B1 Relaciones Cs Sociales y DP, Alca Ücer PDF

Facticidad y normatividad.
Notas sobre la relacin entre ciencias sociales y Derecho penal (1)

Rafael Alccer Guirao
Profesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid.
Actualidad Penal, Seccin Doctrina, 2001, Ref. XIII, pg. 229, tomo 1, Editorial LA LEY
LA LEY 3343/2001
I. DERECHO PENAL Y CIENCIAS SOCIALES. FACTICIDAD, NORMATIVIDAD Y EL RIESGO DE LA
FALACIA NATURALISTA
1. Desde el momento en absoluto reciente en que el Derecho penal deja de concebirse como vehculo de un deber
ser absoluto y apriorstico, y se asume su esencia instrumental como razn de ser y de actuacin del mismo, las
consecuencias fcticas que el Derecho penal produce en su entorno pasan a convertirse en objeto primordial de
anlisis y recepcin. Ello se produce en dos planos esenciales. En primer lugar, la cada del muro que separa la
dogmtica de la poltica criminal, impone a la primera el carcter de ciencia prctica, la cual no puede, por tanto,
desatender los datos que la realidad aporta y los objetivos y consecuencias a que el Derecho penal aboca a la
hora de construir el sistema categorial y conceptual del delito. En segundo lugar, la nocin de la pena y del
Derecho penal como un medio para satisfacer determinados objetivos materiales obliga a una permanente labor de
comprobacin del cumplimiento efectivo de los mismos, as como a una atencin a eventuales consecuencias no
previstas o asumidas normativamente.
2. La legitimacin de la pena como relativa ad effectum responde, a partir de las premisas anteriores, a una
justificacin basada en criterios de racionalidad utilitarista (2) , entendido este utilitarismo no tanto en referencia
a su vertiente normativa, tomado como la doctrina que aspira al bien concreto de la satisfaccin del mayor placer
o felicidad para el mayor nmero, sino ms bien a su vertiente metatica, concebido as, ms genricamente,
como una teora consecuencialista (3) , como una tica del resultado, segn la cual lo correcto se determina a
partir del balance de costos/beneficios que la accin o la institucin produce con respecto a un bien o fin
determinado (4) ; bien o fin que en materia de pena ser la prevencin general, entendida en sentido amplio (5) .
El anlisis emprico va, entonces, indisolublemente unido a toda racionalidad utilitarista (6) , hasta el punto de que
desde los resultados de dicho anlisis puede llegar a deslegitimarse el fin propuesto de la pena: si, rechazada la
justificacin absoluta de la pena, slo la pena til es la pena legtima, la misma habr de justificarse, en primer
lugar, a partir del hecho fctico de que es efectiva en orden a dicha utilidad, de que cumple, en el plano de la
realidad fctica, los fines normativamente dispuestos (7) .
3. Dicha asuncin del Derecho penal como un instrumento social orientado a las consecuencias, lo que ha
llevado a la introduccin de consideraciones poltico-criminales en el mbito del trabajo dogmtico, as como el
sometimiento de la justificacin normativa sobre la pena y sus fines y sobre el Derecho penal a su validacin o
falsacin emprica, ha motivado la irrupcin de las llamadas ciencias sociales criminologa, psicologa,
antropologa, sociologa en el mbito de investigacin y comprensin del mismo, hasta el punto de que ha llegado
a hablarse de un cambio de paradigma, trasladndose el tratamiento de dichas instituciones desde una
perspectiva normativa a una descriptivo-analtica; deslizndose, por tanto, la argumentacin desde el plano del
deber ser al del ser (8) . Y es quiz en el mbito de los fines de la pena y del Derecho penal donde ms se ha
hecho sentir la influencia del mtodo y anlisis propios de las ciencias sociales. Ms en concreto, puede afirmarse
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que la actual teora de la prevencin general positiva, si bien algunas de sus lneas esenciales pueden
reconducirse a consideraciones filosfico-polticas, se ha conformado al amparo del arsenal emprico y conceptual
ofrecido por las ciencias sociales, en especial a partir del psicoanlisis y de la teora sociolgica del funcionalismo
estructuralista y su versin ms actual, la teora sistmica (9) .
4. No obstante, la interrelacin y relativizacin entre la facticidad y normatividad, entre lo que son teoras
descriptivas y teoras prescriptivas de la pena, se enfrenta a una objecin metodolgica que ya pusiera de
relevancia Hume, denominada generalmente falacia naturalista, la cual establece la imposibilidad de derivar, en la
argumentacin lgica, el deber ser del ser, es decir, de obtener criterios normativos a partir de premisas fcticas
(10) . Recurramos a un ejemplo enmarcado en el Derecho penal para aclarar los contornos de dicho concepto.
Como es sabido, con Welzel se traslada por primera vez el dolo a la categora de la antijuridicidad. Pero el aspecto
subjetivo de la accin, convertido en desvalor del acto, no slo pasa a formar parte de lo injusto, sino que se
eleva a objeto de (des)valoracin por excelencia, convirtindose el desvalor de resultado, la lesin del bien
jurdico, en elemento secundario y dependiente del primero, hasta el punto de admitir el autor alemn delitos en
los que no se da un Sachverhaltsunwert (desvalor de resultado y desvalor de peligrosidad de la conducta) (11) .
Pues bien, el merecimiento de pena de dicho desvalor de accin subjetivo no puede comprenderse como una
consecuencia derivada desde la metodologa ontologicista asumida por el finalismo, sino desde una instancia
axiolgica valorativa (12) . Ello es as, porque la derivacin del merecimiento de pena del desvalor del acto a partir
del mero dato ontolgico de la esencia final de la accin conllevara una falacia naturalista, puesto que se
deducira una decisin normativa: merecimiento de pena de la intencin manifestada, de una premisa fctica, de
una estructura lgico-objetiva perteneciente al mundo del ser: comprensin final de la accin humana. Dicha
decisin normativa, como tal, slo puede inferirse lgicamente de otra decisin normativa. As, en Welzel, la
afirmacin de que la conducta prohibida contraria a la tica social [sozialunetische] (y no la lesin de un bien
jurdico) es el contenido genrico de desvalor de toda norma (13) , es decir, la prioridad desvalorativa de la
intencin manifestada frente al resultado lesivo, se deduce directamente del fin que Welzel atribuye al Derecho
penal, consistente en el mantenimiento de los valores tico-sociales del acto en la conciencia social, segn el
cual el merecimiento de pena no vendr determinado por la lesin o peligro al bien jurdico, sino ya por acciones
que manifiesten socialmente un quebrantamiento de los valores plasmados en las normas de conducta y que, por
ello, pongan en tela de juicio el poder espiritual del Derecho (14) .
5. En el mbito de la teora de la pena o del fin del Derecho penal, debe prestarse asimismo atencin a la
distincin entre las bases argumentativas propias de las ciencias sociales, en las que domina la facticidad, y las
de la ciencia jurdico-penal, mbito propio de la normatividad. La contraposicin entre los conceptos de fin y
funcin permite resaltar tales diferencias. As, las ciencias sociales permiten la constatacin emprica del espectro
de efectos que, de facto, produce la pena en el entorno social [funciones, en sentido lato (15) ], pero desde
esa constatacin meramente descriptiva no puede extraerse un criterio que permita valorar esos efectos,
calificndolos como deseables o no deseables; para ello es preciso determinar previamente el fin que se pretenda
hacer cumplir a la pena, fin que responde a la decisin subjetiva de un agente y basada en una ponderacin de
consideraciones de carcter valorativo (16) . Metodolgicamente, puede afirmarse que mientras la sociologa o el
psicoanlisis son disciplinas basadas en la observacin, lo que caracteriza al Derecho frente a stas es ser una
disciplina basada en la decisin (17) . As, slo podr hablarse de una teleologa, de una orientacin a las
consecuencias en la teora de la pena una vez determinado subjetivamente (intersubjetivamente) el fin de la
misma intimidacin, estabilizacin social, pacificacin, moralizacin, etc. o sus efectos deseados a partir del fin del
Derecho penal, desde el cual los conocimientos empricos servirn para corroborar que los efectos deseados se
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producen fcticamente. La normatividad ha de preceder, entonces, a la facticidad.
6. En atencin a estas ltimas consideraciones, hemos de reformular, hasta cierto punto, la problemtica
inherente a la falacia naturalista. Como hemos visto, el abismo lgico entre el ser y el deber ser no es tan
insondable, en el mbito de la teora de la pena, como a veces se afirma: asumido el fin de la pena, circunstancias
de carcter fctico pueden desvirtuar la validez del mismo, ya que su deber ser viene legitimado, en gran
medida, por la efectividad prctica que presente. Es decir, del ser parece poder inferirse o al menos refutarse el
deber ser (la legitimidad del mismo). En este sentido, y siguiendo a Hoerster, cabe afirmarse que la distancia que
separa el deber ser del ser no es (o no es tanto) de naturaleza lgica, sino epistemolgica: un deber ser puede
ser deducido de un ser, pero no conocido a partir de un ser (18) .
II. CRITERIOS DE LEGITIMACIN: RACIONALIDAD INSTRUMENTAL Y RACIONALIDAD
VALORATIVA
1. Es indudable, como hemos puesto de manifiesto, la ntima vinculacin existente entre una concepcin
teleolgica de la pena y la necesidad de un soporte emprico que avale la viabilidad del fin decidido. Pero ello no
debe llevar a confundir el substrato normativo en que se basa toda concepcin teleolgica con el anlisis emprico
de los efectos de la pena, el consecuencialismo (orientacin a las consecuencias) con el mero descriptivismo. El
riesgo de tal confusin viene dado, quiz, por una previa, consistente en asociar toda referencia a lo prescriptivo
normativo con criterios ticos, garantsticos o limitativos del ius puniendi, negando tcitamente que en la
racionalidad teleolgica exista cualquier referencia a criterios de valoracin y asocindolo, por tanto, con la
facticidad. Conviene reiterar, a este respecto, que la decisin sobre un fin de la pena pertenece a una esfera
normativa, ya que dicha decisin se infiere de una idea de bien proteccin de bienes jurdicos, estabilizacin de la
conciencia social o de la norma, etc., sin la cual la informacin aportada por las ciencias empricas no puede
procesarse por el intrprete jurdico, ya que, tomados por s mismos, los efectos constatados son
valorativamente neutros. Decidido conocido ese fin, la orientacin exclusiva a la optimizacin de dicho fin a partir
del anlisis de la base emprica, criterio caracterstico de la racionalidad instrumental, no implica en absoluto una
falacia naturalista (19) , sino simplemente la legitimacin de la pena con base en la exclusiva referencia a la
satisfaccin efectiva de los fines asignados. Expresado con un ejemplo: el estudio emprico del hecho social
pena ofrece una serie de resultados: la pena, por un lado, genera un efecto de intimidacin; por otro, crea una
sensacin de seguridad; por otro, satisface instintos inconscientes de venganza; por otro, produce la
internalizacin de determinados valores; por otro, genera la confianza de los ciudadanos en el gobierno, etc. Esa
serie de efectos han de asumirse o rechazarse por el Derecho a partir de un fin previamente elegido; por ejemplo:
el fin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos. Posteriormente, se constata que la internalizacin de
los valores plasmados en las normas resulta ser ms efectiva para ese fin que la mera disuasin externa mediante
la amenaza de un mal, por lo que se eleva tal efecto de moralizacin a fin de la pena; o viceversa. O que la
punicin de inimputables es ms efectiva que su no punicin para dicho fin de proteccin de bienes jurdicos; y,
por ello, se establece tal fin de la pena y tal mbito de responsabilidad como criterio normativo. Pero stas son
decisiones normativas, si bien basadas en la atencin exclusiva a la efectividad del fin; a pesar de que para llegar
a las mismas puedan haberse excluido otras consideraciones valorativas de carcter deontolgico o garantstico.
En otras palabras: las crticas que pueden hacerse a dicha eleccin no han de partir de un error lgico o
epistemolgico, sino de objeciones de carcter ideolgico o valorativo relativas ya al propio fin elegido, ya a los
medios instrumentalizados para satisfacer tal fin.
2. Nos encontramos, en realidad, ante el conflicto clsico entre prevencin y garantas, ante la opcin, a la hora
de legitimar la pena y el Derecho penal, entre lo exclusivamente teleolgico y, adems, lo deontolgico. Lo que
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caracteriza a la discusin actual sobre los fines de la pena no es, como se afirma en ocasiones, el abandono de la
vertiente normativa, a la cual el Derecho penal no slo no debe, sino que no puede lgica o epistemolgicamente
renunciar, sino la eleccin normativa entre la exclusiva atencin a fines (consecuencialismo) y la atencin, junto a
los fines, a ciertos principios o garantas individuales (principialismo) (20) . Como acertadamente suele afirmarse,
frente a la exclusividad de la racionalidad instrumental (Zweckrationalitt), la pena y el Derecho penal deben
legitimarse tambin en relacin a su conformidad con determinados valores (21) , es decir, a partir de la
Wertrationalitt, siguiendo la terminologa acuada por Max Weber (22) . Esta racionalidad valorativa, en lo que
a la justificacin del Derecho penal se refiere, implica la exigencia de que la actuacin del mismo, de que la
consecucin de los fines decididos, se adecue a una serie de principios de naturaleza deontolgica, los cuales se
caracterizan por su independencia respecto a la satisfaccin de resultados (23) . Sin embargo, tampoco la
exclusiva referencia a valores deontolgicos puede legitimarlo. Un modelo deontolgico puro de accin social la
teora absoluta de la retribucin, por ejemplo se presenta desde la racionalidad instrumental como irracional, dada
su desatencin de los resultados; un modelo teleolgico puro es, en cambio, valorativamente rechazable, dada la
ausencia de lmites el fin justificara los medios a esa persecucin de resultados. Lo razonable es, entonces, que la
actuacin del Derecho venga determinada por una ponderacin, en diferentes posibilidades graduales, de ambas
formas de racionalidad. Desde la perspectiva weberiana la racionalidad valorativa es concebida, as, como un
lmite, como un criterio corrector a la racionalidad instrumental (24) , slo dentro de cuyos mrgenes podr
hacerse efectiva la satisfaccin de fines.
3. Es, en suma, el consecuencialismo el que se orienta a los resultados a producir, por lo que su racionalidad
vendr siempre mediada por la validacin de la misma desde la constatacin de efectos empricos. Y es en relacin
a este hecho cuando debe llamarse la atencin respecto a la correccin normativa y no metodolgica de la
aplicacin de las ciencias sociales en la discusin sobre los fines de la pena: la aportacin de las mismas permite
verificar si los fines sociales perseguidos se cumplen en la realidad, pero asumir criterios de naturaleza emprica
como nica referencia de contrastacin para legitimar la pena conlleva el riesgo de abandonar toda atencin a la
racionalidad valorativa, elevando el pragmatismo prevencionista a nica pauta de actuacin y de legitimacin
(25) .
III. FACTICIDAD Y NORMATIVIDAD EN EL FUNCIONALISMO SOCIOLGICO
1. Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, hemos an de detenernos en alguna cuestin metodolgica
relativa a la introduccin de las ciencias sociales en el Derecho penal. Ello viene motivado por el hecho de que la
sociologa funcionalista, teora quiz todava mayoritaria en el mbito de la sociologa y mayoritariamente asumida
por la ciencia jurdico-penal actual en la problemtica de la teora de la pena y del fin del Derecho penal, presenta
cierta particularidad en relacin a la diferenciacin entre ser y deber ser, particularidad que amenaza con diluir la
relevancia de la distincin entre dichos planos de argumentacin. Dicha circunstancia se muestra de forma
paradigmtica en la construccin normativa de Jakobs, caracterizada precisamente por servirse directamente de
algunas de las directrices de la sociologa del Derecho desarrollada por Luhmann (26) ; en otras palabras, por
proceder a una normativizacin (Derecho) de premisas tericamente fcticas (sociologa). Ello podra parecer, a
priori, inviable, en tanto en cuanto, como habamos afirmado, los datos aportados por las ciencias de la
observacin, al ser valorativamente neutros, carecen de un criterio que permita discriminar valorativamente el
conjunto de hechos o efectos observados por dichas ciencias: del ser no puede conocerse el deber ser. No es de
extraar, en este sentido, que contra la concepcin de la pena de Jakobs se hayan dirigido, adems de crticas de
carcter ideolgico, tambin objeciones de carcter metodolgico, acusndolo de sustituir la fundamentacin del
deber ser por la del ser sin dar a conocer el parmetro valorativo de su decisin (27) . Si bien tales objeciones
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ponen de manifiesto la problemtica que queremos resaltar aqu, es discutible que el autor alemn incurra en una
falacia naturalista al establecer las funciones o fines del Derecho penal directamente de la concepcin sistmico-
funcional. Y ello precisamente por la ya citada particularidad que dicha teora sociolgica presenta, sobre la que
paso a tratar a continuacin.
3. La cuestin que debemos plantearnos es la siguiente: Hasta qu punto las consideraciones aportadas por la
sociologa funcionalista responden a un anlisis puramente fctico o descriptivo? Hasta qu punto no se dan
tambin criterios de carcter valorativo en el estudio de la sociedad o del Derecho? Con carcter general, puede
afirmarse que, a pesar de la caracterizacin terica de las ciencias sociales como ciencias analtico-descriptivas,
todo mbito de estudio que se ocupa de la sociedad y sus relaciones tiende no slo a describir procesos o
fenmenos objetivos, sino asimismo a aportar, potencialmente, una determinada visin o interpretacin valorativa
de la sociedad. Ello viene dado por diferentes motivos y en diferentes estadios. En un primer nivel, cabe afirmarse
que toda interpretacin sobre la realidad social se realiza a partir de determinadas premisas o preconcepciones
valorativas inherentes al talante ideolgico del investigador, las cuales terminan o pueden terminar por filtrarse en
el desarrollo de sus investigaciones (28) . As, dicho investigador, si asumimos en un sentido estricto la afirmacin
anterior, ya no puede caracterizarse slo como un observador ajeno a lo observado, sino que se constituye como
un intrprete de la realidad en la que l mismo est imbuido (29) , realidad que ya no es objetiva, sino que
viene subjetivamente filtrada por las premisas valorativas asumidas por el agente. Este hecho, sin embargo, no ha
de implicar, en s, la prdida de la naturaleza descriptiva de la disciplina de que se trate; dicha subjetividad
hermenutica es, hasta cierto punto, epistemolgicamente inevitable, si partimos del hecho apenas puesto en
duda actualmente de que toda percepcin de la realidad es, en gran parte, un proceso hermenutico (30) . Pero
no es este nivel previo de intermediacin entre lo fctico y lo normativo, entre la observacin y la decisin, el
relevante para nuestro objeto de anlisis (31) ; sino que es un segundo nivel el que nos interesa: lo que ha de
ponerse de relevancia es que disciplinas como la sociologa o la psicologa profunda por centrarnos en los dos
mbitos que ms han influenciado la teora de la pena conllevan, tras la supuesta base descriptiva, elevadas dosis
de valoracin en relacin a los fenmenos que analizan (32) . Pero ello, no ya dada dicha inevitabilidad
epistemolgica, sino como una toma de posicin, ms o menos explcita, ya sobre el substrato poltico, tico o
filosfico sobre el que se asienta la concepcin de la sociedad y el Derecho mantenida, ya sobre la potencialidad
poltica o jurdica de dicha concepcin. Es sabido, por ejemplo, que el psicoanlisis, a la hora de explicar el
fenmeno punitivo, ha partido siempre de un rechazo manifiesto de la aplicacin de la pena como instrumento de
control social, en tanto en cuanto sta es concebida como la canalizacin organizada de los instintos colectivos e
irracionales de venganza (33) . En este sentido resulta, ciertamente, paradjico que las conclusiones crticas
hacia el Derecho penal propias del psicoanlisis sean convertidas, a la hora de trasladarse a la discusin jurdico-
penal, en criterios de legitimacin de la pena, como ocurre en alguna versin de la prevencin general positiva
(34) .
4. Y lo mismo puede decirse, en relacin a la cuestin metodolgica de la introduccin de consideraciones
valorativas, de la sociologa. Toda teora sociolgica que aspire a una comprensin total del fenmeno social, no
slo se limita a describir el conjunto de hechos y efectos que tienen lugar en la sociedad, sino que se configuran
como teoras de la sociedad, las cuales aportan, adems de meros datos fcticos, una serie de consideraciones
sobre cmo deben organizarse las relaciones sociales para mantener o aspirar a un orden social determinado, de
forma que tras las aseveraciones descriptivo-analticas suele darse una ms o menos manifiesta toma de postura
valorativa respecto a las relaciones entre la sociedad y el individuo y a los instrumentos institucionales que
mantienen el orden social: el Estado y el Derecho, en lo que a nosotros concierne. Y ello no necesariamente como
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un efecto latente o indeseado de la actividad cientfica de estas disciplinas, sino que dicha tendencia valorativa
es asumida, por no pocos autores, como una parte integrante y legtima de las mismas baste citar el enconado
debate desarrollado en Alemania en los aos setenta, conocido como el Positivismusstreit. En este sentido, afirma,
por ejemplo, Schelsky que la sociologa del Derecho no tiene slo una misin de anlisis, sino, por encima de ella,
tambin una misin jurdico y sociopoltica (35) . Sin necesidad de asumir tal afirmacin propia quiz de una
sociologa crtica para toda concepcin del mtodo sociolgico, puede afirmarse con carcter general la existencia
de un substrato ideolgico subyacente a toda teora de la sociedad. Y apenas cabe dudar de esa realidad si nos
referimos a la teora funcionalista-sistmica.
5. Como habamos afirmado, sin un criterio valorativo de decisin, sin un concepto de deber ser, los datos
constatados en el plano fctico no pueden hacerse operativos en la determinacin de lo deseado como fin de la
pena. Y ese criterio de valoracin ha de venir dado a partir de una idea superior de bien, de orientacin final,
desde la cual comprender y orientar las decisiones normativas. Pues bien, lo que caracteriza a la teora
funcionalista-sistmica no es slo que pueda proceder de una tradicin de pensamiento determinada o que pueda
conllevar cierta tendencialidad poltica, sino el hecho de que dentro de su propio arsenal argumentativo y
conceptual yace de forma explcita un concepto de bien, as como, derivado de ste, un criterio de decisin
normativo o, al menos, normativizable. El concepto de funcin utilizado en la misma es el que determina tales
implicaciones normativas. Como es sabido, desde dicha teora la interaccin de los fenmenos sociales se analiza
dentro del sistema social como nica instancia autoreferencial tanto de comunicacin como de decisin (36) . Y
todo sistema, se afirma, tiende a la autorregulacin de la pervivencia de su estado, por lo que las interacciones se
organizan y describen en torno al problema del mantenimiento de su estructura. Este hecho cuya verificabilidad
emprica podra, por lo dems, discutirse (37) permite establecer un cdigo binario con que calificar las
interacciones que se dan dentro del sistema: funcional/disfuncional. La funcin social de todo elemento
estructural del sistema consiste en el mantenimiento del mismo. Por contra, un fenmeno social es disfuncional
cuando amenaza con desestabilizar su estructura. Funcin se define, entonces, como todo lo que sirve al
mantenimiento estable del sistema (38) . As, por ejemplo, desde el anlisis funcionalista el delito no es
comprendido como lesin de un inters individual, sino como un fenmeno disfuncional para la pervivencia del
sistema (39) ; y el Derecho penal y la pena no tienen el fin de evitar conductas lesivas para intereses individuales
o, inversamente, de proteger esos intereses, sino que, como elementos del sistema social, sirven al mantenimiento
de la estabilidad e integracin del mismo (40) . Como puede verse, a diferencia del primer concepto de funcin
empleado ms arriba meros efectos fcticos de la pena, la idea de funcin en el funcionalismo sociolgico conlleva
una valoracin respecto de esos efectos, valoracin derivada de la idea de bien, de fin, que tambin aporta dicha
teora: el mantenimiento del sistema (41) . En esta lnea, afirma Bock, por ejemplo, que todo anlisis funcional
conlleva implcitamente una condicin de deber ser, que es la que permite distinguir entre lo funcional y lo
disfuncional (42) . Sin duda, dicho soporte conceptual puede entenderse exclusivamente como un mtodo
analtico, no habiendo, por tanto, de derivarse necesariamente consecuencias normativas del mismo para el
Derecho penal; sin embargo y ello es lo nico que en este momento pretende resaltarse no existe ningn
obstculo lgico o epistemolgico que impida la normativizacin de dicha base descriptiva, la transformacin de la
funcin en fin, puesto que la primera, al operar como instancia valorativa, conlleva potencialmente un deber ser.
Es, en palabras de Schelsky, una determinacin final de la funcin (43) . La cuestin, entonces, no consiste en
si es posible por errarse el mtodo de la argumentacin llevar a cabo dicha normativizacin; la cuestin es si
deben o no asumirse las premisas valorativas de la teora funcionalista de sistemas, dadas las implicaciones y
consecuencias que pueden derivarse de ello. Cuestin, por tanto, de naturaleza normativa. As, por ejemplo,
Amellung se esfuerza por distinguir claramente, en su aplicacin de dicha teora a la idea de lesividad social, la
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funcin del fin, pero ello no en aras de una correccin lgica o metodolgica, sino de una correccin tica (44) .
IV. LA RACIONALIDAD SISTMICA. CONSIDERACIONES CRTICAS
1. Respecto a dicha cuestin normativa, debe darse una respuesta negativa. La asuncin de las premisas
sistmicas como criterios de legitimacin de la actividad del Derecho penal implica, en principio, la asuncin de las
implicaciones polticas y ticas inherentes a la teora de sistemas (45) . As, la justificacin de la pena dada
exclusivamente a partir de su funcionalidad en orden a la satisfaccin del fin: estabilidad del organismo social,
prescinde de toda referencia legitimatoria y limitativa en relacin a la Wertrationalitt, ya que la nica pauta
valorativa, si la funcin se convierte en fin, es la optimizacin del mismo. En este sentido, se ha afirmado que
esta sociologa ha tratado de hacer un anlisis del derecho eliminando toda referencia a valores, para volver
luego a atribuirle un sentido de valor con el criterio funcional de la autojustificacin del sistema o de su
autoconservacin (46) . Con ello, la desatencin respecto a principios garantsticos los cuales se configuran,
como hemos afirmado, como lmites o correctores de la inercia instrumental, si bien no es exclusiva del
funcionalismo sistmico, se agrava si se erige la racionalidad sistmica como nico criterio regulativo y
legitimatorio del ius puniendi. Y ello por dos caractersticas esenciales de dicha teora. En primer lugar, el anlisis
de la teora sistmica se centra en la organizacin del todo social, y en el plano del Derecho, en las funciones que
ste aporta al mantenimiento de la estabilidad del sistema. Ello conlleva que el individuo no es asumido en su
subjetividad, sino que se lo concibe como un elemento estructural ms del sistema, o bien como un subsistema
situado en el entorno del sistema social (47) . Las implicaciones polticas de esta posicin son evidentes; la
referencia al sistema social como un todo autnomo tiende a auspiciar subrepticiamente una concepcin holista y
organicista de la sociedad, en la que los intereses del individuo son reconocidos en tanto vienen atribuidos por la
misma y, por tanto, pueden ser sacrificados funcionalizados en aras del inters superior de la perpetuacin del
todo social (48) . En palabras de Schelsky, desde el anlisis sociolgico: En el anlisis funcionalista-sistmico el
Derecho se entiende opuesto al individuo; no es "su" Derecho, sino el Derecho del sistema. Su funcin consiste en
el establecimiento de un funcionamiento lo ms libre de conflictos, lo ms "armnico" posible; en la creacin de
una "cooperacin productiva" en la cual el individuo participa indirectamente como "parte del sistema"; por ello
mismo los intereses del individuo sern tambin slo indirectamente garantizados (49) . La misma idea apunta
Garca Amado, refirindose a la racionalidad sistmica desde una perspectiva metodolgica jurdica: Desde este
enfoque, tanto el sistema social global como sus subsistemas, entre los que se encuentra el jurdico, aseguran por
s mismos las condiciones de su subsistencia, autorregulan sus propios mecanismos integradores y adaptadores al
medio respectivo. Con ello, los sujetos particulares, considerados individualmente, no poseen las claves para influir
el funcionamiento del sistema, sino que son ellos los que estn determinados por ste como meros engranajes,
poseedores slo del grado de autonoma suficiente para cumplir su funcin en el sistema, pero no para influir sus
mecanismos (50) . Si aplicamos dicha concepcin, por ejemplo, al mbito de la teora de la pena, nos
encontramos con la clsica oposicin entre los intereses de la colectividad como objeto de proteccin y los
intereses del individuo a quien se impone la pena, como vehculo a travs del se que instrumenta dicha
proteccin: el conflicto se resuelve enteramente del lado de los intereses de la colectividad, dndose, por tanto,
una primaca absoluta a la lgica prevencionista.
No obstante lo dicho, debe afirmarse, a modo de parntesis, que no toda aplicacin del mtodo de anlisis
sistmico en el Derecho penal conllevar per se tal concepcin organicista de la sociedad aunque s cierta
potencialidad poltico-criminal, planteada a continuacin, puesto que el sistema a estabilizar puede ser tanto
directamente el de la sociedad, como el subsistema jurdico-penal en la sociedad. Por cuestiones de orden
expositivo, hemos preferido dejar para un momento posterior epgrafe VI tal matizacin.
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2. En segundo lugar, la teora sistmica aporta un mtodo de anlisis sobre los principios valorativos basado
exclusivamente en el criterio de la funcionalidad, por lo que la referencia a criterios deontolgicos aparece como
un elemento extrao a la lgica sistmica (51) . Como afirma Habermas respecto de la metodologa sistmica, la
cualidad deontolgica de las normas jurdicas queda redefinida se suerte que resulta accesible a un anlisis
puramente funcional (52) . Con ello, las pretensiones de validez y las razones expresadas en los discursos
jurdicos pierden tambin su valor intrnseco (53) . En efecto, si todo elemento del sistema es valorado en base a
su funcionalidad para la estabilizacin del mismo, la Wertrationalitt, caracterizada por ser un criterio de
legitimacin basado, como dijimos, en principios independientes de la satisfaccin de resultados, no tiene cabida
en la argumentacin sistmica, sino que los principios ticos y las garantas limitativas obtendrn su vigencia y su
contenido en tanto en cuanto sean funcionales al fin de la conservacin del sistema: la Wertrationalitt aparece
como funcin de la Zweckrationalitt (54) .
3. En realidad, esta consecuencia: ausencia de principios garantsticos (limitativos de la lgica instrumental)
puede ser reconducida a la anterior: desaparicin del individuo como sujeto autnomo y supeditacin del mismo a
las decisiones (necesidades) del sistema. Y ello en base a dos hechos. Por un lado, en el plano de los
destinatarios de tales principios, la referencia a criterios ticos de justicia slo tiene sentido a partir de la
consideracin del individuo, nico portador de derechos subjetivos inalienables (55) . Ello es patente en lo tocante
a los lmites o garantas frente a la pena preventiva, los cuales se predican respecto de los intereses del
delincuente o de los potenciales delincuentes frente a los de la colectividad. Entonces, la ausencia del individuo
como integrante de la racionalidad sistmica implica la inexistencia de deontologismo, de principios garantsticos
no contingentes. Por otro lado, en el plano de la fundamentacin de los principios, stos, en la filosofa poltica de
raigambre liberal, suelen venir establecidos a partir de una lgica intersubjetiva, ya discursiva, ya consensual
(56) . Como afirma Maihofer, mientras que la Zweckrationalitt parte de una perspectiva decisoria subjetiva (ya
sea individual, ya como en el Derecho penal colectiva), la Wertrationalitt se fundamenta y justifica desde una
perspectiva intersubjetiva (57) . En cambio, si, como en la teora sistmica, el individuo no es sujeto de
comunicacin y decisin, sino, por el contrario, nicamente es objeto de las decisiones tomadas con base en la
autoreferencialidad del sistema, no cabe la posibilidad de fundamentar, dentro de dicha racionalidad, valores o
principios que corrijan o se enfrenten a la exclusiva orientacin funcional a los intereses del organismo social. La
idea de un conflicto entre intereses subjetivos contrapuestos no cabe dentro de la racionalidad sistmica, puesto
que sta va dirigida hacia la satisfaccin de los intereses de un solo sujeto: el sistema, en el cual los conflictos
y tensiones, al igual que los principios ticos, son decididos y procesados como funcionales o disfuncionales
respecto a su propia pervivencia (58) . Puede, as, afirmarse que la racionalidad sistmica parte de las mismas
bases metaticas que el utilitarismo, es decir, de una exclusiva racionalidad instrumental, segn la cual la
correccin de las acciones de la accin social pena se establece en relacin a la satisfaccin de un fin
determinado; en este caso, del fin de la estabilizacin del sistema social. Es por ese motivo por lo que la crtica
que dirige Rawls al utilitarismo, objetndole que en dicha teora se adopta para la sociedad como un todo el
principio de eleccin racional del individuo y que, por ello, no considera seriamente la distincin entre
personas (59) , puede aplicarse de igual forma a la racionalidad sistmica, en la cual el nico individuo decisor
es el sistema.
V. PERSONA Y COMUNIDAD
1. En relacin a estas consideraciones crticas, no pueden dejar de mencionarse algunas rplicas que
recientemente ha introducido Jakobs frente a las objeciones relativas a la instrumentalizacin del individuo en las
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concepciones del Derecho penal de sesgo sociolgico-funcionalista y a la concepcin colectivista de la sociedad.
En cualquier caso, y antes de ello, debe decirse que no se pretende con ello erigir a este autor en paradigma del
funcionalismo en Derecho penal, o al menos en paradigma de la concepcin del funcionalismo que tiende a dicha
concepcin organicista de la sociedad. Por el contrario, conviene afirmar desde ahora que algunas de las facetas
si bien no todas de la concepcin del Derecho penal de Jakobs vienen a ser bastante ms liberales al menos en la
ltima evolucin de la misma (60) que otras teoras de la pena que parten asimismo de concepciones
funcionalistas; de igual forma que la concepcin de Luhmann sobre la pena de su metodologa jurdica me ocupar
ms adelante viene a ser bastante ms liberal que la mantenida por funcionalistas como Durkheim o Parsons, en
relacin a la concepcin de lo social (61) . Por el contrario, la exposicin de la postura del profesor de Bonn tiene
esencialmente el fin de enfatizar algunas consideraciones ya realizadas en pginas anteriores.
2. Frente a sus crticos, afirma Jakobs que las objeciones contra el funcionalismo sociolgico parten de una
identificacin errnea entre dicha corriente sociolgica y el colectivismo (62) . Por un lado, el individuo no puede
entenderse al margen de la sociedad; sino que, por contra, es la sociedad la que conforma al individuo: la
identidad de la sociedad conforma la identidad del individuo (63) . Por otro lado, el funcionalismo no ha de implicar
la disolucin del individuo en el todo social, sino que el individuo estar presente en el sistema social en la medida
en que intervenga en los procesos comunicativos del mismo; la atencin al individuo vendr determinada, en otras
palabras, por la autodescripcin de la sociedad (64) . No obstante, condicin de la subjetividad es la propia
funcionalidad de la sociedad: sin una sociedad que funcione faltan las condiciones empricas de la
subjetividad (65) , si bien insiste Jakobs en que la perspectiva funcional no va referida a un modelo concreto:
existen sociedades liberales funcionalmente organizadas y sociedades colectivistas disfuncionalmente
organizadas (66) .
3. Nuevamente ha de insistirse en la diferencia metodolgica entre la facticidad y la normatividad. Sin duda, como
ya se ha afirmado, el funcionalismo puede ser aplicado como un mero mtodo de observacin de lo social, apto
tanto para sociedades liberales como para sociedades colectivistas, tanto para democracias como para
dictaduras; mtodo segn el cual el objeto cuya funcionalidad ha de analizarse es el status quo: el sistema
democrtico en un caso, el sistema dictatorial, en otro, puesto que lo que se observa es lo dado: el ser, no el
deber ser. As, un mismo fenmeno social podr aparecer como funcional para una sociedad liberal y como
disfuncional para una sociedad colectivista. Pero el criterio de observacin puede convertirse en criterio de
decisin, como, por ejemplo, viene hacindose respecto de la sancin penal: la pena debe ser, es decir, viene
legitimada en tanto en cuanto estabilice el sistema. Jakobs, en la rplica a sus crticos acabada de exponer,
parece confundir el plano de la argumentacin, al rebatir objeciones normativas polticas con consideraciones
sociolgicas (67) . La misma impresin puede sacarse si atendemos a la rplica dada por el autor alemn a las
crticas de idntico signo: instrumentalizacin del individuo en aras de las satisfaccin de intereses colectivos, en
materia de culpabilidad, cuando afirma que su concepcin de la misma slo trata de la descripcin de las
condiciones funcionales de la sociedad. La descripcin no instrumentaliza, sino que deja abierta una
instrumentalizacin previamente dada (68) . En cualquier caso, como ya dijimos, lo que habr que determinar es
el objeto a estabilizar. Volveremos inmediatamente sobre ello. Pero antes hemos de detenernos an en otra
cuestin vinculada a la diferencia entre facticidad y normatividad, relativa al concepto de persona.
4. Sin duda es cierta la afirmacin de Jakobs de que la identidad de la subjetividad entendida como la
conformacin del individuo a travs de los procesos de socializacin depende de la identidad de la sociedad en la
que los sujetos interactuen entre s, realidad que, como el mismo autor pone de manifiesto, ha sido especialmente
resaltada en el debate filosfico-poltico entre el comunitarismo y el liberalismo (69) . Pero lo que asimismo ha sido
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puesto de relevancia en dicho debate, y ha determinado su evolucin posterior, es que debe establecerse una
ntida separacin entre lo que es el aspecto ontolgico o emprico (ser) y lo que es el aspecto poltico o normativo
(deber ser), y que del primero no tienen por qu derivarse consecuencias para el segundo (70) ; ni, por tanto,
pueden rebatirse crticas normativas con argumentos ontolgicos o empricos, como parece hacer Jakobs.
Expresado de otra forma: del hecho de que el horizonte psicolgico-moral del individuo venga determinado por la
conformacin de la sociedad dada, no tiene por qu derivarse que el Derecho aparezca legitimado para servir de
mecanismo internalizador de dichos valores, ni que los intereses y libertades del individuo hayan de venir
delimitados por los intereses del organismo social. Ello, denominado por los crticos liberales al comunitarismo con
el trmino falacia comunitarista (71) , no es ms que la derivacin del deber ser a partir del ser, es decir, una
falacia naturalista.
5. Tambin en lo relativo a la comprensin del sujeto y su relacin en sociedad debe establecerse una diferencia
entre lo fctico y lo normativo, distinguiendo as la nocin de individuo de la de persona. Frente a la anterior, el
concepto de persona es convencional y normativo: est constituido por normas, por el mbito de derechos y
deberes frente a las dems personas y frente al poder estatal. En otras palabras, el status de persona determina
la forma en que el Derecho debe tratar con el individuo. El mismo Jakobs ha enfocado en su teora de la
imputacin un concepto tal de persona (72) . En este sentido, afirma Forts que la nocin abstracta de persona
aparece como una envoltura de proteccin (Schutzhlle), un mbito exterior que delimitar los mrgenes de
imputacin de responsabilidad y de respeto por parte del Derecho (73) . En consecuencia, la determinacin del
mbito de dicha envoltura determinar la forma de concebir los lmites y garantas materiales al ius puniendi; as,
si, partiendo de algunas premisas funcionalistas, los principios valorativos se despojan de su carcter
deontolgico, y se determina su contenido en funcin de las necesidades de pervivencia del sistema, el status de
persona ser moldeable en funcin de la satisfaccin coyuntural de dicho fin; en cambio, partir de premisas
liberales, que den prioridad a los intereses del individuo frente a los del sistema social, implicar una ms firme
delimitacin de los mrgenes de dicha envoltura, puesto que sta vendr delimitada en atencin a premisas
deontolgicas, independientes de la satisfaccin de fines instrumentales, erigindose, entonces, en una verdadera
barrera de proteccin frente al poder estatal. Todo ello es entroncable con la cuestin relativa a qu criterio se
establece como prius axiolgico a partir del que derivar decisiones materiales: el sistema social o el individuo. As,
siguiendo a Forts, en una concepcin liberal y democrtica del Derecho debe establecerse an un concepto
ulterior de individuo: ste no es slo persona responsable frente al Derecho: sbdito, sino que tambin se
erige en persona responsable del Derecho: ciudadano, en la terminologa de este autor; es decir, las
obligaciones y las libertades, los mrgenes de imputacin y las garantas frente a la misma, los delitos y las penas
han de ser decididos intersubjetivamente, al amparo de un procedimiento en condiciones de igualdad, cuyo modelo
por excelencia viene representado por el contrato social (74) . En sentido similar, afirma Baurmann que la imagen
del hombre en un Estado de Derecho es la de una persona racional y autorresponsable, para quien su mayor
inters radica en la libertad (75) . Frente a este modelo intersubjetivo de legitimacin (76) , el cual, por decirlo
grficamente, opera desde abajo, es decir, desde las decisiones tomadas por los individuos en condiciones de
igualdad, el modelo de legitimacin funcionalista y, en general, cualquier concepcin holista de lo social, segn la
cual, siguiendo el axioma aristotlico, el todo es superior y anterior a las partes lo hace desde arriba, siendo el
sistema social, a partir de sus intereses, quien establece los derechos y deberes, los mrgenes de lo punible en
Derecho penal. As, en la discusin entre el comunitarismo y el liberalismo, el primero concibe las relaciones entre
los individuos como una cohesin orgnica basada en los valores que imperan en una sociedad dada, de forma que
la integracin de los individuos se realizar por medio de la asimilacin e interiorizacin de dichos valores,
constituyendo la identidad moral colectiva la identidad moral de la persona. Frente a ello, el liberalismo parte del
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principio de la autonoma moral, el cual protege a la persona frente a las concepciones morales de la mayora,
permitiendo, en suma, la diferencia y el disenso. As, en una sociedad liberal, y a diferencia de en una comunidad
tica, el Derecho slo aspira a establecer el mbito externo de relaciones intersubjetivas para proteger los
intereses esenciales de los ciudadanos, sin atribuirse el fin de integracin y cohesin social a travs de la
conformacin del esquema de valores (77) . No es difcil, tras las consideraciones anteriores, establecer una
diferenciacin entre teoras liberales y comunitaristas en materia de los fines de la pena. Plantearemos algunos
ejemplos en el epgrafe siguiente.
6. El respeto a los principios garantsticos en Derecho penal, la Wertrationalitt, viene referido tanto a la propia
justificacin de la pena y sus fines (lmites legitimatorios), como al establecimiento de los lmites a la imputacin y
responsabilidad (lmites materiales). En la primera cuestin, la teora de la pena de Jakobs volviendo al autor que
motiv esta digresin, desvinculada de reminiscencias welzelianas relativas al ejercicio en la fidelidad a derecho
(78) , presenta un respeto escrupuloso a premisas liberales: la idea de la proteccin de la expectativa normativa,
de reafirmacin en las potenciales vctimas de la confianza en la vigencia de la norma, puede entenderse como el
mantenimiento de la expectativa de que los participantes en el contrato social respetarn los trminos del mismo,
como la proteccin de los mrgenes de seguridad necesarios para el pacfico disfrute de los intereses del
ciudadano, la cual entronca con el axioma liberal de la prioridad en la defensa de la libertad y seguridad de la
persona como labor del Estado (79) . De igual forma, dicho autor se ha esforzado por establecer, en lo tocante a
la imputacin objetiva, un mbito de autonoma del individuo basado en la competencia del rol de persona, el cual
trasciende el mero mbito de las cogitationes (80) . No obstante, la situacin parece ser distinta respecto a la,
por lo dems polmica, concepcin del autor alemn de la responsabilidad subjetiva, segn la cual la culpabilidad
es entendida como un mero derivado de la necesidad de prevencin, de forma que los presupuestos de imputacin
subjetiva, as como su medida, vendrn determinados por dicha necesidad (81) . Los lmites a la punicin, la
racionalidad valorativa, es as funcionalizada a partir de las necesidades de prevencin general, de la racionalidad
instrumental; el contorno del concepto de persona, en materia de responsabilidad subjetiva, parece venir
determinado, por tanto, desde arriba, desde criterios de proteccin de la colectividad, de estabilizacin del
sistema.
VI. DERECHO COMO MEDIO PARA EL ORDEN SOCIAL VS. DERECHO COMO ORDEN SOCIAL
1. No entraremos en profundidad sobre la concepcin de la culpabilidad en Jakobs; entre otras razones, porque,
como ya hemos afirmado, la teora del delito de Jakobs no es objeto central de este estudio. En cambio, s ha de
retomarse una cuestin que dejamos pendiente. Como hemos afirmado en multitud de ocasiones, el fin establecido
por la lgica sistmica radica en la estabilizacin y pervivencia del sistema. Lo que debemos plantearnos,
entonces, es de qu sistema estamos hablando cuando decimos que el Derecho debe servir a tal fin de
estabilizacin; cuestin que normalmente no suele distinguirse con la suficiente nitidez. A este respecto, el papel
del Derecho puede entenderse de dos formas: por un lado, como medio para la estabilizacin y cohesin del orden
social y, por otro, como orden social, el cual persigue su propia estabilizacin dentro del orden social (82) .
Expresado en la terminologa luhmaniana, el Derecho se configura como un subsistema autnomo y cerrado
ubicado, a modo de crculo concntrico menor, en el sistema social, apareciendo ste para el sistema Derecho
como parte del entorno (83) , y la estabilizacin perseguida por el Derecho puede venir referida tanto al sistema
social como al subsistema Derecho. La distincin puede resultar compleja y, hasta cierto punto, superflua, ya
que el hecho de que Derecho sirva como medio al fin de la estabilizacin social implicar que el subsistema
Derecho se estabilizar dentro del sistema social, en tanto en cuanto ser reconocido; y, viceversa, el hecho
de que el Derecho sea estable dentro del sistema social, es decir, que sus normas sean reconocidas, implicar que
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sirve al fin de estabilizacin social, ya que reducir la violencia social y, en ltima instancia, la desintegracin
social. No obstante, la optar por uno u otro modelo puede conllevar diversas implicaciones polticas y, por ello,
jurdicas. Hemos de recurrir a los ejemplos para matizar dichas diferencias.
2. Por un lado, la nocin del Derecho como un instrumento para la estabilizacin social se corresponde con la
concepcin comunitarista de la sociedad, segn la cual slo una identificacin slida entre sus miembros en
torno a valores, convicciones y afectos comunes posibilita la pervivencia del colectivo y evita la disgregacin de
la sociedad; valores y convicciones que constituyen la identidad de la comunidad, la cual determinar la identidad
moral y del individuo y establecer los esquemas de actuacin social. Desde esta concepcin organicista de lo
social, el Derecho es postulado la expresin de la moral colectiva, y se configura como vehculo del mantenimiento
de dicha identidad, con el fin, por tanto, de asegurar las condiciones de su pervivencia. Y el delito es, ante todo,
la manifestacin de la infidelidad hacia la comunidad. Dicha concepcin de lo social est presente, por ejemplo, en
la funcin tico-social de Welzel o de H. Mayer, segn la cual los valores plasmados en las normas, como
emanacin del espritu del pueblo representan el ethos que aglutina y da identidad a la comunidad tica (84) . Fin
del Derecho penal, concebido ste como poder espiritual configurador del orden (85) , es entonces el
mantenimiento de esos valores en la conciencia de los miembros de la comunidad. Afirma, por ejemplo, H. Mayer:
La funcin preventivo-general del Derecho penal encuentra su fundamento moral en su determinacin de
presentar la realidad moral del pueblo y de probar la realidad y el poder del orden de las costumbres y del Derecho
sobre el injusto (86) . La prioridad de la proteccin de los valores de la actitud frente a la proteccin de bienes
jurdicos puede interpretarse funcionalmente como un ms eficaz medio para la proteccin ltima de stos (87) ;
pero su razn de ser, su justificacin, tiene su origen en premisas filosfico-polticas derivadas de dichos
antecedentes especialmente del estatalismo tico hegeliano (88) , segn las que misin del Derecho penal es el
fortalecimiento de la identidad tica de la comunidad, a travs de la conformacin de las costumbres morales, de
una actitud fiel a los valores que la cohesionan. De similares premisas polticas parte tambin la conocida
concepcin de Lord Devlin, denominada por Hart como la tesis de la desintegracin, segn la cual el Derecho
penal ostenta el cometido de asentar e imponer la moral dominante en la comunidad, con el fin ltimo de
fortalecer los vnculos morales que la mantienen unida y evitar as su disgregacin (89) . Y en poco dista,
respecto de las acabadas de ver, la forma de comprender la sociedad y el papel en la misma de la pena en los
funcionalistas Durkheim y Talcott Parsons. Para el primero de ellos, la pena sirve al restablecimiento de la
conciencia colectiva conjunto de valores, creencias y afectos que aglutinan la identidad de la comunidad (90)
alterada por el delito. Con la imposicin de la pena, comprendida como reaccin pasional (91) , los instintos
irracionales de venganza la clera pblica, en expresin de este autor son sublimados y canalizados,
restableciendo el clima de solidaridad social anterior al delito. La verdadera funcin de la pena, afirma Durkheim,
es mantener intacta la cohesin social, conservando en toda su vitalidad la conciencia comn. Si se la negara de
una manera categrica, perdera aqulla necesariamente su energa, como no viniera a compensar esta prdida
una reaccin emocional de la comunidad, y resultara entonces un aflojamiento de la solidaridad social. Es preciso,
pues, que se afirme con estruendo desde el momento que se la contradice, y el nico medio de afirmarse es
expresar la aversin unnime que el crimen continua inspirando. La pena es, as, el signo que testimonia que los
sentimientos colectivos son siempre colectivos, que la comunin de espritus en una misma fe permanece intacta
y por esa razn repara el mal que el crimen ha ocasionado a la sociedad (92) . T. Parsons, por su parte, contina
la senda iniciada por Durkheim, en la cual introduce adems perspectivas freudianas de psicologa profunda. Para
el socilogo americano, la esencia de la integracin social yace en la identificacin interna en torno a valores
morales. Para mantener dicha integridad, el Derecho se erige en factor de socializacin, por medio de cuyas
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normas se internalizan los valores que rigen en la sociedad, cohesionando as una comunidad tica, sin la cual
resultara inviable la pervivencia de la sociedad (93) . Como conclusin, puede afirmarse que todos estos autores
parten de una concepcin orgnica de la sociedad, cohesionada en torno a valores y convicciones comunes,
segn la cual el Derecho tiene el fin esencial de mantener la integridad de los valores de los que la misma recibe
su identidad, de fortalecer la cohesin social, aunque ello sea canalizado por vas diversas: en unos por medio de
la internalizacin de valores, en otros por medio de la satisfaccin de instintos de venganza, por medio de la cual,
va exclusin del chivo expiatorio, se cohesionan y fortalecen los vnculos afectivos de la colectividad.
Caracterstica comn a todas ellas es, adems, el rechazo de las teoras liberales del orden social y, en lnea con
lo anterior, el rechazo de la proteccin de bienes jurdicos como fin del Derecho penal (94) .
3. Tenemos, as, que la concepcin orgnica de algunos funcionalistas concepcin tambin mantenida por autores
que parten de similares premisas filosfico-polticas lleva a mantener para el Derecho el fin de cohesin de la
misma. De dicha funcin del Derecho como estabilizador del organismo social, va cohesin de convicciones
morales, deben distinguirse, como deca, las posturas que parten de la estabilizacin del sistema jurdico dentro
del sistema social. Dicha postura no prejuzga necesariamente dicha concepcin orgnica y tica de la comunidad,
por lo que no se habr de darse la fusin entre Derecho y moral de la que adolecen las anteriores posturas. Segn
esta segunda comprensin del Derecho, la incidencia del mismo sobre la sociedad no va orientada en este caso a
fines de integracin o fortalecimiento de la identidad moral comn, sino que aqul slo persigue, en un cierto
grado, su reconocimiento en la sociedad; en otras palabras, que sus normas sean respetadas por los ciudadanos;
o, en la versin de Luhmann y Jakobs, ni siquiera eso: para ellos basta con que las normas orienten los contactos
sociales mediante la expresin de la vigencia fctica de la expectativa normativa. Como puede verse, esta
comprensin: estabilizacin del subsistema Derecho, dista mucho de la anterior: estabilizacin del sistema social
por el Derecho. Y es a la primera de stas a la que se tiende en algunas justificaciones programticas de la pena
y el Derecho penal, cuando se afirma que ste tiene el fin de ejercitar en el reconocimiento de la norma (95) o
la misin de mantener el respeto general a dichas normas (96) . Tambin en el mismo sentido pueden
entenderse las cada vez ms abstractas declaraciones de Jakobs sobre el fin de la pena, cuando afirma, por
ejemplo, que la pena manifiesta identidad social (97) o que sirve al fin de la confirmacin de la realidad de las
normas (98) , siempre que a pesar de las similitudes terminolgicas con las anteriores nociones metafsicas de la
comunidad se entienda dicha identidad social no como una identidad moral o afectiva, metafsica o colectiva,
sino meramente como la identidad normativa, es decir, el conjunto de normas jurdicas emanadas en una sociedad.
4. El problema al que se enfrentan estas concepciones es precisamente el contrario al de las anteriores. Si stas
partan de una fuerte identificacin entre moral y Derecho, las que ahora estamos planteando adolecen de un
carcter tautolgico y circular (99) . En efecto, la finalidad del Derecho de ejercitar en el reconocimiento de la
norma no es ms que la pretensin de respeto a que tiende todo sistema de normas prescriptivas. Como afirma
Frommel, estabilizacin de la norma se convierte en este contexto en un concepto tautolgico. Por definicin, las
instancias de control penal estabilizan el orden respectivo (100) . Con afirmar dicho fin no se ha dicho an nada,
puesto que no se explicita cmo debe llevarse a cabo (101) . As, ese respeto puede perseguirse por medio de la
mera motivacin coactiva amenaza de un mal, lo que puede llamarse acatamiento; o puede buscarse tambin por
medio de criterios de vinculacin poltica, basados en la motivacin fundada en la razonabilidad y justicia del
Derecho, lo que puede denominarse aceptacin o reconocimiento en sentido estricto (102) . Pero ello puede
tambin perseguirse a travs de las vas expuestas anteriormente moralizacin y satisfaccin de instintos de
venganza, entendidas funcionalmente, esta vez, como medio de reconocimiento del Derecho (103) . De similar
problema de circularidad parece adolecer, por otra parte, la luhmaniana proteccin de la expectativa normativa,
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como uno de los medios para ejercitar en tal reconocimiento. Se afirma, desde esta posicin, que la pena tiene el
fin de estabilizar la vigencia de la norma, pero no se afirma con claridad qu mecanismo operar para satisfacer tal
fin, sobre todo cuando los defensores de la misma rechazan expresamente cualquier fin directivo evitador de
conductas lesivas (104) . Expresado de otra forma: si lo que se protege es la seguridad de la expectativa de los
participantes en el trfico social (potenciales vctimas) de que terceras personas (potenciales delincuentes) no
vulnerarn las normas y, por tanto, sus intereses, cmo puede garantizarse esa seguridad si no es precisamente
a travs de la activacin de medidas preventivas frente a esas terceras personas?
VII. CRTICA A LA COMPRENSIN DE JAKOBS DE LA DOGMTICA
1. A modo de conclusin intermedia, puede decirse que lo que separa a Luhmann y a Jakobs de otras aplicaciones
del funcionalismo sociolgico en Derecho penal es que mientras stas parten de la estabilizacin del sistema
social, por medio de una lnea de continuidad entre la moral, el Derecho y el Estado, el primero parte de la
estabilizacin del subsistema del Derecho separndolo del subsistema Moral dentro del sistema social. Y que
mientras las primeras incurren en una (con)fusin entre Derecho y moral, la concepcin de Luhmann/Jakobs
incurre en problemas de circularidad y tautologa.
2. Ello viene motivado, a mi juicio, por lo siguiente. La incorporacin que hace Jakobs a la dogmtica jurdico-penal
de los mtodos de anlisis formalizados y abstractos de la teora sistmica le llevan a atribuir a la dogmtica un
carcter positivista y formal (105) . La abstraccin y formalismo se manifiesta, por un lado, en la
normativizacin conceptual realizada en las categoras del delito, asumiendo la terminologa sociolgica (106) .
Pero no este el aspecto que ahora interesa resaltar. La cuestin va dirigida hacia el papel que Jakobs otorga a la
dogmtica jurdico-penal como labor del intrprete del Derecho. Para este autor, el papel del intrprete jurdico ha
de limitarse a descripcin, a la explicacin del sistema positivo de normas en una sociedad dada en su caso, en la
sociedad alemana (107) , respecto a la finalidad genrica de estabilizacin del primero en la segunda, sin
introducir consideraciones valorativas sobre cmo debera ser la conformacin de dicha sociedad, es decir, cmo
debera ser el Derecho penal que emanara de esa sociedad (108) . Como, por ejemplo, pone de manifiesto Mssig,
discpulo de Jakobs, los puntos de partida de la teora sistmica son, esencialmente, ciegos ante la problemtica
jurdico-penal de la legitimacin. Coherentemente, su versin de la teora de la prevencin general positiva... es
un modelo formal y positivista en la medida en que da por supuesta, es decir, no convierte en el tema a tratar, la
configuracin concreta de la sociedad (109) . Y lo que este autor afirma de dicho fin de la pena es, en realidad,
la concepcin general de la dogmtica de Jakobs, segn la cual el intrprete ha de limitarse a analizar el Derecho
positivo y renunciar a la introduccin de criterios polticos (-criminales) (110) de validez y legitimidad. Es dada
esta concepcin por lo que algn autor ha calificado el mtodo de Jakobs como sociolgico, puesto que la
construccin dogmtica ha perdido toda autonoma valorativa (y, por ello, toda posibilidad de aportacin de
principios correctores) y se ha hecho esclava de la constatacin emprica de cules son las funciones del
subsistema jurdico-penal en el sistema social (111) .
3. Coherentemente con el mtodo de anlisis de la teora sistmica, Jakobs plantea una concepcin del trabajo
dogmtico despojada de prescriptivismo, de criterios axiolgicos normativos, desde los que informar la
construccin del sistema. Para ello, se ve obligado a construir un sistema del delito de gran abstraccin, el cual,
como algunos de sus crticos le han objetado, es compatible con la configuracin poltica de cualquier sociedad,
tanto liberal como colectivista (112) . La contestacin de Jakobs a estas crticas parece ser la siguiente: el
intrprete no es quin para cuestionar la legitimidad del Derecho penal; sta depender de la legitimidad del
sistema poltico-social del que es fruto; por ello afirmaba, como vimos, que la perspectiva funcional por l
empleada no est vinculada a ningn modelo en concreto y que la atencin a las garantas de los individuos
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dependern de la autodescripcin de la sociedad (113) ; es decir, que ello no es algo que deba pertenecer a la
agenda de trabajo del dogmtico.
4. La primera cuestin que puede surgir es si nos encontramos una vez ms ante el ya expuesto problema de la
distincin entre la facticidad: descripcin, y la normatividad: decisin, cuestin que, de ser su respuesta
afirmativa podra llevarnos a objetar a Jakobs el incurrir en una falacia naturalista. A mi juicio, no es este el caso.
La distincin entre facticidad y normatividad no se da ahora, a diferencia de como fue planteada ms arriba, en
relacin a los efectos y funciones del Derecho y la pena en el entorno social, sino dentro de la interpretacin y
elaboracin dogmtica del Derecho. As, Jakobs parte de la facticidad, en cuanto toma al Derecho conjunto de
decisiones tomadas por el Legislador como un factum social, y se limita a describirlo desde el punto de vista de su
estabilizacin dentro del sistema social. Lo prescriptivo del Derecho normas y principios valorativos es asumido
entonces como un hecho sujeto a la mera observacin y explicacin, y no algo sobre lo que deban, a su vez,
emitirse decisiones valorativas prepositivas. Estamos, en suma, ante un modelo metodolgico positivista y formal.
As, la desvinculacin pretendida por Luhmann y Jakobs respecto a consideraciones valorativas, que les permite
renunciar a diferencia de Talcott Parsons a concebir un modelo de sociedad y de las relaciones entre sus
miembros y el Estado basada en las convicciones morales y, por ello, a la confusin citada entre Derecho y Moral,
llega hasta el extremo de prescindir de toda referencia axiolgica y valorativa exterior al derecho positivo mismo:
al sistema Derecho. Ello puede venir dado por una diferente comprensin estructural de la teora funcionalista. A
diferencia de T. Parsons, quien conceba los sistemas como entes abiertos, interrelacionados entre s
funcionalmente (por ejemplo: Derecho-Moral-Sociedad), Luhmann da un paso ms y caracteriza los sistemas como
cerrados: los sistemas operan en funcin de los procesos de comunicacin dados dentro de los mismos
autorreferencialmente, sin influencia directa de los generados en el entorno (114) . As, para el sistema Derecho
positivo el mbito de legitimacin valorativa sistemas moral y poltico pertenece al entorno, por lo que no
afectar a las operaciones y decisiones tomadas en el interior del mismo (115) . Las palabras de Habermas
expresan inmejorablemente esta idea: Al final de un largo proceso de desencantamiento por parte de las ciencias
sociales, la teora de sistemas liquida los restos del normativismo del derecho natural racional. El derecho, que
acaba reducindose a un sistema autopoytico, queda despojado, desde ese punto de vista sociolgico,
distanciador y extraante, de todas sus connotaciones normativas...Su validez, el derecho slo puede hacerla
derivar positivsticamente [sic.] del derecho vigente; se ha despojado de toda pretensin de validez que pueda
tener un alcance mayor. No hay ni un output que el sistema jurdico pudiese suministrar en forma de regulaciones:
no le estn permitidas las intervenciones en el entorno. Ni tampoco hay un input, que el sistema jurdico recibiese
en forma de legitimaciones: tambin el proceso poltico, el espacio de la opinin pblica y la cultura poltica
constituyen entornos, cuyos lenguajes el sistema jurdico no entiende (116) . Ello lleva a Luhmann a concebir la
aplicacin del Derecho al modo positivista de la superada jurisprudencia de conceptos, como queda puesto de
manifiesto en la enunciacin que hace Garca Amado del mtodo jurdico luhmaniano: Para Luhmann, la aplicacin
del derecho no es un acontecimiento para cuya racionalidad tengan que aportar nada las valoraciones del juez.
Las decisiones de ste estn "condicionalmente programadas" en las normas generales, de modo que cuando se
da el supuesto previsto en el antecedente o supuesto de hecho de la norma la decisin debe recaer como mera
aplicacin de lo establecido en el consecuente de la misma. La racionalidad de la decisin programada que el juez
lleva a cabo consiste en su coincidencia con los criterios marcados en la decisin programadora del
legislador (117) . En conclusin, y volviendo al tema que a nosotros concierne: el sistema poltica criminal pasa
a formar parte del entorno del sistema Derecho positivo, por lo que las consideraciones valorativas del primero
en nada afectarn a ste.
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5. La asuncin de la metodologa sistmica luhmaniana en el Derecho penal realizada por Jakobs aboca, por tanto,
a volver a levantar la barrera infranqueable que separa la poltica criminal de la dogmtica (118) .
Independientemente de que quepa dudarse de si el mismo Jakobs es en realidad fiel a tal pretensin puesto que
no pocos de sus escritos pueden hallarse referencias valorativas no precisamente observadas en la legislacin
vigente alemana (119) , lo que en realidad debe plantearse es si tal pretensin es fcticamente viable, por un
lado, y si es normativamente correcta, por otro.
6. Por lo que respecta al primer aspecto, sabido es que las disposiciones legales, como enunciados lingsticos que
son, vienen caracterizadas por un margen considerable de vaguedad y ambigedad en el mbito de significado de
sus trminos (120) , lo que, en afirmacin de los crticos a la metodologa jurdica positivista, impide concebir la
aplicacin de la ley como una mera subsuncin formal, sino que para ello juega un papel importante la decisin e
interpretacin del aplicador del Derecho, la cual, siempre dentro del marco de significado de la norma del sentido
literal posible, vendr dada inevitablemente a partir del razonamiento instrumental (fines) y valorativo (principios)
(121) . En este sentido, de la mera descripcin de los textos legales no pueden derivarse ni el telos de las mismas,
ni los principios rectores orientadores de todo el sistema, sino que stos habrn de venir dados a partir de una
serie de criterios de argumentacin y razonamiento prctico, previos al derecho positivo, que indicarn la
orientacin interpretativa a tomar en relacin a dichos textos legales. Es esta realidad, asumida mayoritariamente,
la que impone a la dogmtica jurdica su labor esencial; como, por ejemplo, afirma Silva, una caracterizacin de
la dogmtica que la aproxima a su verdadera misin es la de aadir a los enunciados de la ley otros enunciados,
que se emplean en la fundamentacin de decisiones junto a la ley misma (122) . La pretensin de Luhmann de
que el juez no sea ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley, segn la clsica expresin de
Montesquieu, implica retrotraer la metodologa jurdica al formalismo positivista decimonnico, por lo que el destino
de la misma ser inevitablemente toparse con el problema hermenutico (123) . Y respecto de la dogmtica
jurdico-penal la cual, al fin y al cabo, halla su misin fundamental en la aportacin de criterios razonados y
razonables de interpretacin de las normas a los aplicadores del Derecho la misma involucin supone, a mi juicio, el
retorno a un positivismo asptico a toda valoracin poltico-criminal exterior a las palabras de la ley. En cualquier
caso, no puede afirmarse que la metodologa de Jakobs no sea teleolgica, si bien, dado el telos que persigue, en
un sentido particular. Siguiendo la perspectiva sistmica, el criterio axiolgico de interpretacin que emplea el
autor alemn es el basado en la estabilizacin del subsistema jurdico-penal en el sistema social; como aqu ha
sido conceptuado: la pretensin de reconocimiento en la sociedad, pretensin, como decamos, circular, en el
sentido de que todo sistema de normas persigue imponer su carcter prescriptivo y obligatorio o, al menos, ser
asumido como orden consensualmente vlido. Pero, como tambin habamos dicho, la idea de reconocimiento en
sentido amplio no es ms que una frmula vaca y abstracta, puesto que con ella no se pone an de manifiesto
cmo ha de ser llevado a cabo tal fin de autoestabilizacin. En otras palabras, no se afirma an cul es el fin del
Derecho penal. Dicho reconocimiento puede perseguirse tanto por medio del terror o la internalizacin de valores,
como por medio de la bsqueda de respeto en funcin de la justicia e igualdad de su aplicacin; dicha pretensin
de reconocimiento se da, entonces, y como el propio Jakobs afirma, tanto en Estados totalitarios como
democrticos, tanto a partir de una concepcin comunitarista como liberal de la sociedad. De ah el riesgo de
circularidad y tautologa del mtodo del profesor de Bonn, as como su potencialidad reaccionaria. En otras
palabras, dicho prius teleolgico es vaco e inoperante en tanto en cuanto no se especifiquen los medios y lmites
para llevarlo a cabo. Es, en todo caso, una teleologa formal y tautolgica, no material, ya que el telos perseguido
no dice nada respecto del establecimiento de los propios fines. Por ello, por s mismo no puede servir como criterio
de interpretacin del derecho positivo, ni como criterio de construccin del sistema del delito, puesto que en nada
concreta los mrgenes de significado de las disposiciones penales, sino que las convierte en argumentaciones
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circulares, en la medida en que la concrecin del sentido de las normas remite nuevamente a las normas positivas.
As, por ejemplo, la afirmacin de Jakobs de que la idea de la culpabilidad como medio para la prevencin slo
viene a determinar la descripcin de las condiciones funcionales de la sociedad es, en principio, completamente
vaca, puesto que no se pone de manifiesto qu contenido y qu lmites han de conformar dicha culpabilidad, ya
que poco o nada puede extraerse del derecho positivo en esta cuestin. La descripcin no puede ser, por tanto,
el mtodo adecuado para la dogmtica penal, sino que sta ha de venir presidida por consideraciones valorativas,
por decisiones, las nicas que pueden determinar cmo se ha de estabilizar el sistema jurdico-penal, es decir,
cul es el fin y los lmites del Derecho penal y, por tanto, qu direccin ha de tomar la aplicacin del Derecho
penal. En este sentido, las objeciones que vierte Habermas respecto de la metodologa de Luhmann son
perfectamente aplicables a Jakobs: La crtica inmanente a las concepciones del positivismo jurdico... permite ver
que la aplicacin del derecho, y ello de forma cada vez ms explcita, no tiene ms remedio que recurrir a
consideraciones concernientes a objetivos polticos, as como a fundamentaciones morales y a la ponderacin de
principios. Pero esto, en conceptos de Luhmann, significa que en el cdigo con que opera el derecho penetran
contenidos provenientes de los cdigos con que opera la moral y con que opera el poder; por tanto, el sistema
jurdico no es un sistema "cerrado" (124) .
7. Como ya fue afirmado, ni Luhmann ni Jakobs pueden escapar a ese hecho; as, de la lectura de los textos de
ste ltimo pueden entresacarse toda una serie de criterios valorativos orientados a la concrecin de dicho fin
genrico de la estabilizacin del sistema del Derecho, en especial en relacin a los criterios de imputacin. El
mismo fin de proteccin de la vigencia de las expectativas de seguridad de los ciudadanos frente a eventuales
lesiones de sus intereses conlleva ya una toma de postura respecto a cmo realizar aqul (125) , si bien, por un
lado, adolece asimismo de cierta vaguedad y circularidad, puesto que tampoco respecto de l se especifica el
medio para llevarlo a cabo; por otro, Jakobs, en coherencia con su posicin descriptiva, se resiste al menos
tericamente a concretar los lmites garantsticos que operarn como correctores, puesto que stos se limitarn a
los establecidos en el Derecho positivo. En cualquier caso, debemos plantearnos tambin la correccin normativa,
no del concreto fin de la pena en Jakobs, sino de la metodologa dogmtica por l propuesta. A mi juicio, y frente
a poco reflexivas crticas del sistema de Jakobs auspiciadas quiz por su inclusin dentro de la otra versin del
funcionalismo citada, caracterizada por una comprensin organicista de la sociedad y por concebir el Derecho
como un medio de cohesin e integracin de la identidad de la comunidad (126) , no puede encontrarse en la
asuncin de la teora de sistemas realizada por Jakobs una concepcin autoritaria del Estado y orgnica de la
sociedad; por el contrario, como l afirma, su construccin no prejuzga cul ha de ser la descripcin de lo social.
No obstante, la concepcin de la dogmtica planteada, as como el mtodo de anlisis: teora de sistemas, s
conlleva cierta potencialidad poltico-criminal en los resultados a que puede llevar. Como se ha afirmado, la
renuencia hacia una toma de postura de planteamientos poltico-criminales expresos es sustituida por Jakobs por
un elevado grado de abstraccin y formalidad, lo que implica una tendencia manifiesta de circularidad en la
argumentacin. Dicha circularidad y vaciedad tiende, a su vez, al riesgo de reducir las decisiones sobre los
mrgenes de punicin a un puro decisionismo, al no establecerse con concrecin las pautas valorativas de
interpretacin que habrn de guiar la aplicacin del Derecho (127) . Si, como afirmbamos, la finalidad de
estabilidad del sistema jurdico nada dice sobre las formas y principios que deben regir su consecucin, la
necesidad de establecer un criterio axiolgico orientativo de las decisiones remite de nuevo, inevitablemente en
especial en lo tocante a los lmites de la punicin, a la opcin entre establecer, como aspecto rector de dicho
criterio, los intereses del individuo o los de la sociedad, opcin que determinar as el concepto de persona y, con
ello, la forma en que el Estado debe tratar con los ciudadanos; entre otras cosas, porque, como ya hemos
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afirmado, dichos principios y lmites no pueden ser obtenidos simplemente de la descripcin del Derecho positivo,
sino que ello debe venir dado por una determinada orientacin valorativa, centrada en una de las anteriores
opciones. El abandono de Jakobs de dicha opcin al sistema concreto de que se trate, justifica, a mi juicio, las
crticas normativas realizadas contra su metodologa antes, quiz, que contra su ideologa, en relacin al
mantenimiento del status quo y de la potencialidad acrtica y, por ello, reaccionaria de la misma (128) . Y no slo
ello, sino que la ptica metodolgica de Jakobs corre el riesgo de conllevar en s la toma de postura por la ms
conservadora de esas opciones, concretamente la que otorga prioridad axiolgica a la colectividad frente al
individuo. Como ya dijimos, caracterstico de la racionalidad sistmica es el abandono del individuo como sujeto de
las decisiones materiales en el sistema. Por ello, se excluye toda legitimacin intersubjetiva, por un lado, y todo
deontologismo, por otro, ya que todo elemento del sistema es describible slo en atencin a lo funcional para el
mismo, es decir, todo est basado en la racionalidad instrumental consecuencialista, tendente a la estabilizacin
del sistema jurdico en el social. En este sentido, afirma Garca Amado: Desde el momento en que se revela
ilusoria la autonoma moral y de decisin del individuo, la racionalidad de sus acciones slo puede comprenderse
desde el punto de vista del sistema para el que prestan su funcin. De ah que las categoras ticas con que las
acciones de los sujetos suelen ser calificadas slo conserven sentido como descripciones de caracteres del
sistema (129) . Pues bien, la lgica de dicha racionalidad sistmica se prolongar en las decisiones derivadas de
la sistemtica de Jakobs, de forma que se dar prioridad a las necesidades de estabilizacin del sistema jurdico en
la sociedad asumida la imposibilidad de desvincular un sistema de otro, de concebirlos como entes cerrados,
frente a principios valorativos y garantsticos que, en un momento dado, podrn ser disfuncionales al mismo, ya
que no se vern asumidos como razonables por las, en ocasiones irracionales y mediticamente manipuladas,
exigencias punitivas de la sociedad. Ello puede manifestarse con especial relevancia en materia de la culpabilidad
y la determinacin de la pena concreta a imponer, momento ste en que el conflicto entre los intereses del
individuo (concreto delincuente) y los intereses de prevencin colectiva se hacen notablemente patentes. Si el
contenido de la culpabilidad se limita a ser lo necesario para las exigencias de prevencin, prescindiendo de toda
correccin garantstica la cual slo puede entenderse fundada en la atencin a los intereses del individuo, la
decisin vendr fundada slo en aras de la satisfaccin del fin de estabilizacin del sistema Derecho. Frente a
esta crtica, cabra replicarse que ello no es necesariamente as, en cuanto que, si, como afirma Jakobs, los lmites
a la punicin se derivan del sistema positivo concreto, habr que estar a la legislacin en la que la discusin se
enmarque. Pero, insistimos, ello nos llevara a un eterno crculo vicioso, ya que toda legislacin adolece de la
vaguedad y porosidad inherente al lenguaje y todo Cdigo Penal establece unos marcos mximo y mnimo y no
penas exactas para cada caso de punicin, por lo que para interpretar ese Derecho positivo ser precisa la
decisin prepositiva de criterios poltico-criminales de interpretacin. Por otra parte, tampoco el acogerse a los
principios derivados de la Constitucin exime de dichas concepciones valorativas, puesto que en la misma se dan
de igual forma los problemas citados de vaguedad y abstraccin. Como afirma Silva Snchez, la Constitucin, en
realidad, no constituye ms que un marco, que ciertamente delimita las posibilidades de la construccin dogmtica
(y aplicacin del Derecho) de lege lata, pero que en muchos aspectos, dada su amplitud y ambigedad, puede
rellenarse de formas sustancialmente diferentes (130) . En suma, y frente a la afirmacin de Jakobs, la
descripcin, si es aplicada bajo la perspectiva de anlisis sistmica, s instrumentaliza. Por ello, la ideologa liberal
que parece desprenderse de algunos escritos de este autor corre el riesgo de ser pervertida por el empleo de su
metodologa. Conviene, por ello, recordar la crtica de Bock, relativa a la ingenuidad (Naivitt) con que Jakobs
acoge las implicaciones polticas presentes en la teora de sistemas (131) y resaltar, parafraseando a Isaiah Berln,
que el mismo distanciamiento de valoraciones poltico-criminales es ya una postura poltico-criminal (132) .
8. En conclusin, la comprensin mantenida por Jakobs de la dogmtica jurdico-penal es, a mi juicio, tanto
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fcticamente inviable como normativamente incorrecta. Por el contrario, estimo que la dogmtica debe venir
presidida por consideraciones de carcter poltico-valorativo, dirigida, por tanto, no slo al anlisis del Derecho
positivo y a la determinacin lgico-conceptual de las estructuras de imputacin, sino tambin, dentro de los
mrgenes de dicho Derecho positivo y de dichas estructuras lgicas procurando evitar, en otras palabras, el tan
habitual eclecticismo, al establecimiento de los criterios materiales que determinen el merecimiento y la necesidad
de pena de las conductas, lo que inevitablemente conduce a partir de los fines que debe cumplir el Derecho penal
como criterio de decisin y construccin el sistema (133) . Si, como suele afirmarse por la actual hermenutica
jurdica, toda interpretacin del Derecho es, en cierto modo, una creacin del Derecho (134) , la dogmtica debe
asumir su responsabilidad poltica. Desde premisas liberales, aqu mantenidas, el epicentro de las consideraciones
valorativas que habrn de plasmarse en el sistema del hecho punible debe residir en los intereses del individuo y
no en los del sistema social. Ello conlleva dos consecuencias esenciales. En materia de los fines del Derecho
penal, debe rechazarse la sola atencin a la racionalidad utilitarista y su lgica instrumental, asumindose la
racionalidad valorativa no slo como corrector de la anterior, sino tambin como telos del Derecho penal; en otras
palabras, fin del Derecho penal no puede ser slo la proteccin de los ciudadanos frente a los potenciales
delincuentes, sino tambin la proteccin de stos de todos los ciudadanos frente a la violencia emanada del poder
estatal, orientndose la construccin dogmtica y aplicacin jurdica a partir de la ponderacin del permanente
conflicto entre ambos fines (135) . En relacin a la concepcin de la dogmtica, sta debe configurarse como una
instancia cientfica y poltica intermedia entre el ciudadano y el Estado, cuya labor esencial debe ser la de
racionalizar, controlar y limitar la tendencia punitiva expansiva de ste en aras de la proteccin de los intereses
de aqul (136) .
VIII. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA INTRODUCCIN DE LAS CIENCIAS SOCIALES EN
LA ARGUMENTACIN JURDICO-PENAL
1. Ciertamente, la complejidad de la cuestin que motiv estas pginas, relativa a la introduccin de las ciencias
sociales en el Derecho penal, no puede plantearse y, menos an, resolverse, en unas pocas pginas. Hemos, por
tanto, de abandonar aqu la cuestin, pero no sin antes exponer alguna consideracin final sobre la misma. As, a
modo de resumen puede afirmarse lo siguiente.
Metodolgicamente, la facticidad inherente a las ciencias sociales no puede sustituir la argumentacin normativa
propia del Derecho. La decisin sobre un fin determinado de actuacin slo puede obtenerse desde criterios
valorativos. Sin embargo, la orientacin teleolgica asignada a la pena impone a la misma la exigencia de
comprobacin emprica de la satisfaccin de dichos fines. La validacin emprica se convierte, por tanto, en un
criterio insustituible de legitimacin en la discusin sobre los fines de la pena, la cual aporta una importante va de
racionalizacin en la labor punitiva estatal, racionalizacin que puede operar asimismo como principio limitativo, ya
que la efectividad emprica de los efectos pretendidos debe contrastarse en todos los casos, por lo que una pena
que no fuera a satisfacer los fines previstos quedara, por ilegtima, vedada.
No obstante, la aplicacin de las ciencias sociales conlleva tambin considerables riesgos, por lo que, como algn
sector doctrinal viene afirmando, debe acogerse con prudencia (137) . Por un lado, puede tenderse a prescindir
de la atencin a principios garantsticos a la hora de legitimar los fines y medios del Derecho penal, al aplicar los
datos empricos con arreglo a la eleccin de los medios ms efectivos para la satisfaccin del fin. Ello, conviene
reiterarlo, no implica una sustitucin de la argumentacin prescriptiva por la descriptiva (falacia naturalista), sino
la sola atencin a uno de los criterios de legitimacin: la racionalidad instrumental, abandonando la racionalidad
valorativa. Por otro lado, algunas disciplinas propias de las ciencias sociales, tras la pretendida o no pretendida
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facticidad, introducen criterios de naturaleza normativa en sus argumentaciones, de forma que la asuncin del
programa que las mismas presentan no supondr, tampoco, una confusin entre el ser y el deber ser, sino que
implicar la asuncin en el Derecho penal de dichos criterios valorativos y polticos. Ello es especialmente patente
en el funcionalismo sociolgico, cuya aplicacin al Derecho conlleva no slo, en algunas versiones de la misma,
asumir una concepcin organicista de lo social, sino adems, en todas las versiones, el riesgo de la optimizacin
de la racionalidad instrumental asumida como racionalidad sistmica, la cual incluye en s misma el fin a perseguir:
mantenimiento del sistema, y la precarizacin o instrumentalizacin de la racionalidad valorativa: de las garantas
individuales.
2. Como conclusin debe resaltarse la ambivalencia implcita en la aplicacin de las ciencias sociales: (2) si la
misma puede operar como una condicin limitativa del ius puniendi, conlleva asimismo la tendencia a la ampliacin
del mismo. (3) Y si trae consigo una saludable racionalizacin, implica tambin el riesgo de irracionalizacin del
instrumento punitivo.
(2) La tendencia a la ampliacin viene dada, a tenor de lo visto, por el abandono de la atencin a principios
garantsticos de ndole liberal, cuya razn prctica es servir de proteccin al ciudadano frente a la intervencin
punitiva estatal. Mientras que los criterios teleolgicos se vinculan a su correspondencia emprica, los principios
garantsticos, de naturaleza deontolgica, no pueden ser deducidos validados o falsados del anlisis fctico; por lo
que establecer como nico criterio de legitimacin la satisfaccin fctica de fines entendidos como fines
preventivos frente a acciones delictivas conlleva el abandono de la referencia a principios, dando lugar a un
peligroso pragmatismo utilitarista (138) .
(3) El riesgo de irracionalizacin, el cual implica a su vez el riesgo de ausencia de lmites garantistas, viene dado a
partir de la aplicacin en la teora de la pena de la perspectiva de observacin del fenmeno punitivo propia de las
ciencias sociales (139) . Caracterstico de stas es la comprensin del Derecho penal como un medio ms, si bien
con particularidades especficas, de control social (140) ; dicho control social es un proceso de interrelacin y
socializacin que se da en todos los mbitos del desarrollo del individuo en sociedad, y que se establece, de igual
forma que el Derecho penal, en torno a una serie de normas y sanciones. La tendencia a la equiparacin de todo
mecanismo de control social, del Derecho penal con otros medios informales, conlleva el riesgo de precarizar la
formalizacin y limitacin propia del Derecho penal (141) , relativizando su carcter de excepcionalidad, de ultima
ratio, igualando valorativamente a travs de la idea de la equivalencia funcional el mecanismo de actuacin de
dichos controles informales y difusos por ejemplo, internalizacin de valores en el subconsciente producida en el
proceso de socializacin con el del Derecho penal (142) . Consecuencia de esa equiparacin funcional de los fines
de la pena con los mecanismos informales de control social es la actual reconversin en el mbito de las teoras de
la prevencin general positiva de lo que son consideradas funciones latentes en funciones manifiestas. Lo que
conceptualmente distingue a ambas es que, mientras las funciones manifiestas son consecuencias decididas
intencionalmente por un agente y conscientemente asumibles por los integrantes de la sociedad y, por ello,
racionalizables y susceptibles de discusin y aceptacin intersubjetiva, las funciones latentes son efectos que
sirven tambin dentro de los parmetros del funcionalismo sociolgico a la estabilidad social, pero, sin embargo, no
son perseguidas o reconocidas instrumentalmente, por lo que, dado adems sus mecanismos inconscientes de
intermediacin, no son comunicables ni racionalizables intersubjetivamente (143) . La legitimacin como fin del
Derecho penal de funciones latentes ejemplo: satisfaccin de instintos colectivos de venganza no es otra cosa
que la racionalizacin pragmtica de fenmenos irracionales, propia de una concepcin tecnocrtica de la labor
estatal, realizada sin el previo sometimiento de la misma a la aceptacin de los ciudadanos, sustituyndose, as, la
exigencia legitimatoria de consenso por la produccin estratgica del mismo (144) . Ello puede venir dado,
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ciertamente, desde la lgica de la racionalidad sistmica al menos en su normativizacin en Derecho penal, ya
que lo perseguido por la misma es la estabilizacin: reconocimiento del sistema en la sociedad, y en la cual, como
hemos afirmado, los individuos no son sujetos de decisin, sino objeto de decisiones tomadas a nivel sistmico en
orden a su autoconservacin. Por decirlo en forma grfica, el lenguaje de la racionalidad sistmica, basado en el
cdigo binario de lo funcional/disfuncional, no es traducible al lenguaje de la racionalidad intersubjetiva, en el cual
la comprensin de lo social y, por ello, de lo jurdico, parte de la idea democrtica de creacin intersubjetiva del
Derecho, del mutuo reconocimiento de derechos entre los individuos y, por tanto, del establecimiento de principios
no instrumentalizables en aras de la colectividad (145) .
Una versin anterior de este artculo ha aparecido en la revista jurdica argentina Nueva Doctrina Penal, en el
segundo nmero de 1998.
Ver Texto
Ello, asumido como un axioma de razn prctica por la irrupcin de la modernidad ilustrada, es unnimemente
aceptado en la actualidad. Cfr., por ejemplo, Rawls, Zwei Regelbegriffe, en Einfhrung in der utilitaristische Ethik,
Hffe (edit.), Mnchen, 1975, pg. 97; Hart, Introduccin a los principios de la pena, en Derecho y Moral. Ensayos
analticos, Betegn/De Pramo (edit.), Barcelona, 1990, pg. 164; Nino, Introduccin al anlisis del Derecho,
Barcelona, 1991 (4. ed.), pgs. 428 ss.; Fletcher, Utilitarismus und Prinzipiendenken im Strafrecht, ZStW 101 (1989),
pg. 809; Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pgs. 183; Schnemann, Sobre la crtica a
la teora de la prevencin general positiva, en Poltica criminal y nuevo Derecho penal, Silva Snchez (edit.),
Barcelona, 1997, pg. 94.
Ver Texto
Sobre la caracterizacin del utilitarismo como una teora consecuencialista, cfr. Petit, El consecuencialismo, en
Compendio de tica, Singer (edit.), Madrid, 1995, pgs. 323 ss. El trmino consecuencialismo, en la filosofa moral,
procede de G. E. M. Anscombe (Cfr. Surez Villegas, Hay obligacin moral de obedecer al Derecho?, Madrid, 1996,
pg. 44, nota 1).
Ver Texto
Sobre la concepcin del utilitarismo como una tica del resultado, cfr. Williams, Begriff der Moral. Eine Einfhrung
in die Ethik, Stuttgart, 1986, pgs. 91 ss. La indudable proximidad del utilitarismo con el anlisis econmico del
Derecho es puesta de manifiesto, por ejemplo, por Nino (nota 1), pg. 401; Rahmsdorf, konomische Analyse des
Rechts (AR). Utilitarismus und die klassische deutsche Philosophie, Rechtstheorie 18 (1987), pgs. 487 ss.
Ver Texto
Es decir, entendida ampliamente como fin de evitacin de conductas dirigido hacia la generalidad de los ciudadanos,
sin entrar a determinar el modo en que dicho fin se lleva a cabo. En otras palabras, a lo que va referido el texto es al
nivel de justificacin genrica de la institucin social pena, sin entrar en lo relativo a la legitimacin de los fines
que se predican de la misma. Un concepto similar en Prez Manzano Culpabilidad y prevencin: Las teoras de la
prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena, Madrid, 1990, pg. 222.
Ver Texto
Lo pone de manifiesto, por ejemplo, Wolf, Verhtung oder Vergeltung?. Einfhrung in ethische Straftheorien, 1992,
pg. 40.
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Ver Texto
En este sentido, afirman Neumann/Scroth, Neuere Theorien von Kriminalitt und Strafe, Darmstadt, 1980, pg. 1,
que la teora preventiva de la pena y el mismo Derecho penal se presentan como disciplinas normativas asentadas
sobre una base emprica.
Ver Texto
As, Neumann/Scroth (nota 6), pg. 122; similar, Prez Manzano (nota 4), pgs. 38: Derecho penal como ciencia
social.
Ver Texto
Cfr. Neumann/Scroth (nota 6), pgs. 88 ss. y 98 ss.; Prez Manzano (nota 4) pgs. 40 ss. y 43 ss.;
Ver Texto
Cfr., sobre ello, Frankena, Analytische Ethik. Eine Einfhrung, Nrdlingen, 1994 (4. ed.), pg. 117 ss.; Hoerster,
Problemas de tica normativa, Mjico, 1992, pgs. 9 ss. (exposicin de la tesis de Hume en pg. 10); en el mbito de
la teora de la pena, vid. Prez Manzano (nota 4) pg. 220; Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo Penal,
Madrid, 1995, pgs. 214, 220; Silva Snchez (nota 1), pg. 97.
Ver Texto
Welzel, Studien zum System des Strafrechts, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975,
pgs. 137 ss., nota 30 (pg. 138-139), pg. 148.
Ver Texto
No le falta razn a Silva Snchez, Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites,
en Poltica Criminal y nuevo Derecho penal, Silva Snchez (edit.), Barcelona, 1997, pgs. 18, cuando afirma que, en
realidad, la metodologa teleolgica (en su sentido ms amplio: orientacin de la elaboracin doctrinal de la teora
del delito a la obtencin de ciertas finalidades "prcticas" en relacin con la persecucin de la criminalidad) siempre
se ha dado, incluso cuando se declaraba que el sistema se construa en virtud de razonamientos puramente
deductivos a partir de axiomas incontestables (pertenecientes a una determinada ontologa) esto es, de modo
"ciego". Y si ese modus operandi se ha dado siempre, es porque resulta muy difcil negar que todo el Derecho penal
nace precisamente de exigencias de poltica criminal. Cfr. tambin la nota 13.
Ver Texto
Welzel (nota 10) pgs. 138-139, nota 30.
Ver Texto
Vid. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1969 (11. ed.), pgs. 1 ss., pgs. 197 ss. Conviene citar, por cuanto pone de
manifiesto la orientacin teleolgica del sistema del creador del finalismo, las afirmaciones que realiza el mismo
Welzel sobre las premisas de la construccin de su teora del delito en el prlogo a la quinta edicin de su Manual
(1949): El sistema conceptual en el que este libro se basa es insuficientemente caracterizado en ocasiones
nicamente como derivado del concepto final de accin. El concepto de accin afecta en cambio nicamente a la
estructura de la parte del ser del objeto del Derecho penal, cuya completa Kim comprensin slo es posible a travs
de un determinado entendimiento de la especfica funcin tico-social (como proteccin de los valores de la actitud
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jurdica). Desde esta comprensin tico-social del Derecho penal se deriva una direccin de pensamiento uniforme
tanto sobre las teoras de la accin, del injusto, del autor y de la culpabilidad como sobre la teora de la
pena... (citado por Armin Kaufmann, Hans Welzel zum Gedenken, en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert,
1989, pg. 289. Los subrayados pertenecen al original de Welzel).
Ver Texto
Adems de este primer sentido scil. consecuencia fctica de una prctica o institucin social, puede entenderse el
trmino funcin, desde la teora funcionalista-sistmica, tambin referido a sus efectos funcionales/disfuncionales
para el estabilidad del sistema, diferenciacin que, como veremos a continuacin, puede tener relevantes
consecuencias en orden al tema que estamos estudiando. El binomio fin/funcin (en el primer sentido) es empleado,
entre otros, por Ferrajoli (nota 9), pg. 214. Tambin Prez Manzano (nota 4) pgs. 217, quien expone asimismo la
diferenciacin semntica citada del trmino funcin. Sobre los posibles significados del trmino funcin, cfr.
asimismo, Schelsky, Systemfunktionaler, antrhopologischer und personfunktionaler Ansatz der Rechtssoziologie, en
Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, Jahrbuch fr Rechstsoziologie und Rechtstheorie, 1, 1970,
pgs. 37 ss. (pgs. 43 ss.).
Ver Texto
Vid. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, pg. 22; Prez Manzano (nota 4), pgs. 219-
220: un filtro previo que permita ese salto lgico; Silva Snchez (nota 1), pg. 95: Estos datos, por s solos, ni
deben ni pueden tener repercusin alguna en el sistema del Derecho penal; por el contrario, han de ser sometidos a
un juicio de valor para situarlos en el contexto propio de la ciencia normativa, valorativa, del Derecho penal.
Ver Texto
Similar, Beste, Zur Rolle der Sozialwissenschaften im Strafrecht, KritV 1989, pg. 156; Garca-Pablos, Derecho penal.
Introduccin, Madrid, 1995, pgs. 398-399.
Ver Texto
Hoerster (nota 9) pg. 39, poniendo de relevancia que esa opinin es muy minoritaria, partindose
mayoritariamente (Popper, Hare, Klug, Kelsen, etc.) de una frontera de carcter lgico. Debe advertirse, no obstante,
que las consideraciones de Hoerster no van referidas al problema de la pena o del Derecho penal y que, si bien sus
conclusiones son aplicables a la misma, dado el fin instrumental del que parte el deber ser en este caso, no han de
ser, desde nuestra perspectiva, extrapolables ms all. En otras palabras, no se pretende por no estar en
disposicin de ello adoptar una toma de postura con respecto a la llamada ley de Hume sino en el mbito concreto
de lo emprico y lo normativo en el fin de la pena.
Ver Texto
Como parece afirmar Silva Snchez (nota 1), pg. 117.
Ver Texto
Cfr. el empleo de estos conceptos en Silva Snchez (nota 11), pgs. 19-20.
Ver Texto
As, entre otros muchos, Haffke, Tiefenpsychologie und Generalprvention. Eine strafrechtstheoretische
Untersuchung, 1976, pg. 69; Naucke, Generalprvention und Grundrechte der Person, en Hauptprobleme der
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Generalprvention, Hassemer/Lderssen/Naucke (edit.), 1979, pgs. 7 ss. (pgs. 23 ss. y passim); Kunz, Prvention
und Gerechte Zurechnung, ZStW 98 (1986), pg. 828; Prez Manzano (nota 4) pg. 221; Hrnle/V. Hirsch, Positive
Generalprvention und Tadel, GA 1991, pg. 265.
Ver Texto
Cfr. Weber, Soziologische Grundbegriffe, Tbingen, 1984 (4. ed.), pgs. 44 ss.
Ver Texto
Weber (nota 21) pgs. 44 ss.; vid. asimismo Maihofer, Die gesellschaftliche Funktion des Rechts, en Die Funktion des
Rechts in der modernen Gesellschaft, Jahrbuch fr Rechstsoziologie und Rechtstheorie, 1, 1970, pg. 27;
Ver Texto
As, Voss, Symbolische Gesetzgebung, Fragen zur Rationalitt von Strafgesetzgebungsakten 1989, pg. 19, desde
una interpretacin de Weber.
Ver Texto
Alertan sobre ese riesgo, Haffke (nota 20), pg. 68; Beste (nota 16), pg. 174; Kreissl, Vom Nachteil des Nutzens
der Sozialwissenschaften fr das Strafrecht, ZfRSoz, 1988, pgs. 280, 288-289; Silva Snchez (nota 1), pgs. 92-93
(remitindose al autor anteriormente citado): Un "abandono" del Derecho penal en manos de consideraciones
"cientfico-sociales" podra favorecer, dada la ausencia de lmites y controles valorativos, la aparicin de procesos de
estigmatizacin colectiva e hipercriminalizacin desde exclusiva base utilitarista (pg. 93).
Ver Texto
Cfr., recientemente, Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, ZStW
107 (1995), pgs. 843 ss., donde programticamente se establecen las bases de su concepcin, resaltando
asimismo lo que le une y lo que le separa de Luhmann.
Ver Texto
Prez Manzano (nota 4) pgs. 254-255, nota 152.
Ver Texto
Cfr., por ejemplo, en el mbito de la Historia, Berlin, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, 1996, pgs. 29-32:
Lo que dice el historiador, por mucho cuidado que tenga en usar un lenguaje puramente descriptivo, tarde o
temprano implicar la actitud que l tenga. El distanciamiento mismo es una postura moral (pg. 30).
Ver Texto
Vid., por ejemplo, Mccarthy, Ideales e ilusiones. Reconstruccin y deconstruccin en la teora crtica contempornea,
Madrid, 1992, pg. 28: Nunca podemos ser observadores sin ser al mismo tiempo participantes; pg. 140: El
observador social no es, como pudiera errneamente suponerse, un observador, explicador y predictor neutral, ni es
un crtico soberano que pueda asumir con seguridad su propia superioridad moral y cognitiva. Tambin es, aunque
virtualmente, un participante en el dilogo, un participante incluso cuando observa y critica. En sentido similar,
afirman Guibourg/Ghigliani/Guariononi, Introduccin al conocimiento cientfico, Buenos Aires, 1984, pg. 148, que el
investigador siempre pone algo de s en la percepcin del objeto que observa y en la elaboracin de los datos de su
percepcin; y esta subjetividad se torna considerablemente mayor en el caso de la sociologa, destacando que,
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desde la premisa de la supuesta objetividad de dicha ciencia emprica, dicha participacin del observador en el
objeto se aprecia normalmente como un ruido en la comunicacin con la realidad, como un elemento indeseable,
aunque de difcil eliminacin. Cfr. tambin, en la misma obra citada, pg. 193, donde se rechaza, con carcter
general, dicha pretensin de objetividad, especialmente en la sociologa: Si tal cosa ocurre con las ciencias en
general, ms grave es en este aspecto la situacin de las ciencias sociales. El propio cientfico, como integrante del
grupo en el que vive y trabaja, forma parte del objeto de su ciencia, y sera utpico exigirle que no proyectara en
sta sus intereses personales y grupales, al menos a travs de las hiptesis ocultas que integran su visin de la
realidad
Ver Texto
Cfr. V. Foester, Wissen und Gewissen. Versuch eine Brcke, Frankfurt a. M., 1993, pgs. 25 ss. y passim.
Ver Texto
En este sentido, si bien resalta el hecho de que tampoco Jakobs, en su afn renormativizador, puede prescindir del
factum de dicha subjetividad epistemolgica, no creo que la crtica de Silva Snchez (nota 11), pg. 24, a Jakobs,
respecto a la pretendida comprensin objetiva de la constitucin social, sea vlida, en s, como oposicin a las
premisas metodolgicas del autor alemn. En cualquier caso, se volver sobre la metodologa de ste en el epgrafe
VII.
Ver Texto
Ello es resaltado, entre otros, por Silva Snchez (nota 1), pgs. 86, 88, 94. Tambin Schelsky (nota 14), pgs. 34
ss., en relacin al funcionalismo de T. Parsons. Por abundar en ejemplos, puede citarse tambin la crtica de
Dahredorf, Gesellschaft und Demokratie in Deutschland, 1965, pgs. 151 ss. a Tnnies, destacando que, a pesar de
la naturaleza sociolgica de su obra Gemeinschaft und Gesellschaft, Tnnies toma claramente partido por la versin
de la comunidad como idea orgnica y cohesionada en torno a valores de lo social, frente a la idea de sociedad
basada en intereses individuales, trasunto del modelo liberal del contrato social. En igual sentido respecto a
Tnnies, vid. voz Gemeinschaft , en Staats-Lexikon- Grres Gesellschaft, pgs. 851 ss., y Gutmann, Keeping "em
down on the fram after they"ve seen Paree: Aporien des kommunitaristischen Rechtsbegriff, ARSP 1997, pg. 53-
54, relacionndolo con los actuales defensores del comunitarismo. Merece citarse asimismo en especial por la
relevancia de las concepciones sobre lo punitivo de Durkheim en algunas concepciones de la pena en la actualidad
las consideraciones de Wssner, Mensch und Gesellschaft. Kollektivierung und Sozialisierung, Berln, 1963, pg.
249 sobre Durkheim, de cuyas tesis en la Divisin del trabajo social afirma que tras la apariencia de mero anlisis de
los hechos sociales se esconde una vinculacin poltica favorable a un modelo de sociedad de ndole colectivista y
orgnico, centrado en la solidaridad mecnica vnculos sociales fuertes por medio de las convicciones morales y los
afectos (similar a la nocin de comunidad de Tnnies) que en la solidaridad orgnica - vnculos sociales difusos
basados en intereses individuales y en la diversificacin del trabajo (similar a
la sociedad de Tnnies). La secreta finalidad sociolgica de Durkheim es la apologa del espritu de la
comunidad, manifiesta dicho autor (pg. 249).
Ver Texto
Ello es puesto de manifiesto, entre otros, por Haffke (nota 20) pgs. 165 ss; Jger, Psychologie des Strafrechts und
der Strafenden Gesellschaft, en Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die Gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalitt,
1. Lderssen/Sack (edit.), Frankfurt a. M., 1975 pgs. 107 ss. (pg. 111, pg. 122 ss., y passim); Neumann/Scroth
(nota 6), pgs. 93-94, 121; Beste (nota 16), pgs. 176 ss.
Ver Texto
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Como, por ejemplo, pretenden, Streng, Schuld, Vergeltung, Prvention. ZStW 92 (1980), pgs. 637 ss. o Achenbach,
Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad, en El sistema moderno de Derecho penal,: cuestiones
fundamentales, Schnemann (edit.), Madrid, 1991, pgs. 134 ss. (pgs. 138 ss.). Crticos, en sentido similar al del
texto, Luzn Pea, Prevencin general y psicoanlisis, en Derecho penal y ciencias sociales, Mir Puig (edit.),
Bellaterra, 1982, pg. 153: racionalizacin encubridora del funcionamiento de dichos mecanismos irracionales;
Bllinger, Generalprvention als Sozialisationsfaktor? Zur Kritik der Dogmatisierung sozialwissenschafte Begriffe,
KrimJ, 1, 1987, pgs. 33 ss.: Una consecuencia de la poltica criminal orientada a la legitimacin debera ir
tendencialmente dirigida a la aminoracin de dicha irracionalidad, en vez a reforzar an ms la neurosis colectiva.
Ver Texto
Schelsky (nota 14), pg. 39.
Ver Texto
Cfr. Luhmann, Soziale systeme, Frankfurt a. M., 1984, pg. 346 y passim.
Ver Texto
Entre otras razones, porque gran parte de lo observado en el plano macrosocial viene dado a partir del anlisis
de fenmenos pertenecientes a la microbiologa, como por ejemplo el concepto de la autopoyesis o el del
sistema inmunolgico con el que recientemente Luhmann concibe el Derecho con respecto al sistema social;
conceptos que, no obstante, no son empleados por este autor por analoga o... en forma metafrica, sino como
fenmenos que se producen en dicha realidad macrosocial. Cfr. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a. M.,
1993, pgs. 565 ss. Dudas sobre la verificabilidad emprica de las premisas fcticas de la teora de sistemas plantean
asimismo, Neumann/Scroth (nota 6), pg. 111, y Kim, Zur Fragwrdigkeit und Notwendigkeit des Strafrechtlichen
Schuldprinzips. Ein Versuch zur Rekonstruktion der jngsten Diskussion zur Schuld und Prvention, Berln, 1987,
pg. 25; Silva Snchez (nota 1), pg. 70. Sobre esta cuestin, cfr. asimismo, Mccarthy (nota 28), pg. 185, quien
destaca la probada esterilidad de este enfoque [scil. la teora de sistemas] como marco para la investigacin social
emprica (cursivas en el original), y afirma que incluso en el territorio ms propio del anlisis social de sistemas, la
teora de las organizaciones formales, la cuestin de su fecundidad emprica es, en el mejor de los casos, una
cuestin abierta. Se reconoce generalmente, incluso por sus proponentes, la desproporcin entre el complejo
arsenal conceptual, por una parte, y nuestra capacidad para manejar y utilizar realmente las nociones de "input" y
"output", "circuito de realimentacin" y "mecanismos de control", "ambientes" y "capacidad adaptativa", por la otra.
La abstraccin, la vaguedad y la indeterminacin emprica de tales conceptos han dado lugar a que la capacidad
predictiva del modelo de sistemas sea, como poco, cuestionable.
Ver Texto
Cfr. Amelung, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pg. 358: El concepto que permite tender un
puente desde el anlisis estructural hasta la problemtica del mantenimiento de la estructura es el concepto de la
funcin social. Sobre dicho trmino en el anlisis funcionalista, cfr. tambin Schelsky (nota 14), pgs. 43-44; Jakobs
(nota 25), pg. 844.
Ver Texto
Vid. sobre ello Amelung (nota 37), pg. 361; Neumann/Scroth (nota 6), pgs. 101; Jakobs, Strafrecht.Allgemeiner
Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Berln et. alt., 1991 (2. ed.), pargrafo 2/1 ss.
Ver Texto
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Schelsky (nota 14), pgs. 54-55; Neumann/Scroth (nota 6) pgs. 101; Jakobs (nota 25), pg. 844 y 849: el Derecho
penal tiene la misin de mantener la identidad social. Similar si bien ms adelante (epgrafe VI) resaltaremos
notables diferencias entre la posicin de Jakobs y la del autor que a continuacin se menciona es la concepcin del
delito y la pena de Durkheim, para quien el Derecho penal sirve al fortalecimiento de la conciencia colectiva, requisito
sine qua non para la cohesin y pervivencia del organismo social. Cfr. Durkheim, La divisin del trabajo social,
Madrid, 1995 (3. ed.), pgs. 96 ss., pgs. 113 ss. Sobre la concepcin del delito y la pena en Durkheim puede verse,
adems, Gephart, Strafe und Verbrechen. Die Theorie Emile Durkheims, Opladen 1990, passim.
Ver Texto
En este sentido, entre otros, Lpez Calera, Funciones del Derecho, en Derecho y justicia, Garzn Valds/Laporta
(edit.), Madrid, 1996, pgs. 457 ss., pg. 462. Como afirma Navas, Der Begriff der Moral bei Niklas Luhmann,
Jahrbuch fr Recht und Ethik, I, 1993, pg. 303, la propia idea de sistema es difcil de comprenderse sin la referencia
a un fin. En el mismo sentido, destaca Mccarthy (nota 28), que el uso de la teora de sistemas en el estudio de las
organizaciones formales ha sido, de hecho, mucho ms normativo-analtico que emprico-analtico. Aunque los lmites
y la formulacin de fines no pueden ser empricamente averiguados, pueden ser estipulados o establecidos . En
otras palabras, no como una disciplina de observacin (emprica), sino como una disciplina de decisin (normativa).
Ver Texto
Vid. Bock, Ideen und Schimaren im Strafrecht. Rechtssoziologische Anmerkungen zur Dogmatik der positiven
Generalprvention, ZStW 103 (1991), pg. 648; similar Kim, (nota 36), pg. 28. El hecho de que toda nocin de
funcin presuponga una valoracin es resaltado claramente por Searle, La construccin de la realidad social, 1997,
pgs. 32 ss. Como afirma este autor, en la naturaleza, como tal, el concepto de funcin no existe: las funciones
nunca son intrnsecas a la fsica de ningn fenmeno, sino que son externamente asignadas por observadores y
usuarios conscientes. Es cierto que nos obnubila respecto de ese hecho la prctica comn en biologa, de hablar
de funciones como si fueran intrnsecas a la naturaleza. Pero...la naturaleza ignora por completo las funciones (pg.
33). As, cuando establecemos funciones a los fenmenos naturales estamos haciendo algo ms que registrar esos
hechos intrnsecos. Estamos disponiendo esos hechos en relacin con un sistema de valores albergados por
nosotros , estamos procediendo a la asignacin de una teleologa a esos procesos (pg. 33). En suma, toda
nocin de funcin contemplada en los fenmenos naturales (o sociales) no es en realidad una constatacin
fctica, emprica, sino una atribucin del observador basada en un esquema de valores. De ah que la nocin de
funcin en la teora sistmica como en cualquier otro mbito de conocimiento est condicionada a una previa
valoracin teleolgica del observador: del intrprete. Todo ello, sin embargo, no contradice los dos significados de
funcin establecidos ms arriba: funcin como produccin de efectos no deseados y funcin como asignacin
intencional y valorativa de fines. Cfr. pg. 40 de la obra citada de Searle, donde distingue entre funciones no
agentivas y funciones agentivas, que asocia, respectivamente, a la nocin de funciones latentes y manifiestas
empleadas por los tericos sociales.
Ver Texto
Schelsky (nota 14), pg. 44, fin que se concibe como la supervivencia del sistema.
Ver Texto
Cfr. Amelung (nota 37), pgs. 359 y 363: una institucin es legtima slo cuando es ticamente correcta.
Ver Texto
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Un panorama de las crticas ideolgicas realizadas contra el funcionalismo sistmico puede verse en Otto,
Generalprvention und externe Verhaltenskontrolle. Wandel vom soziologischen zum konomischen Paradigma in
der nordamerikanischen
Kriminologie, Freiburg, 1982, pgs. 30 ss.; Prez Manzano (nota 4), pgs. 50 ss; Lpez Calera (nota 40), pg. 462.,
poniendo de relevancia la tendencia a la justificacin del status quo: Este funcionalismo tiene aun sin reconocerlo
un objetivo, que podra denominarse ideolgico, como sere la defensa del orden, el mantenimiento y la apologa del
orden social existente. Cfr. tambin las crticas que realiza Lderssen, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und
alteuropischen Prinzipiendenken, ZStW 107(1995), pg. 883-884, a la postura de Jakobs. En igual sentido, Bock
(nota 41), pgs. 648, quien le reprocha a Jakobs una considerable ingenuidad respecto a la asuncin de las
implicaciones polticas de la teora de sistemas.
Ver Texto
Lpez Calera (nota 40). Similar, Lderssen (nota 44), pg. 885, crtico con la postura sistmica de Jakobs.
Ver Texto
As, en la teora de sistemas de Luhmann. Cfr., Luhmann (nota 35), pgs. 346 ss.; el mismo, Rechtssoziologie, 1987,
3. ed., pg. 134: hombre y sociedad son para cada cual entorno. Vid. Sobre ello, adems, Amellung (nota 37),
pgs. 353 ss.; Prez Manzano (nota 4), pg. 51.
Ver Texto
Schelsky (nota 14), pgs. 54-55 y 56. Esas implicaciones son reconocidas por el propio Amellung (nota 37), pg.
362. Cfr. adems, Neumann/Schroth (nota 6), pg. 111: hablar de la funcionalidad de un fenmeno social
presupone veladamente una estructura homognea de la sociedad, una concordancia entre los intereses de los
distintos grupos; Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne. Zwlf Vorlesungen, Frankfurt a. M., 1985,
pgs. 434-435; El mismo, Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de
teora del discurso, 1998, 4. edicin del original alemn (1994), pg. 570, destacando la ausencia de deontologismo
y atencin a principios valorativos de la teora de sistemas; Lderssen (nota 44) pgs. 883-884; Lpez Calera (nota
40), pg. 426. Respecto al funcionalismo de Durkheim, vid. por ejemplo, las crticas en la misma direccin de Wssner
(nota 31), pgs. 249 a 255.
Ver Texto
Schelsky (nota 14), pgs. 54-55 y 56
Ver Texto
Garca Amado, Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin, AFD 1986, pg. 175.
Ver Texto
Vid. Luhmann, Rechtssoziologie, Hamburgo, 1983 (2. ed.), pgs. 259 ss., y pg. 266, donde afirma que la idea de la
legitimidad ha de entenderse funcionalmente, de forma que ya no puede concebirse como un criterio de justificacin
externo al sistema poltico, sino como una prestacin del mismo. Cfr., adems, Navas (nota 40), pgs. 303-304;
Lpez Calera (nota 40), pg. 462.
Ver Texto
Habermas, Facticidad (nota 47), pg. 564.
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Ver Texto
Ver Texto
As, Silva Snchez (nota 11), pg. 21. Similar, Kim (nota 37), pg. 25 y crtico en pg. 29. Cfr. tambin Navas (nota
40), pg. 304, resaltando el Kontingentismus de toda referencia a principios propios de la teora de Luhmann.;
Garca Pablos (nota 16) pg. 383.
Ver Texto
Como afirma Forts, Kontexte der Gerechtigkeit. Politsche Philosophie jenseits von Liberalismus und
Kommunitarismus, Frankfurt a. M., 1996, pg. 436, la persona es el centro de las cuestiones de justicia; vid.
asimismo, Silva Snchez (nota 11), pg. 20: el signo fundamental del principialismo es el individualismo.
Ver Texto
Vid., as, Hoerster, Rechtsethik ohne Metaphysik, JZ 1982, pgs. 265 ss (pgs. 269 ss.); Forts (nota 54), pgs. 68-
69, pg. 436 y passim.; Silva Snchez (nota 11), pg. 21-22. Cfr., como los dos autores ms destacados de dicha
fundamentacin de los valores, Rawls, Teora de la justicia, Mjico, 1995 (2. reimp.), passim (teora consensual); y
Habermas, Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad? En Escritos sobre moralidad y eticidad, 1991, pgs.
166 ss.; del mismo autor, Facticidad, (nota 47), passim, (teora discursiva).
Ver Texto
Maihofer (nota 22), pg. 27. Similar Silva Snchez (nota 11), pgs. 21-22.
Ver Texto
No en vano otra de las crticas fundamentales realizadas contra la teora de sistemas es la tendencia al inmovilismo
y el mantenimiento del status quo, as como la ausencia de potencialidad crtica e innovadora frente a ese status
quo. Cfr. Prez Manzano (nota 4), pg. 50. Vid. asimismo, Neumann/Schroth (nota 6), pg. 123: la potencialidad
crtica de las teoras funcionales es sorprendentemente nfima; Kim (nota 37), pg. 27.
Ver Texto
Rawls (nota 55), pgs. 45 y 46.
Ver Texto
Por ejemplo, en la teora de la pena de Jakobs cabe encontrar una evolucin que ira desde posiciones que partiran
del fin tico-social de su maestro Welzel a su concepcin actual, reducido el fin de la pena al mero de fin de
manifestacin de la vigencia de las normas. As, afirma en la actualidad (vid. la obra citada en nota 25), que el fin de
ejercicio en la fidelidad
a Derecho no es lo que justifica la pena, sino que ha de tratarse como un mero efecto secundario de la misma. Dicha
evolucin es resaltada por Pearanda Ramos/Surez Gonzlez/Cancio Meli, Consideraciones sobre la teora de la
imputacin de Gnther Jakobs, Estudio preliminar a Jakobs, Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pgs. 18 ss. y
39 ss.
Ver Texto
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En este o similar sentido, en relacin a Luhmann, Schelsky (nota 14), pg. 43. Esa perece ser la opinin de
Lderssen (nota 44), pg. 883, respecto a Jakobs, cuando afirma que el fin de la pena que ste asume: ejercicio en
la vigencia de las normas va dirigido claramente, independientemente de su formulacin abstracta - a personas
concretas de una sociedad. Ms claramente en pg. 891: En absoluto puede afirmarse... que segn la concepcin
de Jakobs la misin del Derecho penal debe concebirse totalmente desvinculada de los intereses de los individuos de
una sociedad o de los hombres que habitan en un Estado.
Ver Texto
Jakobs (nota 25), pg. 853.
Ver Texto
Jakobs (nota 25), pg. 850 y 852., citando a Herbert Mead. Cfr. tambin Luhmann (nota 35), Captulo 7.
Ver Texto
Ver Texto
Ver Texto
Ver Texto
No obstante, la referencia a facticidad y normatividad tiene en relacin a la metodologa de Jakobs una ndole
distinta a la anterior referencia a dicha dualidad. Cfr. sobre ello el epgrafe VII.
Ver Texto
Jakobs, Das Schuldprinzip, Opladen, 1993, pg. 30.
Ver Texto
Ver Texto
Cfr. Honeth, Einleitung a Kommunitarismus. Eine Debatte ber die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften,
Honeth (edit.), Frankfurt/New York, 1993, pgs. 7 ss. (pg. 10); Taylor, Aneinandervorbei: Die Debatte zwischen
Liberalismus und Kommunitarismus, en la obra colectiva acabada de citar; Forts (nota 54), pgs. 23 ss., respecto a la
crtica (ontolgica) de Sandel a la posicin (normativa) de Rawls; Gutmann, T. (nota 31), pgs. 37 ss. (pg. 41 ss. y
pg. 44).
Ver Texto
Vid., por ejemplo, Gutmann (nota 31), pg. 44.
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Jakobs (nota 25), pg. 859: Ser persona significa tener que jugar un rol; persona es la mscara, por tanto no
precisamente expresin de la subjetividad de su portador, sino ms bien presentacin de una competencia social
comprensible. En la literatura espaola, consideraciones normativas respecto a la idea de persona pueden hallarse
en Feijo, El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pg. 28.
Ver Texto
Forts (nota 54), pg. 86, pgs. 395 ss. y passim. Tambin Habermas, Razonable versus Verdadero o la moral
de las concepciones del mundo, en Habermas/ Rawls, Debate sobre el liberalismo poltico, Barcelona, 1998, pgs.
147 ss., pgs. 179 y 180.
Ver Texto
Cfr. Forts (nota 54), pgs. 396 ss. y passim. En general sobre este tipo de libertad basada en el autogobierno,
caracterizada como libertad positiva, y distinguible de la libertad negativa anteriormente citada (proteccin de
la autonoma privada y los derechos individuales), puede verse el escrito de Habermas, La soberana popular como
procedimiento, pgs. 589 ss. (especialmente, pgs. 598 ss.), incluido en Habermas, Facticidad (nota 46). En general
sobre la distincin entre ambos tipos de libertad, cfr. el clsico de Berlin, Dos conceptos de libertad, incluido en Berlin
(nota 27), pgs. 187 ss. Algunos penalistas han aplicado alguna versin similar a la del pacto social, en especial
segn el modelo rawlsiano, a determinadas decisiones en Derecho penal. Vid., entre otros, Baurmann,
Folgenorientierung und subjektive Verantwortlichkeit, Baden-Baden, 1981, pgs. 50 ss (principio de responsabilidad
subjetiva); El mismo, Strafe im Rechtstaat, en Die moderne Gesellschaft im Rechtstaat, Baurmann /Kliemt (Edit.),
1991, pgs. 109 ss. (justificacin de la pena); Hoerster, Zur Begrndung staatlichen Strafens, en Otta Weinberger-
Festschrift, Berln, 1984, pgs. 233 ss. (justificacin de la pena); Gnther, Mglichkeit einer diskursethischen
Begrndung des Strafrechts, en Recht und Moral, Jung/Mller-Dietz/Neumann (edit.), 1991, pgs. 205 ss. (ms
cercano a la teora discursiva de Habermas).
Ver Texto
Baurmann, Strafe im Rechtstaat (nota 73), pgs. 116-117.
Ver Texto
Sobre la idea del contrato social como un modelo de legitimacin de instituciones polticas, cfr. Koller, Theorien des
sozialkontrakts als Rechtfertigungsmodelle politischer Institutionen, en Otta Weinberger-Festschrift, Berln, 1984,
pgs. 241 ss.
Ver Texto
Sobre todo ello, cfr. Forts (nota 54), pgs. 45-52, pgs. 55 ss. y passim., y el resto de los autores citados en nota
65. En especial sobre el respeto a la autonoma moral como axioma esencial de liberalismo, cfr. Larmore, Politischer
Liberalismus, en Kommunitarismus. Eine Debatte ber die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften, Honeth
(edit.), Frankfurt/New York, 1993, pgs. 131 ss.
Ver Texto
Vid. supra nota 59. Conviene poner de relevancia que lo que puede denominarse prevencin general positiva
abarca un amplio espectro de concepciones sobre la pena, y que en ocasiones suele criticarse unitariamente, sin
distinguir suficientemente entre ellas.
Ver Texto
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Por ejemplo, Hardwig, Personales Unrecht und Schuld, MSchrKrim 1961, pg. 195, quien afirma mostrndose, por
cierto, crtico con ello, ya que l parte de un idea social de comunidad hegeliana que los conceptos esenciales del
modelo de sociedad liberal propios de la modernidad ilustrada son la libertad, la seguridad, la satisfaccin y el dao.
Cfr. adems el interesante paralelismo del fin de la pena de Jakobs con el liberal fin que Carrara atribuye a la pena
que destacan Pearanda Ramos/Surez Gonzlez/Cancio Meli (nota 58), pg. 25.
Ver Texto
Cfr. el escrito de Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, ZStW 97 (1985), pgs. 751 ss.
Ver Texto
Cfr. Jakobs, Schuld und Prvention, 1976, pgs. 3 ss., pg. 9: slo el fin aporta un contenido al concepto de
culpabilidad; pg. 14 y passim.
Ver Texto
Similar distincin es el punto de partida del anlisis sociolgico que realiza Baurmann en su obra Der Markt der
Tugend. Recht und Moral in der liberalen Gesellschaft. Eine soziologische Untersuchung, Tbingen, 1996, pgs. 1 ss.
Ver Texto
Luhmann (nota 40), pgs. 337 ss. y passim.
Ver Texto
La vinculacin del primer Welzel con ciertos aspectos de la ideologa del nazismo es, por lo dems, innegable. Cfr.,
por ejemplo, Welzel, ber den substantiellen Begriff, des Strafgesetzes, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur
Rechtsphilosophie, 1975, pg. 228, donde habla de la misin histrico-cultural de la comunidad, para la cual los
actos de los individuos, si bien representan la altura moral de la primera, son para ella nicamente un medio para
llevar a cabo tal misin. Cfr. tambin pg. 233-234. Por otra parte, la idea de la Volksgemeinschaft, concepto ya
presente en Hegel, es elemento definidor esencial de la comprensin de lo social tanto de Welzel como de H. Mayer.
Lase, de este autor, el Prlogo a su Das Strafrecht des deutschen Volkes, 1936. Dicha tendencia filosfico-poltica,
omnipresente en Alemania en los aos treinta, se plasma tambin, por ejemplo, en Gallas, Zur Kritik der Lehre vom
Verbrechen als Rechtsgutsverletuzung, Gleispach-Festschrift, 1936, pgs. 50 ss. La vinculacin de los dos primeros
autores con los planteamientos polticos nazis es puesta tambin de relevancia por Amellung (nota 37), pgs. 228 y
278, destacando el marcado carcter antiliberal de dichas posiciones.
Ver Texto
Welzel (nota 13), pg. 193.
Ver Texto
H. Mayer (nota 83), pg. 4.
Ver Texto
Vid., por ejemplo; Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt a. M., 1973, pgs. 87 ss.; Roxin,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994 (2. ed.) 2/35,36. El mismo Welzel (nota 13), pg. 4, expone de forma similar su
posicin.
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Ver Texto
Para una crtica a la concepcin del Estado en Hegel puede verse, Ferrrajoli (nota 9), pgs. 880 ss., denominando la
concepcin del filsofo alemn como Estado-fin, como un fin en s mismo, al ser expresin suprema del Espritu
objetivo emanado de la comunidad, y oponindolo a la idea del Estado-instrumento, propia de la ilustracin
liberal, como un medio creado por la libertad de los individuos para la satisfaccin y proteccin de sus propios
intereses. Tambin el Prlogo de Bobbio a la obra acabada de citar, pg. 18: Uno de los enemigos mortales del
defensor convencido del garantismo es el estado tico de Hegel y, ms en general, toda concepcin organicista de la
sociedad; Bobbio, Hegel und die Naturrechtslehre, en Materialen zur Hegels Rechtsphilosophie, Tomo II, Riedel
(compilador), Frankfurt a. M., 1979, pgs. 81 ss. (pg. 82, y pg. 85, contrastando la concepcin del Volksgeist de
Hegel con la del romancismo irracionalista germano; pgs. 86,90 respecto del holismo y organicismo hegeliano). Ms
radical an es la crtica de Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde II. Falsche Propheten. Hegel, Marx und die
Folgen, Mnchen, 1980 (6. ed.), pg. 48: El colectivista Hegel plantea el Estado...como un organismo, 53 ss., 80
ss: Casi todas las ideas ms importantes de las modernas direcciones totalitaristas han sido directamente tomadas
de Hegel.
Ver Texto
Especialmente crtico, Hart, Soziale Bindung und die Durchsetzung der Moral, en Recht und Moral. Drei Aufstze,
Hoerster (compilador), Gttingen, 1971, pgs. 87 ss. (91 ss.). Sobre las tesis de Lord Devlin, puede verse asimismo,
Voss (nota 23), pgs. 107 ss., a cuya concepcin vincula las de Welzel y H. Mayer.; Wolf (nota 5), pg. 35: La
debilidad de la retrica de Devlin... yace en su utopa de la comunidad. Sus argumentos a favor del moralismo de las
leyes y de la analoga del delito con la subversin parten de "ideales comunitaristas" .
Ver Texto
Durkheim (nota 39), pg. 94.
Ver Texto
Durkheim (nota 39), pg. 106, pg. 113.
Ver Texto
Durkheim (nota 39), pg. 127.
Ver Texto
Sobre la posicin de T. Parsons en relacin al sociedad y al Derecho, cfr. Otto (nota 44), pgs. 17 ss., pgs. 170 ss.
Ver Texto
Una diferencia ulterior entre las posiciones de ascendencia filosfica (Welzel) y las de carcter funcional (Durkheim)
es que, mientras en las primeras los valores que dan identidad a la comunidad plasmados en el Derecho son la
moral verdadera a partir de la metafsica estatalista hegeliana del Espritu objetivo, el cual halla su expresin ms
acabada en el Estado como prolongacin moral de la comunidad del pueblo, en las segundas lo que ha de
estabilizarse es sencillamente la moral dominante en una sociedad dada en un momento dado, independientemente
de la correccin o de la verdad de dicha moral; es decir, se pasa de una metafsica de los valores a un absoluto
relativismo valorativo. sta es tambin la postura de Devlin, a cuyas tesis vincula Hart (nota 85), pgs. 93-94, las de
Durkheim. Sobre la diferenciacin citada cfr. Wolf (nota 5), pgs. 30 ss.
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Ver Texto
Jakobs (nota 38) 1/15.
Ver Texto
Por ejemplo, Feijo (nota 71), pg. 36.
Ver Texto
Jakobs (nota 25), pg. 844
Ver Texto
Jakobs, Sobre la teora de la pena, PJ n. 47, 1997, pg. 149 ss.
Ver Texto
As, por ejemplo, Frommel, Umrisse einer liberal-rechtstaatlichen Normverdeutlichung durch Strafrecht, en Schler-
Springorum-Festschrift, 1993, pg. 274. Lderssen, Abschafen des Strafens?, Frankfurt a. M., 1995, pg. 31.
Respecto de la metodologa de Jakobs, Schnemann, Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen
Strafrechtswissenschaft, GA 1995, pg. 220. Cfr., por otro lado, sobre la estricta separacin que Luhmann hace
entre Derecho y moral, Luhmann, Rechtssoziologie (nota 46), pgs. 223-224, y pg. 225, donde rechaza cualquier
funcin tico-social, moralizante o socializadora del Derecho. Si bien ello le lleva a excluir asimismo cualquier criterio
legitimatorio externo al Derecho positivo mismo: pg. 226: Y "justicia" se plantea como un principio tico ahora
externo al Derecho. Ello conlleva consecuencias en el papel que Luhmann atribuye a la dogmtica jurdica, y que
Jakobs asume, como veremos ms adelante.
Ver Texto
Frommel (nota 98), pg. 274. En el mismo sentido, Lderssen (nota 44), pg. 885: "Bestandssicherung" ist ja eine
Leerformel.
Ver Texto
As, concretamente, Lderssen (nota 98), pg. 31.
Ver Texto
Cfr. las similares consideraciones de Baurmann (nota 81), pgs. 327 ss., quien, partiendo de la nociones de Hart de
punto de vista externo y punto de vista interno, establece dos formas esenciales de imposicin del Derecho:
situacional que se correspondera con la idea de acatamiento esbozada en el texto y disposicional
reconocimiento.
Ver Texto
Todo ello puede exponerse de la mano de los fines de la pena y la nocin de persona, destinataria de las normas
que persiguen dicho reconocimiento. (2) As, la funcin tico-social de la pena respondera a la idea del hombre
moral, segn la cual se parte de la premisa metafsica de que los valores del individuo se identifican a priori con los
valores de la comunidad y, por extensin, con los del Estado. (3) La funcin de integracin colectiva, as como la
internalizacin funcional de valores propia de Talcott Parsons, implica un hombre sociolgico, segn el que se
parte de la premisa funcionalista de que el individuo tiende a (y por ello debe identificarse con los afectos y
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convicciones de la sociedad. (4) La prevencin general negativa, en su versin racionalista, es expresin del
hombre econmico , cuya pauta de actuacin viene dada por el inters individual, establecido exclusivamente por
el balance entre costos y beneficios. (5) Por ltimo, la prevencin general positiva basada en el reconocimiento en
sentido estricto del Derecho, tiene su reflejo en la idea del hombre poltico, modelo caracterizado por dar prioridad
a sus intereses individuales, si bien no parte del balance costos/beneficios a corto plazo, sino que est dotado de
cierta disposicin a la cooperacin y, por ello, de cierta tendencia al respeto de lo pactado y a la
autorresponsabilidad en caso de incumplimiento, siempre que l haya sido partcipe en ese pacto y lo pactado haya
sido establecido por un procedimiento justo y que, como consecuencia de esto, en dicho pacto se vean reflejados
sus intereses. Una concepcin similar a ese hombre poltico es la mantenida por Rawls, Sobre las libertades,
Barcelona, 1996, pgs. 43 a 48, para determinar la nocin de persona como participante del contrato social. El
modelo de Rawls parte de dos capacidades esenciales: lo racional y lo razonable. Lo racional es concebido como la
potestad de tener y perseguir un sentido individual
del bien dentro del cual se configura como bien primario, en cuanto requisito para cualquier otro bien, el de la
libertad, bien que, por ello, se presupone perseguido por la persona. Y lo razonable es la capacidad del sentido de
lo recto y de la justicia, entendido como capacidad de comprender, aplicar y ser movido normalmente por deseo
efectivo de actuar los principios de la justicia [scil. obtenidos del contrato social] como trminos equitativos de
cooperacin social. Respecto de lo que ese modelo representa, concluye Rawls (pg. 51): Los ciudadanos iguales
de una sociedad bien ordenada son plenamente autnomos porque aceptan libremente las constricciones de lo
razonable, y al hacerlo su vida poltica refleja aquella concepcin de la persona que asume como fundamental su
capacidad de cooperacin social. Es la plena autonoma de los ciudadanos activos lo que expresa el ideal poltico que
se debe realizar en el mundo social. Este sera, por lo dems, el modelo de hombre exigido en un Estado
democrtico de Derecho, lo que conllevar consecuencias en materia de legitimacin de los fines de la pena. En
cualquier caso, el texto no va dirigido a dicha cuestin, por lo que debemos dejar de lado este enfoque.
Ver Texto
As claramente en Luhmann, Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Vehaltenssteuerung? en
Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 1981, pgs. 73 ss., passim; similar
Jakobs (nota 38) 1/9 ss.
Ver Texto
Cfr. Luhmann, Rechtssoziologie (nota 46), pgs. 223-224 (donde separa claramente el sistema moral del sistema
jurdico) y 226; y pgs. 259 ss. No sin razn afirma Lderssen (nota 44), pg. 881 que la conocida discusin
mantenida entre este autor y Jakobs sobre la opcin entre Funktionalismus o Alteuropischen Prinzipiendenken
puede entenderse tambin como una cuestin de mayor o menor abstraccin. Lo cual, por otra parte, podr
conllevar notables implicaciones normativas, como a continuacin se expondr en el texto.
Ver Texto
Crtico en general sobre la sustitucin del vocabulario jurdico por uno sociolgico, Luzn Pea, Alcance y funcin del
Derecho penal, ADPCP 1991, pg. 19; crtico en concreto sobre Jakobs, Schnemann (nota 98), pgs. 220 ss. Una
crtica ms general a la abstraccin, la vaguedad y la indeterminacin de los conceptos sistmicos puede verse en
Mccarthy (nota 28), pg. 185, mencionando una objecin que ya opusiera Habermas en 1967 relativa al fetichismo
de los conceptos y al ridculo desequilibrio entre el imponente montn de recipientes categoriales vacos y la
insignificancia emprica almacenada en ellos; objeciones stas que deberan cuanto menos plantear la adecuacin
del aparato conceptual sistmico en lo tocante a su aplicacin a la dogmtica jurdico-penal.
Ver Texto
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Jakobs (nota 38) 1/3. Cfr. asimismo, del mismo autor (nota 25), pgs. 853
Ver Texto
As, Jakobs (nota 25), pg. 855.
Ver Texto
Cfr. Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, Frankfurt a. M. et alt., 1994, pgs. 72
y 238, respectivamente. Cfr. tambin pg. 142: La teora de la prevencin general positiva es un concepto
positivista: presupone el Derecho y la forma de la sociedad, en el sentido de que son stos los que determinan el
contenido y el mbito del Derecho penal.
Ver Texto
Ver Texto
Silva Snchez (nota 1), pg. 70.
Ver Texto
Referencias sobre esas crticas en Pearanda Ramos/Surez Gonzlez/Cancio Meli (nota 59), pg. 27, nota 51.
Ver Texto
Jakobs (nota 25), pg. 850 y 853.
Ver Texto
Cfr. por ejemplo, Luhmann, Rechtssoziologie (nota 46), pg. 355 y 356, donde afirma que el sistema de Derecho es
un sistema normativamente cerrado. Sobre ese paso dado por Luhmann, as como sobre las diferencias de su
funcionalismo respecto del de Parsons o v. Bertanlanffy, puede verse Rodrguez Mansilla, Introduccin a Luhmann,
Confianza, Barcelona/Mxico/Santiago de Chile, 1996, pgs. XI y XII; tambin Mssig (nota 108), pgs. 96 ss.,
resaltando el cambio de paradigma, y pgs. 101 ss.
Ver Texto
As, Luhmann, Rechtssoziologie (nota 46), pg. 357.
Ver Texto
Ver Texto
Garca Amado (nota 49), pgs. 175-176, citando a Luhmann, Funktionale Methode und juristische Entscheidung, en
Ausdifferenzierung des Rechts (nota 102), pgs. 275-276. Vid. adems, Luhmann, Rechtssoziologie (nota 46), pgs.
234 ss.
Ver Texto
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As tambin Surez Gonzlez/Cancio Meli, La reformulacin de la tipicidad a travs de la teora de la imputacin
objetiva, Estudio preliminar a Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en Derecho penal, Madrid, 1996, pg. 80.
Ver Texto
En similar sentido, los autores citados en nota anterior, pg. 81.
Ver Texto
Cfr. sobre ello, Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, en Recht und Moral. Drei Aufstze,
Hoerster (compilador), Gttingen, 1971, pgs. 29 ss.; Nino (nota 1), pgs. 264 ss.; Schnemann, Introduccin al
razonamiento sistemtico en Derecho penal, en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales,
Schnemann (compilador), Madrid, 1991, pg. 36. Sobre los trminos de vaguedad y ambigedad, cfr.
Guibourg/Ghigliani/Guarinoni (nota 28), pgs. 47 ss. Vid. tambin Schnemann, Die Gesetzesinterpretation im
Schnittfeld von Sprachphilosophie, Staatsverfassung und juristischer Methodenlehre, Festschrift fr Klug, Kln, 1983,
Tomo I, pg. 170: La perspectiva de la filosofa del lenguaje y la inevitable e irremediable vaguedad y porosidad
ontolgica del lenguaje comn han propinado el golpe mortal definitivo al positivismo legal.
Ver Texto
Sobre ello, entre muchos, Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, 1997, pgs. 23 ss.; Schnemann, Klug-
FS (nota 119), pg. 169; Garca Amado (nota 49), pgs. 151 a 154, criticando la concepcin de Luhmann desde las
mismas crticas objetadas al positivismo metodolgico. Vid. Tambin Nino, tica y derechos humanos, 1989,
Barcelona, pg. 21: todo orden jurdico padece de indeterminaciones, generadas por lagunas, contradicciones,
ambigedades, imprecisiones, y ellas no pueden ser resueltas sin acudir directamente a consideraciones
valorativas, y pgs. 22-23.
Ver Texto
Silva Snchez (nota 1), pg. 49.
Ver Texto
Garca Amado (nota 49), pgs. 177: La teora de Luhmann...acaba por tropezar con el mismo obstculo que todas
las que pretenden hacer de la decisin judicial una pura aplicacin de la norma general: el desfase entre los
trminos necesariamente generales de la norma y los perfiles concretos de cada caso.
Ver Texto
Ver Texto
Vase de nuevo Pearanda Ramos/ Surez Gonzlez/Cancio Meli (nota 59), pg. 29: La impresin que as se
obtiene de la orientacin metodolgica de Jakobs no se ve totalmente confirmada, sin embargo, ni siquiera cuando
su exposicin se mantiene en el elevado nivel de abstraccin que corresponde a la prevencin general positiva. Las
deducciones no se obtienen aqu siempre a partir de una descripcin neutralmente valorativa del fenmeno de la
normatividad en s, ni del sentido y funcionamiento de la pena, segn su propio concepto, en cualquier sociedad
imaginable. Las conclusiones obtenidas se deben tambin, en parte, a la anunciada concrecin del anlisis a las
particulares condiciones del Derecho vigente en Alemania, pero tomado no slo en su calidad de Derecho positivo
sino tambin de ordenamiento legtimo, producindose, de este modo, a nuestro juicio, una cierta sntesis entre una
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justificacin funcional o final y una legitimacin racional o valorativa.
Ver Texto
Por ejemplo, Baratta, Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora
sistmica, CPC 1984, pgs. 533 ss., artculo que tanta influencia ha ejercido en la comprensin de la teora de Jakobs
en Espaa. Debe afirmarse, no obstante, que interpretaciones de esta ndole vienen motivadas, aparte de por la
propia evolucin de su teora, por la propia indeterminacin terminolgica de Jakobs, quien, con un afn a veces
marcadamente provocador, parece haberse mostrado reticente a entrar en aclaraciones y rplicas detalladas de su
propia concepcin.
Ver Texto
As Lderssen (nota 44), pg. 885: Aplicado al Derecho penal la teora pura de sistemas significa: decisionismo.
En el mismo sentido, Schnemann (nota 97), pg. 220.
Ver Texto
As, por ejemplo, Baratta (nota 125), pg. 550; Silva Snchez (nota 1), pg. 70. Sobre objeciones en la misma
direccin respecto de la teora de sistemas, cfr. nota 53. Conviene poner de relevancia que idntica crtica es
realizada frente a las concepciones de Hegel, autor sobre quien Jakobs apoya tambin parte de las premisas de su
construccin dogmtica. Cfr., por ejemplo, Popper (nota 87), pg. 53, quien afirma que la filosofa de la identidad
sirve a la justificacin del orden existente. Su ms relevante resultado es un positivismo tico y jurdico, la teora de
que lo dado es lo bueno, de que no puede existir otra alternativa que no sea la existente; es la teora de que el
poder es Derecho; llegando a plantear este autor que tras la aparente confusin conceptual del mtodo hegeliano
yace la defensa de los intereses de la monarqua absoluta del Estado prusiano.
Ver Texto
Garca Amado (nota 49), pg. 175.
Ver Texto
Silva Snchez (nota 1), pg. 113. El parntesis es aadido.
Ver Texto
Bock (nota 41), pg. 648, resaltando adems, al igual que en el texto, que dicha potencialidad colectivista de la
metodologa de la teora de sistemas es algo que no parece ser querido por Jakobs.
Ver Texto
Cfr. la frase de referencia en nota 27. Vid. asimismo, por ejemplo, Mccarthy (nota 28), pg. 124: hacer de escptico
en los asuntos tico-polticos es, por supuesto, adoptar una posicin tico-poltica.
Ver Texto
En igual o similar sentido, Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal, Barcelona, 1975, pgs. 130 ss.; Mir Puig,
Dogmtica creadora y poltica criminal, en la obra del mismo El Derecho penal en el Estado social y democrtico de
Derecho, Barcelona, 1994, pgs. 11 ss.; Silva Snchez, (nota 1), pgs. 103 ss., con ulteriores referencias.
Ver Texto
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En este sentido, por ejemplo, Habermas, Facticidad (nota 47), pg. 585: Como demuestra la hermenutica
filosfica, las operaciones interpretativas en la aplicacin de las reglas comportan siempre operaciones constructivas
que desarrollan el derecho.
Ver Texto
En este sentido se orienta la propuesta de Silva Snchez (nota 1), pgs. 179 ss. y passim. En el mismo sentido
respecto a los fines, por ejemplo, Spendel, Zur Neubegrndung der objektiven Versuchslehre, en Stock-Festschrift,
Wrzburg, 1966, pg. 96.: El Derecho penal debe garantizar tanto la seguridad y libertad de la comunidad jurdica
frente a los delitos de los individuos como la seguridad y libertad del individuo frente a la pena estatal. Argumentos
similares respecto de la metodologa o el fin del Derecho penal se encuentran, entre otros, en Naucke (nota 21),
pgs. 21 ss.; Callies, Strafzwecke und Strafrecht, NJW 1989, pg. 1340; Hassemer/ Muoz Conde, Introduccin a la
Criminologa y al Derecho penal, Valencia 1989, pg. 137.
Ver Texto
Citando a Muoz Conde (nota 132), pg. 136: La dogmtica jurdico-penal cumple una de las ms importantes
funciones que tiene encomendada la actividad jurdica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los
derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos
lmites, necesita del control y de la seguridad de esos lmites.
Ver Texto
As tambin, Kreissl (nota 24), pg. 289; BESTE (nota 16), pgs. 153, 176 ss.; Silva Snchez (nota 1), pg. 94;
Garca-Pablos (nota 16), pg. 398.
Ver Texto
Kreissl (nota 24), pgs. 281 y 289; Silva Snchez (nota 1), pgs. 92 y 93.
Ver Texto
La idea de un sozialwissenschaftliche Unterminierung des vernunftrechtlichen Normativismus es puesta de
relevancia por Habermas, Facticidad, (nota 47), pgs. 105 ss., pg. 115.
Ver Texto
Vid. sobre ello, Schelsky (nota 14), pg. 51, en relacin a Talcott Parsons; Neumann/Schroth (nota 6), pgs. 94 ss.;
Hassemer (nota 15), pgs. 292 ss.
Ver Texto
La atencin a la formalizacin del Derecho penal, como caracterstica que lo distingue de otros medios de control
social, es especialmente resaltada por Hassemer (nota 15) pg. 294.
Ver Texto
Crtico con la equiparacin del Derecho penal con la idea de control social se muestra, entre otros, Silva Snchez
(nota 1), pgs. 229-230, nota 206, poniendo de relevancia la ausencia de referencia a principios, ya que los medios
de control social, dada su espontaneidad, se orientan exclusivamente a la funcionalidad (Citando tambin a Naucke,
Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1985, pg. 23, nota 17, quien afirma que es
precisamente el deslindamiento del Derecho penal de los dems medios de control social lo que posibilita dicha
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formalizacin, no referida a fines).
Ver Texto
Cfr. Sobre ello, Neumann/Schroth (nota 6), pg. 122; Prez Manzano (nota 4) pg. 220-221.
Ver Texto
En este sentido afirma crticamente Bock, (nota 41), pg. 653, que la teora de la prevencin general positiva debe
permanecer, si quiere cumplir las funciones que se le asignan, como una teora secreta. Crtico tambin con la
pertenencia de la prevencin general positiva a tendencias tecnocrticas, Baratta, Jenseits der Strafe -
Rechtsgteschutz ind der Risikogesellschaf t, en Arthur Kaufmann-Festschrift zum 70. Geburstag, 1993, pgs. 412-
413.
Ver Texto
Similar, criticando el abandono de la justificacin de base discursiva o consensual por la concepcin luhmaniana del
Derecho, Habermas, Facticidad, (nota 47), pgs. 114 ss. y passim.
Ver Texto
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Facticidad y normatividad.

Notas sobre la relacin entre ciencias sociales y Derecho penal (1)

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