremos que no es la t eora his t rica
del Derecho, s ino la cons ideracin en el s ent ido del
Derecho nat ural, quien ha ejercido el influjo det ermi-
nant e en la prct ica de la vida polt ica. Aqulla no
s at is face; s e quiere s aber algo ms .
Pero la t eora his t rica del Derecho no ha logrado
t ampoco imponer por complet o y mant ener libre de
t oda duda, dent ro del propio circulo de la juris pru-
dencia t cnica, el poder abs olut o que cons iguiera en
lo ext erno. Ninguna dis ciplina s e ha except uado en
es e s ent ido; pero por part e de los civilis t as s obre t odo,
las afirmaciones precis as de que el Derecho nat ural
s e ha des echado en el t erreno cient fico, s e mezclan
frecuent ement e quejas (que s e compadecen muy mal
con aquellas afirmaciones ) de que el Derecho nat ural
ejercit e t odava un gran influjo en la juris prudencia.
Des de luego, s in vacilar, debera reconocers e la opor-
t unidad de es t as quejas . Apart e de la cons abida
natu-
raleza de la cosa,
que de t an buena gana s e cont rapo-
ne en las expos iciones didct icas act uales
las dispo -
siciones positivas,
y que en rigor no es s ino el cp o
L
ZLxx .ov, de Aris t t eles , podra t ambin cens urars e-
280
pas ando por alt o la opos icin, t an frecuent e, la con-
s ecuencia jurdica
formal
que no s e jus t ifique, por
ejemplo,
materialmente la mencin ocas ional de la
equidad compensadora
( s ea, en el fondo, la
natural)
y
ot ras expres iones anlogas . As imis mo, en la s imple
expos icin de la mat eria jurdica s e int erpone s iem
pre una corno neces idad de jus t ificar lo que s e mues -
t ra como exis t ent e, con arreglo un pat rn que es t
fuera del s is t ema jurdico de que s e t rat a. Y s i no hay
nada ms frecuent e que el cont raponer la
ciencia y la
legislacin;
s i de t an buena gana s e ot orgara la
ciencia del Derecho una pos icin propia independien-
t e de la ley del Es t ado,
de qu s e t rat a s ino de un
des eo nacido de cons ideraciones que pert enecen por
s u nat uraleza al Derecho nat ural?
Parece difcil de lograr el que los expos it ores s e
conformen y s at is fagan con decir lo que es , s in crt i-
ca int erna de ninguna clas e, s in cons ideracin ni jui-
cio alguno valorat ivo. Y s i ent re t ant o s e ofrecen abu-
s os y confus iones , quin t iene en definit iva la culpa
de ello s ino la forma limit ada como la t eora his t ri -
ca del Derecho pone la cues t in, que impide dars e
Mara cuent a acerca del punt o de mira que puede afir-
mars e a priori, del crit erio objet ivo que t odos t ienen
en realidad y de que de hecho s e s irven t odos ? El cir-
cuns cribir el problema la inves t igacin emprica
de los Derechos his t ricos , es lo que procura la cues -
t in del Derecho nat ural, que nunca ha s ido s uprimi-
281
da, s u influencia en regiones donde propiament e no
t iene derecho int ervenir, pero de las cuales t ampo-
co puede arrojrs ela s in incons ecuencia, ya que, de
hecho, lo nico que s e hace es des viars e de ella,, y en
vez de fijar con precis in los lmit es de la es fera de
s u legt ima accin, s e le niega s implement e t odo de-
recho exis t ir.
Por lt imo, las s ent encias de los Tribunales nos
ens ean t ambin has t a qu punt o es t e modo de pro-
ceder de la Es cuela his t rica cont ra el Derecho nat u-
ral, cons t it ua una t ent at iva de muert e con medios
abs olut ament e inadecuados . Con las s ent encias publi-
cadas en la mano, no es difcil demos t rar cmo la na-
turaleza de la cosa y ot ras cons ideraciones de la mis -
ma clas e juegan t ambin un papel fuera de la expo-
s icin de la doct rina. Y es t o s e comprende perfect a-
ment e. El juez s e s ient e s olicit ado muy fcilment e
por el des eo, no s lo de probar s egn los principios de
s u conocimient o la jus t icia de s u decis in con arreglo
al Derecho pos it ivo, s ino t ambin de dejar ent rever,
cuando no de dar expres ament e, una jus t ificacin de
es e Derecho. De cul s ea la expres in ms precis a
que es t o puede encont rar ocas ionalment e en un s ent i-
do hos t il la concepcin purament e his t rica, nos
dar una idea un ejemplo de nues t ros das : nos refe-
rimos la s ent encia del Tribunal Imperial (Reichs -
gericht ), declarando que el aut or t iene un
derecho
natural
al valor v res ult ados del carct er individual
282
del t rabajo de s u es prit u, t ant o en cuant o al t odo
como en cuant o los det alles (i).
La cues t in del Derecho nat ural no puede pros cri-
birs e; la duda de s i el Derecho exis t ent e es conforme
la razn, no puede echars e un lado s in ms ni
ms . Es ella, precis ament e, la qu emplaza y juzga
los que fundament an y exponen el Derecho devenido
his t ricament e. Pero la Es cuela purament e his t ri-
ca del Derecho, al declarar que no quera ocupars e de
es a duda, que nada t ena que ver con ella, que des de
s u punt o de vis t a no exis t a t al cues t in, le pas como
aquel hombre que recibi admirado la condena en
rebelda porque l no quera t ener un pleit o.
Y has t a t al punt o es es t o as , que querra evit ar el
aut o de ejecucin; pero hay que dar el pago debido
la exigencia de un conocimient o de valor univers al y
neces ario para el Derecho que des cans e s obre princi -
pios a priori. En un doble s ent idodice el es crit or (2)
que, ent re los pert enecient es la direccin his t rica,
ha es crit o lt imament e s obre el combat e ent re las Es -
cuelas de Derecho filos fica his t rica,debe admi-
t irs e s in dis cus in la legit imidad cient fica del Dere-
cho nat ural. Pero no dice en qu s ent ido deba es t a-
(1)
Decisiones del REICHSGERICHT
en materia civil (Enes
-cheidungendes Reichsgerichts inCivilsachen), t omo XVIII,
1 887, Nr. 4 (Sent . de t o de J ulio de 1 886), pg. 1 8.
(2) Bekker, loc. cit . (v. not a Io del cap. IV), p-
ginas 21 N. 53.
283
blecers e, qu s ignificacin haya de t ener, qu lugar
deba ocupar en la ciencia. Y lo que es peor, no s e
ha dado cuent a de que de es t e modo formula funda-
ment alment e el problema, t al y como s e concibi en
el comienzo de la nueva era del Derecho nat ural.
La Es cuela his t rica del Derecho durant e un ciert o
t iempo ha rechazado como ilegt ima en s mis ma,
dejndola un lado, la cues t in del Derecho nat ural;
y ahora, cuando empieza ot ra vez acordars e de ella,
comienza involunt ariament e, all donde quedara el
problema hace ms de dos cient os cincuent a aos . El
t iempo de s u imperio, t an incomparablement e rico y
fruct fero para la juris prudencia t cnica en s us dos
res pect os s is t emt ico his t rico, s ignifica para la s e-
gunda part e de nues t ra ciencia, para la t eora del De-
rechopara la inves t igacin de lo que pueda recono-
cers e de univers al y neces ario en el orden jurdico, y,
s obre t odo, para la de un punt o de mira y un crit erio
fijos , para t odo Derecho, que hayan de det erminars e
part iendo de principios racionales ,un ret roces o
cient fico.
He aqu cmo s e expres a el juris t a his t rico men-
cionado; y en prueba de lo dicho por nos ot ros , po-
nemos inmediat ament e al lado la concepcin del pro-
blema de aquella ot ra ant igua aut oridad aludida t am-
bin
(t ) Bekker, loc. cit . (v. la not a
ant erior).Grot ius ,
284
Dos concept os , q u e
pueden des ignars e igual-
ment e con el nombre de
Derecho natural,
deben
s in dis cus in ocupar s u
pues t o en la ciencia.
A.Lo comn t odos
los Derechos - peculiares
de los dis t int os t iempos y
pueblos . Es t o, como es
nat ural, s lo podr de-
t erminars e cuando s ean
conocidos t odos es os De-
rechos part iculares , de lo
cual parece que es t amos
t odava bas t ant e lejos .
As , pues , reemplazarlo
moment neament e con
lo comn los Derechos
que ya conocemos , de-
pendient e, por t ant o, de
los lmit es cont ingen-
t es de nues t ro conoci-
mient o...
B.Lo que por neces i-
dad ha de derivars e de la
nat uraleza univers al hu-
mana...
Es s e aut em aliquid
iuris nat uralis prot as i s o-
let t am ab o quod prius
es t , t um ab eo quod pos -
t erius , quarum probandi
rat ionum illa s ubt ilior
es t , hc popularior.
A priori, s i os t endat ur
rei alicujus convenient ia
aut dis convenient ia ne-
ces s aria cum nat ura ra-
t ionali ac s ociali:
A pos t eriori vero , s i
non cert is s ima fide, cert e
probabilit er admodum iu-
ris nat uralis colligit ur id,
quod apud omnes gent es ,
aut morat iores omnes t a-
le es s e credit ur. Nam uni-
vers alis effect us univer-
s alem requirit caus am;
t alis aut em exis t imat io-
nis caus a vix ulla videt ur
es s e pos s e prt er s ens um
ips um, communis qui di-
cit ur.
loc. cit . (nm.
24), I, i c., XII, i. (Slo que la demos t ra-
cin a posteriori de Grocio es ms exact a y es t mejor con-
cebida que la propos icin formulada por Bekker, de .una
prueba emprica del Derecho. nat ural.)
285
La llamada Es cuela his t rica del Derecho fu fun-
dada, como puede leers e en cualquier compendio, por
Gus t avo Hugo (cuyo Tratado de Derecho natural,
edit ado por cuart a vez en 1 81 9, fu compues t o, al de-
cir de s u aut or, bajo la impres in de la t eora del De-
recho de Kant y de Ficht e), y ha venido parar en la
pos icin del problema de Hugo Grocio.
Es , pues , indis pens able,
ant e t odo, que el his t oriador
de un proces o evolut ivo pos ea
y manifies t e la int eligencia
ms exact a y ms clara de la
s it uacin cuya evolucin per-
si gue.
La historia de la evo-
lucin es siempre
y
nica-
mente un problema analtico.
La cndida bus ca de las piezas
de unin y el feliz ens ayo de
s u encaje, forman, lo que
parece, un empeo complet a-
ment e vano.
(Cohen, Teora kantiana de
la experiencia (Kants Theo-
rie der Erfahrung), 2.a edi-
cin, pg. 7.)
Mencionbamos ms arriba un s egundo problema
que ofrece fcilment e al juris t a la ocas in para ele- :
vars e s obre el s imple conocimient o del Derecho his -
t rico, s aber: el nacimient o del Derecho mediant e
la infraccin jurdica.
Si lo dicho has t a ahora concierne la mat eria del
Derecho, y. t oca la cons ideracin de cmo el Derecho
exis t ent e pudiera jus t ificars e en s u cont enido, es t a s e-
288
gunda cues t in s e refiere s lo la forma del Derecho
y s e ocupa de la dificult ad de cmo puede ocurrir el
nacimient o del Derecho pres cindiendo en abs olut o del
cont enido del mis mo. Por es o el examen de es t e pun-
t o es independient e del de aqul, y comn ambos ,
en igual medida, el de cmo podramos repres ent ar-
nos con unidad, y s iendo s iempre el mis mo el punt o
de mira que en lo relat ivo al cont enido t ienen s iem-
pre ant e la vis t a, en s u variar inces ant e, los divers os
s is t emas jurdicos .
Cuando en ot ra ocas in formulamos por primera
vez el problema mencionado, nos limit bamos pre-
gunt r: cmo la fuerza mat erial y la violencia po-
dran s er caus a del Derecho? Pero ahora debemos
aadir que aquel problema no ha de ent enders e t o-
mando la expres in al pie de la let ra, pues no com-
prende s lo el nacimient o del Derecho cont ra el s is -
t ema jurdico exis t ent e, s ino t ambin el que pueda
ocurrir s in t ener para nada en cuent a es e s is t ema. Sin
embargo, en ambos cas os la cues t in es abs olut amen-
t e la
mis ma; de s uert e que una expres in que d en-
t ender ms bien la primera de las dos pos ibilidades ,
puede emplears e s in es crpulo ninguno para repre-
s ent ar la t ot alidad de ambas .
El Derechodice Brinz (I)
--cont i ene, ant et odo,
(t) Brinz,
Tratado de Pandectas (Lehrbuch der Pandek-
ten), t omo 1 , 2.` edi ci n (1 873), 17, pg. 87.
2 g
dis pos iciones con res pect a s mis mo: Det ermina
cmo; por qu fact ores y de qu manera debe origi,
nars e el nuevo Derecho. Es una de las caract ers t icas
de los es t ados de cult ura el ,
qu la nueva creacin del
Derecho t enga lugar en la mayar conformidad pos i-
ble con el s is t ema jurdico exis t ent e y con arreglo
s us dis pos iciones ; de s uert e que el cambio mis mo de
las : reglas . de Derecho que regulan es t e punt o, es t
previs t o s u vez por una propos icin jurdica de ca-
rct er ms general, y s lo en conformidad con ella
puede llevars e cabo una reforma, t odo lo cual s e
prueba del modo ms s encillo con el ejemplo de nues -
t ras cons t it uciones polt icas . Pero el andar de la his -
t oria no s e ajus t a s iempre es a paut a, y es muy difi-
cil que llegue s t a alguna vez regir s in excepcin:
el que s igue pas o pas o la s uert e de los Es t ados , pue- :
de informarnos muy bien de cmo en muchas ocas io-
nes el Derecho s e ha formado s in cons ideracin y aun
en opos icin al s is t ema jurdico exis t ent e.
Comprendemos aqu t odo at aque que infiera violen-
cia una regla y no s e funde en el Derecho exis t ent e,
t oda fuerza mat erial dirigida es e objet o: la rebelin
y la conquis t a, el golpe de Es t ado y la revolucin, con
t odo lo que en cada cas o t iene analoga con es t os
con-
cept os . Pero pert enecen t ambin es t e orden los pac-
t os primarios que no es t n amparados por la organi-
zacin jurdica vigent e has t a ent onces , como, por:
ejemplo,
' los que fundaron en s u forma act ual nues t ro,
I 9
290
imperio y dieron vida s obre los exis t ent es los nue-
vos poderes jurdicos , y, ant e t odo, los cont rat os int er-
nacionales (cuando no s e limit an int erpret ar varias
leyes de divers os Es t ados que concuerdan en cuant o
s u cont enido), por lo menos aqullos que s e celebra-
ron en los comienzos de la nueva era del Derecho de
gent es . Y t ambin aqu, como lt imo ejemplo por
ahora, puede indicars e la pos ibilidad de una creacin
de reglas jurdicas que t enga lugar dent ro del cuadro
de un s is t ema jurdico es pecial; pero s obre la bas e de
un hecho no reconocido prohibido, limit ado
como fuent e del Derecho por el Derecho exis t ent e, y,
s obre t odo, el nacimient o del Derecho cons uet udina-
rio, cuya formacin prohibe el s is t ema jurdico, pero
que, s in embargo, ha ext eriorizado s u accin en mu-
chas ocas iones .
Tomemos ahora los hechos de que s en ejemplo los
referidos , y pregunt emos : cmo han de explicars e?
Si t odo nacimient o del Derecho s e produce, en
conformidad con las dis pos iciones que en previs in
de es e hecho cont iene el s is t ema jurdico vigent e,
s in cons ideracin ellas y has t a en opos icin al De-
recho, debera dars e una not a comn t odas las for-
maciones pos ibles del Derecho, en virt ud de la cual
t odas s e explicaran.
Comenzar con la prueba de que la Es cuela his t -
rica del Derecho no ha inves t igado es e t rmino comn
s ino en ens ayos ins uficient es , de que ellas i at end -
291
anos la realidad his t rico- lit erariano ha explicado
la pos ibilidad del nacimient o del Derecho por la
i n-
fraccin jurdica; y en s egundo lugar, demos t rar que
t ampoco hubiera podido cons eguirlo con el mt odo
que le es peculiar, pues t o que ella, con arreglo al pro-
cedimient o caract ers t ico s uyo, bus caba y deba bus -
car la not a comn en los fact ores que act an de he-
cho y no en las condiciones del conocimient o del De-
recho, que es lo nico que puede llevarnos al fin pro-
pues t o.
Sin duda alguna que los afanes de la Es cuela his t -
rica, por la unidad del punt o de vis t a para t oda crea-
cin del Derecho, no han quedado s in efect o: s on s -
t as las as piraciones las cuales debemos la aparicin
del es prit u popular. Ellas le conjuraron, y la criat u-
ra mgica des cubri, por art e de encant amient o, t e -
s oros t an des lumbradores las miradas del que lo
evocara, que s t e crey en s eguida que con ellos no
s lo podra adquirir t oda la legis lacin del Es t ado,
s ino que es t ara t ambin en condiciones de s at is facer
algunas exigencias de s us acreedores ext ranjeros .
Slo
una part e ciert ament e; el res t o, ent re t ant o,
podra
es perar.
La lt ima fuent e del Derecho debe s er, por t ant o,
el llamado
espritu popular;
pero s t e podra ciert a -
ment e
t ener excepciones . El acas o y la volunt ad ar-
bit raria, pueden s egurament e ejercer gran influencia
en la formacin de los Es t ados , y s us front eras , s obre
292.
t odo, s e
han
det erminado muchas veces por la con-
quis t a , y-
1 a des membracin, des vindos e mucho de los .
lmit es nat urales s ealados por la unidad
nacional...
Pero es t os acont ecimient os , por ms frecuent es que
s ean en la his t oria,
s Qn anomalas nicament e,.. Si-
en medio de es t e proces o nat ural de formacin int er-
viene un element o his t rico ext rao,' puede llegar. ,
dominars e y s er apropiado en virt ud de la fuerza mo-
r.al y la robus t ez del pueblo; pero s i no s e logra es t a _
apropiacin, s e produce un es t ado morbos o (O.,
Pero. no t rat amos ahora de s i un es t ado de Derecho
es po digno de aprobacin; s ea, de s i lo que s e da.
como Derecho t ambin debiera s er Derecho. Por el
ont rario, ahora nos ocupamos nicament e de cmo
el nuevo nacimient o del Derecho, formalment e con-
s iderado, s ea pos ible en cualquier forma. Aun cuando_
la concepcin que forma s u bas e pudiera jus t ificars e,,
^a expos icin de Savigny no res olvera nues t ro proble-
ma act ual; no por ella res ult a ms explicable la razn
de la pos ibilidad de que una violencia, en vez de s e-
guir,
s iendo fuerza mat erial, devenga Derecho, s i bien
t al vez Derecho morboso. Y pues t o que s e concede
como cos a que s e da pos it ivament e que muchas veces
la fuerza y la violencia han producido el Derecho con
independencia de la llamada conviccin popular, de-
(i) Savigny, loc. oit , ( y. not a 3a del cap. IV), pgi-
reas
3 z y s igs .
293
bera explicars e clarament e es t e hecho: el des ignarlo
nicament e como
anmalo,
es `.
precis ament e lo" con.-
t rario de la s olucin de nues t ro problema.
` En'
realidad, s e limit a demas iado la cues t in cuando
Savigny hbla nicament e de la fundac
.
ih y las fron-
t eras de los Es t ados : Se t rat a de algo que t oca t d
nacimient o del Derecho que no "t enga lugar en cn-
formidad con el s is t ema jurdico exis t ent e. Has t a qu
punt o un nacimient o s emejant e concuerda cori el fan":
t as ma de la Es cuela his t rica del Derecho, no puede
decido quien no s ea de los vident es del es prit u po
pular; nos ot ros aqu podramos apoyarnos icamen
t e en la manifes t acin de los que pert enecen es e l-
- t imo grupo, de que dicha concordancia no s e ha dado
Segurament e en muchos cas os .
Pero es t o es infaus t o para aqullos : La Es cuela his -
t rica del Derecho pret ende es t ar fundada s obre una
:=t eora, s obre una doct rina neces aria y de valor uni-
vers al; reglas de generalidad, merament e compara-
- t iva, no pueden s ervirle de fundament o. Cuando
Pucht a dice que con el pueblo s e da t ambin nece5a-
iiament e el Derecho cons uet udinario; cuando s e afir-
ma que el llamado espritu popular
la llamada
con-
-viccin popular
cons t it uye la fuent e lt ima de t odo
Derecho, es t o s ignifica ms bien como la afirmacin
de una ciert a normalidad que t iene excepciones ms
menos import ant es . Si es t o fuera lo lt imo, ya no
- habra neces idad de examinar aquella opinin
, pues
294
ent onces ya no s e t endra ant e la vis t a una teorice
histrica del Derecho:
s t a habra abdicado s u dig-
nidad.
Con ello, s in embargo, no s e cons eguira de ningn
modo dejar un lado la exigencia de condiciones
cons t ant es , las cuales debe es t ar s omet ido t odo De-
recho. Porque s i s t as no pudieran es t ablececers e de
una manera neces aria y univers al, el Derecho no s e-
ra ms que un concept o convencional de una det er-
minada forma de la fuerza. Y ent onces no podra re-
conocers e s u pos ibilidad en t odo cas o. Una vez que
los caract eres del Derecho des cans aran s olament e s o-
bre coyunt uras arbit rarias que fueron complet ament e
accident ales , s in poders e probar
como neces arios , ya
no es t aran en condiciones de darnos un punt o de
apoyo s eguro, y no t endramos , por t ant o, un con-
cept o del Derecho objet ivament e legt imo.
As , pues , s e dan las condiciones univers ales de
t odo Derecho, no hay Derecho. Los jefes de la ant i-
gua Es cuela his t rica, s egn s us propias manifes t acio-
nes , no han res uelt o es t e problema, pues admit en ex -
cepciones s u regla. Los juris t as his t ricos pos t eriores
han t rat ado de prevenir es t o, y s on muchos y conoci-
dos los ens ayos que s e han hecho para det erminar de
una manera univers al los caract eres del Derecho. Pero
mient ras que es os ens ayos s e reduzcan la mera des -
cripcin del Derecho exis t ent e, no podrn darnos por
s s olos aquello
que s e t rat a de obt ener, porque la ex-
295
periencia ens ea nicament e que t al cos a ha s ido no
ha s ido de es t e modo del ot ro; pero no demues t ra
que por neces idad haya de haber ocurrido as y no en
ot ra forma. Si, pues , las condiciones bajo las cuales s e
da el Derecho han de mos t rars e como neces ariament e
exis t ent es , es precis o que nos elevemos s obre la enu-
meracin de los caract eres ext eriores de los varios
s is t emas jurdicos que ofrece la his t oria.
Des pus de lo dicho, s lo cabe ya pregunt ar s i la
informacin de la direccin his t oricis t a ms ant igua
no podra rect ificars e, y s i no s e encont rara t al vez
una det erminacin ms acert ada de aquel fact or que
puede reconocers e una part icipacin pos it iva s iempre
y donde quiera t enga lugar el nacimient o del Derecho;
y es t e fin s e dirigen mlt iples ens ayos que hemos
recordado en el primer pargrafo de es t e t rabajo.
Pero t ampoco por aqu podemos es perar el xit o. Y
en verdad, no t ant o por razn de las dificult ades de
hecho que ofrecera el nmero exces ivament e grande
y la nat uraleza het erognea de las dis t int as caus as que
ejercen pos it ivament e s u accin, cuant o por la cons i-
deracin fundament al de que el mt odo y la t endencia
de la pos icin del problema en dichos ens ayos impo-
s ibilit a ya la cons ecucin del objet o propues t o.
Recordemos en qu cons is t a el problema. Obs er-
vamos , como hechos his t ricos , formas ext raordina-
riament e numeros as del nacimient o del Derecho; y s e
t rat a de comprenderlas y s e t rabaja por hallar el
296
principio para las mis mas , por concebirlas , cmo fe-
nmenos parciales que s on, en una unidad. Y aqu,
en es t e_t rabajo, comienza la t eora his t rica del De-
recho, pues ella t rat aba precis ament e de concebir los
varios fact ores que act an
i pos it ivament e en una lt i-
ma
fuera originaria, de referirlos en definit iva
una lt ima caus a eficient e del nacimient o del Derecho.
Pero es s t e un camino invert ido.
Y s t e es el- lugar oport uno_ para que pongamos en
claro una opos icin met dica fundament al que s e da
por nues t ra part e con res pect o la ciencia del Dere-
cho des de el punt o de vis t a del his t oricis mo, una dis -
t incin de principios que he t rat ado de dar una
ex-
pres in s umaria con - las palabras de un merit s imo
int rpret e de Kant , cit adas al principio de es t e par-
grafo, s aber: que t oda his t oria de un proces o evo-
lut ivo es analt ica, explicando lo devenido en lo rela-
t ivo s u formacin, y s upone, por neces idad, la nor-
ma de un juicio fundado s is t emt icament e. No s e
procede de la cons ideracin his t rica lo devenido,
s ino precis ament e al cont rario: s e t rat a, part iendo de
lo lt imo, de ens anchar ret ros pect ivament e s u ' expe-
r iencia en el t iempo. Ciert o que, como en t odo an-
lis is , el, conocimient o de lo que s e es t udia en un mo-
ment o dado, podra favorecers y aquilat ars e con el
examen del proces o de s u evolucin en s us ras es ms
divers as ; pero no es es t o lo que s e dis cut e, s ino que s e
t rat a propiament e de la declaracin de la mis in his -
3
297
t rica como- t al '
' de s u aplicacin met dica. Res ult a,
pues ; de aqulla, que, cons eguido es t o lt imo, podr
obt ener una ampliacin de nues t ro conocimient o en
direccin hacia at rs ; _pero' nunca podr' darnos una
reproduccin del mis mo viniendo de at rs hacia nos -
.ot ros . La t ent at iva de
crear con la his t oria combi-
nando element os , cons t it uye un fracas o; una pura
ilus in:' s lo s e da his t oria de algo. Cuando el llamado
mt odo - gent ico pret ende quedas funciones complet as
s engendran en las incomplet as , no debera nunca
perder de vis t a que al mos t rar el germen s e t iene ya
.1 a idea de aquello para lo cual ha de des arrollars e, de
aquello de que ha de s er germen: s lo del product o
des arrollado inquirimos los comienzos embrionarios .
No puedo ciert ament e afirmar qu los es crit ores de
la Es cuela his t rica del Derecho hayan enunciado
- con claridad es a opos icin met dica
y
vindicadoex-
:pres ament e un carct er s int t ico para la his t oria evo-
lut iva. Pero en muchas de las manifes t aciones de, los
- es crit os de los juris t as his t ricos , encont ramos fcil-
ment e :ndicio.s bas t ant es para ' creer que ms menos
involunt ariament e es a era, y s igue s iendo, la opinin
lat ent e en el fondo. Tambin lo indica el pens amient o
capit al_de nues t ro ps imo mt odo de ens eanza, s egn
el cual
ha de empezars e con los comienzos de la
his -
t oria
del Derecho, y, en cambio, al
fi
nal es cuando ha
d
e adquirirs e el conocimient o del Derecho eis t ent e.
Y es es o, adems ; lo que ha det erminado la forma y
298
manera de la inves t igacin en nues t ro problema, pues
aquella direccin no s lo ret roceda con preferencia
en el es t udio del Derecho los t iempos ms ant iguos
y aun los primit ivos , s ino que t rat aba de llevar y
circuns cribir t oda la cues t in una fundament acin
de valor univers al de la evolucin y el perfecciona-
mient o positivos del Derecho.
En vez de es t oaplicando ahora al cas o propues t o
las cons ideraciones que preceden,- - debera bus cars e
la not a comn que ha de pres idir t oda formacin del
Derecho en la idea mis ma del Derecho y no en los fac- r
t ores que act an real y pos it ivament e en dicha forma- rf
cin. Pues t o que el Derecho puede originars e del mis -
mo modo en conformidad s in cons ideracin al s is -
;J i(
t ema jurdico exis t ent e, debera por neces idad exis t ir
un crit erio de valor univers al comn t odos y cuales -
quiera de los Derechos nacidos ; y es t o s upues t o, la in-
ves t igacin debera dirigirs e la s iguient e pregunt a:,1 1 ^,
En qu se conoce en general si algo es Derecho?
pa
No s e dan, por vent ura, ciert as condiciones cons -
t ant es bajo las cuales nicament e es pos ible en cual:' por
quier cas o la idea
Derecho?
gil'
He aqu la cues t in que habra que inves t igar y
cuya s olucin debiera int ent ars e: deberan poners e`rt r
de manifies t o las condiciones de conocimient o que
' yes
cons t it uyen s iempre donde quiera el concept o De-
Arel
P
y
qP
recho;
y acas o, por ejemplo, fuera de t omar en con-
s ideracin el concept o (formal) de la organizacin
or
299
het eronmica exis t ent e. Una vez logrado aquel objet o,
t endramos res uelt as t odas las cues t iones generales de
la t eora de las fuent es del Derecho. Y el que, por
ejemplo, la fuerza mat erial pudiera producir el Dere-
cho, s era explicable, porque det erminados precept os
de la fuerza llenaban las condiciones las cuales es t
s omet ido en general el concept o
Derecho; y por ot ra
part e, al exponer y demos t rar las condiciones de co-
nocimient o s in las cuales no t endramos el concept o
del Derecho, habramos encont rado lmit es fijos , de
valor univers al, dent ro de los cuales es pos ible, ni-
cament e, la creacin del Derecho (i).
Es , por el cont rario, complet ament e impos ible s alir
adelant e por el camino que ha t omado la t eora his -
t rica del Derecho. Aun en el s upues t o de que le fuera
(i) Slo es t a pos icin de la cues t in, que pert enece
la crt ica del conocimient o, es la fundament alment e nece-
s aria para el problema indicado ms arriba; la cons idera-
cin ps icolgica aparece en s egunda lnea. Por es o, lo que
aqu cons ideramos no s e t oca inmediat ament e con aquello
que Zit t elmann, loc. cit . (not a 3. d del cap. I), es pecialment e
pgs . 446 y s igs ., ha int ent ado poner en claro. Dicho es -
crit or t rat a de demos t rar que la repres ent acin de que una
regla es Derecho, s e des envuelve en un proces o ps icolgi-
co; pret ende examinar en s u pormenor de qu manera la
repres ent acin del imperio pos it ivo de una propos icin de
Derecho s e conviert e en la de s u legit imidad jurdica; de
qu forma poco poco s e produce en un obs ervador que
reflexiona s ens at ament e el conocimient o de una organiza-
300
- mejor que has t a ahora con la generalizcin d los
hechos empricos , s ean, propiament e, los fact ores
pos it ivos que efect an el Derecho, y que pudiera en-
cont rar una fuent e nica pos it iva y t al que no haya
t enido cont radiccin en la experiencia realizada hs t a
el pres ent e, con qu derecho podra elevar es t a in-
duccin pr generalizacin al rango de una ley in-
violable con carct er de neces idad y univers alidad?
Es t a pregunt a da al t ras t e con la fundament acin
' de la t eora de las fuent es del Derecho int ent ada con
el mt odo de la Es cuela his t rica. Se es t ablece ua lev
univers al, inmut able, de la formacin del Dercho, s in
poder mos t rar s u legit imidad, s in poder probar la po-
s ibilidad de dicha ley. Y queda s iempre . en pie la di-
ficult ad de s i acas o con el t iempo un hecho dis t int o,
que no provenga de aquella s upues t a fuent e neces aria
cin jurdicament e legt ima. Pero es t a cues t in ps icolgica
no es ni la nica .ni la lt ima que cabe proponer en es t e
cas o. Porque una cos a es es t a cues t in acerca del proces o
Subjet ivo de formacin de un conocimient o, y' ot ra dis t in
t a la inves t igacin crt ica objet iva de- lo que es e conoci -
mient o s ea y s ignifique y de qu valor t enga; qu leyes ,
qu condiciones neces arias y cons t ant es es t s omet ido.
Es t a inves t igacin de las condiciones de. conocimient o del
Derechono con arreglo lo que el t iempo ofrezca, s ino
s egn los principios - - no s e encuent ra en el aut or cit ado.
Por lo dems ,
no nos corres ponde examinar ahora en s us
part iculares la relacin ent re la crt ica del conocimient o
y
la ps icologa.
3or
y nica, no podr producir un nacimient o del Dere-
cho; y s ubs is t e s iempre int act a la duda de s i aquella
doct rina t endr realment e un valor abs olut o. Y es t a
_
duda es la que yo recojo en es t e t rabajo.
Yo combat o que la forma de la produccin del De-
recho que s e det ermine s egn el mt odo de la t eora
his t rica, s ea neces aria y t enga un valor univers al.
Se afirmaba as y deba afirmars e; como que de ot ro
modo no t endramos una bas e fija para el Derecho y
la ciencia del Derecho, y no valdra ciert ament e la
pena el s eguir indicando como fundament o defect uo-
s o una doct rina t al, de valor purament e relat ivo. Por
es o la afirmacin alcanz las propiedades de la doc-
t rina; pero s t as no han s ido demos t radas . Bien que
es t o no es pos ible t ampoco mient ras para ello nos
limit emos la inves t igacin his t rica.
Toda t ent at iva para remover la dificult ad ant es
mencionada, ha de referirs e con ent era es pont anei-
dad nues t ra pregunt a: en qu s e reconoce en gene-
ral el Derecho? El mt odo de la t eora his t rica del
Derecho no puede dar por s mis mo una cont es t acin
es e punt o. Sin- una jus t ificacin crt ica, la det ermi -
nacin de una ley evolut iva para el Derecho, con
valor abs olut o, no pas a de s er una cons t ruccin dog-
mt ica s in fundament o alguno ciert o ni defens a po-
s ible frent e al es cept icis mo.
s e quiere acas o que bus quemos en la ciencia
m
at emt ica la jus t ificacin de aquel procedimient o?
VI
N uest ra poca es l a poca
del a crt i ca quet odo debe
somet erse. L a R el i gi n por su
sant i dad, y l a L egi sl aci n por
su majest ad, pret enden decon-
suno sust raerse el l a. Pero
con est o despi ert an en cont ra
suya just as sospechas, y no
pueden recl amar aquel si nce-
ro respet o quel a razn con-
cedesol ament e l o queha
sabi do resi st i r su l i brey p-
bl i co examen.
(Kant , Crliica de la rardn
pura, i . a edi ci n, p. V.)
Es de es perar que, des pus de lo dicho, s e convenga
en que el mt odo de la t eora his t rica del Derecho
no puede dar s olucin los dos problemas t ant as
veces mencionados . Pero es relment e neces ario el
hacerlo?
En realidad, un his t oricis t a ha concedido que la
Es cuela his t rica no ha int ent ado res olver las cues -
t iones lt imas de la filos ofa del Derecho (i). Pero
(I) Gierke, loc. cit . (v. la not a 2.a
del cap. Il),
pg. 7.
304
ent onces debe objet rs eleno puede t ener t ampoco
la pret ens in de haber s uminis t rado un fundament o
de valor univers al, fijo inconcus o, para la ciencia
del Derecho; y cuando el es crit or cit ado afirma es t o
precis ament e, y dice ms .delant e, en es t e s ent ido,
que dicha Es cuela ha aport ado el t erreno firme que
ninguna filos ofa del Drecho fut ura podr abandonar
impunement e, incurre en una cont radiccin con res -
pect o s u conces in ant erior, y afirma algo que re-
s ult a ins os t enible recordando las manifes t aciones que
dejarnos hechas . Aqu ' ri' queda ot ro recurs o que,
acept ar del t odo la cos a, no acept arla de ningn
modo: un procedimient o de una cons ideracin filo-
s fico- jurdica has t a la mit ad del camino, no puede
s ervir para nada.
Acas o, pues , es t n conformes con que los juris t as
renuncien por complet o- reflexiones de la nat uraleza
de las que quedan hechas en el pres ent e t rabajo? Y
es t de acuerdo con es t o el que nues t ras cues t iones , que
con t ant a facilidad s pres ent an ri el ' es t udio del Dere
cho pos it ivo realizado experiment alment e, s ean recha- '
zadas por los juris t as y remit idas al filsofo? A t enor
de una opinin recient e (i), t ales ' cues t iones , qe s e
elevan s obre la cons ideracin de las funciones pos it i-
vas , quedn'
t an lejos de la cincia del Derecho como,_
....
s
^:i
(i) Merkel, loc. cit . (v. la not a 8. a del cap. III),
Cua-
dernos filosficos mensuales, :pg.
82,
s' .
3o5
de la Geografa la cues t in de s i t iene un s ent ido ra -
cional- el que es t en los Alpes el nacimient o del Rhin.
No hemos de not ar aqu una vez ms cmo s e barajan
y confunden con demas iada s encillez en es as palabras
la cons ideracin de . los fenmenos fs ico- nat urales
exis t ent es y la de la volunt ad humana; pero s i habre-
mos de pregunt ar s i debiera acons ejars e una declara-
cin t al de incompet encia con res pect o al juris t a.
Pudiera parecer fcilment e que t odo s e reduce
una cues t in de neces idad es pirit ual. Al que labra s u
campo - - diran aqullos y lo at iende vigilant e, puede
t enerle por complet o s in cuidado que la t ierra gire
alrededor del s ol y cul s ea el curs o de las es t rellas ,
con t al que la lluvia y la luz s olar y la es t acin pro-
picia hagan madurar s us s iembras ; al juris t a pura-
ment e his t rico puede s erle s u vez indiferent e de
t odo punt o el inves t igar s i en el cambio de los fen-
menos s e dan no un punt o de mira fijo y un crit erio
s eguro para t odo Derecho, s i exis t e una ley del naci-
mient o del Derecho que pueda abarcar y explicar
t odas s us nuevas creaciones , con t al que el fenmeno
part icular de que s e t rat e s e mues t re s in dificult ad
s u conocimient o. Si s t a fuera realment e la opinin,
habramos llegado una aplicacin algo es pecial de
las palabras de Aris t t eles : s 7.v7a e t i x To .x;:z Tf,vv
SEt i; xv
D,E2s ;ov ^y^c l^v '
CV,.- .V.40,
vxYx)Lxv (I). Sin
(I) Ar
is t t e l es , Politic., I, 4 n. i
(ed. St ahr, 1 839).
2o
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embargo, nos res is t imos creer que aquello pueda
corres ponder en realidad la concepcin de hombres
t an eminent es .
Pero en el s upues t o de que alguien t omas e en s erio
un cons ejo que conduce en la ciencia del Derecho
cult ivar exclus ivament e el campo de los Derechos
his t ricos y mant eners e lejos de la fibs ofa, de la que
deca el mis mo Pucht a que era la primera de t odas
las ciencias , habra que pregunt ar s i una modes t ia
t al podra erigirs e en mxima s in dao de la mat eria
cult ivada, y deberamos es t ablecer en cont ra dos clas es
de objeciones , de nat uraleza cient fica las unas y prc-
t icas las ot ras . Con res pect o las de la lt ima clas e,
cabe formular aqu algunas conclus iones .
Porque de aquello primero queda hecha ya men-
cin, de pas ada, en algunos lugares de es t e t rabajo:
as , por ejemplo, al mos t rar en la doct rina de los
juris t as y en las s ent encias de los Tribunales un ciert o
orden de cons ideraciones en el s ent ido del Derecho
nat ural, ilegt imas muchas veces , pero que s e jus t i-
fican por el abandono real y la falt a de ilus t racin
en que s e deja lo es encial, legt imo, de es a pos icin
del problema; y as t ambin al hacer ver que por
limit ars e la ciencia del Derecho des de el punt o de
vis t a del his t oricis mo, el juris t a ha dejado de ejercer
un influjo import ant e s obre la t eora y la prct ica de
la vida polt ica y s obre la filos ofa del Derecho en ge-
neral, mi ent ender en perjuicio de es as es feras .
.^ 1
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Ahora bien: t ant o cuant o des pus de es t o nos ocu-
pramos de las objeciones de la primera de las clas es
indicadas , t ant o ms es pecial y complet ament e nos
alejaramos de la t eora his t rica del Derecho, y lle-
garamos en s eguida, nada menos , que la cons idera-
cin del fin y
la mis in de las ciencias del Derecho y
del Es t ado; lo que nos obligara examinar cmo
habra de emprenders e en t ales ciencias
con s uje-
cin las cues t iones dilucidadas ms arribala s e-
paracin ent re la t eora
y la t cnica, y lo que con
t oda s eguridad hubiera de as ignars e cada una de
ellas . Por el cont rario, la objecin prct ica, ant es
aludida, nos mant iene inmediat ament e unidos al exa-
men de la t eora his t rica del Derecho, y pert enece,
por t ant o, con t oda propiedad, es t e lugar.
La ciencia del Derecho, des de el punt o de vis t a de
la Es cuela his t rica, domina, como hemos vis t o, des de
hace muchos decenios en los crculos de nues t ros ju-
ris t as cient ficos . Y des pus de t an largo es pacio de
t iempo, puede pregunt ars e: qu es lo que ha hecho
de la
ent idad ella s omet ida? Cmo s e encuent ra la
mis ma bajo s u gobierno?
No es difcil obt ener la cont es t acin: nos la dan con
rara unanimidad. Cuando con es t e objet o dirigimos
la mirada nues t ro alrededor y nos fijamos en los
varios es t ados de opinin relat ivos la s it uacin
act ual, una es la caract ers t ica que s e nos ofrece en
dichos es t ados . Quejas , nada ms que quejas ! Sent i-
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mient o por la cont ienda y des avenencia que reinan
dent ro de las varias clas es profes ionales jurdicas ,
ent re la doct rina y la prct ica, ent re los defens ores
de las divers as t endencias cient ficas ; lament aciones
s obre el es t ado de la ens eanza y el es t udio del Dere-
cho; quejas , en fin, de que nos ot ros , los juris t as , nos
quedemos at rs en la es t imacin de las grandes ent i-
dades , no s eamos populares ent re las mas as , no goce-
mos de complet o crdit o ant e los cult os .
No puedo es t imar t ot alment e des provis t as de fun-
dament o es t as quejas pat rocinadas lt imament e por
Bekker; y creo t ambin que es os inconvenient es s e
hacen s ent ir ms pes adament e, porque con el incom-
parable florecimient o de la vida pblica y polt ica,
de las relaciones privadas y del comercio, la llamada
opinin pblica hubiera podido es perar ot ra cos a muy
dis t int a de los repres ent ant es de la ciencia del Derecho
y del Es t ado. Pero es de t emer que Bekker s e equivoca
cuando cree que es t o proviene de que t odava no s e
ha rot o bas t ant e con el Derecho nat ural, cuando es -
pera una mejora de que nos ciamos cada vez ms al
pens amient o capit al de la Es cuela his t rica.
Se
ha decidido, injus t ament e, que los legos en ma-
t erias de Derecho t omaran con avers in las cons ide-
raciones en el s ent ido del Derecho nat ural,- y que al
reflexionar s obre cues t iones jurdicas piden nica-
ment e Derecho his t rico: cualquiera dis cus in de las
que ordinariament e s e s os t ienen s obre mat erias de
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Derecho con un hombre cult o, no profes ional, puede
convencernos de lo cont rario. Se obs ervar s iempre
en es t os cas os que un hombre de las condiciones ex-
pres adas , mues t ra muy poca propens in fundars e
en el Derecho que exis t e pos it ivament e, y, en cambio,
aun s in quererlo, habla de lo que debera s er; y no
queda s at is fecho con que s e le demues t re que una
decis in es t en cons onancia con el s is t ema jurdico
act ual, s ino que t iene el. des eo de que aparezca t am-
bin ant e s u vis t a como razonable aquello que s e s e -
ala como exis t ent e. Poco aficionado, por lo comn,
es perar la explicacin de los precept os es peciales de
nues t ro s is t ema de Derecho, obt iene de ordinario s us
conclus iones con una deduccin general de concept os
que reput a firmes s u ent endimient o; y, por l cont ra-
rio, cuando s e le habla del Derecho pos it ivo, empiezan
s us movimient os de des aprobacin y has t a encuent ra
un predicado corres pondient e ellos para aplicarlo
la propos icin jurdica de que t rat a. Las cons idera-
ciones del lego s obre el Derecho y el Es t ado t ienen,
pues , generalment e, por s u es encia, el carct er de las
del Derecho nat ural.
Y ent onces t ropiezan s us reparos con las rplicas
de aquel ot ro que, con arreglo al principio de la cien-
cia del Derecho, des de el punt o de vis t a del his t oricis -
mo, le ofrece exclus ivament e el Derecho que s e da en
la his t oria y que ha de examinars e de un modo em-
prico, y s e des va expres a t cit ament e del curs o de
3io
s u pens amient o. Mas para el lego no res ult a t an incon-
cebible el que en la explicacin del juris t a his t rico
Not en acas o s obre los varios Derechos part iculares
exis t ent es , punt os de vis t a generales , cuant o, por el
cont rario, dificil de ent ender el que s us propias con-
s ideraciones en es e s ent ido no obt engan s egn s u cla-
s e, s ea una conformidad una rect ificacin una
refut acin, s ino que s implement e s e apart en un lado
con la mera referencia al Derecho his t rico pos it ivo
y s e declare que no exis t en para el juris t a. As es como
puede ocurrir que s e forme la fals a creencia- - - y quin
no la habr experiment ado ya, s obre t odo de part e de
repres ent ant es de la ciencia fs ica!de que el juris t a
corre afanos o t ras de las leyes , digno de compas in
porque le falt a s iempre el t erreno firme, y s lo en
part e des cans ado cuando un Derecho haya devenido
his t ricament e de t al modo , que , s us t rado un
cambio ult erior, ofrezca al mis mo t iempo la pequea
vent aja de que s lo podra acredit ars e con una ciert a
erudicin.
Cmo quiere s alirs e al encuent ro de es t as repre-
s ent aciones engaos as ret rocediendo de un modo cada
Vez ms exclus ivo al Derecho his t rico? No cabe duda
que hace falt a dis t inguir de un modo decis ivo: ant e
t odo, debe dis t inguirs e la cues t in del Derecho nat ural
de aquella ot ra en la cual t iene s u propio oficio la
ciencia del Derecho como t cnica de la vida s ocial,
y nunca
podremos ir bas t ant e lejos en la divis in de
3' '
ambas part es , y nunca s eremos demas iado cuidados os
en prevenir una confus in de es os dos problemas . La
mera s eparacin de la cues t in del Derecho nat ural
no es bas t ant e: es precis o dar una res pues t a pos it iva.
El que ha elegido como profes in la ciencia del De-
recho y del Es t ado, cmo os ar reclamar aquella es -
t imacin t an preeminent e que hemos aludido ant es ,
mient ras no pueda as ent ar con firmeza frent e la
duda la mat eria que cult iva con s u es t udio, mient ras
carezca de medios para probar has t a la evidencia el
Derecho de s u Derecho, no ya formalment e, s ino en
cuant o s u cont enido! Ni cmo, t ampoco, s i en unos
t iempos en que s e hacen t an duros reparos la orga-
nizacin jurdica exis t ent e, en das de t an ext raordi-
naria enemiga cont ra el Derecho que nos rige, aqu-
llos que le encomendaran el cuidado de la ciencia del
Derecho y del Es t ado, obs ervan que en lugar del punt o
de apoyo s eguro de una cons ideracin racional, que
es lo que le pedan, s lo es t en condiciones de ofre-
cerles el mat erial endurecido de la his t oria!
Y lo mis mo cabe decir, claro es t , en lo relat ivo
la dis cus in de los proyect os de las nuevas leyes . De
buen grado int ervendran influiran en la crt ica de
los mis mos , y demos t raran con argument os convin-
cent es la bondad inadmis ibilidad de una propos i-
cin; y por es o s e ha bus cado una norma y un pat rn
para el juicio de lo propues t o. Qu es lo que no habrn
empleado como crit erio!
Justicia y equidad
(prefe-
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rent ement e
compensadora, interna
y natural; con-
formidad con el fin
idea del bien;
con ms idea dei
Derecho
y
sentimiento, conciencia
y pensamiento ju-
rdicos; inters de la comunidad
y fin del Estado,
concepcin cristiana y satisfaccin de los ms; y s obre
t odo es t o, un nmero ext raordinario de combinacio-
nes ycruzamient os de la mis ma nat uraleza! (I). Cmo
creen poder dominar con es t as legiones indis ciplina-
das (y cunt os reclut as de Fals t aff no habr ent re
ellas ) unos enemigos nada des preciables en verdad,
y cmo s e imaginarn obt ener en una revis t a t al de
s us t ropas el aplads o de los circuns t ant es !
Por es o, volviendo ahora ocuparnos de las quejas
ant es indicadas , no es pos ible ya que s t as s e recha-
cen al modo como s ucedi grit n con s us reparos ;
pues t o que no s e t rat ara de remit irs e al juicio de la
mult it ud, s ino al de los perit os en Derecho. Debe con-
ceders e abiert ament e que hoy en da, cuando un lego
en Derecho, que s ea al mis mo t iempo un hombre in-
t eligent e, not a al moment o que el juris t a, en la mayo-
ra de las ocas iones , no es t muy s eguro en cuant o