ANEXO 08

Material para la reflexin y el anlisis sobre los cambios promovidos

en los estudios jurdicos desde este Programa de Formacin
EDUARDO NOVOA MONREAL
crtico de la enseanza tradicional del derecho
RESUMEN EN CITAS
A PARTIR DE LOS TEXTOS:
- Novoa M., E. (1999). El derecho como obstculo al cambio social. Siglo XXI Editores.
Mxico, DF.
- Novoa M., E. (1983). Una visin crtica al derecho tradicional. Editorial Jur. Santiago de
Chile
Si de lo que se trata es de formar mejores abogados y juristas, no
solamente debe contemplarse un sistema ms eficaz de transmitir ciertos
conocimientos sino, primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los
conocimientos que deben ser transmitidos []. Se habla de la modernizacin
de los sistemas y mtodos de enseanza, dando por descontado que ellos se
utilizaran para seguir enseando las mismas teoras, principios e ideas
asentadas en la mentalidad jurdica a lo largo de los ltimos dos siglos,
olvidando que ellos manifiestamente no satisfacen las exigencias de la vida
social de hoy []. De aqu deriva la necesidad urgente de revisar los
programas y planes de la enseanza universitaria, de cambiar en gran medida
las materias que en ellos se contienen []. Solamente formando una slida y
certera conciencia crtica sobre las deficiencias del derecho vigente podremos
lograr que sus estudios queden en condiciones de rendir el improbo esfuerzo
cientfico necesario para sacarlo de su retraso. El anlisis profundo de algunos
viejos principios, la comprobacin de su inadecuacin a las condiciones
actuales de vida humana y de su desplazamiento de la realidad social, la
elaboracin de ideas y sistemas normativos mas aptos, sern, en
consecuencia, el objetivo fundamental de una enseanza del derecho
concebida con criterio moderno (1983: 48, 49).
Mientras la vida moderna tiene en nuestros pases un curso
extremadamente mvil, determinado por el progreso cientfico y tecnolgico,
por el crecimiento econmico e industrial, por el influjo de nuevas concepciones
sociales y polticas y por modificaciones culturales, el derecho tiende a
conservar formas que, en su mayor parte, se originan en los siglos XVIII y XIX,
cuando no en el derecho de la antigua Roma, y se manifiesta enteramente
incapaz de adecuarse eficazmente a las aspiraciones normativas de la
sociedad actual (1983: 50, 51).
No puede ser presentada a los estudiantes, en caso alguno, como un
conjunto sabio, completo y armnico de reglas capaces de resolver todos los
problemas y conflictos jurdicos que pueden surgir dentro de la sociedad. Sin
embargo, en la enseanza actual del derecho, especialmente de parte de
aquellos docentes mas influidos por la dogmtica, se tiende a idealizar la
legislacin (1983: 56).
Pero si se supone que la legislacin imperante es un sistema normativo
completo, cerrado y coherente; si se atribuye a quienes legislan (que son
muchos, que se suceden en el tiempo, que tienen muy variada calidad y que,
necesariamente, han de enfocar sus determinaciones de acuerdo con las
circunstancias y pocas en que les corresponde preparar sus leyes) una unidad
puramente ficticia, para cuyo fin se habla impersonalmente de `el legislador`, y
si, llegando al exceso, se atribuye a tal legislador una inteligencia
sobrehumana, que todo lo domina y todo lo prev y que le permite armonizar
sus textos con todo el conjunto de leyes preexistentes (que la posicin de la
dogmtica jurdica); estaremos contribuyendo a hacer del derecho un mito y no
algo en contacto con la realidad social. El derecho es, desafortunadamente, un
conjunto de reglas atrasadas, mal hilvanadas entre s, llenas de vacos y
contradicciones, elaboradas por individuos de carne y hueso, sin
conocimientos jurdicos profundos y, a veces, dominados por pasiones. Ellas
no siempre son obedecidas ni siempre producen, al aplicarse, saludables
efectos sociales.
Todo empeo por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una
insensata exaltacin de lo que la experiencia nos muestra como francamente
insuficiente y, esto, a su vez, traer consigo el grave inconveniente de que los
que estudian el derecho no buscarn la forma de mejorarlo, sino que, en actitud
venerante, se limitarn a su complementacin y a su teorizacin abstracta, que
es una forma especial de adoracin inventada por los juristas (1983: 57).
Las concepciones econmico-polticas individualistas que imperaron
abiertamente en el mundo occidental de fines del siglo XVIII, de todo el siglo
XIX y de las dos primeras dcadas del presente, carecen hoy de defensores
declarados. [] En buena parte de la enseanza general y dentro de la cultura
dependiente que el imperialismo norteamericano quiere propagar en estos
pases, ellas continan operando, si bien en forma larvada y oculta []. Es el
derecho, precisamente, uno de los mecanismos de vida social en el que ellas
se han enquistado y donde mejor resisten las tentativas de extirparlas que
inician algunos bien inesperados gobiernos que proclaman la justicia social, el
desarrollo de la solidaridad entre los hombres y el mejoramiento de las
condiciones de vida de los desposedos. [] Es la consecuencia del
conservatismo del derecho, tardo para integrarse a las nuevas condiciones de
vida presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado. Ese
conservatismo ha sido manipulado muy hbilmente por intereses creados que
buscan una careta jurdica para poder sostenerse (1983: 59).
La gran tarea del derecho y de los juristas conscientes de tan grave
deficiencia consiste, por consiguiente, en modelar un derecho que se ajuste a
las necesidades reales del respectivo pas y que termine con esa parte de la
legislacin que conserva un sello individualista, que entre en vigor una
legislacin de alta calidad jurdica, coherente y armnica, con la necesaria
flexibilidad, a fin de permitir una adaptacin fcil a nuevas situaciones, que
sirva al pueblo de manera efectiva. Para eso no existe sino un camino vlido:
que cada legislador renueve su derecho interpretando jurdicamente el proyecto
histrico social de su pueblo (1983: 60).
Las facultades del derecho deben ahuyentar de sus aulas a los
estudiantes que ingresan a ellas en procura del prestigio social que concede el
ttulo correspondiente (prestigio que, felizmente, va en franco descenso en el
concepto social moderno) o tras la obtencin de una aptitud profesional que
permita ganar mucho dinero (pero, conviene aclararlo de inmediato: difcilmente
por caminos honestos). Por el contrario, es necesario inculcar desde el inicio a
los estudiantes, que la carrera de derecho tiene por objeto dar conocimientos
tcnicos que permitan llegar a una mejor organizacin social, que faciliten la
solucin de conflictos individuales y sociales y que funden una conveniente
defensa o una apropiada exigencia de los derechos y deberes humanos
individuales y sociales fundamentales (1983: 64).
Ante todo, sealemos ms que un contenido una aptitud general que
debe inspirar a todo docente del derecho: postura crtica frente a un sistema
legal y a una teora jurdica retrasados. Le corresponde denunciar sus
deficiencias y desenmascarar su frecuente contenido poltico conservador,
anttesis de la tendencia mas admitidas por las sociedades modernas. No debe
olvidar exhibir el carcter represivo de muchas normas y principios jurdicos
vigentes y la facilidad con que ellos apoyan excesos y abusos de los grandes
poderes econmicos (1983: 65).
Los programas deben conceder importancia al estudio de aquella
legislacin o costumbre jurdica que constituyan de hecho las normas de mayor
aplicacin prctica en la vida social, especialmente de aquellas que rigen en
inters de la gran masa de ciudadanos debe abandonarse la preponderancia
que los planes tradicionales de estudio conceden al derecho privado, para
concederla, en cambio, al derecho social y del derecho pblico, dentro del
mismo orden []. De este modo, el derecho civil, que se estimaba como la
rama mas tradicional, perfecta, profunda y formativa de las ciencias jurdicas,
adquiri tal preeminencia dentro de la enseanza del derecho que era el nico
que deba ser estudiado y examinado a lo largo de todos los aos de la carrera
(en primer ao bajo la forma de derecho privado romano); al punto de que pas
a convertirse en verdadera espina dorsal destinada a sustentar todos los
principios fundamentales del derecho (se confundan, as, el estudio del ttulo
preliminar del Cdigo Civil con el curso de introduccin al estudio del Derecho)
[]. Es inevitable que un anacronismo de esta clase habr de deformar la
mentalidad de los alumnos. Ese plan, inspirado en aejas tendencias
ideolgicas individualistas, arriesga que stas se proyecten indebidamente
hasta hoy y que modelen juristas con criterio individualista, ampliamente
sobrepasados. Pero no ser precisamente eso lo que se busca?
Es de entera conveniencia que la intervencin del Estado, tanto en la
vida econmica como en otros mbitos que los principios individualistas
mantenan absolutamente al margen de su injerencia, que constituyen una de
las principales novedades que en materia social han trado los aos mas
recientes, sea formulada, desarrollada y teorizada con sentido jurdico. Otra
aptitud significara simplemente, un desconocimiento de la realidad o un cerrar
los ojos ante ella.
Sera menester iniciar un desplazamiento de las instituciones, principios
e ideas jurdicas desde las ramas tradicionales -especialmente el derecho
privado- hacia los conjuntos normativos ms modernos a que nos hemos
referido. Los conceptos de acto jurdico, de sancin jurdica y de institucin
pueden ser explicados actualmente, con ventajas indudables en razn de su
mayor vinculacin a la realidad social con relacin a las nuevas ramas que
aparecen.
Algunos docentes han llegado a los pices ms extremos de una
teorizacin finsima, como escape a la falta de vigencia real de las ramas que
profesan o a la escasa eficacia prctica de las doctrinas que ensean. Es
preferible abandonar esa teorizacin excesiva, que separa an ms el derecho
de sus funciones de instrumento de una gran organizacin social eficiente, y
de ocuparse algo ms de la efectividad del derecho dentro de la vida en la
sociedad. Cmo sera de desear que los procesalistas pusieran menos nfasis
en sus interesantes construcciones tericas, a fin de otorgar mayor atencin a
uno de los mximos problemas sociales propios de su materia: la falta de
acceso fcil y gratuito de los ciudadanos ante los tribunales y la decisin rpida
de los conflictos que antes estos se plantean! Por su parte, los penalistas
podran abandonar tanta sutileza bizantina, expresada en el lenguaje
hermtico, para buscar soluciones jurdicas prcticas que tiendan a una
verdadera disminucin de los delitos. Algo semejante podra decirse de muchas
otras ramas del derecho.
En aspectos ms particulares podra recomendarse:
a) Incluir dentro de los programas nociones generales de
economa, sociologa y de ciencia poltica, disciplinas que si bien -como
antes se record- han adquirido autonoma, constituyen ciencias
sociales sin cuya colaboracin la aspiracin ordenatoria del derecho no
podra realizarse o carecera de eficacia o an de contenido; el hombre
de derecho debe conocer los aspectos fundamentales de ellas con el fin
de tener cabal conciencia de sus propias limitaciones y saber las formas
y grados de ayuda que ella le pueden proporcionar. Todo propsito de
renovacin del derecho ha de llevarse a cabo en tarea multidisciplinaria.
b) Incorporar a los planes de estudio [] metodologa del
derecho y sobre investigaciones [ en ] materia jurdica, pues la tarea
de la universidad es dar al estudiante una base formativa e impulsarlo
luego a que prosiga sus estudios e investigaciones por su cuenta, para
la cual necesita de aquellos instrumentos.
c) Colocar a los derechos humanos como centro de los
estudios jurdicos.
d) Dar al derecho del trabajo y a la seguridad social un
contenido terico adecuado, sistematizando sus reglas, descubriendo
sus nuevas instituciones y principios; es preciso abandonar el plano de
pura exposicin de preceptos positivos con que se tiende a ensearlo.
e) Proceder en igual forma respecto del derecho
administrativo, tan hondamente alterado con las nuevas funciones que
asume el Estado y con la injerencia de este en la economa; en este
plano habrn de surgir soluciones inditas para muchos fenmenos
importantes y, especialmente, para la aparicin de las empresas del
Estado. Estas ltimas siguen regladas como sociedades comerciales
con fin de lucro, por falta de una doctrina jurdica satisfactoria que
descubra en ellas la nueva institucin jurdica que son.
En suma, la enseanza moderna del derecho debe tener por
preocupacin principal el obtener que los futuros abogados o cientficos del
derecho puedan ms adelante aplicar sus conocimientos en una forma que
signifique un progreso social efectivo y una adaptacin verdadera del derecho a
las necesidades sociales. La gran tarea de hoy es la de preparar abogados
juristas para el cambio social (1983: 66-69).
Lo singular y llamativo de todo lo que precede, para quien no tiene su
juicio atado a prejuicios muy firmemente asentados en lo medios jurdicos, es la
enseanza del Derecho versa principal cuando no exclusivamente, sobre el
Derecho codificado tradicional y concede escasa dedicacin a la legislacin
moderna con sentido social. Extraa inconsecuencia sta de subestimar
aquella parte del Derecho positivo que es la ms reciente, la que se interesa
por los problemas de las grandes mayoras y la que tiene mayor vigencia como
Derecho vivo.
(Novoa Monreal; 1999: 31)
Es cierto que [] la doctrina del acto jurdico, no obstante ser una
nocin comn a todo el Derecho, fue elaborada y desarrollada inicialmente en
el Cdigo Civil y, generalmente, se la explica con ocasin de su estudio. Algo
semejante sucede con los preceptos preliminares del Cdigo Civil, los cuales
verdaderamente conforman la base para la mayor parte de los principios
generales de Derecho. Sabida es, tambin, la importancia que para el
desenvolvimiento del razonamiento lgico jurdico del alumno de Derecho tiene
la teora jurdica del delito, llevada a su ms alto pice de desarrollo lgico por
los penalistas alemanes e italianos. Y as podran citarse muchos otros temas
extrados de este Derecho tradicional y que tiene un manifiesto valor formativo.
Esto se debe, sin embargo, a que ese Derecho tradicional ha sido desde
antiguo objeto de estudios cientficos por los juristas, quienes lo han llevado a
un muy alto grado de teorizacin. En cambio, precisamente por este desdn
acadmico hacia la legislacin reciente, la que- hay que reconocerlo- brot, en
general, sin suficiente estudio tcnico previo, nadie se ha ocupado de forjar con
ella doctrinas ni de construir jurdicamente sus instituciones, ni de sistematizar
sus ideas.
Esto, sin olvidar que la excesiva `movilidad` de ella, exteriorizada en muy
frecuentes modificaciones, derogaciones y sustituciones dificulta una
construccin terica a su respecto.
Posiblemente una explicacin que cale mas hondo, haya de girar en
torno de la disposicin fundamentalmente conservadora del hombre de
Derecho, por el solo hecho de serlo. Constituye ya un lugar comn entre
quienes analizan la psicologa de los juristas la comprobacin de su
conservantismo. Lo reconocen sin ambages Bodenheimer, Vinogradoff y
Ripert, entre muchos otros. El primero de ellos hace notar, adems, que el
Derecho por su propia naturaleza es una fuerza esttica con tendencia al
estancamiento y de ndole conservadora (1999: 31, 32).