TRIBUTACION DE SOFTWARE

ALCANCE DE NUESTRO INFORME

Esta entidad preocupada por la interpretacin que el Servicio de Impuestos Internos
(en adelante SII) ha sostenido respecto de la tributacin de la importacin y uso de
software importados, ha requerido este informe con el objeto de evaluar los
fundamentos de la interpretacin de la autoridad. Segn fuera acordado en la
propuesta de trabajo, nuestro informe se refiere al tratamiento tributario (impuesto a la
renta, impuesto a las ventas y servicios, y arancel aduanero) aplicable a las siguientes
operaciones:
Importacin de software estandarizado para su posterior comercializacin
dentro de Chile.
Importacin de software mandado a confeccionar a pedido o a medida del
usuario.
Adquisicin del derecho de propiedad intelectual sobre un software para ser
utilizado en Chile.
Contrato de licencia o autorizacin para utilizar el software dentro del pas.
En este trabajo hemos considerado tanto la legislacin nacional como la normativa
incorporada por los Tratados de Libre Comercio, Acuerdo General de Aranceles
Aduaneros y Comercio (en adelante GATT) y los Convenios para evitar la Doble
Imposicin que Chile ha suscrito.
El presente informe lo hemos dividido en seis captulos, a saber introduccin, sumario
de tributacin aplicable, , tratamiento tributario de operaciones y anlisis crtico de
interpretacin del SII.
INTRODUCCIN
A. La tributacin de la importacin de software computacionales no ha sido
objeto de regulacin especfica en la Ley sobre Impuesto a la Renta (en
adelante Ley de la Renta).
B. El Servicio de Impuestos Internos (en adelante el SII) ha mantenido una
interpretacin administrativa constante y uniforme que distingue entre el
soporte fsico y el soporte intelectual del software, gravando el primero con
Impuesto a las ventas y servicios (en adelante IVA) y el segundo con Impuesto
a la Renta.
C. El Servicio Nacional de Aduanas (en adelante SNA) slo se ha pronunciado
respecto a los aranceles aduaneros e IVA que grava a los soportes
informticos, entendiendo por ello el soporte fsico del software.
D. Como se explica en el cuerpo de este informe la interpretacin de la autoridad
no es correcta, lo que se explica por que esta postura desconoce la relativa a
la propiedad intelectual. Adems no considera la normativa incorporada por
los Tratados de Libre Comercio, GATT y los Convenios para evitar la Doble
Imposicin que Chile ha suscrito.
E. Resulta fundamental en este informe tener presente que la importacin de un
software no constituye en s misma la utilizacin de la propiedad intelectual del
software. En efecto, se debe asimilar a la importacin de un libro o un disco de
msica. Sobre la base de este concepto se derivan radicales diferencias con la
interpretacin sostenida por la autoridad fiscal.

SUMARIO DE TRIBUTACIN APLICABLE
A. IMPORTACIN DE SOFTWARE ESTANDARIZADO
Como se desarrollar ms adelante la importacin de un software corresponde
a la misma naturaleza que la importacin de un libro, por lo que su tratamiento
tributario debiera ser el siguiente:
Arancel Aduanero: El arancel aduanero afecta a los soportes
informticos que contienen un software, y en consecuencia se aplica
sobre el soporte fsico del software, excluyendo el soporte intelectual. La
tasa de arancel vigente es del 6%, sin perjuicio de que si el origen del
soporte informtico es de un Estado con el cual Chile tiene suscrito un
Tratado de Libre Comercio (en adelante TLC), la tasa ser 0% (i.e.
Estados Unidos, Unin Europea y Corea del Sur)
IVA: La importacin de software esta gravada con este impuesto del
19%, el que debiera aplicarse sobre el valor total del mismo, que podr
ser utilizado como crdito contra el dbito que se genere en las ventas
o distribucin de los software en el pas. En este sentido el impacto del
IVA en la importacin es nulo.
Impuesto a la Renta: No procede la aplicacin de impuesto a la renta
sobre la importacin de software. La importacin de un producto, en
este caso de similar naturaleza que un libro, no genera una renta de
fuente chilena. Esta operacin no constituye regala entendida como el
pago por la utilizacin de la propiedad intelectual del software.
B. IMPORTACIN DE SOFTWARE MANDADOS A CONFECCIONAR A PEDIDO O A
MEDIDA.
Esta operacin corresponde al pago de la prestacin de un servicio en el
extranjero que se califica como asesora tcnica lo que determina el siguiente
tratamiento tributario:
Arancel Aduanero: Al igual que en el caso anterior, slo se afecta el
soporte informtico que contiene el software.
IVA: Tambin afecta slo al soporte fsico importado del software.
Impuesto a la Renta: El pago de servicios tcnicos prestados por
personas no domiciliados ni residentes en Chile est afecta a este
impuesto con tasa 20%.
C. ADQUISICIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE EL SOFTWARE.
Esta operacin corresponde a la compra en el exterior de un bien incorporal lo
que
Determina el siguiente tratamiento tributario:
Arancel Aduanero e IVA: No est afecto a estos gravmenes por
tratarse de un bien incorporal.
Impuesto a la Renta: Cuando el vendedor es una persona sin domicilio ni
residencia en Chile y la propiedad intelectual que se adquiere est
situada en el extranjero (inscrita o registrada), no se genera una renta
de fuente chilena.
D. LICENCIA O AUTORIZACIN PARA UTILIZAR EL SOFTWARE.
Arancel Aduanero e IVA: No est afecto a estos gravmenes por
tratarse de un bien incorporal.
Impuesto a la Renta: El pago o regala por la explotacin de la
propiedad intelectual en Chile, est gravada con Impuesto Adicional
del 30% sobre base bruta, salvo que se apliquen las tasas reducidas de
los Convenios para Evitar la Doble Imposicin.
TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE OPERACIONES
Como se seal anteriormente la Ley de la Renta no establece un tratamiento
tributario o hecho gravado especial en relacin a la importacin y distribucin de
software en Chile. De esta manera para determinar los impuestos que recaen en estas
operaciones debemos recurrir a las normas generales del Derecho Tributario, de la
legislacin aduanera y de los Convenios Internacionales.
Para determinar el tratamiento impositivo de los software es fundamental tener claro y
reiterar lo establecido por el Mensaje de la Ley N18.957 que incorpor el Software a la
Ley de Propiedad Intelectual en el sentido de que se protegen y reconocen como
obras del intelecto al igual que si se tratare de una obra literaria (Parte IV, letra A,
anterior).
En lo que sigue analizaremos el tratamiento tributario de las cuatro operaciones objeto
de este informe:
A. Importacin de software estandarizado para su comercializacin posterior.
El software reviste la misma naturaleza que una propiedad literaria o libro. En
este entendido no existen razones legales ni tributarias para aplicar un
tratamiento distinto, para lo cual es til recordar el adagio jurdico a pari
segn el cual en donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
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Sin perjuicio de ello, como analizaremos ms adelante, el SII no
comparte este criterio y determina que se trata de una autorizacin del
derecho intelectual y su consiguiente pago como regala.
Arancel Aduanero: De acuerdo a la Ordenanza de Aduanas (D.F.L. N2
de 1997), Artculo 2 N2, mercanca son todos los bienes corporales
muebles, sin excepcin alguna. En el N3 define importacin como la
introduccin legal de mercanca extranjera para su uso o consumo en
el pas. De esta forma, el Artculo 102 de la Ordenanza establece que
las mercancas que se importan al pas debern pagar los derechos de
importacin, quedando liberadas de dicho pago slo las mercancas
expresamente declaradas exentas por la ley. En general, la importacin
est afecta a una tasa de 6% sobre el precio de transaccin.
El Captulo II, Subcaptulo II, numeral 13 del Compendio de Normas
Aduaneras establece la valoracin de los soportes informticos con
software para equipos de procesamiento de datos, estableciendo que
se tomar en consideracin nicamente el costo o valor del soporte
propiamente tal. Por consiguiente, el valor en aduana no comprender
el costo o valor del programa informtico que contiene, el cual deber
distinguirse del costo o valor del soporte fsico.
Para la aplicacin de esta norma el SNA dict el Fax Circular N1.212 de
fecha 30 de Diciembre de 2003, segn el cual: se debe declarar en el
recuadro asignado al valor CIF del documento de destinacin
aduanera, el valor del soporte fsico, separado del valor del costo o
valor del programa informtico... Instruyendo adems que: En caso
que el valor del software no venga consignado en la factura comercial,
el Despachador de Aduanas deber exigir al importador una
declaracin jurada simple sobre dicho monto. Por otra parte, de
acuerdo al Oficio Ordinario del SNA N1.592 de 14 de febrero del ao
2003 en la importacin de software va electrnica no hay
participacin del Servicio Nacional de Aduanas. En razn de que no
existe una introduccin legal al pas, no sera actualmente factible
aplicar el arancel a estas operaciones.
La tasa sealada de 6% que afecta a la importacin de software
deber reducirse en conformidad a lo que se haya establecido en los
Tratados de Libre Comercio suscritos por Chile y en los Acuerdos de
Complementacin Econmica vigentes.
IVA: El Artculo 8, letra a), del Decreto Ley N825 sobre Impuesto a las
Ventas y Servicios (en adelante Ley del IVA) que seala ciertos hechos
gravados especiales, establece que para los efectos del impuesto se
considerarn tambin como ventas Las importaciones, sea que
tengan o no el carcter habitual. De esta manera, la importacin de
software contenido en soporte fsico es un hecho gravado por esta Ley,
sin existir alguna exencin especial a su respecto. Adems la
distribucin en el pas de software contenidos en soporte fsico tambin
se encuentra gravada con este impuesto al establecerse como hecho
gravado genrico,
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en el Artculo 2 N1 de la Ley del IVA, la venta o
toda convencin que sirva para transferir a ttulo oneroso el dominio de
bienes corporales muebles.
En general, las importaciones tienen por objeto su distribucin o venta
interna de los software contenidos en soporte fsico y esta venta tendr
como base imponible el valor total de las operaciones respectivas
(Artculo 15 Ley del IVA), incluidos tanto el soporte fsico como el
intelectual. Actualmente la tasa que grava a este impuesto es del 19%
(Artculo 14 Ley del IVA). Es decir, en este caso la base incluye tanto el
soporte fsico como el intelectual, incluido el arancel aduanero.
Impuesto a la Renta: La Ley de la Renta grava a los no domiciliados no
residentes en Chile respecto de sus rentas de fuente chilena. Esta ley
entiende por fuente chilena la originada de bienes situados en el pas.
En la importacin de un software se produce la transferencia de un bien
situado fuera de Chile, por lo tanto su venta no es susceptible de
generar una renta de fuente chilena gravada por la Ley de la Renta.
Como se analiz en detalle en la Parte IV de este informe, es muy
distinto comprar una copia o ejemplar de un programa computacional
o software que contratar la licencia o derecho a utilizar la propiedad
intelectual.
En el primer caso slo se est adquiriendo una mercanca para su uso o
consumo personal o para su posterior comercializacin o distribucin. En el
caso de la importacin de software no se tiene la autorizacin del titular del
derecho de autor para utilizar la obra, esto es publicar, reproducir, adaptar,
ejecutar o distribuir el original o ejemplares que no hayan sido vendidos, en los
trminos expuestos anteriormente.
Por el contrario, en el caso que se obtenga la licencia o se adquiera la
propiedad intelectual se tiene los anteriores derechos patrimoniales. Como
retribucin por la licencia o el derecho de utilizar se paga la denominada
regala, como se ver en el punto C siguiente.
Sin perjuicio de lo anterior el SII ha mal interpretado la naturaleza de la
importacin de un software como utilizacin de la propiedad intelectual,
aplicndole un tratamiento tributario distinto al sealado.
En efecto el SII, ha distinguido entre soporte fsico y soporte intelectual,
aplicndole impuesto a la renta al pago por el soporte intelectual, como si
fuera el pago de una regala, gravndola con el Impuesto Adicional del 30%.
Esta interpretacin del SII es contraria a la propia Ley de la Renta y a los
tratados internacionales, como veremos en el captulo siguiente.
B. Importacin de software mandados a confeccionar a pedido o a medida. En
relacin a la aplicacin de Arancel Aduanero a esta operacin nos remitimos
al punto A anterior, en el entendido que esta materia no reviste diferencias que
afecten este impuesto. Sin embargo en el caso del IVA, ste impuesto afectar
slo la importacin del soporte fsico ya que como se explicar a continuacin
estamos en presencia de la prestacin de un servicio de naturaleza tcnica
que no corresponde gravar con IVA, ya sea que se preste en el extranjero o en
Chile.
En efecto, la Ley del IVA en general grava las actividades comerciales e
industriales que estn contenidas en el Artculo 20 N3 y 4 de la Ley de la Renta.
Al tratarse esta actividad de una asesora tcnica, como se explica a
continuacin, afecta al Artculo 59 de la Ley de la Renta se encuentra exenta
de IVA de acuerdo al Artculo 12, Letra E N7 de la Ley del IVA. Adems este
servicio se clasifica en el Artculo 20 N5 de la Ley de la Renta, por lo que
tampoco se encontrara gravada con IVA.
En relacin con el Impuesto a la Renta compartimos la posicin sustentada por
el SII, en el sentido de que en esta operacin estamos frente a la prestacin de
un servicio de naturaleza tcnica.
El SII ha sealado que: ... si los programas computacionales o software
mandados a confeccionar a pedido o a medida de los usuarios, de acuerdo a
sus propias necesidades y para su uso especfico y exclusivo, sin que puedan
ser estandarizados para su comercializacin posterior, situacin en la cual los
referidos sistemas constituyen servicios personales prestados por concepto de
ingeniera o asesoras tcnicas en general... 6
La tasa del Impuesto Adicional en Chile para estos servicios es del 20% en
calidad de nico, por aplicacin del Artculo 59 N2, inciso final, de la Ley de la
Renta, por tratase de servicios prestados en Chile o en el exterior por concepto
de trabajos de ingeniera o asesoras tcnicas en general.
El impuesto por estos servicios debe ser retenido por los contribuyentes que
paguen estas rentas de acuerdo al Artculo 74 N4 de la Ley de la Renta y
dicha retencin debe ser enterada en arcas fiscales por el agente retener
hasta el 12 del mes siguiente al pago o abono en cuenta de la renta respecto
de la que se realiza la retencin, para lo cual se utilizar el Formulario 50 del SII.
Se debe tener presente que en Marzo de cada ao se deber completar
adems las Declaraciones Juradas N1811 y 1850 respecto de las rentas del
ao anterior. Sin embargo, el tratamiento es distinto cuando la persona
beneficiada del pago sea residente o domiciliada en un Estado con el cual
Chile tenga vigente un Convenio para Evitar la Doble Imposicin. En
consecuencia, si esta persona tiene domicilio o residencia en Espaa, Canad,
Mxico, Per, Ecuador Polonia, Noruega y Corea del Sur no se aplicar este
Impuesto Adicional, salvo que esta persona tenga un establecimiento
permanente o base fija en Chile, o que la duracin de los servicios que se
presten o la 6 Servicio de Impuestos Internos. Oficio N3.532 de 29 de Diciembre
de 1998, que reitera Oficios anteriores N1.233 de 8 de Mayo de 1998 y N912
de 27 de Marzo de 1996. 13persona permanezca en Chile por ms de 183 en
un perodo cualquiera de 12 meses, en cuyo caso se aplicar la tasa completa
del 20% con derecho crdito para descontar los impuestos que corresponda
pagar en el otro pas por esta renta. En el caso de que se tratara de una
persona natural residente o domiciliada en Per la tasa no se eliminar, pero se
reducir al 10%. El Convenio con Brasil no contiene ningn beneficio relativo a
estos servicios, salvo el crdito que se pudiere hacer valer en dicho pas por el
impuesto pagado en Chile. El contribuyente deber acreditar la aplicacin de
estos beneficios mediante un Certificado de residencia extendido por la
administracin tributaria respectiva, en conformidad a lo establecido en la
Circular N17 de 30 de Marzo de 2004 del SII.

C. Transferencia del derecho de propiedad intelectual sobre el software para ser
utilizados en Chile.
De acuerdo a las caractersticas del derecho de propiedad como cosa
incorporal (Artculo 583 del Cdigo Civil) o bien inmaterial perceptible slo por
el intelecto, no corresponde gravar su cesin o transferencia con IVA, ni con
arancel aduanero. Segn el profesor Pedro Massone Parodi la tributacin
ordinaria sobre la renta grava las ganancias derivadas de la enajenacin de
derechos de propiedad intelectual o industrial... La tributacin ordinaria
establecida en la Ley de la Renta, establece que las personas no domiciliadas
ni residentes en Chile solamente estarn sujetas a impuesto sobre sus rentas
cuya fuente est dentro del pas (Artculo 3, inciso 1, Ley de la Renta) La misma
Ley especifica que se considerarn rentas de fuente chilena, las que
provengan de bienes situados en el pas (Artculo 10, inciso 1, Ley de la Renta)
La propiedad intelectual de los software que se internan, generalmente est
inscrita o registrada en el extranjero, por lo que se entiende que es un bien
situado fuera del pas y, por lo tanto, las rentas que pudiere generar son de
fuente extranjera. En consecuencia, cuando los vendedores de la propiedad
intelectual inscrita o registrada en el extranjero no tienen domicilio ni residencia
en Chile, el precio que se paga no estar afecto a Impuesto a la Renta.
En cambio si se tratar de propiedad intelectual inscrita o registrada en Chile,
seran rentas de fuente chilena y su enajenacin correspondera a una renta
del Artculo 20 N5 de la Ley de la Renta. Por lo tanto, pagaran Impuesto de
Primera Categora e Impuesto Global Complementario o Adicional segn
corresponda. En este aspecto, no hemos encontrado jurisprudencia
administrativa que se pronuncie sobre la transferencia de esta propiedad
intelectual.
D. Licencia o autorizacin para utilizar el software.
En el caso que lo que exista sea una licencia del software, esto es una
autorizacin para la utilizacin del derecho de autor, la retribucin que se haya
pactado para el titular se le denomina regala.
Estas regalas no se encuentran sometidas a otro impuesto como el IVA o
aranceles aduaneros por tratarse de un bien incorporal. Cuando el
licenciatario desee reproducir el software o adaptarlo para su comercializacin
en Chile pagar por el uso de marcas, patentes, frmulas, asesora y otras
prestaciones similares la denominada regala. En el evento que el beneficiario
del pago sea una persona sin domicilio ni residencia en el pas, este es un
hecho gravado que se encuentra establecido en el Artculo 59 inciso 1 de la
Ley de la Renta.
De esta manera las regalas que se paguen o abonen en cuenta a personas sin
domicilio ni residencia en el pas estn sujetas al Impuesto Adicional con una
tasa del 30% sobre base bruta, sin deduccin alguna.
Al igual que en el caso de los servicios, este impuesto debe ser retenido por los
contribuyentes que paguen estas rentas de acuerdo al Artculo 74 N4 de la Ley
de la Renta y dicha retencin debe ser enterada en arcas fiscales por el
agente retenedor hasta el 12 del mes siguiente a aquel en que hubiese sido
pagada o abonada en cuenta la renta respecto de la que se realiza la
retencin, para lo cual se utilizar el Formulario 50 del SII. Adems, tambin se
deber practicar en Marzo de cada ao las Declaraciones Juradas N1811 y
1850.
La tasa de este impuesto se reducir cuando la persona beneficiada del pago
tenga residencia o domicilio en un Estado con el cual Chile tenga vigente un
Convenio para evitar la Doble Imposicin. En consecuencia se aplicar una
tasa de 10% de retencin respecto de Espaa y 15% respecto de Canad,
Mxico, Ecuador, Polonia, Brasil, Per, Noruega y Corea del Sur. Segn los
Convenios, el impuesto pagado en Chile podr ser recuperado como crdito
contra los impuestos que le corresponder pagar al no residente en su pas de
residencia. El contribuyente deber acreditar la aplicacin de esta tasa
reducida mediante un Certificado de residencia extendido por la
administracin tributaria respectiva, en conformidad a lo establecido en la
Circular N17 de 30 de Marzo de 2004 del SII.

ANLISIS CRITICO DE LA INTERPRETACIN DEL SII
No obstante el objetivo declarado del Gobierno segn el cual la inversin ms
relevante para asegurar un crecimiento sostenido en el mediano y largo plazo es la
inversin en conocimiento, ciencia, tecnologa e innovacin... En la actualidad, Chile
se encuentra rezagado en esta rea 8 , el SII ha aplicado una tributacin excesiva,
contraria Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica N126-351 de 5 de Julio de
2004, Fundamento I, punto N2. a la Ley chilena e internacional a la importacin de
software estandarizado como tecnologas de la informacin.
En efecto, como ya hemos sealado el SII ha establecido en numerosos oficios que en
el caso de importacin de software estandarizado: las sumas que se remesen al
exterior por el derecho de uso de tales bienes, se gravan con el Impuesto Adicional del
inciso primero del Artculo 59 de la Ley de la Renta, norma esta que establece que se
aplicar un impuesto del 30% sobre el total de las cantidades pagadas o abonadas en
cuenta, sin deduccin alguna, a personas sin domicilio ni residencia en el pas, por el
uso de marcas, patentes, frmulas, asesoras y otras prestaciones similares, sea que
consistan en regalas o cualquier forma de remuneracin; tributo que se aplica en
calidad de nico a la renta, y conforme a lo dispuesto por los Artculos 74 N4 y 79 de
la Ley del ramo, debe ser retenido por el pagador de la renta y declarado y pagado
al fisco dentro de los 12 primeros das del mes siguiente al de su retencin. Para los
efectos de determinar el valor del soporte intelectual para aplicar el 30% del Artculo
59, inciso 1 de la Ley de la Renta, el SNA mediante el citado Fax Circular N1.212 de
fecha 30 de Diciembre de 2003, estableci la obligacin del importador de practicar
una declaracin jurada de los valores del soporte fsico y el intelectual cuando no se
encontraren separados en la respectiva factura de compra.
El SII ha desconocido la real naturaleza que involucra la importacin de software, en el
entendido de que no existe un pago por regala, sino que el pago de un precio de un
producto. Esta interpretacin del SII es contraria a la normativa nacional e
internacional aplicable, como pasamos a analizar:
Principio Constitucional de la Legalidad de los Tributos
La aplicacin de este impuesto de 30% sobre la importacin de software por va
administrativa y sin la existencia de una Ley que establezca un impuesto especial sobre
este hecho configura una violacin a las garantas constitucionales del contribuyente.
La Constitucin Poltica de la Repblica en su Artculo 19 N20 asegura a todas las
personas La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la
progresin o forma que fije la ley Convenios para evitar doble imposicin
Chile ha suscrito este tipo de Convenios con Canad y Mxico (1998); Ecuador (1999);
Polonia (2000); Brasil, Per y Noruega (2001); Corea del Sur (2002); Espaa (2003);
Dinamarca (2002); Reino Unido, Croacia y Nueva Zelandia (2003), y; Francia Suecia
(2004). Los nueve primeros son plenamente aplicables y los seis restantes deberan ser
ratificados por el Congreso para aplicarse a contar del 2005.
Servicio de Impuestos Internos. Oficio N3.532 de 29 de Diciembre de 1998, que reitera
Oficios anteriores N1.233 de 8 de Mayo de 1998 y N912 de 27 de Marzo de 1996.
Como se ha reconocido en la Circular N32 del SII del 25 de Mayo de 2001 en la
suscripcin de los Convenios se ha seguido en lneas generales el Modelo de
Convenio Fiscal sobre la Renta y el Patrimonio elaborado por la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico (en adelante OCDE).
La OCDE, como organismo internacional agrupa a 30 pases miembros y mantiene
intercambio estrecho con otros 70 pases en los gobiernos democrticos y las
economas de mercado, es el organismo facultado para entregar la interpretacin
internacional de las normas tributarias y ha establecido la jurisprudencia internacional
en la materia.
La OCDE al definir lo que se entiende por regalas ha sealado que El carcter delos
pagos percibidos en operaciones relativas a transferencias de software informtico
depende de la naturaleza de los derechos que el beneficiario adquiera en el marco
delacuerdo especfico relativo a la utilizacin y explotacin del programa. La
transferencia de los derechos relativos a software se produce de diversas formas que
van desde una enajenacin de todos los derechos de un programa hasta la venta de
un producto cuya
utilizacin esta sujeta a un cierto nmero de restricciones(nfasis aadido).
La OCDE agrega que cuando ... los derechos de autor adquiridos se limitan a
aquellos que son necesarios para permitir al usuario la utilizacin del programa, por
ejemplo, cuando al cesionario se le conceden limitadamente los derechos de
reproduccin del programa. Debera ser el caso general para las operaciones de
adquisicin de una copia de programa. Los derechos transferidos en estos casos son
inherentes a la propia naturaleza de los programas informticos. Permiten al usuario
copiar el programa, por ejemplo, en su disco duro o memoria de acceso directo... En
consecuencia, los derechos referentes a estos actos de copia, cuando nicamente
permiten la explotacin efectiva del programa por parte del usuario, no deben
tenerse en cuenta en el anlisis del carcter de la operacin a efectos de tributacin.
Los pagos relativos a este tipo de operaciones son considerados como rentas
comerciales...
De la calificacin de los pagos como rentas comerciales es forzoso concluir que no
existe pago de regalas.
Por su parte, las Naciones Unidas confirma y reproduce los criterios expuestos por la
OCDE en relacin al software en sus Comentarios a la Convencin Modelo en el
Seccin 12, del Prrafo 3, del Artculo 12, expresando: ... el comprador de un
programa de informtica lo comprar generalmente para su uso personal o
comercial. El pago, en ese caso, constituir una renta del comercio de conformidad
con los Artculos 7 o 14. Es indiferente que el programa de informtica est protegido o
no por el rgimen de los
derechos de autor o que haya restricciones en cuanto al uso que pueda darle el
comprador
Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio
10 OCDE. Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y sobre el Patrimonio. Madrid
2002 para la versin espaola, prrafo 12.2. 11 Ob. Cit. 10, prrafo 14. 12 Naciones
Unidas. Convencin Modelo de las Naciones Unidas sobre la Doble Tributacin entre
Pases Desarrollados y Pases en Desarrollo. Nueva York, 2002.
La interpretacin del SII implica un tratamiento discriminatorio al software
estandarizado importado en relacin al software nacional. En estas circunstancias el
software estara sometido a un 30% de impuesto sobre la renta, adems del Impuesto a
la renta normal que afecta a la empresa importadora y del IVA que tendr que pagar
el software en la venta o distribucin interna. En cambio el software producido en Chile
slo ser gravado con IVA en la venta y si es exportado, estar exento, y no se le
afectar con este impuesto de 30% sobre base bruta, sin deduccin alguna. De
acuerdo a la norma del Artculo III:2 del GATT 1994, ratificado por Chile, relativa al
Trato Nacional: Los productos del territorio de toda parte contratante importados
en el de cualquier otra parte contratante no estarn sujetos, directa ni indirectamente
a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores
a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.
Adems, ninguna parte contratante aplicar, de cualquier otro modo, impuestos u
otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a
los principios
enunciados en el prrafo 1. En el citado prrafo 1 del GATT se establece el principio
que los impuestos u otras cargas interiores no deberan aplicarse a los productos
importados o nacionales de manera que se proteja la produccin nacional. El
impuesto que el SII est aplicando a la importacin de software claramente protege la
produccin nacional produciendo una discriminacin que debe ser subsanada de
acuerdo a la normativa internacional. La normativa internacional del GATT prevalece
sobre las normas administrativas del SII por tener un rango constitucional superior. Por lo
tanto, los oficios del SII son inaplicables a la importacin de software por ser
contradictorios e ilegales en relacin a las normas del GATT. Adems la interpretacin
sustentada por los oficios del Artculo 59 inciso 1 de la Ley de la Renta debe ser
eliminada, en virtud del principio de especialidad, segn el cual las disposiciones de
una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin (Artculo
13 del Cdigo Civil). Debido a esta contradiccin manifiesta por una errnea
interpretacin del SII, las normas del GATT derogaran tcitamente y slo para este
caso el Artculo 59, inciso 1, en atencin a que una Ley posterior tiene primaca sobre
una Ley anterior en las materias que sean contrarias (Artculo 52, inciso 2, del Cdigo
Civil).
La Excma. Corte Suprema al pronunciarse sobre la aplicabilidad del denominado
Impuesto al Lujo por importacin de vehculos, Artculo 46 de la Ley de IVA, ha
establecido que cualquier carga equivalente a un impuesto interno no podr
aplicarla de manera que resulte ser superior a la aplicada directa o indirectamente a
los productos nacionales similares; de modo que, aun cuando se tratare de un cargo
equivalente a un impuesto interno, ste tendra que aplicarse por igual a los bienes
originales de cada una de las Partes Contratantes Se consideran impuesto Directos a
los impuestos sobre la renta o patrimonio; e impuestos indirectos a los impuestos que
gravan las transferencias de bienes o servicios (i.e. IVA y Aranceles). De esta manera
cualquier contribuyente que importe bienes de cualquier otro Estado miembro del
GATT, fundado en esta declaracin y sin necesidad de un Tratado de Libre Comercio
especfico, est facultado para alegar esta discriminacin y exigir su eliminacin.
Tratados de Libre Comercio
En todos los Tratados de Libre Comercio suscritos por Chile se establece de manera
an ms categrica la inaplicabilidad de la tasa del 30% a la importacin de software.
De esta manera con Canad en su Seccin V, Artculo C-18; Mxico Captulo 2,
Artculo 2- 01; Estados Unidos en su Captulo 2, Artculo 2.1; Unin Europea Artculo 59;
Corea del Sur Parte II, Captulo III, Artculo 3.1, y; EFTA (Asociacin Europea de Libre
Comercio: Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza), Artculo 10, se seala en las
definiciones de manera ms o menos similar que:
Arancel Aduanero incluye cualquier arancel o impuesto a la importacin y cualquier
cargo de cualquier tipo de impuesto en relacin con la importacin de una
mercanca, incluyendo cualquier forma de sobretasa o cargo adicional en relacin
con tal importacin. Al entenderse que esta tasa de 30% a la importacin de software
afecta la norma de Trato Nacional del GATT, debe considerarse como arancel
aduanero para los efectos de limitar su aplicacin al mximo de tasa que se haya
negociado y establecido en cada uno de estos tratados internacionales. En el caso de
Chile, el mximo de arancel aduanero que puede aplicar es del 0% para el soporte de
programas computacionales (Cdigo Arancelario Chileno 8471 para los TLC con
Estados Unidos, Unin Europea y Corea del Sur).
Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados
con el Comercio (TRIPS)
En conformidad a este Acuerdo internacional promulgado por el Decreto N16 de 5
de Enero de 1995, se garantiza en su Artculo 10 que los programas de ordenador,
sean programas fuente o programas objeto, sern protegidos como obras literarias en
virtud del
Convenio de Berna (1971) (nfasis aadido). A su respecto tambin se aplican
normas de Trato Nacional o igualdad de trato en el Artculo 3 en el sentido que:
Cada Miembro conceder a los nacionales de los dems Miembros un trato no
menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la
proteccin (Nota 9) de la propiedad intelectual... La referida nota 9 establece que A
los efectos de los artculos 3 y 4, la proteccin comprender los aspectos relativos a la
existencia, adquisicin, alcance, mantenimiento y observancia de los derechos de
propiedad intelectual as como los aspectos relativos al ejercicio de los derechos de
propiedad intelectual de que trata especficamente este Acuerdo.
Sentencia de Excma. Corte Suprema de 1ro de Abril de 2003 en Recurso de Proteccin
N13.804 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia. Considerando N12. Por lo
tanto, la tributacin que actualmente aplica el SII sobre la importacin de software
tambin vulnera este Acuerdo del cual Chile es parte y que se aplica como Ley de la
Repblica.