Perspectiva-Critica-Trialista-De-La-Teoria-De-La-Responsabilidad-Extracontractual-De-Las-Personas-Juridicas-Y-Del-Estado Socorro PDF

Giovanni Yair Gutirrez Gmez
*
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Verba Iuris 27 pp. 137 - 152 E - J 2012 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
**
gioguti74@hotmail.com
Rvsumv
El presente trabajo comprende una refexin y anlisis crtico de la teora de la responsabilidad extra-
contractual de las personas jurdicas y del Estado a partir de la teora tridimensional del derecho
expuesta principalmente por el jurista Werner Goldschmidt, para cuyo efecto el mismo se compone
de tres partes: la primera con carcter descriptivo de la teora de la responsabilidad extracontractual,
as como de los sistemas jurdicos y del trialismo jurdico; una segunda parte de contenido analtico,
en la que se retoma la teora trialista del derecho auscultando cada una de las aristas que la misma
ofrece, esto es, realista, axiolgica y normativa, frente a la teora de la responsabilidad de los entes
jurdicos; y la tercera parte que expone las conclusiones de tales refexiones y crticas.
Se pretende determinar si a la luz de la teora trialista del derecho, la teora de la responsabilidad extra-
contractual de las personas jurdicas y del Estado es vlida respecto del positivismo jurdico que mira
a la formalidad del derecho; justa en tratndose del iusnaturalismo como razn axiolgica de aqul; y
efcaz respecto del realismo jurdico que atiende al aspecto fctico o material, como realidad sociolgica
y psicolgica del derecho. Lo anterior se requiere habida cuenta que la teora de la responsabilidad de las
personas jurdicas y del Estado surgi como un modelo decimonnico de concepcin unidimensional
propio del positivismo kelseniano, en tanto el constitucionalismo actual se nutre de una idea garantista
del derecho, como el propuesto por Luigi Ferrajoli bajo el nombre de garantismo jurdico que a su vez
integra dicho trialismo, y que corresponde al sistema jurdico colombiano, segn se verifcar.
Perspectiva crtica trialista de la teora de la
responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas
y del Estado
*
Tort liability theory of companies and the state:
a trialist critical perspective
Fecha de Recepcin: 18 de marzo de 2012
Fecha de Aprobacin: 15 de abril de 2012
* Esta publicacin constituye un resultado de tesis autor de su tesis de Maestra, Perspectiva Crtica Trialista de la
Teora de la Responsabilidad Extracontractual de las Personas Jurdicas y del Estado. Universidad Libre. Bogot
D.C. Colombia. Artculo de refexin resultado de investigacin.
** Doctorando (PhD by prior output) Universidad Central de Nicaragua y Universidad Azteca de Mxico. Magister en
Derecho Administrativo de la Universidad Libre de Bogot D.C.- Colombia. Abogado Especialista en Instituciones
Jurdico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Comercial y Financiero de la
Universidad Catlica de Colombia.
Perspectiva crtica trialista de la teora de la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas y del Estado
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Para efectos del presente trabajo, se adopt un plan de investigacin de carcter dialctico, toda vez
que el derecho al no corresponder a aqullas ciencias exactas, y por ende verifcables a travs de un
mtodo experimental
1
, requiere corroborar sus premisas a travs de la tpica que hace parte, no de los
silogismos apodcticos, sino aporticos, epaggicos o probables segn la doctrina aristotlica retomada
por nuestros das por la corriente iusflosfca de la argumentacin. Tal mtodo permitir confrontar
los argumentos formales de la responsabilidad de las personas jurdicas y del Estado colombiano frente
a los postulados ontolgicos, deontolgicos y formales del trialimismo jurdico, que conlleva igual-
mente un mtodo comparativo. Este mtodo es desarrollado abordando inicialmente el problema de
manera: descriptiva en la primera parte del trabajo con miras a identifcar el objeto de investigacin;
luego analtica en la segunda parte en la que se ausculta la teora de la responsabilidad extracontractual
de las personas jurdicas y del Estado frente a las dimensiones de validez material o real, axiolgica y
formal del derecho; y por ltimo la parte conclusiva que se extrae de las dos anteriores.
Palabras clave: Corrientes iusflosfcas, Estado, personas jurdicas, responsabilidad extracontractual,
sistemas jurdicos, tridimensionalismo jurdico.
Ass:unt:
Te present work includes a thought and a critical analysis, of the theory of the (non)extra contractual
liability of legal persons and the state, from the law three dimensional theory, exposed mainly by the
jurist, werner Goldschmidt, in which end it is composed by three parts: Te frst part, with the des-
criptive nature of the theory of (non) extra contractual liability, as well as the legal systems and legal
trialism; a second part with analytical content, in which we take the law trialistic theory by listening
to each of the edges that it ofers, i.e. realistic, axiological, and regulations, against the theory of legal
entities liability; and the third part that exposes the conclusions of such thoughts and criticisms
It seeks to determine whether, in light of the theory trialist of law, the theory of liability of legal
persons and the State is valid in respect of legal positivism that looks to the formality of law, just in
case of natural law as a reason the axiological right, and efective with respect to serving the legal
realism or material factual issue as sociological and psychological reality of law. Tis is required given
that the theory of liability of legal persons and the state emerged as a nineteenth-century model of
one-dimensional conception of positivism Kelsen himself, while the current constitutionalism draws
on securing the right idea, as proposed by Luigi Ferrajoli under the name of legal state protection
which in turn integrates the legal Trialism, corresponding to the Colombian legal system as verifed.
1
Segn el catedrtico de la Universidad de Valencia, Espaa, Jess Ballesteros, quien hace una interesante descripcin
del signifcado de ciencia, manifesta que la caracterstica principal de aqulla durante la modernidad fue la
exactitud de la misma (Positivismo cientfco o formal estructurado en el mtodo que solo establece como real lo
verifcable o experimental desechando lo metaf sico o apriorstico, que es propio del conocimiento proposicional,
tico y dogmtico, cuyas causas arj o esencia de todas las cosas escapan a tal positivismo que llevan al trilema de
Mnchhausen o de Agripa como problema del conocimiento del causalismo). Ballesteros, Jess. Sobre el Sentido
del Derecho. Editorial Tecnos. 2 reimpresin. Espaa. 1984. pp. 19 y ss. En similar sentido Valentn Petev, aduce
que En losof a, se constata un paso de la conciencia subjetiva como objeto principal de la investigacin, a la
tica discursiva. Las ciencias sociales y jurdicas tambin se hacen conscientes de la necesidad de un nuevo enfoque
metodolgico que deber reemplazar el pathos positivista () La metodologa jurdica no es por naturaleza pura: ella
no es de carcter exclusivamente lgico, ni hermenutico o tpico, representa una multitud de reexiones en una
sociedad pluralista en la cual la identidad y legitimacin estn siempre cuestionadas. Petev, Valentn. Metodologa y
Ciencia Jurdica en el Umbral del Siglo XXI. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y Filosof a
del Derecho N 2. Primera reimpresin 1997. Pgs. 19 y ss.
*
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For purposes of this paper, we adopted a research plan dialectical character, since the right to not
correspond to those sciences, and therefore verifable through an experimental method requires corro-
boration of its premises through topical is part, not apodictic syllogisms, but epaggicos or probable
according to the Aristotelian doctrine taken up by our current iusflosfca days of argument. Tis
method will confront the formal arguments of liability of legal persons and the Colombian state against
the ontological assumptions, formal ethics and legal trialimismo, which also required a comparative
method. Tis method is initially developed to address the problem so: descriptive in the frst part of
the work in order to identify the object of research, then analytic in the second part that is heard in
the theory of liability of legal persons and State to the dimensions of permissibility or actual formal
axiological and right, and fnally the last part which is extracted from the previous two.
Key words: Extra contractual liability, law systems, law three- dimensionalism, legal people, iuphiloso-
phical trends, State.
I:uoouttI
La teora de la responsabilidad de los entes
jurdicos en general fue proyectada primero
para las personas jurdicas de derecho privado
como auge de una teora organicista propuesta
principalmente por Von Gierke en Alemania la
cual fue acogida por la mayora de los sistemas
jurdicos europeos y, que con respecto al Estado,
se trasplant de manera medular al derecho
administrativo de tradicin francesa. El sistema
colombiano por su parte entroniz tambin por
va pretoriana el modelo referido, tanto para las
personas jurdicas de derecho privado, como
pblico, acogiendo, ab initio, de manera especial
para el Estado el modelo francs bajo la vigencia
de la Constitucin de 1886, hasta que a travs de
la constitucin de 1991 consagr tal sistema por
va normativa, cuando decidi seguir el modelo
espaol bajo la nocin de dao antijurdico.
As se implant e impuso una teora de la respon-
sabilidad de las personas jurdicas y del Estado bajo
las aejas concepciones del siglo diecinueve que
desconocen las tendencias integradoras actuales
del derecho que se ha identifcado con el trialismo
o tridimensionalismo jurdico propuesto por el
brasileo Miguel Reale, y retomado por autores
como Werner Goldsmith y Garca Mynez, ste
ltimo con su teora de los tres crculos, Norberto
Bobbio, Rudolf Von Ihering, entre otros, y que
con Luigi Ferrajoli se ha elaborado bajo el nomen
juris de garantismo jurdico (Ferrajoli, 2010:12-
15). Este Trialismo jurdico integra al concepto
general del derecho: un aspecto fctico, material o
de hecho como el que propone la escuela realista,
bien en su versin sociolgica, norteamericana,
o bien psicolgica segn la versin escandinava;
una dimensin axiolgica, tica de valores o prin-
cipios como la que seala el iusnaturalismo; y una
dimensin formal o vlida normativa como la que
impone el positivismo kelseniano.
Lo anterior evidencia que el ncleo del debate
como el referido, no es, ni puede ser en la
actualidad simplemente, de carcter normativo
o unidimensional, toda vez que dicho problema
no se resuelve con lo establecido por una norma
positiva, como hasta ahora se ha credo, siendo,
contrario sensu, una discusin que no est clausu-
rada y que por ende se mantiene vigente, la cual
corresponde analizar en el aspecto dogmtico
2
del
2
Mi concepto de dogmtica difere un poco del
propuesto por algunos autores, que como Robert
Alexy, ven en aquella la ciencia del derecho compuesta
por aspectos tales como la analtica, la emprica y la
normativa (Teora de los Derechos Fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales y Polticos.
Madrid, 2002. Pgs. 29 y ss.), postura por dems
neopositivista y por ende unidimensional; en tanto
que autores como Hubed Bedoya, niegan el carcter
cientfco del derecho, asumiendo que este ltimo
es la propia dogmtica que se estructura en hechos,
normas, jurisprudencia y doctrina (Dogmtica como
140
derecho, no como premisa acrtica e inmutable,
sino como sinnimo de una ciencia jurdica que
con base en las reglas de la lgica y la razn din-
mica, desde el punto de vista flosfco y episte-
molgico, propone soluciones efcaces o idneas e
integra los hechos con la axiologa que a su vez se
formaliza a travs de ulteriores positivizaciones,
en lo que algn sector de la doctrina denomina
constitucionalismo tico

(Ferrajoli, 2010:12-16),
el cual se estima ms conveniente denominar
positivismo tico, como resultado de aqullos,
que no es determinante de los anteriores, sino a
la inversa, conformando as un trialismo jurdico,
base y soporte de esta investigacin.
Ese trialismo jurdico referido, se aprecia
encuentra sustento constitucional y legal, aunque
de manera dispersa o a veces tcita, bien en el
prembulo de la Constitucin o en artculos
como el 2, 6, 48, 53, 133, 150, 209, 228, 230,
267, 268 y 370 ibdem, normas que en conjunto
atienden a los criterios de justicia, validez y efca-
cia, propio de la teora del trialismo jurdico. As
entonces encontrando el trialismo jurdico sus-
tento constitucional en Colombia, segn se ver,
cobra importancia su estudio que debe insufar el
sistema jurdico colombiano, entre ellos la teora
de la responsabilidad extracontractual de las
personas jurdicas y del Estado, este ltimo como
principal persona de derecho pblico.
As las cosas, corresponde a esta investigacin
determinar si desde el trialismo jurdico, la teora
de la responsabilidad extracontractual de las
Derecho. Universidad Externado de Colombia.
Serie de Teora Jurdica y Filosof a del Derecho N
54. Pgs. 131 y ss.). Para nosotros la dogmtica o
ciencia del derecho, se integra adems de los factores
propuestos, y de manera principal, por la axiologa,
valores o principios del derecho, que tambin se van
formando y conquistando en cada poca, acorde al
pensamiento humano, determinando el contenido de
las normas, pues a nuestro entender, toda norma por
positiva que sea contiene u obedece a un principio o
valor que le precede y es lo que justamente motiva su
formalizacin. Valor o principio que se forja del juicio
previo de los hechos.
personas jurdicas y del Estado es efcaz, justa y
vlida, esto es, si introduce e integra su aspecto
ontolgico con el deontolgico y el formal como
nocin integral del derecho. De suerte que no se
trata de una investigacin tpica de corte posi-
tivista que se limita a la subsuncin normativa,
sino de una con carcter dogmtico jurdico que
se rige por una razn lgica y flosfca como
aspectos que la anteceden y fundamentan como
problema del conocimiento.
Para dicha cuestin, se plantea como hiptesis
entonces la imposibilidad de las personas jur-
dicas y del Estado, de ser extracontractualmente
responsables por la culpa de sus agentes, siendo
que para el efecto esta investigacin, planeta que
la teora de la responsabilidad de los entes jur-
dicos, entre ellos el Estado, es inefcaz conforme
al realismo jurdico, dado que fctica y material-
mente stos no despliegan ninguna actividad;
es injusta desde la perspectiva axiolgica, pues
no se endilga respecto de quien verdaderamente
rompe el equilibrio jurdico y es invlida desde la
perspectiva positivista, dado que tales entes solo
tienen capacidad lcita, como aspira a demos-
trarse a lo largo de este trabajo.
Como plan de investigacin para el presente
documento, se adoptar principalmente un
plan dialctico-comparativo que nos permita
confrontar los argumentos formales de la
estructura actual de la responsabilidad de los
entes jurdicos y del Estado colombiano frente
a los ontolgicos, deontolgicos y formales del
trialimismo jurdico, aunque eventualmente con
algunos matices comparativos y cronolgicos,
que a su vez nos deje entrever sus semejanzas o
diferencias junto a su rumbo evolutivo, lo cual
requiere de un desarrollo argumentativo que
coincida con una verdad consensuada propia de
la ciencia jurdica.
As este trabajo constar de tres partes: una des-
criptiva del problema objeto de nuestro estudio
en la que se tratar o referir primeramente el
sistema colombiano de responsabilidad extra-
contractual de las personas jurdicas y del Estado,
describiendo los sistemas jurdicos occidentales
*
141
y el trialismo jurdico; una segunda parte que
identifcar el sistema jurdico colombiano y efec-
tuar el anlisis realista, axiolgico y positivista
de la teora de la responsabilidad extracontractual
de los entes jurdicos en general; y como tercera
parte predictiva, si hay lugar a ello, que expondr
las conclusiones respectivas.
DvstuIvtI ov In
uvsvosnsIIIono
vx:unto:unIt:unI ov Ins
vvusons )uuIoItns, ovI sIs:vmn
)uuIoIto toIomsIno v ovI
TuInIIsmo )uuIoIto
Responsabilidad de los entes jurdicos
Este aspecto en lo que al derecho privado con-
cierne, dentro de un sistema codifcado como el
nuestro, como se analizar en su oportunidad, no
encuentra propiamente su fundamento en la ley
sino en la jurisprudencia nacional de fnales del
siglo XIX e inicios del XX
3
, criterio auxiliar de las
fuentes del derecho, segn el artculo 4 de la ley
153 de 1887
4
y el actual artculo 230 de la Carta
Poltica de 1991
5
. En efecto, El Libro Primero,
Ttulo XXXVI, artculos 633 a 652 del Cdigo
Civil, que data de 1873, acogido como legislacin
nacional por virtud de la ley 57 de 1887, se des-
tina a la defnicin y regulacin de las personas
3
Sala de Negocios Generales. Corte Suprema de
Justicia. Sentencia del 15 de mayo de 1944. M.P.
Anibal Cardoso Gaitn. G.J. LVII, 2010 a 2014. Sala de
Casacin Civil. Corte Suprema de Justicia. Sentencia
del 30 de junio de 1962. M.P. Jos J. Gmez. G.J. 2256
A 2259.
4
Dispona el artculo: Los principios de derecho
natural y las reglas de jurisprudencia servirn para
ilustrar la Constitucin en casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para interpretar las
leyes, el cual debe entenderse actualmente derogado
por el artculo 230 de la C.P.
5
El artculo seala en lo pertinente: La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.
jurdicas, las cuales clasifca en corporaciones y
fundaciones, ms no refere su rgimen de res-
ponsabilidad.
Por su parte el Cdigo de Comercio, Decreto
410 de 1971, que regul lo concerniente a las
sociedades comerciales, tampoco se ocup de
un rgimen de responsabilidad de las mismas
como personas jurdicas, as en su Libro Segundo,
Ttulos I al X, artculos 98 a 514, se refere a la
sociedad comercial como contrato, disponiendo
su rgimen general de constitucin, aportes, uti-
lidades, reformas, etc., y su parte especial relativa
a cada tipo societario, ms no dedic artculo
alguno referente a la responsabilidad del ente.
En lo que respecta a las personas jurdicas de
derecho pblico, antes de la Constitucin de 1991,
tampoco exista norma legal o constitucional que
consagrara el rgimen de responsabilidad de tales
entes pblicos, pues la Constitucin de 1886
jams regul una responsabilidad de los mismos,
por el contrario estableci una responsabilidad
de sus funcionarios o servidores pblicos, como
bien lo estableca el artculo 20 del mismo texto
poltico, que a la letra dispona: Los particulares
no son responsables ante las autoridades sino
por infraccin de la Constitucin y las Leyes. Los
funcionarios pblicos lo son por la misma causa
y razn y por extralimitacin de funciones, o por
omisin en el ejercicio de estas
6
.
As dibujaba una variedad de diferentes situacio-
nes de responsabilidad general o jurdica de los
funcionarios de cada rama del poder pblico,
como eran los arts. 21, 51, 62, 76 N 21, 12, 122,
etc. A pesar de lo cual estableca como forma de
responsabilidad del Estado la nica, tradicional
y original con respecto a la expropiacin, segn
se desprenda del artculo 33 ejusdem, pues era el
nico evento en que se consideraba que el Estado
6
La jurisprudencia administrativa al interpretar el
artculo 19 de la anterior Constitucin, que estableca
la obligacin de proteccin de las autoridades de las
personas en su vida, bienes, etc., estableci el sustento
de dicha responsabilidad, sin que se observe que as
hubiese sido dispuesto en verdad positivamente.
142
causaba un perjuicio como producto de su obrar
lcito o legal, pero que en funcin de proteger
la propiedad privada, que garantizaba el Estado
liberal clsico, permita que se reconociera una
indemnizacin con ocasin de la prevalencia del
inters general sobre el particular. Precepto en el
que se aprecia de esta manera que no se conceba
una capacidad delictual y menos por parte de la
principal persona jurdica del sistema normativo,
el Estado. Por otro lado el artculo 40 del C.P.C.,
estableca la responsabilidad de los funcionarios
judiciales por los perjuicios que pudieran oca-
sionar a las partes; por su parte el artculo 77 del
C.C.A., tambin estableci la responsabilidad de
los funcionarios en general por los daos que
causen por dolo o culpa grave.
El tema de la responsabilidad extracontractual de
las personas jurdicas en general, fue entronizado
a nuestro pas por la va pretoriana, ya que el
Cdigo Civil de Bello, se inspir en la doctrina
alemana de Savigny, y en tal virtud no estableci
un rgimen positivo de responsabilidad de tales
entes. Tesis que tenda, segn la Corte, a incor-
porar en algn grado la objetividad de la respon-
sabilidad como garanta indemnizatoria para las
vctimas, la cual retom el Consejo de Estado
cuando le fueron asignados a su competencia
tales asuntos, conforme al Decreto 528 de 1964
bajo la postura creada para los entes pblicos que
fue la teora de la falla del servicio; no obstante,
la responsabilidad del Estado vino a positivizarse
a travs del artculo 90 de la Constitucin de
1991. De esta forma, por va jurisprudencial, se
estableci en Colombia la tesis de la responsabi-
lidad jurdica patrimonial y extracontractual de
las personas jurdicas tanto de derecho privado
como pblico, este ltimo ahora con disposicin
normativa expresa de rango Constitucional bajo
el concepto genrico de dao antijurdico.
Breve referencia a los sistemas jurdicos
occidentales
Hemos de referir concretamente que mientras
el common law corresponde a un sistema anglo-
sajn, que es inductivo, informal, implcito, de
casustica jurisprudencial que a su vez es fuente
principal del Derecho, el continental o civil law
es deductivo, formal, explicito, de casustica legal
y cuya jurisprudencia no es ya principal sino
fuente subsidiaria o auxiliar del Derecho, auxilia-
ridad a partir de la cual se ha entendido, quizs
errneamente como se ver, que puede aplicarse
de manera facultativa o discrecional, y en todo
caso de forma excepcional solo ante el vaco o
ambigedad de la ley, siendo que en este ltimo
sistema se da de contera mayor protagonismo a
la ley a diferencia del anterior, identifcndose as
con el civil law la tradicin colombiana.
Descripcin del trialismo jurdico
Este se opone a las posturas radicalmente contra-
puestas, generando ideas intermedias que deman-
dan una comprensin tridimensional o trialista del
Derecho (Plazas, 2003:80 ss), esto es, que se tenga
en cuenta del mismo su validez (positivismo),
justicia (naturalismo) y efcacia (realismo). Tal
trialismo, fue referido primeramente por Emilio
Lask y Miguel Reale, segn Werner Goldsch-
midt (Goldschmidt, 1987), ste ltimo quien la
desarroll a profundidad al describir el mundo
jurdico, sealando que este se integraba por una
conducta, una norma y una justicia, tendencia
que por cierto aduce tuvo tambin por precursor
a Rudolph Von Ihering en sus obras El Espritu
del Derecho Romano (dimensin normolgica),
El Fin del Derecho (dimensin sociolgica) y
La Lucha por el Derecho (dimensin dikelgica
o tica). Teora que se present en Alemania
como una conciliacin de posturas flosfcas, en
tanto que en Francia surgi como polmica a raz
de la tradicin que implicaba el Cdigo Civil con
su exgesis que se haba alejado con el tiempo de
la realidad.
Trialismo que adems se ve actualmente refejado
en la tendencia garantista del derecho propuesta
por Luigi Ferrajoli, quien al tratar el paradigma
garantista lo descifra en tres distinciones denti-
cas. De la primera se deriva la funcin crtica
del derecho vigente en su conjunto, que la losof a
*
143
poltica cumple desde el punto de vista axiolgico
externo de la justicia. De la segunda la funcin
crtica de las leyes vigentes, que las disciplinas
jurdicas positivas y la jurisdiccin cumplen desde
el punto de vista interno de la validez. De la tercera
se derivan juicios sobre el grado de observancia e
inobservancia de las normas de un ordenamiento
determinado, formulados por la sociologa del
derecho desde el punto de vista externo de la efec-
tividad (Ferrajoli, 2010: 15).
EI sIs:vmn )uuIoIto v
IusvIIosvIto toIomsIno v
uvsvosnsIIIono ov Ios v:vs
)uuIoItos vuv:v nI :uInIIsmo
Nuestro Estado colombiano
Corresponde por tradicin e historia a la familia
romanista del Civil Law, y estuvo legalmente
infuenciado por el sistema francs de carcter
legalista, que consagra acciones como la Casacin
para garantizar el orden de la ley en las providen-
cias judiciales, legalidad contenida especialmente
en el Cdigo Civil de Bello. En tanto que en lo que
respecta al orden constitucional que apenas naca,
se inspir en el sistema norteamericano de origen
anglosajn, que constituy la respuesta poltica
de todas las naciones colonizadas que se haban
emancipado para regular su nueva situacin.
Con todo el sistema jurdico colombiano se
ha aproximado a la familia del common law a
partir del constitucionalismo y especialmente
de la Constitucin de 1991, que con la Corte
Constitucional ha destacado el valor de la juris-
prudencia como fuente del derecho a partir de
sus pronunciamientos en constitucionalidad y
de los derechos fundamentales, que se explica,
en el primer evento, por su relacin directa con
la Carta Poltica y en el segundo, por la abstrac-
cin y generalidad de aqullos derechos que han
requerido nutrida defnicin jurisprudencial ante
la ausencia casustica de la ley respecto de aqu-
llos, cuya homogeneidad y garanta al derecho de
igualdad exige el respeto por el precedente bajo
la nocin de fuente supletoria obligatoria del
derecho. Es as que conforme al artculo 230 de
la C.P. la fuente directa y principal del derecho
en el sistema colombiano es la ley, y de manera
supletoria la jurisprudencia o los criterios gene-
rales del derecho, fuentes subsidiarias a las que
debe acudir el intrprete solo en caso de vaco o
ambigedad legal o constitucional, o en caso de
un valor superior. En ese sentido el sistema jur-
dico colombiano corresponde a un sistema mixto
donde predomina el civil law, que se identifca con
el positivismo, con clara tendencia al common law
que involucra mayormente un realismo jurdico
como respuesta antiformalista.
Los artculos 2, 6, 48, 53, 133, 150, 209, 228,
230, 267, 268 y 370, referentes en su orden a los
fnes esenciales del Estado, la responsabilidad
de los particulares y servidores pblicos frente
a la Constitucin y la ley, efciencia en materia
de seguridad social, prevalencia de la realidad
sobre la forma en materia laboral, rama legis-
lativa que debe actuar consultando la justicia y
el bien comn, forma de expedir la leyes para
su validez, la funcin administrativa que debe
caracterizarse por la efcacia y celeridad, la fun-
cin diligente de la rama judicial en la que debe
prevalecer el derecho sustancial, la sujecin de
los jueces al imperio de la ley pudiendo acudir
a criterios auxiliares, como la equidad, la juris-
prudencia, los principios generales del derecho y
la doctrina, la funcin que ejerce la Contralora
General de la Repblica, cuya vigilancia se carac-
teriza en la efciencia, economa y equidad, etc.
Normas que en conjunto atienden a los criterios
de justicia, validez y efcacia, propio de la teora
del trialismo jurdico.
Ya en su desarrollo jurisprudencial, la Corte Cons-
titucional ha hecho igualmente de manera diversa
pronunciamientos relativos a criterios ticos o
axiolgicos por conducto de los derechos huma-
nos o fundamentales y del derecho internacional
humanitario, aplicable en confictos armados,
refriendo la doctrina del ius cogens
7
de raigambre
7
La doctrina del ius cogens ha formado parte de la
incorporacin de normas supraconstitucionales
144
iusnaturalista que atiende a su imperatividad
reconocida a travs de la Convencin de Viena o
Derecho de los Tratados. En cuanto al realismo
jurdico que algunos autores no han percibido
dentro del sistema nacional, es lo cierto que no
solo la Constitucin ha identifcado parte de
su teleologa a la efcacia de sus instituciones,
sino que adems su mxima intrprete, la Corte
Constitucional, ha hecho referencia en diversi-
dad de pronunciamientos al mismo a travs del
principio de efcacia, que dicho sea de paso, se
aprecia de suma importancia en lo que respecta
especialmente al derecho procesal en cuanto a
atae a la realizacin efectiva del derecho sus-
tancial. De tal suerte la Corte Constitucional ha
predicado el principio de efcacia en la funcin
administrativa (v. gr. Sent. C-282 de 1997), en
los derechos fundamentales (Sentencia T-495 de
1998), en la seguridad social (Sent.-338 de 2005),
en el texto a interpretar y de la efcacia jurdica,
etc. En cuanto al positivismo de nuestro sistema,
resulta ms fcilmente identifcable en nuestro
ordenamiento, que se aprecia de su tradicin
jurdica y de su casuismo legislativo, disparado
por cierto en nuestros das que generan tambin
gran variedad de pronunciamientos del rgano
constitucional y de sus precedentes con fuerza
erga omnes. Como se colige entonces, el sistema
jurdico colombiano, amigo de las mixturas,
adopt, sin pensarlo, un rgimen tridimensional
del derecho que se identifca casualmente con la
clara tendencia mundial del garantismo jurdico.
Realismo en la responsabilidad de los entes
jurdicos
Si observamos, en general la teora de las personas
jurdicas, los romanos sostuvieron inicialmente
que las universitas comprendan una sola obliga-
cin, lo hicieron desde el punto de vista pragm-
tico y econmico, pues sus instituciones fueron
siempre de tal corte, que por lo mismo lucieron tan
lgicas, an en nuestros das, y que dieron origen
armonizadas con el artculo 4 de la C.P. a travs del
concepto de bloque de constitucionalidad.
a una concepcin unitaria de las obligaciones
respecto de las colectividades, en tanto que el
infujo religioso y canonista aadi el concepto
tico subjetivo de la conducta humana, que
abri paso a la separacin o identifcacin de las
responsabilidades individuales, que a no dudarlo
recae en el mvil o intensin del individuo como
causa determinante del obrar humano.
Ahora bien las razones de tipo histrico relativas
a la responsabilidad de los entes jurdicos, refe-
ren que se vea en el Estado la propia voluntad
del soberano o gobernante, quien se identifcaba
por ende con el mismo estamento pblico, era de
quien dependa el arbitrio por reconocer volun-
tariamente alguna compensacin por algn
perjuicio causado por parte suya o de sus depen-
dientes, es decir, la simple liberalidad o capricho
del gobernante constitua el fundamento para
el reconocimiento de tal indemnizacin, que
permita afrmar con Luis XIV que LEtat cest
moi (el Estado soy yo), o en el derecho ingls
Te King no State- can do not Wrong

(Vlez,
1996), pues el rey era identifcado con el propio
Estado.
En lo que atae a las personas jurdicas de
derecho privado, especialmente las sociedades
comerciales, su gnesis se observa fue el deseo
de proteccin de los asociados de su propio
patrimonio con respecto a las empresas que
emprendan, que normalmente representaba
grandes riesgos, procurando para el efecto solo
comprometer el conjunto de bienes destinados a
la empresa mercantil, y con ello se ha identifcado
el principio ubi emolumentum ibi onus, donde
hay lucro hay responsabilidad, y que con el rea-
lismo dicho nimo lucrativo es de los socios no
del ente social comercial como se ha entendido.
La responsabilidad del ente, se muestra as muy
cmoda y til a los intereses de quienes confor-
maban tales instituciones en cuanto respecta a
su patrimonio personal o individual, desperso-
nifcando, en su sentido humano, y separando
la abstraccin de un conjunto de bienes del
individuo mismo, limitando la responsabilidad
de sus miembros.
*
145
En cuanto a las Universitas bonorum y persona-
rum, que corresponden a las actuales corporacio-
nes y fundaciones, respectivamente, el sustento
parece encontrarse en su aparente ausencia de
nimo de lucro y destinacin altruista por parte
de sus miembros, que por no procurar formal-
mente utilidad no ven la necesidad de compro-
meter sino nicamente la responsabilidad del
ente, fenmeno que es propio de las obligaciones
a ttulo gratuito, lo que le da un toque formal
de justicia para con sus miembros, pero que no
obstante oculta el verdadero inters de quienes
as se asocian, que es el de procurar las ms de
la veces los benefcios y exenciones tributarias,
entre otras, de una actividad en realidad con
nimo lucrativo.
Es as como el realismo nos afora que el origen de
la responsabilidad extrapatrimonial o delictual
de los entes jurdicos, se halla en el inters de
las personas f sicas, bien con poder econmico,
bien con poder poltico, de proteger su propia
individualidad y patrimonio frente a terceros,
para cuyo efecto se ha transportado la respon-
sabilidad de las personas f sicas a las personas
jurdicas, que han dado en entender que se trata
de un patrimonio diferente, ms no por intereses
altruistas o proteccionistas de las vctimas de
sus daos. Con lo anterior se revierte solapada-
mente el principio segn el cual el patrimonio
es prenda general de los acreedores, pues en
lugar de que las vctimas del actuar conjunto o
societario, vean la suma de varios patrimonios
de los miembros societarios, entre ellos las par-
ticipaciones de tales integrantes, como garanta
de su indemnizacin, la ven limitada en el sector
privado con el patrimonio de un ente jurdico
que en muchos casos est constituido por las
llamadas empresas de papel, que ha permitido
el desarrollo de varios fraudes a la ley, estafas,
etc., problema sobre el cual se han formulado
diversas soluciones de tipo jurdico, como la
teora anglosajona del disregard of legal entity,
o teora del levantamiento del velo corporativo,
pero que en ltimas no proponen un desmonte
de la responsabilidad del ente para reintegrarla a
sus verdaderos generadores ontolgicos.
Para el caso del Estado, si bien este difere un poco
en cuanto a sus propsitos respecto de las dems
personas jurdicas, es lo cierto que el mismo est
conformado por grupos lite que ostentan el
poder econmico, con el cual se hacen a los dems
poderes como el poltico y el legislativo, siendo
que quien tiene el poder hace la ley y su funda-
mento. Entonces la dimensin realista sugiere
que la responsabilidad extracontractual como
fruto de un dao se origina de la propia conducta
humana
8
, que acta por mviles particulares as
como de sus intereses que se ven favorecidos con
una tesis de responsabilidad de un ente abstracto
que ontolgicamente es incapaz de actuar por s
mismo. Se ha dicho que el realismo ha de abordar
los aspectos fcticos y de efcacia, sociolgicos
y psicolgicos, como mdula o sustancia del
derecho, en ese sentido son los hechos sociales,
econmicos y polticos los que son determinados
por los diferentes intereses o intensiones de las
personas f sicas.
As, muestran los hechos histricos materiales,
no los formales, como dato de nuestro objeto
de conocimiento, que en general los hombres
persiguen propsitos individuales y colectivos o
gremiales, a cuyos intereses crean o emancipan
entes jurdicos o Estados mismos
9
, segn cada
8
En ese sentido puede consultarse la teora egolgica
del derecho propuesta por el argentino Carlos Cossio,
como corriente que se identifca con el realismo
jurdico. Teora de la Verdad Jurdica. Coleccin
Clsicos del Derecho, Librera el Foro. Pgs. 17 y ss.
Buenos Aires, Argentina.
9
En el mismo sentido, Angarita, C. E. Estado, Poder
y Derechos Humanos. Editorial Cdice. Corporacin
Ren Garca. Bogot. Ao 2000. El autor seala como
conclusiones del captulo Aproximacin a algunos
factores de poder y violencia en Colombia (1948-
1997), que En cuanto supuesta instancia referencial
de los distintos sujetos que interactan en la sociedad,
en no pocas ocasiones el Estado ha sido objeto de
utilizacin por parte de actores poderosos para obtener
objetivos econmicos de acumulacin privada y para
ejercer el control pblico sobre las franjas de poblacin
victimizadas que se rebelan contra las medidas que los
afectan negativamente. Aunque tal autor parte de la
premisa de que el Estado puede y debe ser autnomo
146
caso o conveniencia, y han sido esos mismos
hombres quienes por ejemplo lideraron una revo-
lucin francesa que incorpor al poder pblico a
la clase burguesa bajo el axioma de los derechos
del hombre, o ha creado desde wall street el Estado
de Panam, o han separado a las Koreas, o han
inducido confictos armados en el mercado negro
del armamentismo como actividad econmica,
etc.
Es preciso abordar ahora las reexiones
axiolgicas
Cabe advertir, que el realismo converge a un
primer grado tico a travs de la voluntad refexiva
que atiende a un inters o utilidad individual que
procura satisfacer una necesidad de la misma
proporcin o dimensin, y que llevado al plano
intersubjetivo, que le permite operar, se objetiviza
por conducto de unos principios o valores que
son aceptados socialmente. El derecho, del cual
hace parte la responsabilidad extracontractual
de las personas jurdicas, como axioma, valor o
principio objetivable, fruto del consenso cultural
o social hemos de referirlo bajo el concepto
aristotlico de justicia por ser la ms universal
en cuanto a occidente corresponde
10
. Conforme
del gobernante, segn se infere de su escrito, este
criterio desconoce que por antonomasia el Estado
como medio se ve indefectiblemente utilizado por
el mismo. http://www.javeriana.edu.co/Facultades/
Teologia/servicios_formacion_int_univ/ecoteo1/e-
pvc.htm.
10
Es importante referir que existen otras teoras sobre
la justicia, entre ellas una de las ms importantes
contemporneamente la de John Rawls, quien esgrime
su teora a partir del concepto de justicia social y del
principio de la diferencia o principio distributivo,
segn el cual la desigualdad o inequidad econmica
y social solo se justifca si se permite la ventaja de
los ms desfavorecidos o desposedos. Esta teora no
obstante es bastante criticada tambin en la medida
que se limita a la nocin distributiva y desconoce una
meritocracia que no corresponde a la responsabilidad
de las personas sobre sus decisiones econmicas.
Concepcin que adems se limita a la nocin de
justicia distributiva. Rawls, John. Teora de la Justicia.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 2010.
a la clasifcacin aristotlica, la justicia, como
bien ajeno o para otro, carcter intersubjetivo,
puede ser distributiva, conmutativa y por equi-
dad. La justicia distributiva es aqulla, segn el
estagirita, que se identifca con la igualdad, es
una justicia geomtrica(Aristteles, 1985:61), en la
que cabe ubicar los derechos humanos dado el
rasero jurdico universal que representan y, que
hace alusin, segn se aprecia, a la igualdad de
especies y gneros, es la primitiva ley del talin,
ojo por ojo, diente por diente, etc.; as entonces,
en cuanto al gnero humano se predica que existe
un principio de identidad o de igualdad, el que
no obstante empieza a variar con la capacidad y
mrito de cada individuo, que dar origen a una
justicia ms compleja, como lo es la conmutativa.
Esta justicia distributiva es equiparable con una
optimizacin de tal situacin de equilibrio, como
la que propone el utilitarismo bajo la gida de
la mayor felicidad para el mayor nmero, que
conlleva a que cada uno acte en pro del inters
general y no del suyo y con exclusin de los otros
11
, inters particular que identifca con intereses
de grupo o siniestros y que deben ceder al inte-
rs general. Optimizacin, que es equiparable al
ptimo de Vilfredo Pareto, economista italo-suizo,
que acogiendo un modelo de utilidad ordinal,
esto es, preferencial o cualitativo, a diferencia del
cardinal, numrico o cuantitativo, sostuvo como
economa de bienestar aqulla situacin en la que
ya no es posible mejorar a alguien sin desmejorar
a otro. Esta hiptesis ptima de equilibrio y de
mximo bienestar posible de la mayora, es la
que se ha pretendido fundamentar dentro de la
justicia distributiva original.
En cuanto a la justicia conmutativa o correctiva,
Aristteles la subclasifca para las transacciones
privadas: en voluntarias e involuntarias: dentro
de las primeras ubica los actos lcitos como la
11
Stuart M. J. El Utilitarismo. Trad. Esperanza Guisn.
Madrid. Alianza Editorial. 1984. Pg. 35. Obra Citada
por Plazas Vega, Mauricio. Ideas Polticas y Teora del
Derecho. Editorial Temis y Universidad del Rosario.
Bogot, Colombia. 2003. Pg. 130.
*
147
compraventa o los contratos en general, dentro
de la segunda establece los actos ilcitos como
son los delitos, este ltimo que corresponde a la
teora de la responsabilidad extracontractual o
delictual. Es una justicia de proporcin aritm-
tica, justicia que hace referencia a las relaciones
intersubjetivas individuales y se aprecia de los
vnculos contractuales y extracontractuales,
valorables econmicamente, como es el caso de la
responsabilidad y segn la teora de los derechos
subjetivos patrimoniales. Esta justicia conmuta-
tiva, a diferencia de la distributiva, no se da estric-
tamente entre iguales sino que, contrario sensu,
se reconoce un grado de diferencia que por ende
demanda una equivalencia de valores, y por ello
aduce Aristteles, se acude a la aritmtica, donde
la medida numrica proporciona la posibilidad de
igualar, compensar, o contrastar cosas que por
su naturaleza son disimiles.
De lo afrmado por Aristteles se avizora
entonces que la responsabilidad por daos, no
corresponde a una justicia distributiva, sino a la
conmutativa, siendo ello as adems porque la
naturaleza del dao hace que ste, las ms de las
veces, no pueda ser revertido de igual manera,
debiendo por ende ser calculado de forma
equivalente a un valor patrimonial que tiende
a compensar el perjuicio. Justicia conmutativa
que consiste tambin en dar a cada uno lo
que le corresponde o pertenece
12
, en este caso
segn su diferencia. Empero, lo anterior no
es bice para advertir que tanto en la justicia
distributiva como en la conmutativa, parten del
esquema general de la obligacin jurdica que
ata o vincula en relacin intersubjetiva o inter-
partes, iuris vinculum, a partir de la voluntad
de los individuos o por un hecho suyo, doloso o
culposo, es decir, que ambas formas de justicia
toman como eje del equilibrio al sujeto como
causa de la obligacin, bien por su libre querer,
obligaciones voluntarias, o bien por sus acciones
o hechos y que da lugar a las fuentes clsicas de
las obligaciones, como son el contrato, el cuasi-
12
Diccionario de la Lengua Espaola. Virtual.
contrato, el delito y el cuasidelito, en tanto que la
ley como fuente se limita a tipifcar las anteriores.
Nociones que no corresponden a la idea de
justicia como la que ha venido proponiendo un
aspecto solidario de bienestar tal como sucede
con el Estado Social de Derecho, que propende
por obligaciones sin consideracin a dicho vn-
culo causal, donde es posible reclamar
13
a quien
no ha sido la causa voluntaria o involuntaria de
la fuente obligacional. Tal justicia podemos lla-
marla solidaria o de bienestar, que no mira ya a la
identidad simtrica de causa-efecto entre sujetos
(Vnculo accipiens - solvens), sino que procura
proteger y garantizar ese conjunto de condiciones
mnimas bsicas de igualdad o eventualmente
los derechos patrimoniales dada la trascendencia
de su afectacin entre los sujetos de derecho
buscando satisfacer la ausencia o imposibilidad
de responsabilidad de un sujeto solvens, y que
observa conviene reemplazar para resarcir o
reparar a su vctima por conducto de otro sujeto
de derecho diferente del causante de la obligacin
o desequilibrio jurdico. Esta justicia de bienes-
tar, no fue conocida entonces en la antigedad
como institucin jurdica cuando menos, y como
fenmeno actual que surgi con el cristianismo,
representa un avance social de estabilidad, que no
obstante es subsidiaria o emergente de la justicia
distributiva o conmutativa. Que por otro lado no
consulta el concepto tradicional de obligacin
14

que surge bien de la voluntad del individuo o por
un hecho suyo, doloso o culposo, siendo que en la
justicia de bienestar no cabe hablar entonces de
responsabilidad propiamente dicha como infor-
tunadamente ha venido haciendo carrera.
Con todo, cabe reiterar que el derecho a ser
resarcido, representa un derecho patrimonial
y como tal ha de ser juzgado principalmente a
travs de la justicia conmutativa, y subsidiaria,
remedial o eventualmente, por una justicia soli-
13
Reclamo que debe operar de manera subsidiaria o
remanente en adecuada tcnica jurdica.
14
Cuando menos de fuente de las obligaciones tradicio-
nales, reconociendo s la ley como tal dado el caso.
148
daria segn amerite la trascendencia del caso, ya
que esta justicia, que se hace por solidaridad de
gnero, desconoce la justicia particular del caso
concreto entre sujetos de derecho determinados
por el vnculo de causa-efecto, llevndola a un
plano general que desecha tal vnculo y que de
dejar de ser regla excepcional conllevara a la
despreocupacin irresponsable de los verdaderos
protagonistas y causantes de los desequilibrios
jurdicos. Ello nos informa que la responsabilidad
jurdica, especfcamente la patrimonial, en su
nocin tridimensional, ha de atender primera-
mente a su carcter axiolgico, esto es, al sentido
y razn que comprende dicha fgura jurdica, que
no es otra que restablecer el equilibrio individual
patrimonial que se ha perdido con ocasin de un
dao por parte de quien lo ha causado, como tal
comprende una justicia conmutativa que se tra-
duce en que repare quien caus el dao y que se
indemnice a quien lo sufri.
Ahora bien, en cuanto a la justicia como equidad,
segn la cual consiste en el enderazamiento de lo
justo legal, pues segn Aristteles esta es la
naturaleza de lo equitativo: ser una recticacin
de la ley en la parte en que sta es deciente por su
carcter general (Aristteles. 1985:71), se aprecia
como una medida de derecho natural que busca
componer la defciencia legal positivista. Ms
este concepto no parece acomodarse al tema que
tratamos, pues la responsabilidad no se encamina
a enderezar el carcter de la ley.
4. En lo que respecta a la arista positivista
sta se compone de manera principal por la ley
y, de manera excepcional o subsidiaria por la
jurisprudencia que se habilita para hacer derecho
nicamente en los casos de laguna o ambigedad
legal y/o por violacin de mandatos o principios
superiores. Luego entonces esta dimensin de la
responsabilidad patrimonial ha de ser estudiado
bajo la nocin de legalidad donde los agentes de
los entes jurdicos, pueden obrar de manera: lcita
e ilcita, legal o ilegal, respectivamente, y en ambos
casos es posible causar perjuicios a terceros. Es
menester aclarar que conforme a la tradicional y
clsica frmula de las fuentes de las obligaciones,
la responsabilidad civil extracontractual emerge
principalmente del delito y del cuasidelito, dolo
o culpa, respectivamente, consistiendo el pri-
mero en la intensin positiva de causar dao
15

y el segundo de cualquiera de los generadores
de culpa, que se desprenden de la impericia, la
negligencia, la imprudencia o el desconocimiento
de los mandatos legales, en donde no existe una
intensin, pero s un descuido, una omisin o
descarga de una actividad que perjudica o daa
a otro.
Para el caso de las persona jurdicas privadas, el
artculo 640 del C.C., dispone que Los actos del
representante legal de la corporacin, en cuanto
no excedan de los lmites del ministerio que se
le ha conado, son actos de la corporacin; en
cuanto excedan de estos lmites slo obligan
personalmente al representante, con lo cual
establece una responsabilidad limitada a los
actos lcitos y propios del objeto corporativo
de tal ente, resultando los restantes, esto es, los
ilcitos o que excedan su objeto, inoponibles. Por
su parte el Cdigo de Comercio tampoco regul
o concibi una responsabilidad de las sociedades
comerciales, disponiendo en su artculo 98, inciso
segundo que: La sociedad, una vez constituida,
forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados, ms sin embargo
no estableci su rgimen de responsabilidad,
ya que ste se rige de manera especial por cada
forma societaria; as para la sociedad colectiva
se dispone que Todos los socios de la sociedad
en nombre colectivo respondern solidaria e
ilimitadamente
16
, o para la sociedad limitada
los socios respondern hasta el monto de sus
aportes
17
, y an para las sociedades de capital,
como la sociedad annima, que se conforma
por accionistas responsables hasta el monto de sus
acciones
18
.
15
Artculo 63, inciso 6 del C.C.
16
Artculo 294 del Cdigo de Comercio.
17
Ibdem. Art. 353.
18
dem. Art. 373.
*
149
Ahora bien, en lo que respecta a los entes pblicos
o responsabilidad del Estado, hay que referir que el
artculo 90 de la Constitucin Poltica estructur
dicha responsabilidad a partir de los conceptos de
dao antijurdico e imputacin. Menester resulta
entonces proceder a sealar que la primera nocin
atiende a la ilicitud de una actividad (De Cupis
1975:84), pues lo antijurdico hace suponer que es
opuesto a lo jurdico. Este concepto de dao, del
latn damnum y este del griego damo, que sig-
nifca como sustantivo detrimento, menoscabo,
perjuicio o prdida
19
, y que como verbo implica
causar
20
esos mismos efectos, puede ser jurdico o
antijurdico, que es lo que dentro del positivismo
permite que el agente causante del dao se mueva
entre la legalidad o la ilegalidad.
Se ha dicho lacnicamente por la doctrina admi-
nistrativista que el dao antijurdico consiste
en aquel en el que el sujeto que lo sufre no
tenga el deber jurdico de soportarlo(Rodrguez,
L.2005:455), a cuyo precepto se soslaya siempre
como caso tpico la teora de las cargas pbli-
cas, como aquellas incomodidades que deben
tolerar los ciudadanos por obras pblicas. Cabe
destacar empero, que en efecto all no surge
propiamente una obligacin de reparar pues no
existe realmente un perjuicio y, si eventualmente
se presenta es de carcter irrisorio
21
, que no
trasciende al aspecto econmico sino al moral
o sentimental, que en todo caso es tolerable en
nuestro sistema. Un dao que no se est obligado
a soportar, insina ms bien que es un dao que
debe repararse sea jurdico o injurdico, donde
el derecho impone una indemnizacin dada la
trascendencia del perjuicio. As se avizora que
la falla del servicio, en tanto ste ltimo est
reglado en la ley como funcin pblica, corres-
ponde a la ilicitud, y por ende corresponde al
19
Diccionario Latino Espaol. Blanquez Farile, A.
(1950). Editorial Ramn Sopena S.A. Barcelona,
Espaa.
20
Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia
Espaola. Vigsima Segunda Edicin. 2001. Tomo I.
21
Esto en el sistema del common law es indemnizable a
luz del prvate or public nuisance.
dao antijurdico, ms no la responsabilidad
objetiva, que es aquella donde no hay falla del
servicio y, que responde ms precisamente a un
dao jurdico.
Adems de esta impropiedad, huelga agregar que
conforme se defni en el tema de responsabilidad
para las personas jurdicas de derecho privado,
al Estado le resulta igualmente predicable que
su lmite de actuacin se encuentra detallado y
descrito por la ley o la Constitucin, y lo que se
encuentre fuera de dicho lmite le resulta ajeno
e inoponible tambin, pues bajo una teora cua-
sicontractualista
22
, existe un marco de actuacin
Estatal que han impuesto los mismos ostenta-
dores materiales o reales del poder en repre-
sentacin de las mayoras que formalmente, no
materialmente, representan. La nica forma de
responsabilidad que se aprecia posible entonces
para los entes jurdicos en general es la del dao
jurdico que emerge de su objeto y causa lcita o
legal. Legalidad que trasciende o repercute en su
capacidad legal o jurdica para la cual est habi-
litada, que como acto jurdico de constitucin le
imprime (art. 1502 del C.C.).
En conclusin, pese a que la norma constitucio-
nal incluy los conceptos de dao antijurdico e
imputacin para establecer la responsabilidad
del Estado, ello obedeci, no a la sapiencia de sus
redactores, sino a una moda y un yerro conceptual
de tcnica jurdica que ha quedado positivizado
como antinomia, pues contradice el principio de
legalidad de la funcin pblica y de capacidad
legal del ente, haciendo creer como lgico y cohe-
rente lo que positivamente no lo es.
CotIusIovs
La personalidad jurdica es, en concepcin del
trialismo, como sujeto de derecho, en realidad
un grupo o conglomerado humano que se une
e identifca por ciertos fnes privados, pblicos,
econmicos, lucrativos o simplemente altruistas,
22
Se dice cuasicontractualista en oposicin a la teora
de Rousseau, pues no existe un consenso absoluto
sino de quienes detentan el dominio o el poder.
150
cuyos propsitos se elevan a un aspecto axiol-
gico y que se han reconocido normativa, formal
o positivamente. Siendo esto as, que la persona
jurdica no es una simple abstraccin sino una
realidad social y psicolgica, la responsabilidad
que del ente puede surgir, es solo a partir de su
legalidad o juridicidad que se reconoce a partir
del grupo humano, pues es este quien en realidad
dirige y controla la institucin jurdica que acoge
para el desempeo de sus actividades, y la respon-
sabilidad ha de atender tales dimensiones.
Es pues, el grupo humano el responsable verda-
deramente de los actos que realiza por conducto
de la personalidad jurdica, que si bien facilita un
epicentro de imputacin o atribucin jurdica, no
obstante ello se limita por la legalidad o juridici-
dad de sus actos que pueden generar daos, ms
no de los antijurdicos que solo corresponden a
cada individuo, que generalmente limita su res-
ponsabilidad hasta el monto de sus aportes. As,
el trialismo jurdico, integra la realidad humana,
la que enjuicia y le imprime un valor o nivel axio-
lgico, la cual formaliza regular y positivamente,
bien individual o grupalmente, no siendo este el
ltimo peldao de la experiencia jurdica, sino
el resultado de las dos anteriores, que por ende
es susceptible de ser revisada constantemente.
Considerando entonces el factor humano, de lo
cual dependen los restantes, esto es, el axiolgico
y el normativo, es el primero el llamado a ser res-
ponsable de todo aquello que desve lo enjuiciado
y regulado por estos mismos previamente.
El Sistema de responsabilidad extracontractual
de los entes jurdicos colombianos es el fruto
jurisprudencial de una moda fornea, que se ha
tomado bien del modelo francs o espaol, cuyo
nico propsito fue estar a tono con tales siste-
mas;
El sistema de responsabilidad extracontractual
de los entes jurdicos se introdujo desconociendo
las fuentes del derecho colombiano (art. 230 de
la C.P.), habida cuenta que la ley no estableci un
sistema de responsabilidad de los entes jurdicos,
sino de sus miembros segn se aprecia de las
normas estudiadas;
El sistema de responsabilidad extracontractual de
los entes jurdicos no es efcaz, pues tiende a ocul-
tar en el anonimato a los verdaderos responsables
ontolgicamente;
No es justo, toda vez que endilga responsabilidad
a una abstraccin sin llamar directamente al ver-
dadero responsable;
No es formalmente vlido, habida cuenta que con-
tradice la capacidad legal de los entes jurdicos, y
en el derecho administrativo cre una antinomia
a partir del artculo 90 de la C.P. con su restante
normatividad;
El rgimen as favorece los intereses de los verda-
deros responsables y detentadores del poder;
La nica responsabilidad patrimonial de los entes
jurdicos posible es la derivada del dao jurdico a
partir de su capacidad legal.
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