Por Dra. Lisbeth Villa, (anotar aqu correo electrnico)
RESUMEN
Las clusulas abusivas son aquellas que implican un atentado contra el principio de la buena fe en la medida en que involucra una disconformidad significativa entre las obligaciones y beneficios que adquieren las partes en uso y goce de sus facultades, celebrando un contrato. El contrato es un instrumento jurdico cuya definicin siempre ha dependido del tiempo y el espacio. Hoy en da, el concepto del contrato esta basado en el liberalismo y el respeto absoluto de la autonoma de la voluntad. Esta nocin ha llevado a exceso y abuso de poder como consecuencia de una nueva modalidad de contratacin denominada contratos por adhesin. Esta modalidad de contratacin es consecuencia de la produccin y consumacin masiva de la sociedad de hoy. El Estado se encuentra en la obligacin de controlar la implementacin de las mismas, lo cual conlleva a una intervencin en la autonoma de la voluntad privada de los contratantes, por tal razn se ha discutido en diferentes medios internacionales el mbito de dicho control. Pero a pesar de la polmica existente, es claro que este control (que puede ser legislativo, administrativo o judicial) se deriva cuando se presenta un contrato de adhesin con un consumidor. El control judicial que se hace de ellas puede ser a travs de la declaratoria de inexistencia, de ineficacia, de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
PALABRAS CLAVE
Clusulas Abusivas, Contratos de Adhesin, Buena Fe, Proteccin al Consumidor.
ABSTRACT
Unfair terms are those that involve an attack on the principle of good faith in so far as it involves a significant disagreement between the obligations and benefits acquired by parties to the use and enjoyment of their faculties, celebrating a contract. The contract is a legal instrument whose definition has always depended on the time and space. Today, the concept of the contract is based on liberalism and absolute respect for the autonomy of the will. This notion has led to excess and abuse of power as a result of a new modality of procurement contracts called by accession. This type of contracting is the result of production and massive consummation of today's society. The State is obliged to control the implementation of the same, which leads to one intervention in the autonomy of the private contractors will, for this reason has been discussed in different international media the scope of that control. But despite the existing controversy, it is clear that this control (which may be legislative, administrative or judicial) arises when there is a contract of adhesion with a consumer. The judicial control which is made of them can be through the Declaration of absence, inefficiency, of absolute nullity or relative nullity.
KEYWORDS
Unfair terms, support agreements, Buena Fe, Consumer Protection.
INTRODUCCION
Las clusulas abusivas son todas aquellas que incluyen unas condiciones que pueden afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a abuso de la posicin dominante contractual, afectando as la relacin de igualdad que, guardadas las proporciones, debe existir entre la entidad vigilada y el cliente.
Hasta hace unos aos, Colombia contaba solo con normas que apuntaban tangencialmente a la proteccin al consumidor financiero respecto de materias especficas, pero en forma dispersa; por ejemplo la Ley del Mercado de Valores, la Ley de Vivienda, la Ley de Habeas Data, la legislacin civil y comercial, entre otras. Hoy contamos con una regulacin particularmente referida a la proteccin al consumidor financiero, segn lo consagr el legislador colombiano en el Ttulo Primero de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009, que establece normas en materia financiera, de seguros y del mercado de valores.
La proteccin de los consumidores financieros es un tema que est a la orden del da en todo el mundo, que ha sobrepasado fronteras, y cada vez una mayor necesidad que tiene la poblacin de los productos y servicios ofrecidos y prestados por las entidades del sector bancario, asegurador, de valores y previsional.
El contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Sin embargo el esquema de contratacin ya no es de forma individual, negociado y en sobre todo, las partes ya no estn en igualdad de condiciones. Los contratos de adhesin no son negativos en s, estos pueden llegar a ser la mejor solucin que tienen los empresarios para responder a una sociedad caracterizada por la produccin y consumo en masa. Los contratos de adhesin se difunden al mismo tiempo que su contenido resulta intangible en razn de la supremaca e inviolabilidad de la voluntad. La libertad absoluta lejos de ser el medio ms eficaz para asegurar el equilibrio, puede constituir al contrario un medio de opresin en manos del ms fuerte.
En el presente trabajo, se realizara un anlisis de la actual proteccin que tienen el consumidor frente a las clausulas abusivas, llevando a cabo una retrospeccin de la normatividad, examinando toda la evolucin que estas ha tenido, para lograr a evidenciar en el hoy por hoy una prohibicin para la utilizacin de mencionadas clausulas.
Por qu proteger al consumidor colombiano de las clausulas abusivas?
Se considera Consumidor Financiero, a todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas. El Cliente Potencial, es la persona natural o jurdica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta. Y se consideran Entidades vigiladas, a aquellas entidades sometidas a inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. (Diario Oficial, Ley 1328 de 2009) 1 , en apoyo a esto el gobierno un ao ms tarde implemento esta proteccin con la promulgacin del Decreto 2281 de 2010, por medio del cual reglamenta la Defensora del Consumidor Financiero, ya que lo que busca es que en cada una de los establecimientos de crdito; las sociedades de servicios financieros; las entidades aseguradoras; los corredores de seguros; las sociedades de capitalizacin, las entidades de seguridad social administradoras del rgimen solidario de prima media con prestacin definida; los miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales; las sociedades comisionistas de bolsas de valores; los comisionistas independientes de valores y las sociedades administradoras de inversin; cuenten con un Defensor del Consumidor Financiero, de igual manera debern contar con Defensor del Consumidor Financiero el Fondo Nacional de Ahorro; el Instituto Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior - ICETEX - y la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Polica. 2
La Clusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carcter de condicin general puesto que tambin puede darse en contratos particulares cuando no existe negociacin individual de sus clusulas, esto es, en contratos de adhesin particulares. El concepto de clusula contractual abusiva tiene, prima facie, su mbito propio en relacin con consumidores y puede darse siempre que no haya existido negociacin individual, es decir, tanto en condiciones generales como en clusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Pero incluso tambin puede haber clusula abusiva tratndose de condiciones generales entre profesionales por cuanto habr condicin abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes (Rengifo, 2004, p. 197).
Se puede observar que en esta definicin, el autor limita de manera inicial el campo de aplicacin de los controles a las clusulas abusivas a los contratos relacionados con
1 Diario Oficial No. 47.411 de 15 de julio de 2009, LEY 1328 DE 2009, "Por medio de la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. 2 Superintendencia Financiera de Colombia, Boletn Jurdico No.26, Mayo Junio 2010. consumidores, siempre y cuando los mismos se hayan dado por adhesin 3 Por otra parte, Sergio Muoz Laverde sostiene: () que son abusivas las clusulas que, incluidas por regla general en un contrato de contenido predispuesto, establecen, sin explicacin seria, proporcin ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravmenes injustificados para el adherente, en detrimento del principio de celebracin y ejecucin de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual (Muoz, 2010, p. 234).
Caractersticas de las clusulas abusivas
La supresin del poder de negociacin, como puede ocurrir en la contratacin predispuesta, no es seal o atributo exclusivo de las clusulas abusivas o del escenario de posible existencia.
En la negociacin de un contrato de consumo, se analiza el balance del poder de negociacin para detectar la clusula abusiva, pues hay una parte que concentra uno de los polos de negociacin 4 y del que carece el otro.
Estar en presencia de debilidad jurdica o desigualdad formal del consumidor en sus relaciones contractuales con el profesional.
Ella importa un desequilibrio significativo entre los derechos del consumidor, el no profesional y los deberes y cargas del profesional o comerciante, derivadas del contrato en perjuicio del primero o altera la equivalencia de las prestaciones. 5
El desequilibrio significativo se identifica como un exceso el poder de negociacin que ostenta el profesional, originado en las ventajas tcnicas, en la informacin que de all desprende y el conocimiento del alcance y el contenido contractual predispuesto.
La Legislacin Respectiva En la Ley 1328 de 2009, la cual es una estructura normativa de fcil comprensin, que se basa en gran parte en un suministro de informacin al consumidor financiero en aras
3 Hay que tener en cuenta, que para Rengifo (2004) el hecho de que un contrato sea individual no se opone a que sea de adhesin. Se dice que existe individualidad por que se mira teniendo en cuenta que no sea una forma contractual que va dirigida a una masa de contratantes, sino a un contratante en particular. Esta forma a su vez, puede ser o libremente discutida o se le puede presentar pre-redactada a una de las partes, caso en el cual, ser de adhesin. 4 STIGLITZ, Rubn. Contratos de Consumo y Clusulas Abusivas. Foros de la Universidad Externado de Colombia. Bogot 1998. 5 WEINGARTEN, Celia. Op. Cit. Pg. 179. de que ste pueda tomar las mejores decisiones, en el momento en el cual necesite atencin por parte de las entidades vigiladas a travs del Sistema de Atencin al Consumidor Financiero (SAC), con miras a mejorar la calidad del servicio y fortalecer la cultura real de proteccin, con el reto de educar al consumidor colombiano en materia financiera y econmica.
Es por ello que el Ttulo Primero reza siete captulos, en los que se definen los principios y reglas de proteccin que rigen las relaciones entre entidades vigiladas y sus clientes, usuarios o potenciales clientes, pero a su vez se tienen en cuenta temas como los siguientes:
Derechos y prcticas de proteccin como responsabilidad de los consumidores financieros.
Catlogo de obligaciones especiales para las entidades vigiladas.
Creacin del Sistema de Atencin al Consumidor Financiero, SAC.
Caractersticas y contenido mnimo de la informacin que se debe entregar a los consumidores financieros, sealando que los deberes de informacin deben predicarse de todos los momentos de la relacin entre la entidad vigilada y sus usuarios, clientes y potenciales clientes.
Expresa prohibicin de prcticas abusivas as como de inclusin de clusulas abusivas en los contratos.
La Defensora del Consumidor Financiero como herramienta de proteccin, con funciones y procedimientos especficos.
La infraccin del rgimen de Proteccin al Consumidor Financiero como causal de agravacin de las sanciones administrativas que podr imponer el supervisor.
Con la expedicin del Decreto 2281 de junio 25 de 2010, el Gobierno Nacional reglament los aspectos primordiales de la Defensora del Consumidor Financiero, quedando pendiente la reglamentacin de materias como el suministro de informacin a los consumidores financieros, la Defensora del Sistema de Atencin al Consumidor Financiero, SAC y en particular, la funcin de conciliacin a cargo de dichas Defensoras.
CONCLUSIONES
La normatividad colombiana en materia de Derechos del Consumidor es muy bsica y carece de precisin al momento de regular aspectos particulares como las clusulas abusivas, pues aun cuando ofrece en diferentes normas un listado de clusulas por evitar (prohibidas), esto puede resultar ms complicado y menos garantista de los derechos de los consumidores toda vez que est cubriendo situaciones mnimas dejando un abismo de posibilidades en las cuales el comerciante puede moverse muy bien.
Al definir en forma precisa y presentar una lista enunciativa de clusulas abusivas, se facilita la realizacin de un control, ante del contenido de los contratos de consumo por parte de las entidades de control y vigilancia encargadas de ello, y se asegura una proteccin preventiva de los Derechos de los Consumidores.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, Circular externa 039 de Septiembre de 2011
BAOL B, Alejandro Intervencin del Estado y Normas de Proteccin al Consumidor. Editorial Lealn. Medelln. 1991.
BOHORQUEZ, Antonio. De los Negocios Jurdicos en el Derecho Privado Colombiano. Volumen 2. Pg. 1.Ed. TEMIS. Bogot 2003.
BONIVENTO FERNANDEZ JOSE ALEJANDRO, Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II. Sexta Edicin. 2003.
DECRETO 2281 DE 2010
LEY 1328 de 2009
LPEZ CAMARGO, Javier. Derechos del Consumidor: Consagracin Constitucional en Amrica Latina. En Foros U Externado [en lnea]. Disponible en http://www.foros.uexternado.edu.co Citado el 2 de diciembre de 2010.
MUOZ, S. (2010). El principio de la buena fe y su incidencia en la interpretacin del contrato. Nulidad de las clusulas abusivas en el derecho colombiano. En: Alterini, Arrubla, Bonivento, Crdenas, Cubides, De ngel & otros, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. (Tomo IV, vol. 1), Colombia: Pontificia Universidad Javeriana & Temis
RENGIFO, E. (2004). Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante. (2 Ed.) Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
REPBLICA DE COLOMBIA. (1991). Constitucin Poltica. Colombia.