UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

DOCTORAT en DROIT


Clment MARGAINE


LA CAPACIT PNALE

Thse dirige par Philippe CONTE
Professeur des Universits

Soutenue publiquement le 28 octobre 2011



MEMBRES DU JURY

M. Philippe BONFILS,
Professeur lUniversit Paul Czanne Aix-Marseille III, rapporteur.

M. Philippe CONTE,
Professeur lUniversit Panthon-Assas, Paris II, directeur de thse.

Mme Dominique FENOUILLET,
Professeur lUniversit Panthon-Assas, Paris II, rapporteur.

Mme Evelyne GARON,
Professeur lUniversit Montesquieu - Bordeaux IV.

Mme Valrie MALABAT,
Professeur lUniversit Montesquieu - Bordeaux IV.









A mes parents pour leur prsence,

A Mahaut pour sa confiance.










Je tiens remercier tous ceux qui mont soutenu, assist et encourag
tout au long de ce travail intellectuel et personnel quest la rdaction dune thse.

Remerciements tout particulier Mahaut, bien sr, mais galement Marie-Anne, Juliette,
Marie R., Aurore, Julien, Cline, Elisa, Marie D., Marion, Nomie S., Lydia, Nomi, Romain,
Franois R., Marc & Caro, Lucie et tous ceux qui mont permis de mener terme
cette recherche.

Merci enfin au personnel de toutes les bibliothques que jai cumes durant ces dernires
annes, spcialement celles de lISC, de Bordeaux IV, de la Victoire, de Pey-Berland, de
Meriadeck et du muse dAquitaine.










Or, lhomme se singularise par une double capacit de rompre avec la nature.
Seul il connait cet univers qui lengloutit, et seul, il le transforme,
lui, le moins arm et le moins puissant de tous les grands animaux.
Il est capable damour, ce qui est infiniment plus encore.
E. MOUNIER, Le personnalisme,
Que sais-je ?
PUF, 11
e
d.,
1969, p. 22.



1

SOMMAIRE

PARTIE I :
LA CAPACITE PENALE A LENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITE PENALE .......................... 32

TITRE I :
LA CAPACITE PENALE A LINFRACTION ................................................................................................ 35

Chapitre I :
La notion de capacit dlictuelle .................................................................................................................. 38

Chapitre II :
Le rgime de la capacit dlictuelle ............................................................................................................. 81

TITRE II :
LA CAPACITE PENALE A LIMPUTATION DE LINFRACTION. .......................................................... 147

Chapitre I :
La notion dimputabilit. ............................................................................................................................ 150

Chapitre II :
Le rgime de limputabilit. ....................................................................................................................... 188

PARTIE II :
LA CAPACITE PENALE A LA SANCTION DE LA RESPONSABILITE PENALE .............................. 230

TITRE I :
LE CONCEPT DE CAPACITE PENALE A LA SANCTION ....................................................................... 232

Chapitre I :
La gense du concept de capacit pnale ................................................................................................... 233

Chapitre II :
Le rle de la capacit pnale...................................................................................................................... 258

TITRE II :
LA CONSECRATION DU CONCEPT DE CAPACITE PENITENTIAIRE EN DROIT PENAL ................. 312

Chapitre I :
La conscration totale de la capacit pnitentiaire en droit pnal des mineurs ........................................ 313

Chapitre II :
La conscration partielle de la capacit pnitentiaire en droit pnal des majeurs .................................... 362




2

PRINCIPALES ABREVIATIONS

AJ Pnal Actualit Juridique Pnal
Bull. Civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation, Chambre civile
Bull. Crim. Bulletin des arrts de la Cour de cassation, Chambre criminelle
CA Cour dappel
CC Conseil constitutionnel
Cass. 1
re
, 2
e
, 3
e
civ. Premire (deuxime, troisime) chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Ass. Pln. Assemble Plnire de la Cour de Cassation
CEDH Cour europenne des droits de lHomme
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Recueil Dalloz
Dr. Pn. Revue de Droit Pnal
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCP Juris-classeur priodique
LGDJ Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence
Loc. cit. Loco citato ( lendroit prcit)
Op. cit. Opus citatum (ouvrage prcit)
PUF Presse Universitaire de France
RDPC Revue de Droit Pnal et de Criminologie
RPDP Revue Pnitentiaire et de Droit Pnal
RSC Revue de sciences criminelles et de droit compar
RTD Civ. Revue Trimestrielle de droit civil
S. Recueil Sirey
SPIP Service Pnitentiaire dInsertion et de Probation
Trib. corr. Tribunal correctionnel
V. Voir
V, v
is
Verbo , verbis (mot, mots)



3

INTRODUCTION



Ce sont les difficults, voire les malheurs, qui ont besoin du droit.
Le droit a peu dire sur la capacit, qui est ltat habituel de ltre humain.
1




1 - Formule par le Doyen CARBONNIER en exergue de son ouvrage de droit civil
consacr aux personnes, cette remarque illustre bien toute lambigut du concept de capacit.
Si elle semble essentielle, voire indispensable lactivit de tout sujet de droit, la capacit
reste pourtant rarement apprhende de manire positive ; le droit prfrant sintresser ses
manifestations ngatives, autrement dit, aux incapacits. Ny a-t-il par consquent, pour
reprendre la formule prcite, que peu dire sur la capacit ou faut-il au contraire
dpasser cette image afin de mettre au jour un concept digne dintrt ? La lecture du Code
civil semble, a priori, donner raison au Doyen CARBONNIER puisquon ny trouve aucune
dfinition lgale de la capacit. Si quelques articles voquent la capacit
2
ou, plus souvent
lincapacit
3
, aucun ne la dfinit vritablement. Un dtour hors de la matire juridique semble
donc indispensable.

2 - Dusage assez frquent, le terme de capacit est utilis dans des sens trs diffrents
les uns des autres. La capacit dsigne en effet, en premier lieu, la proprit de contenir une
certaine quantit de substance
4
. Par extension, ce terme est parfois employ pour mesurer la

1
J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes : personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e

d., 2000, n 2, p. 13.
2
V. par exemple larticle 1108 du Code civil qui fait de la capacit une des conditions de validit du contrat.
3
Larticle 1123 du Code civil affirme ainsi que toute personne peut contracter si elle n'en est pas dclare
incapable par la loi , larticle suivant ajoutant que sont incapables de contracter les mineurs non mancips ainsi
que les majeurs protgs au sens de l'article 488 du Code civil.
4
Ce que confirme ltymologie de ce terme qui vient du latin capacitas, driv de capax signifiant qui peut
contenir : v Capacit , Le nouveau petit Robert de la langue franaise, sous la direction de J. REY-
DEBOVE et A. REY, Le Robert, 2010.



4

quantit de ce que peut contenir une chose : on parle ainsi couramment de la capacit dune
salle, dun ascenseur, etc
1
. Si cette premire dfinition de la capacit souligne son caractre
trs pratique, presque prosaque, cest surtout au sens figur que ce vocable est gnralement
employ. La capacit exprime alors laptitude dun individu accomplir un acte ou une
opration
2
. En psychologie, on distingue parfois la capacit, qui reprsente la possibilit de
russite dans lexcution dune tche
3
, de laptitude, substrat constitutionnel qui
conditionne cette russite
4
. Selon cette dichotomie, peut tre considr comme capable, celui
qui a la facult dagir, cette possibilit dpendant de certaines de ses dispositions, quelles
soient physiques ou intellectuelles
5
. Toutefois, dans leur acception commune, les termes
capacit et aptitude sont gnralement considrs comme synonymes.

3 - Au vu de ce qui prcde, il peut paratre surprenant, sauf si lon souscrit totalement
lopinion du Doyen CARBONNIER, que le lgislateur nait pas estim ncessaire de dfinir
le concept juridique de capacit. Cest donc la doctrine quest chue cette tche difficile. On
constate alors que cest le sens figur qui prvaut en matire juridique et plus prcisment en
droit civil, puisque la capacit dsigne laptitude dune personne devenir titulaire de droits
ou dobligations dune part, et les exercer dautre part
6
. On voit ds lors se dessiner travers
cette rfrence lacquisition et lexercice de prrogatives juridiques, une summa divisio du
droit, la distinction classique entre la capacit de jouissance et la capacit dexercice. La
capacit juridique comprend en effet la facult pour un individu dacqurir un droit, cest la
capacit de jouissance, mais galement de le faire valoir seul, cest la capacit dexercice
7
. Si

1
En mdecine, la capacit vitale ou capacit vitale pulmonaire dsigne ainsi le volume maximal d'air
qui peut tre recueilli lors dune expiration force : v
is
Capacit vitale pulmonaire , J. CHEVALLIER,
Prcis de terminologie mdicale, Maloine, 7
e
d., 2003.
2
Au sens figur, la capacit dsignerait ainsi la puissance de faire quelque chose , v Capacit (sens n
3), Le nouveau petit Robert de la langue franaise, op. cit.
3
V Capacit , H. PIERON, Vocabulaire de la psychologie, Quadrige/PUF, 4
e
d., 2003.
4
V Aptitude , H. PIERON, op. cit.: Ce mot, souvent employ tort comme synonyme de capacit, dsigne
le substrat constitutionnel dune capacit .
5
Qualit de quelquun qui est en tat de comprendre, de faire quelque chose : v Capacit (sens n 4), Le
nouveau petit Robert de la langue franaise, op. cit.
6
Aptitude acqurir un droit et lexercer reconnue en principe tout individu et, en fonction de leur nature,
de leur objet et de leur forme, aux personnes morales , v Capacit , Vocabulaire juridique, sous la direction
de G. CORNU, Quadrige/PUF, 8
e
d., 2010.
7
A contrario, lincapacit de jouissance est linaptitude tre sujet de droits, tre titulaire de droits, en
jouir, ft-ce passivement, a fortiori en acqurir de nouveaux et lincapacit dexercice, linaptitude pour le
titulaire dun droit le faire valoir par lui-mme dans la vie juridique , J. CARBONNIER, op. cit., n 99.



5

lincapacit dexercice semble assez simple admettre
1
puisquelle caractrise lhypothse
dans laquelle un individu, reconnu incapable, est contraint davoir recours un reprsentant
ou un assistant pour exercer son droit, lincapacit de jouissance est plus complexe
concevoir. Il sagit en effet dune incapacit plus profonde, privant celui qui elle sapplique
de la possibilit de devenir le sujet, actif ou passif, dun ou de plusieurs droits. Cette
dfinition met en vidence la trs grande proximit de la capacit de jouissance
2
, et plus
largement de la capacit elle-mme, avec un autre concept juridique, celui de personne.

4 - La personnalit juridique qui se dfinit comme laptitude tre titulaire actif et passif
de droits subjectifs
3
ou, plus simplement, comme laptitude devenir sujet de droit
4
est
un concept essentiel
5
au droit. En reconnaissant un individu la possibilit dexister et
dintervenir sur la scne juridique, elle apparat comme le masque permettant lindividu de
jouer un rle sur la scne juridique. On est alors trs proche de la conception antique de la
personne puisqutymologiquement
6
, ce terme dcoule du nom donn au masque que
portaient les acteurs de thtre
7
. A lorigine, la personne renvoyait en effet moins ltre
individuel, quau rle quincarnait un acteur, bref son personnage. Ce nest que
progressivement, quelle a fini par dsigner ltre humain considr dans son individualit,

1
Comme lcrivent certains auteurs, la capacit dexercice tant laptitude exercer des droits et lexercice
des droits supposant une volont consciente, il est logique que ltre priv de raison ne puisse participer
efficacement la vie juridique , D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil - Les personnes, la famille, les
incapacits, Dalloz, 7
e
d., 2005, n 1201.
2
Un auteur conclut dailleurs quune incapacit de jouissance fait [] ncessairement obstacle au plein
panouissement de la personnalit juridique , G. CORNU, Droit civil, Les personnes, Montchrestien, 13
e
d.,
2007, n 11, p. 22 et 23.
3
D. FENOUILLET et F. TERRE, op. cit., n 41.
4
G. CORNU, op. cit., n 13, p. 26.
5
Il sagirait ainsi du mot le plus prcieux du vocabulaire juridique , v Personne , Dictionnaire
encyclopdique de la thorie et de la sociologie du droit, sous la direction dA. J. ARNAUD, LGDJ, 2
e
d.,
1993. V. les nombreux ouvrages consacrs la question, notamment : La personne humaine sujet de droit, PUF,
1994, rassemblant les rapports prsents aux quatrimes journes Ren Savatier qui se sont droules Poitiers,
les 25 et 26 mars 1993, ainsi que louvrage de S. TZITZIS, Quest-ce que la personne ?, Armand Colin, 1999.
En matire pnale, on peut enfin citer louvrage collectif La personne juridique dans la philosophie du droit
pnal, sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003.
6
Si lorigine de ce terme est incertaine, il est gnralement prsent comme dcoulant du latin persona, driv
de ltrusque phersu qui tait vraisemblablement employ pour traduire le terme grec prospon dsignant le
masque de thtre, v Personne , J. PICOCHE, Dictionnaire tymologique du franais, Le Robert, 2002.
7
Des auteurs soulignent dailleurs le paradoxe engendr par cette situation puisque si le masque situait le
personnage, en permettant au public de reconnatre instantanment son rle (lesclave, lhomme libre, etc.), il
soustrayait en mme temps aux regards des spectateurs la personne qui jouait , Ph. CONTE et B. PETIT, Les
personnes, PUG, 2
e
d., 1994, n 1, p. 5.



6

sa spcificit
1
. Si lon peroit ainsi la complexit de ce concept
2
, on peut dduire des
multiples rfrences laptitude du sujet, que sa traduction juridique, la personnalit
juridique, se prsente comme une capacit, et plus prcisment comme une capacit de
jouissance gnrale
3
. Si ces deux notions sont en effet trs proches, il est pourtant essentiel de
bien les distinguer
4
.

5 - Loin de dsigner, comme la personnalit juridique, laptitude abstraite ou idale tre
titulaire de droits subjectifs, la capacit apparat davantage comme une aptitude concrte, une
projection de la personnalit juridique [] au plan de la ralit vcue
5
. Autrement dit, au
concept ncessairement abstrait
6
de personnalit sopposerait celui, plus tangible, de capacit
que lon pourrait dfinir comme laptitude concrte dun individu lacquisition et
lexercice de droits subjectifs
7
. Bien quassez tnue mettre en uvre, cette distinction doit
tre approuve car elle permet de souligner les liens trs troits, presque viscraux
8
, qui
relient la capacit et la personnalit juridiques, tout en reconnaissant la premire une
certaine autonomie lgard de la seconde. Le caractre abstrait de la personnalit juridique
explique ainsi quelle soit gnralement considre comme unique et indivisible
9
. Au
contraire, il est possible de distinguer plusieurs types de capacits, quil sagisse de
lopposition classique entre la capacit de jouissance ou dexercice ou bien entre la capacit
civile ou politique
10
dun individu.


1
V Personne (II, sens 1) Le nouveau petit Robert de la langue franaise, op. cit.
2
Comme le prouvent les titres la forme interrogative que choisissent certains auteurs lorsquils voquent cette
question : v. ainsi S. TZITZIS, Quest-ce que la personne ?, Armand Colin, 1999 ou S. CHAUVIER, Quest-ce
quune personne ?, Vrin, 2003.
3
Sur les rapports de la personnalit juridique et de la capacit de jouissance, v. G. CORNU, op. cit, n 13, p. 26
4
V. ainsi L. TOPOR, Rp. Civ., v
is
Etat et capacit des personnes , n 296 et 297.
5
L. TOPOR , op. cit., loc. cit., spc. n 297
6
Et qui soulve donc des questions philosophiques relevant aussi bien de lontologie que de lthique.
7
V. la dfinition de la capacit par L. TOPOR , op. cit., loc. cit. : Aptitude des personnes lacquisition et
lexercice des droits subjectifs correspondant leur situation concrte et juridique .
8
Aux premiers pas de la personne humaine se trouve lincapacit et derrire chaque incapacit se trouve
une personne humaine. Le lien est troit entre ces deux termes, quasiment viscral : chacune de ces notions
renvoie lautre J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, th. Bordeaux, 1998, n 1, p. 1.
9
G. CORNU, op. cit., n 14, p. 28.
10
Dfinie comme comme laptitude jouir de droits civiques , G. CORNU, op. cit., loc. cit.



7

6 - A cette diffrence de nature correspond dailleurs une diffrence de fonction. La
personnalit juridique qui reprsente, on la dit, laptitude gnrale
1
devenir sujet actif ou
passif de droit ou dobligations est une question capitale puisquelle conditionne la
reconnaissance mme de la qualit de sujet de droit. Le rle de la capacit est moins
dterminant dans la mesure o il sagit simplement de limiter le domaine dintervention dune
personne juridique en lui accordant ou en lui refusant la facult de jouir ou dexercer une
prrogative juridique. En effet, dfaut dhypothse dincapacit de jouissance gnrale
2
, la
capacit juridique ne conditionne pas lexistence juridique dun individu
3
. Bref, si la
personnalit est indispensable la vie juridique
4
, la capacit apparat plutt comme une
simple limite lactivit dun sujet de droit, ou pour citer un auteur comme un critre
d'accs ou d'exclusion, par rapport une charge, un avantage, une situation juridiquement
dfinie
5
.

7 - Le caractre pragmatique et fonctionnel de la capacit juridique pourrait alors laisser
penser quelle concide systmatiquement avec la capacit naturelle de lindividu, cest--dire
lensemble de ses aptitudes relles
6
. Or, si la capacit juridique dun individu reflte
gnralement sa capacit naturelle, il arrive parfois que le droit ne traduise pas lexacte
ralit, comme lattestent les clbres vers quHector adresse Busiris dans La guerre de
Troie naura pas lieu
7
. Le mineur proche de la majorit par exemple possde souvent les
aptitudes ncessaires pour conclure un contrat. Pourtant, malgr cette possible capacit

1
Un auteur la qualifie ainsi de vocation gnrale , ouverte ou permanente devenir titulaire dun droit
ou dune obligation, G. CORNU, op. cit., loc. cit.
2
[La] profondeur de lincapacit de jouissance explique quil ne puisse y avoir dincapacit de jouissance
gnrale, car ce serait le refus mme de la personnalit , J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes :
personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d., 2000, n 99, p. 181.
3
En tant quaptitude gnrique tre sujet de droit, [la personnalit] est inaltrable. Les personnes frappes
dune incapacit de jouissance demeurent des sujets de droit , G. CORNU, op. cit., loc. cit.
4
Des auteurs qualifient ainsi la personnalit juridique de passage oblig de lessence lexistence dans lordre
juridique , D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil - Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 7
e

d., 2005, n 15.
5
J.-P. GRIDEL, Lge et la capacit civile, D. 1998, p. 90, n 4.
6
Au contraire de la capacit juridique, la capacit naturelle est par consquent un attribut propre ltre
humain. Elle est la somme de ses aptitudes naturelles , F. BETAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle,
th. Bordeaux, 1999, n 11. Sur lopposition entre lincapacit naturelle et lincapacit lgale, v. J.
CARBONNIER, op. cit., loc.cit.
7
Le droit est la plus puissante des coles de limagination. Jamais pote na interprt la nature aussi
librement quun juriste la ralit. , J. GIRAUDOUX, La guerre de Troie naura pas lieu, Acte II, scne 5, d.
La Pliade - Thtre complet, Gallimard, 1982, p. 552.



8

naturelle conclure un contrat, il demeure, en principe, incapable de contracter, sous rserve
des actes autoriss par la loi ou lusage
1
. A linverse, en labsence de rgime de protection,
lindividu est prsum apte conclure un contrat
2
, mme si en pratique, un trouble ou une
maladie peut len empcher. Si le droit essaie donc, dans un souci defficacit, de calquer la
capacit juridique sur les aptitudes relles des individus, il arrive parfois que la capacit
juridique et la capacit naturelle dun individu ne concordent pas.

8 - Au contraire, la personne humaine et son manation juridique concident gnralement,
puisque, comme lcrit un auteur, la personne juridique, cest ltre humain, tel quil est pris
en considration par le droit
3
. Cest pourquoi, bien que lhistoire dmontre que la
personnalit juridique a pu tre refuse certains individus
4
, le droit la reconnat aujourdhui
tous les tres humains. Cette remarque doit toutefois tre nuance. Dune part, la
personnalit juridique reste conditionne la vie
5
et plus prcisment la naissance
6
. Cela
explique que ni le droit civil
7
, ni le droit pnal
8
ne reconnaissent la personnalit juridique
lenfant natre. Dautre part, si tous les hommes ont la personnalit juridique, la rciproque
nest pas vraie puisque le droit reconnat galement la personnalit juridique des entits plus

1
Art. 389-3, al. 1
er
du Code civil.
2
Art. 1123 du Code civil.
3
J. CARBONNIER, op. cit., n 3, p. 15.
4
Ctait notamment le cas des esclaves ou bien des individus condamns la mort civile, avant son abolition en
1854.
5
Sur cette question, G. MEMETEAU, Vie biologique et personnalit juridique, in La personne humaine sujet de
droit, PUF, 1994, p. 21 et s.
6
Cest par la naissance et la naissance que sextriorise laptitude tre sujet de droit , J. CARBONNIER,
op. cit., n 13, p. 32. V. galement D. FENOUILLET et F. TERRE, op. cit., n 20 et s. : Cest la naissance
que ltre est dot de la personnalit juridique .
7
Notons toutefois que le droit civil admet exceptionnellement laptitude de lenfant simplement conu,
acqurir certains droits conformment ladage infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus
agitur . V. par exemple en matire successorale, lalina 1
er
de lart. 906 du Code civil selon lequel : pour tre
capable de recevoir entre vifs, il suffit d'tre conu au moment de la donation .
8
La Chambre criminelle refuse par consquent de reconnatre latteinte au ftus comme un homicide : Crim. 30
juin 1999 : Bull. Crim. n 174 ; D. 1999, p. 710, note D. VIGNEAU ; D. 2000, p. 169, note C. DESNOYER et L.
DUMAINE ; Dr. Pn. 2000, comm. n 3, M. VERON ; RSC 1999, p. 813, obs. Y. MAYAUD, confirme
plusieurs reprises, notamment par Ass. Pln., 29 juin 2001 : Bull. Crim n 165 ; D. 2001, chron, p. 2917, note Y.
MAYAUD ; JCP 2001, II, 10569, rapp. P. SARGOS, concl. J. SAINTE-ROSE et note M.-L. RASSAT ; Dr.
Pn. 2001, chron. n 34, L. DEMONT ; RTD Civ. 2001, p. 560, obs. J. HAUSER, et plus rcemment, Crim. 4
mai 2004 : Bull. Crim. n 108 ; D. 2004, p. 3097, note J PRADEL ; RSC 2004, p. 884, obs. Y. MAYAUD.
Notons que la Cour Europenne des droits de lhomme a conclu que la France ne violait pas larticle 2 de la
Convention en refusant dincriminer latteinte au ftus comme un homicide, CEDH, 8 juill. 2004, VO c/ France,
D. 2004, p. 2456, note J. PRADEL ; JCP, 2004, II, 10158, note M. LEVINET ; RTD civ. 2004, p. 714, obs. J.
HAUSER.



9

abstraites, les personnes morales. Ces dernires sont donc des sujets de droit au mme titre
que les personnes physiques, que ce soit en matire civile ou plus rcemment en matire
pnale
1
.

9 - Cette premire approche du concept de capacit et de sa rception par le droit a donc
permis de mettre en vidence sa trs grande proximit avec celui de personnalit juridique et
par consquent avec le droit civil
2
, rendant, a priori, difficile une transposition de ce concept
en droit pnal
3
. On ne trouve en effet que quelques rfrences expresses la capacit dans le
Code pnal ou le Code de procdure pnale. Si certains articles font explicitement rfrence
lincapacit de la victime dune infraction
4
, la plupart voque lincapacit de lauteur de
linfraction, souvent titre de sanction. Larticle 131-10 du Code pnal prvoit ainsi la
possibilit de prononcer l incapacit ou [le] retrait d'un droit comme peine
complmentaire en matire criminelle ou correctionnelle. Dans le mme ordre dides,

1
Sur la reconnaissance par le droit pnal de la responsabilit pnale des personnes morales en 1994, v.
notamment : M.-E. CARTIER, La responsabilit des personnes morales, in Le Nouveau Code pnal, enjeux et
perspectives, Dalloz, coll. Thmes et commentaires , 1994, p. 37 et s. ; F. DESPORTES, Le nouveau rgime
de la responsabilit pnale des personnes morales, JCP (E.), 1993, I, p. 219 ; O. SAUTEL, La mise en uvre de
la responsabilit pnale des personnes morales : entre litanie et liturgie, D. 2002, p. 1147 ; J.-C. SAINT-PAU,
La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Ouvrage
collectif, Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 71 et s. ; Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales
au regard de la philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la
direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 109 ; G. ROUJOU DE BOUBE, La
responsabilit pnale des personnes morales, Essai dun bilan, in Une certaine ide du droit, Mlanges offerts a
Andr DECOCQ, Litec, 2004, p. 535.
2
Pour une opinion similaire, v. F. BETAILLOLE-GONTHIER, op. cit., 1999, n 15 : Cette notion appartient
pour lessentiel au domaine du droit civil dans la mesure o, tant la personnalit juridique, cest--dire la
capacit gnrale de jouissance, que la capacit dexercice sont des attributs attachs la qualit de sujet de droit
dont ltude relve du droit des personnes . Notons cependant que larticle 6 de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen fait expressment rfrence la capacit puisquil prvoit notamment que tous les
citoyens tant gaux ses yeux sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon
leur capacit, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents . Pour une application rcente
de cet article, v. la dcision n 2011-635 DC du 04 aot 2011 relative la loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs, spcialement les considrants n 8, 9 et 10.
3
Certaines incapacits en matire pnale se rapprochent toutefois des incapacits existant en matire civile.
Ainsi en est-il par exemple de lincapacit dtre jur prvue larticle 256 du Code de procdure pnale. Cette
incapacit dtre jur se rapproche de certaines incapacits de dfiance consacres par le Code civil, limage de
celle qui touche les membres des professions mdicales incapables de recevoir titre gratuit de leur patient (art.
909 du Code civil).
4
Ainsi de larticle 226-14 du Code pnal qui voque lincapacit physique ou psychique de la victime
datteinte ou de mutilations sexuelles ou de la rfrence systmatique lincapacit totale de travail (ou ITT)
pour dterminer la gravit du prjudice subie par la victime (pour les violences, par exemple, v. les articles 222-
11 et 222-13 du Code pnal).



10

linterdiction de droit civiques, civils et de famille
1
peut galement tre dcide par la
juridiction de jugement, ainsi que l'interdiction d'exercer une fonction publique ou une activit
professionnelle ou sociale
2
.

10 - A premire vue, le concept de capacit en matire pnale semble donc cantonn un
rle accessoire, quil sagisse dexprimer la faiblesse de la victime, de mesurer son prjudice
ou bien de sanctionner lauteur dune infraction en le privant de certains droits ou de certaines
prrogatives. Il serait toutefois erron de rduire le concept de capacit en matire pnale
ces quelques hypothses. En effet, les diverses incapacits civiles ou commerciales
3
pouvant
tre prononces titre de sanction relvent plus de lintgration en matire pnale de la
capacit telle quelle est conue en droit civil que dune vritable transposition de ce concept
en droit pnal.

11 - Il existe pourtant une application spcifique de la capacit en matire pnale, que lon
qualifie gnralement de capacit pnale . Bien quinspire de la capacit civile, la
capacit pnale se prsente comme un concept original, radicalement novateur, qui sest
progressivement impos en doctrine. Lorsque lon se rfre aux rares tudes approfondies sur
la question, on ne peut qutre frapp par la diversit des faons de lapprhender. Si quelques
auteurs privilgient une approche assez large de celle-ci
4
, dautres dfinissent la capacit
pnale comme la capacit de comprendre et de vouloir, indispensable, selon eux, la
caractrisation dune infraction pnale. Un auteur qualifie ainsi la capacit pnale de degr
liminaire, au-dessous duquel le comportement dlictueux ne saurait relever du droit pnal
5
.

1
Art. 131-26 du Code pnal. Le dernier alina de cet article prvoit dailleurs que l'interdiction du droit de vote
ou l'inligibilit prononce en application de ce texte emporte interdiction ou incapacit d'exercer une fonction
publique.
2
V. par ex. lart. 222-44 du Code pnal.
3
Sur cette question, v. H. MATSOPOULOU, Le nouveau rgime des incapacits commerciales, Dr. Pn. 2008,
tudes n 24.
4
P. FAUCONNET considre ainsi les termes de capacit et de responsabilit pnale comme synonymes
puisque toutes deux expriment laptitude dun sujet tre puni : P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de
sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 90.
5
G. LEVASSEUR, tude de llment moral de linfraction, in Travaux du colloque de science criminelles de
Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les donnes de la
criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz, 1969, p. 94. V. aussi du mme auteur
Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation Franaise de droit



11

Pourtant, cest gnralement comme une aptitude psychologique subir une sanction
1
, voire
profiter de celle-ci
2
quest gnralement conue la capacit pnale, ce que semble confirmer
la gense de ce concept
3
.

12 - Cest au juriste franais, R. SALEILLES quon doit, sinon la paternit, au moins lune
des premires rfrences au terme de capacit pnale en droit pnal franais. Sinscrivant
dans la ligne des travaux des utilitaristes
4
, SALEILLES soutient que le prononc dune peine
suppose de pouvoir en comprendre le sens puisque la peine vise une influence
psychologique
5
. Il oppose alors les criminels ordinaires qui peuvent encore tre corrigs
par la peine, ceux pour lesquels la sanction na pas dutilit car ils ne peuvent en percevoir
la signification
6
. Au sujet des criminels incorrigibles, il affirme ainsi que sur certaines
natures perverties fond la peine proprement dite ne produit plus deffet ; pour ces sortes de
nature il ny a plus rien attendre delles et en conclut qu ils nont plus la capacit
pnale. De mme que les enfants ne lont pas encore, alors mme quau fond ils seraient dj
responsables, de mme le criminel de criminalit constitutionnelle a perdu son aptitude
psychologique la peine : il est redevenu un incapable au point de vue pnal
7
.

13 - Cette conception de la capacit pnale a par la suite t reprise par certains auteurs
souhaitant mettre laccent sur limportance de la peine, consquence naturelle
8
de la

pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 1 et s. et Limputabilit des infractions en droit franais,
RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 390.
1
R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de
l'ouvrage de Raymond Saleilles et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 101.
2
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., 1997 n 617,
p. 774.
3
Pour une tude plus approfondie de la gense du concept de capacit pnale , v. infra n 348 et s.
4
Les philosophes utilitaristes tels que J. BENTHAM se sont interrogs sur lefficacit de la sanction en insistant
notamment sur limportance de la fonction dissuasive de la peine. Sur ce courant, v. infra n 355.
5
R. SALEILLES, op. cit., loc. cit.
6
Quil sagisse des criminels incorrigibles ou des alins , R. SALEILLES, op .cit., loc. cit.
7
R. SALEILLES, op .cit., loc. cit.
8
Le droit pnal quon le veuille ou non, demeure la branche du droit dont la spcificit rside dans sa
sanction : la peine , R. OTTENHOF, Imputabilit, culpabilit et responsabilit en droit pnal, Archives de
politique criminelle, Pedone, 2000, n 10, p. 83. Pour une conception similaire du droit pnal, v. P.
FAUCONNET, op. cit., p. 297 : Il ne semble pas quon puisse assigner la responsabilit dautre fonction
que celle-ci : rendre possible la ralisation de la peine en lui fournissant un point dapplication, et par suite,
permettre la peine de jouer son rle utile .



12

responsabilit pnale
1
. Entendu comme une aptitude subir une peine, le concept de capacit
pnale va alors tre adopt par la doctrine et va mme progressivement simposer en dehors
dun cadre strictement juridique. On retrouve ainsi cette acception de la capacit pnale sous
la plume de plusieurs auteurs, notamment le sociologue P. FAUCONNET qui dfinit la
responsabilit pnale comme la capacit de subir la peine
2
, ou bien l habilet tre puni
3
.
Un psychiatre franais de la premire moiti du XX
e
sicle, le docteur LAIGNEL
LAVASTINE, plaidera mme pour substituer au concept trop mtaphysique de responsabilit,
celui, plus fonctionnel et pragmatique, de capacit pnale qui prsenterait ainsi le mrite
de remplacer terme maladroit de punissabilit
4
. Selon le mdecin, quand [lexpert]
conclura la capacit pnale, il voudra dire tout simplement que linculp est punissable,
cest--dire susceptible dtre intimid ou amend par application stricte des peines prvues
par le Code pnal
5
.


1
Cette conception de la capacit pnale se justifie dans la mesure o lon emploie parfois le terme de
responsabilit dans un sens spcifique. Ainsi, la doctrine utilise parfois le mot responsabilit pour se rfrer
non laptitude abstraite dun individu rpondre de ses fautes civiles ou pnales, mais aux consquences
juridiques de celles-ci. Lexpression responsabilit civile dsigne alors lobligation de rparer le dommage
dcoulant, soit de linexcution dun contrat, soit dun fait juridique imputable : v. en ce sens la dfinition de la
responsabilit civile, entendue comme toute obligation de rpondre civilement du dommage que lon a caus
autrui, cest--dire de le rparer en nature ou par quivalent (v
is
Responsabilit civile , Vocabulaire
juridique, sous la direction de G. CORNU, Quadrige/PUF, 8
e
d., 2010). De la mme faon, au sens strict, la
responsabilit pnale peut dsigner lobligation de subir la ou les peines qui auraient t prononces : v. ainsi J.
PRADEL, Droit pnal compar, Dalloz, 3
e
d., 2008, n 84, p. 117 : Ne peuvent tre considrs comme des
dlinquants que les individus qui ont particip plus ou moins aux faits dlictueux et qui sont psychologiquement
aptes subir une peine, cest--dire responsables .
2
P. FAUCONNET, op. cit., p. 250.
3
Lhomme est responsable, en ce sens quil possde les aptitudes pour jouer, ventuellement, le rle de patient
de la peine et il poursuit, lhomme adulte et normal, en principe, est "habile" tre puni , P.
FAUCONNET, op. cit., p. 26. On retrouve cette conception chez F. Von LIZST pour qui la responsabilit
pnale dsigne la capacit de recevoir cette motivation qui est la raison dtre de la peine , cit par M.
MICHELON, Les demis-fous et la responsabilit dite attnue , th. Paris, 1906, p. 98.
4
En langage criminologique, la capacit pnale peut donc remplacer lexpression non franaise de
punissabilit et signifie "que lauteur de linfraction nest pas affranchi des consquences de cette infraction,
telles quelles sont dfinies par la loi pnale" , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, La
Pratique psychiatrique l'usage des tudiants et des praticiens, Baillire, 1
e
d., 1919, rdit en 1929, p. 547.
Certains auteurs choisissent dailleurs de lui substituer le terme de punibilit , v. par exemple : J.-H.
ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 343 dans lequel est voque la punibilit de la
complicit . Sur la distinction entre punissabilit et punibilit en droit pnal canadien, v. larticle du Centre de
traduction et de terminologie juridiques (CTTJ) de lUniversit de Moncton au Canada [en ligne]
http://termiumplus.gc.ca/site/termium.php?lang=fra&cont=044.
5
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, et A., BARBE, op. cit., p. 516.



13

14 - Condition du prononc dune sanction, la capacit pnale semble assez proche de son
quivalent civil
1
, dans la mesure o elles apparaissent toutes deux comme une condition
indispensable lapplication dun rgime spcifique. On peut par consquent stonner de la
reconnaissance assez tardive de ce concept. Ce nest en effet qu partir de la seconde moiti
du XX
e
sicle que la capacit pnale, entendue comme laptitude psychologique indispensable
la peine, a fini par simposer dans la doctrine, notamment grce aux rflexions menes par
le mouvement de Dfense sociale nouvelle reprsent par M. ANCEL
2
. Mais ce sont
probablement MM. MERLE et VITU qui ont le plus contribu au renouveau et surtout la
popularit du concept de capacit pnale en la dfinissant, non comme la simple aptitude
une sanction, mais comme laptitude profiter
3
de celle-ci. Si cette dfinition, reprise de
manire presque systmatique par la doctrine contemporaine
4
, doit beaucoup aux rflexions
de LAIGNEL-LAVASTINE, elle reflte surtout un changement de perspective essentiel. Il ne
sagit plus en effet de remplacer, le concept de responsabilit pnale par celui de capacit
pnale
5
, mais plutt de les concilier
6
. En dsignant laptitude du dlinquant bnficier de la
sanction, la capacit pnale devient moins le critre de la responsabilit ou de la peine, que
celui de lindividualisation de la sanction. En effet, elle permet au juge pnal de choisir la ou
les sanctions les plus opportunes en fonction des besoins du dlinquant. Sil est indniable que
cette conception originale de la capacit pnale a profondment influenc le droit pnal de la
seconde moiti du XX
e
sicle
7
, elle reste, selon nous, trop restrictive. Elle conduit en effet
limiter le rle de la capacit pnale la seule question de la sanction de la responsabilit
pnale, passant par consquent sous silence la question, ncessairement pralable de

1
Ce quadmettait dailleurs M. LAIGNEL-LAVASTINE : La responsabilit pnale dpend du Code pnal,
comme la responsabilit civile dpend du Code civil. Au civil, on emploie le terme de capacit pour dsigner
lensemble des droits et devoirs civils des citoyens. [] je propose par analogie avec les problmes judiciaires
civils, de le remplacer par le terme plus large de capacit pnale , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS,
et A., BARBE, op. cit., p. 515.
2
Sur ce mouvement, v. infra n 413 et s.
3
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., 1997 n 617,
p. 774.
4
V. ainsi J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard port sur le droit
pnal des mineurs, D. 2003, chron. p. 779, spc. p. 781.
5
Ce qui caractrisait la dmarche de M. LAIGNEL-LAVASTINE.
6
R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 617, p. 776.
7
Ladoption de la clbre ordonnance n 45-174 du 2 fvrier 1945 rformant le droit pnal des mineurs ou la
gnralisation en 1960 de lenqute de personnalit des dlinquants, pour ne citer que deux exemples,
apparaissent comme directement inspires de cette acception originale de la capacit pnale.



14

lengagement de la responsabilit. Cela explique que certains auteurs aient parfois choisi
dadopter une dfinition plus large de la capacit pnale.

15 - Cest dans ce sens que certains auteurs voquent l inaptitude pnale des
animaux
1
, des morts
2
ou des personnes morales
3
. Ils mettent ainsi laccent sur limpossibilit
pour ces agents dengager leur responsabilit pnale. Lincapacit pnale pourrait alors tre
comprise comme linaptitude dun sujet tre responsable pnalement. Aussi sduisante soit-
elle, cette conception large de la capacit semble, a priori, faire double emploi avec la notion
mme de responsabilit. Gnralement dfinie comme laptitude dun individu rpondre de
ses actes
4
, la responsabilit apparat par consquent comme une hypothse particulire de
capacit
5
. Parler d aptitude la responsabilit semble donc incorrect car plonastique
6
. Il
nest pourtant pas impossible de dpasser cette critique. Si la terminologie mme d aptitude
la responsabilit , en tant que signifiant
7
, semble maladroite, le concept auquel renvoie
cette expression, le signifi
8
, semble, lui, digne dintrt. La question de la capacit dun sujet
engager sa responsabilit pnale se diffrencie ainsi de celle, plus large, de la responsabilit
pnale de cet individu, entendue comme laptitude gnrale et abstraite rpondre de ses

1
P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 30. Lauteur nuance toutefois
cette position en citant quelques hypothses empruntes certains droits trangers qui consacrent selon lui,
laptitude pnale de lanimal , P. FAUCONNET, op. cit., p. 50 et s.
2
M. LAINGUI voque ainsi expressment la question de laptitude pnale des morts , Sur quelques sujets
non-humains (sic) des anciens droits pnaux, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous
la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 15. V. galement P. JOURDAIN,
Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982, n 60 in fine, p. 70.
3
M. LAINGUI, op. cit., p. 13. V. galement, R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel T.1 : Droit pnal
gnral, T.1, Cujas, 1967, 1
e
d., p. 469 et s.
4
Etymologiquement, la responsabilit dsigne laptitude rpondre de ses actes, comme lindique le suffixe
abilit compltant la racine du mot qui dcoule, rappelons-le, du terme latin respondere signifiant se porter
garant .
5
V. ainsi ces quelques lignes de lintroduction de louvrage de P. FAUCONNET : Juridiquement, la
responsabilit est un cas particulier de "capacit" , P. FAUCONNET, op. cit., p. 26.
6
On trouve pourtant cette formule sous la plume de quelques auteurs. P. FAUCONNET voque ainsi dans sa
thse les sujets capables de responsabilit pnale , op. cit., p. 28. Cette ide est galement prsente chez J.-H.
ROBERT lorsquil voque le sujet de droit capable de supporter la responsabilit pnale ,

Prface de
louvrage collectif La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, op. cit., p. 7. Enfin, E. DREYER y
fait rfrence plusieurs reprises dans son manuel de Droit pnal gnral, bien que pour cet auteur, laptitude
la responsabilit pnale dsigne en ralit limputabilit : A ce titre, limputabilit est vritablement synonyme
daptitude la responsabilit pnale , Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 722.
7
Pour reprendre la dichotomie classique entre signifiant et signifi labore par F. de SAUSSURE, Cours de
linguistique gnrale, Payot, 1995, p. 97 et s.
8
Ibidem.



15

actes. On retrouve ici la distinction que lon a voque
1
entre la personnalit juridique,
ncessairement abstraite, et la capacit juridique, beaucoup plus concrte. Le concept de
capacit semble en effet, du fait de son caractre concret et fonctionnel, beaucoup plus prcis
que celui de responsabilit. Lincapacit peut ainsi par exemple ntre que partielle et ne
concerner quun type dinfraction ou de sanction. A limage de la capacit civile qui rsume
laptitude dun individu exister et intervenir sur la scne juridique, la capacit pnale peut
donc senvisager comme laptitude dun individu engager sa responsabilit et tre
sanctionn, autrement dit, tre reconnu pnalement responsable. Plus quune simple aptitude
la sanction, il sagirait donc dune aptitude la responsabilit pnale.

16 - Ainsi entendue, la capacit pnale participerait la dlimitation du domaine du droit
pnal, dans la mesure o elle permettrait dexclure les individus considrs comme inaptes
engager leur responsabilit ou subir une sanction. Si cette fonction dcoule du concept
mme de capacit
2
, il semble que leffet de lincapacit pnale soit plus profond que celui de
lincapacit civile dans la mesure o, dfaut dincapacit de jouissance gnrale,
lincapacit civile ne fait que limiter lactivit dun individu sans jamais pouvoir lexclure
totalement de la scne juridique. Lindividu frapp dune incapacit pnale est au contraire
gnralement exclu du droit pnal, limage de la clbre phrase dE. GARON concernant
la situation du mineur de treize ans aprs la loi de 1912 : lenfant est aujourdhui sorti du
droit rpressif
3
. En distinguant les individus capables dengager leur responsabilit pnale et
par consquent dtre sanctionns, de ceux qui ne le sont pas, la capacit pnale apparat ainsi
comme un concept essentiel permettant de tracer les frontires du droit pnal
4
mais galement
de le dfinir puisque connatre les frontires est ncessaire pour dfinir le territoire
5
.

1
Supra n 5.
2
Qui conditionne, on la vu, laccs ou lexclusion

dun sujet une situation ou un rgime juridique particulier.
3
E. GARON, Le droit pnal, origines, volution, tat actuel, Payot, 1922, p. 154. Un autre auteur a rcemment
repris cette image en considrant que le mineur non discernant chappe au droit pnal , E. DREYER, op. cit.,
n 728 in fine.
4
Sur cette question, v. lensemble des interventions prsentes lors du colloque consacr aux Frontires du droit
pnal qui sest droul Clermont-Ferrand le 18 novembre 2010 publies la RPDP 2011, n 1, p. 70 et s.
(1
re
partie) et n 2, p. 325 et s. (2
me
partie).
5
B. PY, Les frontires du droit pnal mdical, RPDP 2011, n 2, p. 349. Un autre auteur souligne dailleurs les
deux sens du mot frontire, puisquil dsigne aussi bien la ligne ou la zone qui spare, que le territoire qui se
trouve au-del de cette ligne de front , X. PIN, Politique criminelle et frontires du droit pnal : enjeux et
perspectives, RPDP 2011, n 1, p. 83.



16

Lanalyse historique des hypothses dincapacits pnales permet en effet de mettre en
vidence le mouvement de subjectivisation qui caractrise le droit pnal depuis son
apparition.

17 - Sil parat en effet aujourdhui naturel dexclure du domaine rpressif certains sujets
tels que les animaux ou les choses par exemple, ces exclusions nont pas toujours t
consacres par le droit criminel. Le droit pnal primitif tait en effet largement objectif, au
sens o la simple commission dun fait illicite entranait
1
une sanction pnale. Comme le
rsume un auteur, la responsabilit [pnale] archaque retient lacteur, celui par le fait
duquel le prjudice a t caus ; plutt que lauteur, celui par la faute duquel il y a eu
dommage
2
. Cette distinction entre lacteur et lauteur traduit assez nettement le fait que seul
lacte matriel tait pris en considration, justifiant par consquent ladmission de la
responsabilit pnale des animaux
3
, voire des choses
4
. Ce nest que trs progressivement que
sera reconnue la dimension subjective de linfraction. On doit ainsi au droit romain davoir
progressivement pris en compte ltat desprit de lauteur dune infraction en distinguant par
exemple la faute intentionnelle de la faute non intentionnelle
5
. Si le droit romain nest jamais
parvenu laborer une vritable thorie gnrale de linfraction, cette subjectivisation de

1
De manire presque mcanique pourrait-on dire.
2
J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, La responsabilit pnale dans les socits
primitives, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janvier 1959),
Dalloz, 1961, p. 22.
3
Lanimal est puni, car il est objectivement responsable de ses actes ; la recherche de la culpabilit subjective
est un autre schma idologique qui ne peut se dvelopper que dans des conditions cologiques toutes
diffrentes , J. POIRIER, op. cit., p. 22. Sur la question des procs danimaux en droit, L. LEVY-BRUHL, Les
rapports entre lethnologie et la criminologie, in La Responsabilit pnale, op. cit., p. 40 et 41 ; pour un expos
des hypothses de responsabilit des animaux en droit compar, v. galement P. FAUCONNET, La
responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 50 et s.
4
Rappelons par exemple les condamnations de livres dans des conditions proches de celles qui auraient pu
concerner des tres humains : ainsi de la dcision du Parlement de Paris de 1759 ordonnant que soit lacr et
brl louvrage De lesprit dHELVETIUS, ou la destruction du Dictionnaire philosophique portatif de
VOLTAIRE, jet sur le bcher du chevalier de la Barre en 1766. Sur cette question, v. M. LAINGUI, Sur
quelques sujets non-humains (sic) des anciens droits pnaux, in La personne juridique dans la philosophie du
droit pnal, sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 18 et 19.
Il en tait de mme lorsquun objet tait impliqu dans la ralisation dun dommage : Si une branche
darbre blesse un enfant, il y aura affirmation dune culpabilit au moins potentielle, quune enqute approprie
[] viendra ventuellement prciser , J. POIRIER, op. cit., p. 20.
5
Sur ce mouvement, v. J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle, PUF, 2
e
d., 2006,
p. 48 et s. et spc. p. 49 : Pour tre "parricide" (cest--dire, au sens large initial de ce mot, meurtrier), il faut
avoir tu dolo sciens, en pleine connaissance de cause. Ainsi donc ds lpoque royale seul lhomicide
volontaire donne lieu une peine proprement dite .



17

linfraction a tout de mme contribu lmergence de la conception moderne dinfraction
pnale, entendue comme la runion dun lment objectif ou matriel et dun lment
subjectif
1
. Les thologiens et les canonistes contribueront par la suite donner cet lment
et par consquent linfraction toute entire, une dimension morale en assimilant la faute
pnale et le pch. La notion de faute va acqurir un sens moral et la volont devenir un
lment indispensable la faute, comme le rsume la formule latine : nemo trahitur ad
culpam, nisi ductus propria voluntate
2
. Sous linfluence de la morale chrtienne, llment
subjectif de linfraction que lon qualifie aujourdhui dlment moral de linfraction
3
finit par
tre considr comme une donne essentielle
4
contribuant la dimension axiologique de
linfraction pnale. Le Conseil constitutionnel consacrera dailleurs, dans une dcision du 16
juin 1999
5
, le principe selon lequel toute incrimination, au moins en matire criminelle et
correctionnelle, doit comporter un lment moral, cest--dire une intention ou une
imprudence de lauteur
6
. Seul cet lment subjectif permet aux juridictions pnales de porter
un jugement de valeur sur le comportement adopt par lagent, justifiant le blme social que
reprsente la condamnation pnale
7
. Ce mouvement de subjectivisation qui a conduit dfinir
linfraction comme un acte volontaire
8
, donc essentiellement humain
9
ne se limite dailleurs
pas au seul concept dinfraction.


1
Au sens o il se rapporte au sujet, [Llment moral] ne concerne pas les faits, mais le dlinquant qui les a
commis , R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., n
383, p. 504.
2
Personne ne commet de faute sil ny est pas conduit par sa propre volont .
3
Cet lment est gnralement dsign par la doctrine anglo-saxonne sous lexpression de mens rea
(littralement lesprit criminel ), par opposition l actus reus , lacte matriel de culpabilit.
4
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON voquent ainsi la prminence de llment moral de
linfraction , Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 71.
5
C.C. 16 juin 1999, D. 1999, 589, note Y. MAYAUD.
6
Considrant, en deuxime lieu, qu'il rsulte de l'article 9 de la Dclaration des droits de l'homme et du
citoyen, s'agissant des crimes et dlits, que la culpabilit ne saurait rsulter de la seule imputabilit matrielle
d'actes pnalement sanctionns ( 16 de la dcision prcite).
7
Parce que la responsabilit pnale doit tre la mesure de ce qui a psychologiquement anim et guid laction
de laccus ou du prvenu, on ne saurait faire lconomie dune relle conviction sur sa culpabilit, ni tenir sa
responsabilit pour acquise du fait mme de la preuve matrielle des actes lui reprochs , Y. MAYAUD, note
sous C.C. 16 juin 1999, D. 1999, p. 595.
8
Avec la ncessit dune action humaine, cest la condition dun acte volontaire qui est pose , P.
JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982, n 63,
p. 73.
9
La volont est ce qui caractrise lhomme et le distingue des animaux et des choses qui nont pas la facult
de vouloir ; elle est une qualit proprement humaine , P. JOURDAIN, op. cit., loc. cit.



18

18 - A lorigine objective, la responsabilit pnale a, elle aussi, progressivement acquis une
dimension subjective sous linfluence, notamment, du droit canonique. Cette mutation a ainsi
conduit le droit pnal ne retenir la responsabilit que des individus qui sont moralement
responsables. Cette conception du droit pnal sera lorigine du premier Code pnal franais
en 1791
1
puis de celui de 1810
2
. Ces deux textes consacrent le choix dun droit pnal rtributif
fond sur une acception morale de la responsabilit, qui prsuppose par consquent un
individu libre
3
ayant volontairement choisi de commettre une infraction
4
. En intgrant ces
considrations morales, la responsabilit pnale a donc perdu son caractre objectif originel et
par consquent son automatisme, pour devenir une responsabilit plus subjective, ncessitant
de caractriser chez lauteur de linfraction, certaines facults intellectuelles. Cette
spiritualisation de la responsabilit pnale est lorigine de lapparition de limputabilit,
condition subjective de la responsabilit ncessitant de caractriser le discernement et le libre
arbitre de lauteur dune infraction pour pouvoir la lui imputer. Seuls les individus dots dune
conscience et dun discernement suffisants pour valuer la porte morale de leurs actes
peuvent se voir imputer une infraction et en tre responsable.

19 - Une fois opre la subjectivisation de linfraction, puis de la responsabilit, cest la
sanction, dernier concept cl du droit pnal qui a t touch par ce mouvement visant
exclure certains individus du domaine normal de la sanction. Longtemps considre comme le
corollaire de lengagement de la responsabilit pnale dun individu, la peine apparaissait

1
Ce Code adopt entre le 25 septembre et le 6 octobre 1791 ne concernait lorigine que les crimes. Il fut
complt par la loi des 19 et 22 juillet 1791 relative la police municipale et correctionnelle.
2
Ce code promulgu le 3 juin 1810 est rest en vigueur jusquen 1994. Il peut tre considr comme la
premire nomenclature officielle et complte du droit pnal franais , A. LAINGUI, La sanction pnale dans le
droit franais du XVIII
e
et XIX
e
sicle, in La peine ( III
e
Partie), Socit Jean BODIN pour lhistoire
comparative des institutions, 1991, p. 181.
3
Le concept de libert apparat donc fondamental dans la lgislation pnale classique bien que, comme le
souligne trs justement R. SALEILLES, ce concept ne soit jamais expressment mentionn par le Code : Notre
Code pnal franais [] suppose le libre arbitre partout, mais il nen parle nulle part []. Le mot libert nest
jamais prononc , R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la
troisime dition de l'ouvrage de Raymond Saleilles et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles),
Ers, 2001, p. 66.
4
Comme le rsument MM. MERLE et VITU, le dlinquant du droit pnal classique ntait ni un monstre, ni
un malade, mais le violateur lucide du pacte social : un bonus pater familias qui a volontairement mal tourn en
choisissant dlibrment de faire un mauvais usage de sa libert , R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 65,
p. 115.En ce sens le Code pnal de 1810 se rapproche du Code civil de 1804 puisquils partagent tous deux cette
vision de lhomme pouvant choisir librement de conclure un contrat ou de commettre un dlit : au libre arbitre en
matire pnale correspondrait ainsi lautonomie de la volont en matire civile.



19

comme une rponse presque automatique dont lexistence et le quantum taient en grande
partie dtermins par des considrations objectives tenant linfraction
1
. Elle apparaissait
ainsi comme une mesure tourne vers le pass, destine sinon effacer, du moins
compenser le trouble social provoqu par le crime. Conscients des limites de ce modle et
influencs en cela par les rflexions des philosophes utilitaristes, des auteurs ont propos une
nouvelle approche de la peine qui prend en compte linfluence de celle-ci sur le dlinquant.
Selon ces auteurs, la peine nest utile que si elle permet de dissuader les individus de
commettre une nouvelle infraction
2
. La peine napparat alors plus comme une ncessit
morale absolue
3
, mais comme un instrument fonctionnel visant dissuader les dlinquants de
commettre une nouvelle infraction. Cette conception nouvelle de la peine qui conduira les
auteurs sinterroger sur linaptitude de certains types de dlinquants percevoir la
signification de la peine, quil sagisse des personnes atteintes de troubles mentaux, des jeunes
enfants, voire des multircidivistes, est lorigine, comme nous lavons vu, de lacception
moderne de la capacit pnale, conue comme une aptitude la sanction.

20 - Ce dtour par lhistoire du droit pnal nous a permis de constater que le champ des
responsables potentiels sest progressivement rtrci mesure que se sont dveloppes
certaines conditions tenant la personne du responsable
4
et plus prcisment sa
psychologie. Lexigence dune faute, dun degr suffisant de lucidit et de libert ainsi que

1
Lpoque classique tait ainsi domine par ce que J. BENTHAM qualifiait de principe de lanalogie. Ce
principe qui apparat comme une version moderne de la Loi du Talion, consistait calquer la peine sur le crime
afin daboutir une sorte dgalit, ou au moins danalogie, entre le crime et la peine : Lidal de la peine est
dtre une sorte de clone ou de copie approximative du crime : la peine doit reproduire le crime , C.
DEBUYST, F. DIGNEFFE, J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, Histoire des savoirs sur le crime et la peine - T.2 :
La rationalit pnale et la naissance de la criminologie, d. Larcier, 2008, p. 151.
2
Mais de quoi dpend lefficacit dissuasive de la peine ? Elle dpend, entre autre choses, de la capacit de
rflexion, de raisonnement, de comprhension ou de calcul des individus []. Autrement dit : la sanction lgale
est considre comme pouvant influer sur lesprit et la conduite des individus , C. DEBUYST, F. DIGNEFFE,
J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, op. cit., loc. cit.
3
Pour KANT, la punition na de seul but que la punition elle-mme : [la peine] ne peut jamais tre considre
simplement comme un moyen de raliser un autre bien, soit pour le criminel lui-mme, soit pour la socit civile,
mais doit uniquement tre inflige, pour la seule raison quil a commis un crime , E. KANT, Mtaphysique des
murs, Premire partie, Doctrine du Droit, Vrin, 1979, p. 214. Notons que cette conception originale de la peine
sera en quelque sorte modernise par FAUCONNET qui analysera la peine comme la rponse naturelle au
crime : v. ainsi P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 233.
4
Comme le rsume P. FAUCONNET : Seuls sont capables de responsabilit pnale, dans le droit pnal des
socits europennes contemporaines, les individus humains, vivants, satisfaisant des conditions dtermines
dge et de sant , P. FAUCONNET, op. cit., p. 28.



20

dune certaine aptitude comprendre la porte de la sanction apparaissent comme autant de
facults devenues indispensables lengagement ou la sanction dun individu. Or, en
conditionnant la responsabilit pnale de lauteur dune infraction lexistence de certaines
facults intellectuelles lmentaires intrinsquement lies sa qualit de personne, la capacit
pnale se prsente comme un concept subjectif, au sens premier du terme
1
, cest--dire se
rapportant au sujet, et mme davantage, la personne
2
.

21 - Le mouvement de subjectivation qui a touch le droit pnal nest pas sans rappeler
celui qua connu le concept de personne. Si lon doit en effet aux philosophes antiques davoir
mis en avant laspect individuel de la personne, ce sont les philosophes du XVII
e
sicle, parmi
lesquels DESCARTES ou LOCKE, qui poseront les bases de la conception moderne de la
personne. Selon LOCKE, la personnalit supposerait la conscience de sa propre singularit.
Cette approche qui sintresse moins la personne qu la notion nouvelle d identit
personnelle , marque une rupture avec les conceptions philosophiques prcdentes qui
rduisaient le concept de personne son individualit ou bien aux seules manifestations de
son activit
3
. En introduisant dans la dfinition mme de la personne la question de la
conscience, le philosophe anglais adopte ainsi une dmarche rflexive ou cognitionniste
4
,
le conduisant rserver la qualification de personne ltre capable de penser et de se penser
comme soi-mme
5
. En ne reconnaissant la qualit de personne quaux individus dous dune
certaine capacit de raisonnement et de rflexion, LOCKE a en effet contribu redfinir
6
les

1
V Subjectif : Qui a rapport au sujet , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
2
La personne juridique est videmment un sujet de droit. Mais elle est plus que cela, en ce sens quelle ajoute
lide de sujet de droit une notation complmentaire, un accent port avec plus dinsistance, si on ose dire, sur
sa subjectivit , M. VIRALLY, La pense juridique, LGDJ, 1960, rdit en 1998, p. 124-125.
3
Les rflexions de HOBBES, par exemple, faisaient ainsi tat dune conception existentialiste de la personne,
comme le montre cette dfinition de la personne : Est une personne celui dont les paroles ou les actions sont
considres, soit comme appartenant, soit comme reprsentant les paroles ou actions dun autre, ou de quelque
autre ralit laquelle on les attribue , T. HOBBES, Lviathan, Paris, Sirey, 1971, p. 161. Sur cet auteur, v. le
chapitre qui lui est consacr dans louvrage S. TZITZIS, Quest-ce que la personne ?, Armand Colin, 1999, p.
70 76.
4
Selon le terme utilis par S. CHAUVIER, Quest-ce quune personne ?, Vrin, 2003, p. 90.
5
Pour trouver en quoi consiste lidentit personnelle, il faut voir ce quemporte le mot de personne. Cest, ce
que je crois, un tre pensant et intelligent, capable de raison et de rflexion, et qui peut se consulter soi-mme,
comme le mme. , J. LOCKE, Essai sur lentendement humain, trad. de P. COSTE, Le livre de poche, Les
classiques de la philosophie, 2009, Livre II, chap. 27, 9, p. 522.
6
On retrouve aujourdhui encore linfluence du philosophe anglais dans certaines dfinitions de la personne,
notamment celles qui font rfrence la conscience, v. ainsi : Individu qui a une conscience claire de lui-mme



21

contours de la notion mme de personne
1
en mettant en avant le rle essentiel jou par
certaines aptitudes intellectuelles du sujet, au rang desquelles la conscience figure en premire
place.

22 - Cette analyse philosophique de la personne est essentielle pour bien saisir non
seulement le rle, mais aussi la porte de la capacit pnale. Au mme titre que la personne
suppose, pour LOCKE, une certaine conscience, la capacit pnale subordonne la qualit de
sujet de droit pnal certaines aptitudes intellectuelles
2
. Ce parallle illustre une nouvelle fois
la proximit de la capacit et plus prcisment de la capacit pnale, avec la personne,
entendue comme l tre pensant et intelligent, capable de raison et de rflexion
3
. La
capacit pnale tmoigne ainsi de la dimension thique, morale ou sociale du droit pnal,
justifiant lirresponsabilit pnale des animaux, des choses, mais surtout des personnes,
inaptes comprendre le blme que reprsente la responsabilit pnale.

23 - Cette dernire remarque permet dexclure du domaine de la capacit pnale toutes les
hypothses dirresponsabilit pnale qui dcouleraient de circonstances objectives, donc
indpendantes des facults de lauteur de linfraction. Il arrive en effet que la responsabilit
pnale dun individu ne puisse tre retenue en raison de lexistence dun fait justificatif, quil
sagisse des faits justificatifs gnraux
4
que sont lautorisation de la loi ou le commandement
de lautorit lgitime, la lgitime dfense ou bien de ltat de ncessit, ou de faits justificatifs
spcifiques une ou plusieurs infractions comme lexception de vrit ou exceptio

et qui agit en consquence , v Personne (II, sens 4), Le nouveau petit Robert de la langue franaise, sous la
direction de J. REY-DEBOVE et A. REY, Le Robert, 2010.
1
Les travaux de LOCKE sont ainsi lorigine des rflexions philosophiques modernes sur la personne et
notamment du personnalisme dE. MOUNIER qui se dfinit comme la doctrine philosophique qui considre la
personne comme principe ontologique fondamental. Sur ce mouvement, v. lEncyclopdie de la philosophie, La
Pochothque, 2002, v Personnalisme , ainsi que la dfinition quen donne son principal
reprsentant : Puisque la personne nest pas un objet que lon spare et que lon regarde, mais un centre de
rorientation de lunivers objectif, il nous reste faire tourner lanalyse autour de lunivers difi par elle, afin
den clairer les structures sur divers plans dont il ne faudra jamais oublier quils ne sont que des incidences
diffrentes sur une mme ralit. Chacun na sa vrit que reli tous les autres , E. MOUNIER, Le
personnalisme, PUF, coll. Que sais-je ? , 2001, n 395, p. 17.
2
En ce sens, la capacit pnale est bien une capacit au sens psychologique du terme (v. supra, n 2) puisquelle
exprime une possibilit, la possibilit dtre reconnu responsable pnalement , conditionne nanmoins par
certaines aptitudes qui apparaissent comme le substrat constitutionnel de cette capacit.
3
J. LOCKE, op. cit., loc. cit.
4
Les faits justificatifs sont rassembls aux articles 122-4 122-7 du Code pnal.



22

veritatis, propre la diffamation par exemple
1
. Ces faits justificatifs ne renvoient pas
rellement au sujet, mais plutt aux circonstances de faits entourant linfraction. Cest
pourquoi ils sont gnralement analyss en matire pnale comme des causes objectives
dirresponsabilit qui exonrent lindividu qui sen prvaut mais galement son complice
2
. Si
la capacit pnale est donc une des conditions essentielles de la responsabilit pnale dun
individu, elle nenglobe pas toutes les conditions de la responsabilit pnale. Pour cette
raison, nous nvoquerons que les conditions subjectives de la responsabilit pnale propres
au dlinquant, laissant donc de ct les causes objectives dirresponsabilit que sont les faits
justificatifs ou dans une moindre mesure limmunit
3
.

24 - Dans le mme ordre dides, nous ntudierons quindirectement laspect processuel
de la capacit pnale que reprsente laptitude dun dlinquant participer son procs. En
effet, si cette question est consacre par certains droits trangers, principalement les droits
anglo-saxons de common-law quil sagisse du droit anglais avec linstitution de fitness to
stand trial
4
ou du droit amricain avec celle de competency to stand trial
5
, elle est
gnralement clairement distingue des causes dincapacits pnales telles que la minorit ou
labsence de discernement due un trouble mental par exemple. Ces hypothses dincapacit
pnale sont en effet analyses comme des moyens de dfense au fond permettant au prvenu
ou laccus de sexonrer de sa responsabilit pnale. Leffet de linaptitude au procs est

1
Art. 29 et 35 de la loi du 29 juillet 1881.
2
V. ainsi R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., n
438 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 383, p. 401 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal
gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 356.
3
Bien que limmunit se prsente comme une cause dirresponsabilit lie la spcificit de lindividu qui en
bnficie, il semble quelle se fonde plus sur sa situation objective que sur sa psychologie. Ainsi, lorsque le droit
pnal reconnat limmunit de certains individus, cest surtout en fonction de critres objectifs tels que la
profession (v. ainsi limmunit de certains responsables politiques tels que les ministres ou le prsident de la
Rpublique), lexistence dun lien familial avec la victime (v. larticle 311-12 du Code pnal pour limmunit
familiale en matire de vol), etc. Bien que personnelle celui qui sen prvaut, limmunit reste donc, semble-t-
il, indpendante de son tat desprit.
4
Littralement, aptitude supporter le procs . Selon la jurisprudence, laccus doit pouvoir comprendre les
accusations, suivre le cours de la procdure, tmoigner pour sa propre dfense, etc. Sur cette question, v. infra,
n 303.
5
La capacit du dfendeur participer son procs suppose par exemple de pouvoir consulter son avocat avec
un degr suffisant de comprhension rationnelle, ainsi que davoir une comprhension factuelle et rationnelle de
la procdure engage contre lui.



23

moins radical, puisquelle permet seulement de suspendre la procdure
1
, non dempcher
lengagement de la responsabilit pnale ou le prononc dune sanction
2
. Autrement dit, si
lon peut analyser laptitude au procs comme le versant processuel de la capacit pnale, son
absence deffet direct sur la responsabilit pnale nous conduira ne lvoquer
quindirectement, afin de mettre en avant la spcificit de la capacit pnale, prise dans sa
dimension substantielle
3
.

25 - Au vu de ce qui prcde, on saisit limportance du concept de capacit pnale en
matire rpressive puisque ce concept permet, dans son aspect ngatif, de dlimiter le
domaine du droit pnal et contribue, dans son aspect positif, donner au droit pnal la
dimension subjective dont il serait sinon dpourvu. On ne peut, par consquent, que stonner
du peu de rfrences explicites ce concept, aussi bien dans la doctrine quen droit positif,
quil sagisse du droit franais ou du droit compar.

26 - Le concept mme de capacit pnale est curieusement assez peu tudi par la
doctrine
4
. Ce relatif dsintrt sexplique probablement par le fait qu lengouement quil a
tout dabord suscit, a succd un certain dsenchantement. Un auteur rsume trs bien

1
Ainsi, dans laffaire State of Connecticut v. Kenneth Curtis, lauteur dun homicide volontaire reconnu inapte
subir son procs en 1989 a pu, une dizaine dannes plus tard, tre considr comme de nouveau apte subir son
procs et a donc t condamn en 1999. Pour une analyse plus approfondie de cette jurisprudence, v. I.
NEIGHBORS, A. CHAMBERS, E. LEVIN, G. NORDMAN et C. TUTRONE, Social work and the law :
Proceedings of the National Organization of Forensic Social Work, 2000, Haworth Press Inc, 2002, p. 15 18.
2
Pour une analyse similaire, v. E. BONIS-GARON, Rp. pn., v
is
Troubles psychiques - Malades mentaux ,
n 34 et s., spc. n 35 : Si le trouble psychique ou neuropsychique nexistait pas au moment de la commission
des faits, mais survient au cours de la procdure pnale, ce trouble ne sera pas une cause dirresponsabilit de
la personne. Toutefois, cela ne signifie pas que cet lment nouveau soit totalement dpourvu dintrt. En effet,
dun point de vue procdural, lapparition dun trouble psychique ou neuropsychique au cours de la procdure
pnale est une cause de suspension du cours du procs, car celui-ci ne saurait satisfaire les exigences dun
procs quitable . Il sagit donc, on le voit, dune incapacit essentiellement procdurale comme le prouve la
rfrence aux exigences dun procs quitable.
3
Sur les enjeux de la distinction entre le droit pnal substantiel et le droit pnal processuel en droit des mineurs,
v. Ph. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, 2008, n 1323 : Sans doute, le
particularisme du droit pnal processuel des mineurs na-t-il pas la mme force que celui du droit pnal
substantiel, parce que les enjeux de la procdure sont certainement moins grands que ceux lis au droit de fond,
et spcialement la responsabilit .
4
On ne trouve ainsi que quatre thses explicitement consacres la capacit pnale : R. GAUBERT, La capacit
pnale des psychopathes, th. Paris, 1924 ; O. EL FAROUK EL HOSSINI IBRAHIM, Essai sur la place de la
capacit pnale en droit franais et en droit gyptien, th. Lyon, 1981 ; A. BOULAICH, Etude sur la capacit
pnale dans la doctrine contemporaine, th. Toulouse, 1985 ; A.-L. MOULLET, La Capacit pnale de la femme
de 1810 nos jours, th. Lausanne, 1994.



24

lvolution de la capacit pnale dans la doctrine en la comparant un roc de dur granit
qui a fini par seffriter comme un chteau de sable
1
. Considre comme la boue de
secours des pnalistes dans locan tumultueux de la responsabilit pnale
2
, elle na pas t
rellement intgre par la doctrine, peut-tre en raison de sa faiblesse
3
ou de son
immaturit conceptuelle
4
.

27 - Cest probablement pour cette raison que la capacit pnale na jamais non plus t
consacre en tant que telle par le Code pnal franais ou par les Codes pnaux trangers.
Malgr cette absence de rfrence expresse la capacit pnale, la plupart des droits trangers
conditionnent la responsabilit dun individu certaines aptitudes intellectuelles. Le Code
criminel canadien prvoit ainsi lirresponsabilit de celui qui est incapable de juger de la
nature et de la qualit de lacte ou de lomission, ou de savoir que lacte ou lomission tait
mauvais
5
. De la mme faon, le droit pnal italien prvoit que nul ne peut tre puni pour
une action ou une omission prvue par la loi, sil ne la pas commise avec conscience et
volont
6
. En outre, la majorit des pays europens
7
consacrent lincapacit pnale des jeunes
enfants, en tablissant un ge lgal au-dessous duquel le mineur est prsum incapable de
commettre une infraction
8
. Cet ge varie selon les pays : sept ans Chypre, en Grce et en
Suisse, dix ans au Royaume-Uni et en Australie, douze ans aux Pays Bas, au Portugal et au
Canada, quatorze ans en Italie, en Espagne, en Allemagne et en Autriche, quinze ans en
Sude, au Danemark et en Finlande, etc. Si le droit franais ntablit pas dge minimum pour
pouvoir engager la responsabilit pnale dun mineur, la jurisprudence a tout de mme

1
G. LEVASSEUR, Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation
Franaise de droit pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 10.
2
Selon la formule de G. LEVASSEUR, op.cit., p. 5
3
A. BOULAICH, op. cit., n 7.
4
Ibidem.
5
Art. 16, 1 du Code criminel canadien. Notons que si le lgislateur nutilise pas de terme spcifique pour
qualifier cette aptitude, elle est en revanche frquemment qualifi de capacit pnale par la doctrine
canadienne, v. ainsi J. FORTIN et L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis, 1982, n 145 et s.
6
Art. 42, al. 1 du Code pnal italien : Nessuno pu essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla
legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volont .
7
Toutes les lgislations observes, sauf le Luxembourg, celle de la Rpublique Tchque et la ntre, semblent
avoir prvu un ge minimum de prise en charge des mineurs auteurs dune infraction , R. CARIO, Jeunes
dlinquants, A la recherche de la socialisation perdue, LHarmattan, 2
e
d., 2000, p. 278-279.
8
Notons dailleurs que larticle 40, 3
e
de la Convention internationale des droits de lenfant invite les Etats
tablir un ge minimum au-dessous duquel les enfants seront prsums navoir pas la capacit denfreindre la
loi pnale .



25

consacr, dans le clbre arrt Laboube, le principe selon lequel toute infraction suppose
[] que son auteur ait agi avec intelligence et volont
1
, empchant ainsi dengager la
responsabilit pnale des mineurs avant un certain ge, souvent qualifi dge de raison. Il
semble en effet impossible, en pratique, de caractriser une infraction ou de limputer un
mineur avant lge de six ou sept ans, faute du degr liminaire de conscience
2
indispensable
la responsabilit pnale.

28 - De la mme faon, si peu de systmes pnaux trangers voquent, de manire positive,
la question des aptitudes ncessaires lengagement de la responsabilit pnale dun individu,
tous consacrent lexistence de causes de non-imputabilit ou de moyens de dfense permettant
dexonrer de sa responsabilit pnale celui qui sen prvaut. Labolition du discernement qui
rsulterait dune maladie ou de troubles mentaux est ainsi unanimement reconnue comme une
cause subjective dirresponsabilit pnale, que celle-ci soit consacre par un texte
3
ou par la
jurisprudence
4
, tout comme la preuve pour la personne poursuivie dune contrainte physique
ou morale
5
.

29 - Enfin, la question de la capacit des personnes morales engager leur responsabilit
pnale est plus complexe dans la mesure o il nexiste pas, lheure actuelle, de rel

1
Crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD, Les
grands arrts de la jurisprudence criminelle, Cujas, 6
e
d., 2007, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos
dun arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
2
Selon la formule de G. LEVASSEUR qui voque le degr liminaire, au-dessous duquel le comportement
dlictueux ne saurait relever du droit pnal , tude de llment moral de linfraction, in Travaux du colloque
de science criminelles de Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les
donnes de la criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz, 1969, p. 94. V. aussi du mme
auteur Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation Franaise de
droit pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 1 et s. et Limputabilit des infractions en droit
franais, RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 390.
3
V. par exemple larticle 20 1 du Code pnal espagnol, larticle 88 du Code pnal italien, larticle 20 du Code
pnal allemand, larticle 16 1 du Code criminel canadien, etc.
4
A ce titre, larrt Mc Naghten rendu en 1873 en Angleterre par les juges de la Cour du Banc de la Reine est
fondamental puisquil pose pour la premire fois en commom law le principe selon lequel nest pas responsable
pnalement celui qui nest pas en mesure de connatre la nature et la qualit de lacte ( to know the nature
and quality of the act he was doing ) ou qui ne savait pas que ce quil faisait tait mal ( he did not know he
was doing what was wrong ) : arrt Mc Naghten, 1843, 8, E.R., 718. Cette solution sera dailleurs reprise par le
droit amricain, australien et canadien.
5
V. notamment larticle 35 du Code pnal allemand, larticle 20 6 du Code pnal espagnol ou larticle 17 du
Code criminel canadien. Notons que si la contrainte physique est communment admise, la contrainte morale
pose parfois plus de difficults : J. PRADEL, Droit pnal compar, Dalloz, 3
e
d., 2008, n 114, p. 155 et s.



26

consensus. Si la France a en effet admis la responsabilit pnale des personnes morales en
1994, dautres pays comme lAllemagne
1
ou lItalie
2
refusent encore de reconnatre la
responsabilit pnale des personnes morales
3
. Notons toutefois, que certains pays auparavant
hostiles ce type de responsabilit, lont aujourdhui admise : quil sagisse du Luxembourg
4

ou de lEspagne
5
. La recommandation R (88) 18 du Comit des ministres aux tats membres
concernant la responsabilit des entreprises personnes morales pour les infractions commises
dans l'exercice de leurs activits incite dailleurs les Etats membres reconnatre la possibilit
pour des personnes morales de commettre des infractions
6
.

30 - Au-del des divergences tenant aux particularits de chaque pays, il semble que
lensemble des systmes pnaux actuels saccorde autour de la ncessit dexclure certains
individus du champ pnal en raison de leur inaptitude commettre une infraction ou se la
voir imputer. On ne peut donc qutre surpris par la tendance rcente visant largir le champ
des responsables potentiels, autrement dit largir les frontires du droit pnal franais.

31 - En reconnaissant la possibilit de prononcer lencontre des mineurs gs de plus de
dix ans des sanctions ducatives, la loi du 9 septembre 2002
7
a ainsi contribu abaisser le

1
Pour rejeter la responsabilit des personnes morales, la Cour constitutionnelle allemande se fonde sur le
principe constitutionnel de la culpabilit, incompatible, selon elle, avec le caractre immatriel des personnes
morales, v. la dcision de la Cour constitutionnelle fdrale du 25 octobre 1966, cite par J. PRADEL, Droit
pnal compar, Dalloz, 3
e
d., 2008, n 84, p. 117. Notons que des sanctions administratives sont toutefois
possibles lencontre des personnes morales.
2
Cest, l encore, un obstacle constitutionnel larticle 27 de la Constitution italienne selon lequel la
responsabilit pnale est personnelle , qui fonde lirresponsabilit pnale des personnes morales.
3
Notons que certains pays auparavant hostiles ce type de responsabilit lont aujourdhui admise : quil
sagisse du Luxembourg (depuis la loi du 3 mars 2010 introduisant la responsabilit pnale des personnes
morales dans le Code pnal et dans le Code d'instruction criminelle) ou de lEspagne (art. 31 bis du Code pnal
espagnol, modifi par la loi organique du 22 juin 2010, entre en vigueur le 23 dcembre 2010). La
recommandation R (88) 18 du Comit des ministres aux tats membres concernant la responsabilit des
entreprises personnes morales pour les infractions commises dans l'exercice de leurs activits incite dailleurs les
Etats membres reconnatre la possibilit pour des personnes morales de commettre des infractions.
4
Depuis la loi du 3 mars 2010 introduisant la responsabilit pnale des personnes morales dans le Code pnal et
dans le Code d'instruction criminelle.
5
Art. 31 bis du Code pnal espagnol, modifi par la loi organique du 22 juin 2010, entre en vigueur le 23
dcembre 2010.
6
Les recommandations ci-aprs visent encourager l'adoption de mesures propres rendre les entreprises
responsables des infractions commises dans l'exercice de leurs activits, par-del les rgimes existants de
responsabilit civile des entreprises auxquelles les prsentes recommandations ne s'appliquent pas , Annexe la
Recommandation R (88) 18 prcite.
7
Loi n2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice.



27

seuil de la capacit pnale la sanction des mineurs puisquils encourent dsormais, ds lge
de dix ans, des sanctions qui, bien qu ducatives
1
, sont trs proches de certaines peines
existant en droit positif
2
. De la mme faon, lintgration de la procdure de dclaration
dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental institue par la loi du 25 fvrier
2008
3
semble ainsi faire fi de la sparation classique entre les individus capables de se voir
imputer une infraction et ceux qui nen ont pas la capacit, faute de discernement
4
. Si seuls les
premiers peuvent voir leur responsabilit pnale engage et risquent ce titre une peine, il est
dsormais possible de prononcer ladmission en soins psychiatriques
5
ou des mesures
6
,
qualifies par le lgislateur de mesures de sret
7
, lencontre dindividus pourtant reconnus
irresponsables pnalement du fait dun trouble mental. Larticle 706-136 du Code de
procdure pnale permet ainsi la chambre de linstruction ou aux juridictions de jugement
qui auraient conclu lirresponsabilit pnale dun individu souffrant dun trouble mental de
le soumettre pendant une certaine dure diverses interdictions : interdiction d'entrer en
relation avec la victime de l'infraction ou certaines personnes, interdiction de paratre dans
tout lieu spcialement dsign, interdiction de dtenir ou de porter une arme, etc.


1
Sur ces sanctions, v. infra n 501 et s.
2
Pour une analyse similaire, J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard
port sur le droit pnal des mineurs, D. 2003, chron. p. 782. La rcriture de larticle 122-8 du Code pnal par
cette mme loi semble dailleurs consacrer la responsabilit pnale du mineur comme le principe plutt que
comme lexception : en tmoigne ainsi lintroduction des termes capables , responsables ou
responsabilit , absents de lancienne rdaction de larticle 122-8 du Code pnal.
3
Loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008 relative la rtention de sret et la dclaration d'irresponsabilit pnale
pour cause de trouble mental.
4
La loi du 25 fvrier [] a opr une vritable "rvolution" en rompant avec la tradition franaise dune
nette sparation entre responsabilit et irresponsabilit pnale , M. LACAZE, La rtention de sret
prononce suite la mconnaissance des obligations de la surveillance de sret et larticle 5 de la Convention
europenne, RPDP, paratre.
5
Art. 706-135 du Code de procdure pnale.
6
Art. 706-136 706-139 du Code de procdure pnale.
7
La Chambre criminelle a toutefois choisi de requalifier dans un premier temps ces mesures en peines, refusant
par consquent leur application immdiate : Crim. 21 janv. 2009, pourvoi n 08-83492 ; F. ROUSSEAU,
Lapplication dans le temps des nouvelles dispositions du 25 fvrier 2008 relatives lirresponsabilit pnale
pour cause de troubles mental, Dr. Pn. 2009, tudes n 9. Puis, elle a fini par admettre leur caractre de
mesures de sret par un arrt du 16 dc. 2009 : Crim. 16 dc. 2009, JCP 2010, 117, note P. MISTRETTA ; Dr.
Pn. 2010, tudes n 4 ; D. 2010, p. 144, obs. M. LENA ; ibidem, p. 471, note J. PRADEL ; RSC 2010, p. 129,
obs. E. FORTIS.



28

32 - Mais cest probablement le dveloppement sans prcdent des mesures de sret,
applicables aprs la peine, qui tmoigne le mieux du franchissement des frontires
1
du
droit pnal. La loi n 2005-1549 du 12 dcembre 2005
2
a cr une nouvelle mesure de sret
3
,
la surveillance judiciaire des personnes dangereuses condamnes pour crime ou pour dlit .
Cette mesure possde la double particularit dtre mise en application aprs lexcution
dune peine privative de libert et dtre fonde, non sur la culpabilit de celui qui elle
sapplique, mais sur une rcidive dont le risque parat avr
4
. Ce dispositif sera complt
quelques annes plus tard par la loi du 25 fvrier 2008 qui cre deux mesures de sret
nouvelles, la rtention et la surveillance de sret
5
, toutes deux destines sappliquer une
fois la peine excute.

33 - La multiplication de telles mesures en droit pnal franais traduit ainsi le
dveloppement dun vritable contrle social post-sententiel
6
difficilement conciliable
avec le concept de capacit pnale. En effet, le caractre objectif de ces mesures destines,
non sanctionner lauteur, mais prvenir ou lutter contre la rcidive, ainsi que leur
fondement, la dangerosit, les distinguent des peines, rendant le concept de capacit pnale,
sinon inutile, au moins inoprant. Si le prononc dune peine fonde sur la responsabilit
pnale dun individu ncessite une certaine aptitude de celui qui devra la subir afin de pouvoir
la comprendre et, dans la mesure du possible, de pouvoir en profiter, aucune aptitude
subjective ne semble indispensable au prononc dune mesure de sret destines protger
la socit de la dangerosit potentielle dun individu.


1
Pour reprendre lexpression de X. PIN dans son intervention Politique criminelle et frontires du droit pnal :
enjeux et perspectives, RPDP, 2011, n 1, p. 83 et s., spc. p. 96.
2
Loi n2005-1549 du 12 dcembre 2005 relative au traitement de la rcidive des infractions pnales.
3
Cette loi cre galement une institution nouvelle, la commission pluridisciplinaire des mesures de sret,
charge de rendre un avis pralablement au prononc dun placement sous surveillance lectronique mobile (art.
763-10, al. 2 du Code de procdure pnale). Les lois postrieures largiront les attributions de cette commission
qui est dsormais comptente en matire de surveillance de sret et de rtention de sret mais galement de
libration conditionnelle des condamns la rclusion criminelle perptuit.
4
Art. 723-29 du Code de procdure pnale.
5
Un chapitre III intitul De la rtention de sret et de la surveillance de sret a ainsi t introduit dans le
Code de procdure pnale (art. 706-53-13 706-53-22 du Code de procdure pnale). Sur un premier bilan de
ces mesures, L. GREGOIRE, Quel avenir pour les mesures de sret ? Analyse au regard de deux ans
dapplication de la loi du 25 fvrier 2008, RPDP 2011, n 2, p. 311 et s.
6
M. HERZOG-EVANS, Droit de lexcution des peines, Dalloz Action, 3
e
d., 2007, p. 517.



29

34 - Toutes ces rformes rcentes, quil sagisse de la possibilit de prononcer des mesures
rpressives malgr lirresponsabilit pnales de lagent ou du dveloppement dun droit pnal
post-sententiel ou post-carcral
1
fond sur la dangerosit
2
, tmoignent dune tendance
aboutissant repousser les frontires classiques du droit pnal. Frontires physiques
3
mais
galement conceptuelles puisque le droit pnal tend dsormais intervenir dans des domaines
indits. On ne compte plus le nombre de subdivisions du droit pnal : droit pnal des affaires,
du travail, de la sant, de la concurrence, etc. A ce morcellement interne sajoute, et cest
probablement le phnomne le plus inquitant, un largissement des fonctions du droit pnal
contemporain. Le droit pnal nest plus uniquement punitif, il doit dsormais rinsrer
4
,
soigner
5
, duquer
6
, responsabiliser
7
, prvenir la rcidive
8
, et mme rparer le prjudice de la
victime
9
. Bref, pour reprendre la conclusion dun auteur, les frontires du droit pnal nont
plus grand-chose de commun avec ce qui existait en 1810
10
.


1
Sur cette question, v. C. COURTIN, La surveillance post-carcrale des personnes dangereuses et lapplication
de la loi pnale dans le temps, Dr. Pn. 2008, tudes n 11.
2
On aurait galement pu citer la systmatisation proccupante par la loi du 10 aot 2007 de linjonction de soins
ds lors quun suivi socio-judiciaire est prononc (voire encouru en cas de libration conditionnelle comme le
prvoit lart. 731-1 du Code de procdure pnale) dans la mesure o le traitement mdico-psychologique dun
individu souffrant de troubles mentaux est alors systmatiquement intgr par le droit pnal comme un lment
du suivi socio-judiciaire, qui est, rappelons-le, une peine, renforant par consquent la confusion entre la peine et
le soin, entre le droit pnal et le traitement mdical. Pour une opinion similaire, v. B. PY, Les frontires du droit
pnal mdical, RPDP 2011, n 2, p. 349 et s.
3
On assiste en effet lmergence dun vritable droit pnal europen qui dpasse les frontires physiques de
chacun des pays membres, suite ladoption du Trait de Lisbonne le 1
er
dcembre 2009. On pourrait galement
citer linfluence croissante sur le droit pnal national de la jurisprudence de la Cour europenne des Droits de
lhomme.
4
Art. 707, al. 2 du Code de procdure pnale : L'excution des peines favorise, dans le respect des intrts de
la socit et des droits des victimes, l'insertion ou la rinsertion des condamns ainsi que la prvention de la
rcidive .
5
V. lextension rcente de linjonction de soins. Larticle 131-36-4 du Code pnal modifi par la loi du 10 aot
2007 prcise en effet qu dfaut dune dcision visant carter linjonction de soins, la personne condamne
un suivi socio-judiciaire est soumise une injonction de soins dans les conditions prvues aux articles L. 3711-1
et suivants du Code de la sant publique, s'il est tabli qu'elle est susceptible de faire l'objet d'un traitement .
6
Le systme ducatif consacr par le droit pnal des mineurs en est le meilleur exemple. Sur cette question, v.
infra n 482 et s.
7
Larticle 131-16, 9 du Code pnal prvoit titre de peine complmentaire, lobligation daccomplir un stage
de responsabilit parentale .
8
V. lart. 707, al. 2 du Code de procdure pnale prcit.
9
La peine de sanction-rparation, introduite larticle 131-8-1du Code pnal par la loi n 2007-297 du 5 mars
2007 relative la prvention de la dlinquance, symbolise trs bien cette nouvelle tendance.
10
J. PRADEL, Rapport de synthse du colloque prcit consacr aux frontires du droit pnal, RPDP 2011, n
2, p. 370.



30

35 - Ce mouvement invite par consquent sinterroger sur le rle et la pertinence de la
capacit pnale lheure actuelle, puisquen tant que condition daccs ou dexclusion du
domaine du droit pnal, elle contribue non seulement la dlimitation, mais galement la
dfinition du droit pnal, autrement dit, elle permet dtablir la carte et le territoire
1
du
droit pnal.

36 - Si lintrt de cette tude semble donc acquis, il reste toutefois dterminer comment
la capacit pnale parvient dlimiter le champ rpressif. Lanalyse des hypothses
dincapacits pnales reconnues par le droit pnal franais permet alors de constater quelles
sont de deux ordres, limage des deux sens du mot capacit, voqus prcdemment
2
. Si la
capacit, au sens de mesure, dsigne, en premier lieu, le volume ou la quantit quune chose
peut contenir, elle qualifie galement laptitude un acte ou une opration
3
. Applique la
responsabilit pnale, cette dichotomie permettrait alors de distinguer la capacit pnale
lengagement de la responsabilit qui apparat comme une capacit-condition puisquelle
limite lengagement de la responsabilit pnale dun individu, de la capacit pnale la
sanction
4
, qui se prsente comme une capacit-mesure , au service de lindividualisation
de la sanction. Cette dualit de nature, et donc de fonctions, correspond dailleurs aux deux
phases classiques de la responsabilit pnale que sont lengagement de la responsabilit dune
part, et la sanction de celle-ci dautre part
5
, nous permettant par consquent de distinguer les
deux facettes de la capacit pnale : laptitude engager sa responsabilit pnale et laptitude
tre sanctionn pnalement
6
.


1
Pour reprendre le titre de louvrage de M. HOUELLEBECQ, La carte et le territoire, Flammarion, 2010.
2
V. supra n 2.
3
Cest en ce sens quelle est gnralement apprhende en droit.
4
Spcialement dans son acception la plus moderne, la capacit profiter dune sanction.
5
MM. MERLE et VITU distinguaient ainsi au sein de la thorie gnrale de la responsabilit pnale, les
conditions dexistence et [les] consquences de la responsabilit , R. MERLE et A. VITU, Trait de droit
criminel T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., n 379, p. 499.
6
Cette dichotomie est dailleurs prsente chez un auteur qui oppose laptitude la responsabilit pnale des
mineurs leur aptitude la sanction , E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 725 et n 728 in
fine. V. lanalyse de J.-C. SAINT-PAU qui dfinit la capacit pnale comme laptitude morale du dlinquant
rpondre de ses actes et distingue dune part la capacit rpondre de linfraction et, dautre part la
capacit rpondre de la sanction , La capacit pnale de lenfant, in Le droit et les droits de lenfant,
Champs Libres, n 6, 2008, p. 87.



31

37 - Aussi, bien que lon voque gnralement la capacit pnale, elle apparat comme un
concept complexe
1
ou plutt comme un concept htrogne qui rassemble aussi bien les
aptitudes subjectives indispensables lengagement de la responsabilit pnale dun individu
qu la sanction de celle-ci. Cest pourquoi, afin de respecter cette dualit essentielle qui
dcoule autant de la physionomie du concept de capacit que de la spcificit de la
responsabilit pnale, il semble naturel de distinguer laptitude lengagement de la
responsabilit pnale du dlinquant (Partie I) de laptitude la sanction de celle-ci (Partie II).






1
Capacit pnale, tmibilit, etc., expriment des ides justes ; mais [] ces diffrents mots font partie dun
langage technique ; ne sont comprhensibles que par des intelligences hautement volues, tant lexpression
dune formation scientifique qui ne sera jamais que lapanage de quelques uns , E. de GREEFF, La notion de
responsabilit en anthropologie criminelle, Revue de droit pnal et de sciences criminelles, 1931, p. 446-447.
Aussi contestable soit-elle au regard de son litisme, cette opinion relative au concept de capacit pnale
prsente toutefois lavantage de mettre en lumire lextrme complexit de celle-ci.



32











PARTIE I :
LA CAPACITE PENALE A LENGAGEMENT DE LA
RESPONSABILITE PENALE





33

Toute frontire est une ligne fictive de partage entre deux territoires. []
Frontire entre le droit et le non-droit, entre le droit et la morale.
1





38 - La capacit pnale peut senvisager, on la vu, comme lensemble des aptitudes
subjectives dun individu indispensables lengagement et la sanction de sa responsabilit
pnale. La premire application du concept de capacit pnale est donc assez naturellement
laptitude pouvoir engager sa responsabilit pnale. Si cette affirmation parat simple
formuler, elle doit nanmoins tre prcise.

39 - En effet, pour engager sa responsabilit pnale, lindividu doit tout dabord avoir
commis une infraction. On pourrait alors penser que laptitude lengagement de la
responsabilit pnale correspond donc la facult pour cet agent de commettre une infraction.
Cest dailleurs en ce sens que le terme de capacit pnale est parfois employ, notamment
lorsque lon voque la capacit pnale des personnes morales
2
. La commission dune
infraction suppose en effet certaines facults psychiques et morales indispensables
llment subjectif de celle-ci. Faute de ces aptitudes, linfraction nest quun acte matriel
qui il manque une dimension subjective pour relever du droit pnal
3
. Toutefois, mme
lorsque linfraction est caractrise dans son lment matriel et moral, la responsabilit
pnale de lauteur de linfraction nest pas ipso facto engage. Elle suppose en effet dimputer
cette infraction son auteur, cest--dire de relier linfraction celui qui la commise. Cette
imputation ncessite, elle aussi, certaines aptitudes tenant la psychologie du dlinquant et
son tat mental. Si la majorit de la doctrine choisit de traiter lensemble de ces facults
mentales essentielles lengagement de la responsabilit pnale sous le qualificatif
d imputabilit , cette approche classique peut, semble-il, tre dpasse.


1
B. PY, Les frontires du droit pnal mdical, RPDP 2011, n 2, p. 349.
2
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616.
3
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 769, p. 491.



34

40 - En effet, lorsque lon observe le contenu et le rle jous par ces aptitudes, on constate
quil ne sagit pas dun ensemble totalement homogne. En tant que concept subjectif,
linfraction nexiste que lorsque lon peut identifier derrire linfraction, lacte dune
personne, au sens juridique mais galement philosophique, cest--dire une entit matresse
de ses actes internes, notamment de ses actes de connaissance et de volont
1
. Cette
connaissance et cette volont, indispensables linfraction, ne sont toutefois pas suffisantes
pour permettre dengager la responsabilit pnale de lauteur de linfraction. Sont galement
exiges une facult de discernement et une facult de libre arbitre, classiquement considres
comme conditionnant limputation de linfraction. Ces facults rendues ncessaires par la
dimension axiologique de la responsabilit pnale renvoient aussi la notion de conscience ou
de volont, mais dans leur acception morale. Ces aptitudes, que lon peut dsigner sous le
terme de conscience morale , complteraient ainsi la conscience psychologique
2

voque plus haut, pour constituer la capacit pnale lengagement de la responsabilit
pnale.

41 - Cest pourquoi, nous avons choisi de distinguer les facults lmentaires exiges au
titre de la caractrisation de linfraction ou capacit pnale linfraction (Titre I), de celles
qui conditionnent limputation de linfraction et composent donc la capacit pnale
limputation de linfraction (Titre II).


1
G. RAGER, Donnes biologiques et rflexions sur la personne, in F.-X. PUTALLAZ et B.N.SCHUMACHER
(dir.), Lhumain et la personne, Les ditions du cerf, 2009, p. 111.
2
Pour reprendre la dichotomie voque par un auteur, entre la conscience psychologique, dfinie comme la
connaissance, [la] perception de soi et du monde extrieur et la conscience morale, qui donne
lapprobation aux actions bonnes et qui fait reproche des mauvaises , D. FENOUILLET, La conscience,
LGDJ, 1993, n 1, p. 1.



35

TITRE I :
LA CAPACITE PENALE A LINFRACTION


42 - La premire application de la capacit pnale entendue comme laptitude tre
responsable pnalement est lie une notion cl du droit pnal, linfraction. Souvent rduit
ntre considr que comme le droit de la peine, le droit pnal apparat pourtant dabord
comme le droit de linfraction puisquil est la branche du droit qui a pour objet linfraction.
Concept fondamental, linfraction nest cependant pas dfinie par le lgislateur, conduisant la
doctrine sinterroger sur la dfinition
1
et le contenu exact de celle-ci. Comme le souligne un
auteur, linfraction est dabord une rupture
2
, une violation de la loi. On saccorde alors
pour reconnatre linfraction une dimension matrielle, puisquil ne peut y avoir dinfraction
sans un minimum de faits mme de constituer llment matriel de celle-ci et une
dimension morale refltant la psychologie, ltat desprit de lauteur de linfraction.

43 - Ayant choisi de dfinir la capacit pnale comme lensemble des aptitudes subjectives,
cest--dire des facults tenant lauteur dune infraction et plus exactement sa psychologie,
nous laisserons par consquent de ct la question des aptitudes matrielles conditionnant la
commission de linfraction
3
. En effet, du fait de son caractre subjectif, laptitude
linfraction semble se rattacher llment moral de linfraction. Il serait toutefois erron de
penser que la capacit pnale linfraction rsume toutes les donnes psychologiques de
linfraction. La capacit pnale, dont laptitude linfraction est la premire application,
nexprime en effet que la possibilit
4
dtre reconnu responsable pnalement, et non
lengagement effectif de celle-ci. Elle ne rassemble donc que les dispositions du sujet qui

1
Parmi les innombrables tudes consacres la question, v. notamment : A.-C. DANA, Essai sur la notion
dinfraction pnale, LGDJ, 1982 ; N. STONESTREET, La notion dinfraction pnale, th. Bordeaux, 2009 ; A.
DECOCQ, Linfraction et la responsabilit dans lavant-projet de Code pnal, JCP 1979, I, 2926.
2
Le terme dinfraction dcoule ainsi du latin frangere, signifiant briser : Y. MAYAUD, Droit pnal gnral,
3
e
d., PUF, 2010, n 161.
3
V. supra n 23.
4
Au sens figur, la capacit dsigne, on la vu la puissance de faire quelque chose , v Capacit (sens n
3), Le nouveau petit Robert de la langue franaise, sous la direction de J. REY-DEBOVE et A. REY, Le Robert,
2010. Sur les diffrentes dfinitions de ce terme, v. supra n 2.



36

traduisent une telle possibilit. Cest pourquoi il est important de bien distinguer la capacit
linfraction, et plus spcialement son lment moral, de la faute elle-mme. Si laptitude la
faute reprsente lensemble des aptitudes intellectuelles indispensables la caractrisation
dune faute, elle nest que le pralable de celle-ci et ne doit donc pas tre confondue avec
lintention ou la faute dimprudence.

44 - Cette distinction nest pas aise dans la mesure o la doctrine dveloppe souvent les
questions relatives la faute sous le vocable de culpabilit
1
. Si cette acception semble
conforme la dfinition mme de ce terme qui dsigne celui qui est coupable
2
, autrement
dit celui qui a commis une faute
3
, le suffixe - abilit pourrait nanmoins laisser penser
que la culpabilit dsigne non seulement la faute, mais galement laptitude la culpa, cest-
-dire la faute. Cependant, afin dviter toute confusion, nous avons choisi de qualifier cette
aptitude la faute de capacit dlictuelle
4
, par analogie avec le droit civil qui emploie ce
terme pour dsigner laptitude dun individu commettre une faute civile, quelle soit
dlictuelle
5
ou quasi-dlictuelle
6
. On aperoit ds lors le rattachement de la capacit
dlictuelle au concept plus large de capacit pnale dans la mesure o elle permet de dlimiter
les frontires du droit pnal en distinguant les individus capables de commettre une infraction
et par consquent de relever du droit pnal de ceux qui, inaptes former une volont
suffisamment solide, seront exclus du droit pnal.


1
V. par ex. Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n
376 et s. ; M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 283 et s.
2
V Culpabilit , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
3
V Coupable , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
4
On trouve parfois cette expression ou le plus souvent celle de capacit criminelle sous la plume de certains
criminologues. Elle dsigne cependant, non plus la capacit juridique commettre un dlit ou un crime, mais
plutt le potentiel de nocivit sociale dun individu, v. ainsi : G. HEUYER, Les troubles mentaux, tude
criminologique, PUF, 1968, p. 440. Il ne sagit donc pas proprement parler dune capacit au sens juridique,
mais plutt dun indicateur de ltat dangereux dun individu, comme lexplique trs bien le criminologue italien
GAROFALO qui prfre dans ce cas employer le nologisme tmibilit : Javais forg le mot "temibilit"
qui na pas dquivalent en franais pour dsigner la perversit constante et agissante du dlinquant et la
quantit de mal quon peut redouter de sa part, en dautres termes sa capacit criminelle R. GAROFALO, La
criminologie, tude sur la nature du crime et la thorie de la pnalit, Flix Alcan, 2
e
d., 1890, p. 332.
5
Art. 1382 du Code civil.
6
Art. 1383 du Code civil. Aucun auteur ne faisant rfrence la capacit quasi-dlictuelle qui pourrait tre
dfinie comme laptitude la faute quasi-dlictuelle ou faute dimprudence, nous rassemblerons sous la
qualification de capacit dlictuelle laptitude la faute extracontractuelle en gnral.



37

45 - Il sagira donc de dmontrer que la capacit dlictuelle est le pralable indispensable
de toute faute et qu linverse, labsence de capacit dlictuelle de lauteur dun fait
objectivement illicite empcherait de lanalyser comme une infraction, faute de llment
moral confrant ce fait la dimension subjective [lui permettant] de relever du droit
pnal
1
.

46 - Cela suppose par consquent de sintresser en premier lieu laspect thorique de la
question, en cherchant savoir si la notion de capacit dlictuelle a sa place en droit pnal
(Chapitre I), avant dtudier, le cas chant, le rgime de celle-ci (Chapitre II).










1
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 769, p. 491.



38

Chapitre I :
La notion de capacit dlictuelle


47 - Bien que la notion de capacit dlictuelle ne soit pas totalement inconnue en matire
civile, peu dauteurs lui consacrent de rels dveloppements, rendant toute tentative de
dfinition plus complexe. Nanmoins, dans la mesure o la capacit dlictuelle peut se dfinir
comme le pralable de la faute, il semble indispensable, si lon veut cerner la premire, de
sinterroger sur les contours de la seconde. En effet, de par son contenu, cest bien la faute
elle-mme qui dtermine les aptitudes subjectives ncessaires la caractrisation de
linfraction.

48 - Cette dmarche nous conduira alors confronter le droit civil et le droit pnal afin de
dfinir la capacit dlictuelle mais surtout dapprcier sa pertinence en matire pnale.
Ltude des diffrentes conceptions de faute civile nous permettra ainsi de dmontrer quil est
possible de reconnatre la capacit dlictuelle une place et un rle jouer en matire pnale.
En tant quaptitude la faute, la capacit dlictuelle contribue en effet donner linfraction
et par consquent au droit pnal tout entier, une dimension subjective, thique fondamentale.

49 - Cest pourquoi, aprs avoir constat labsence regrettable de la notion de capacit
dlictuelle dans les conceptions classiques de la faute civile (Section 1), nous dmontrerons
quil est possible den admettre lexistence en matire pnale (Section 2).



39

Section 1 :
Labsence de la notion de capacit dlictuelle dans les conceptions
classiques de la faute civile

50 - Etymologiquement parlant, la faute reprsenterait le manquement une rgle
1
. En
effet, le mot faute remplaant la forme plus ancienne faille , viendrait du latin
populaire fallita, dsignant laction de faillir, participe pass de fallere signifiant tromper
et aurait t introduit dans la langue franaise entre 1174 et 1178, sous le sens de
manquement, action de faillir
2
. Juridiquement, la question qui a oppos de nombreux
auteurs fut de savoir si ce manquement suffisait pour constituer une faute ou sil fallait en plus
exiger un certain tat desprit de la part du fautif, traduisant deux conceptions diffrentes de la
faute : une conception objective et une conception subjective de celle-ci. Pour les tenants de la
premire conception, la simple illicit du comportement suffit caractriser une faute, on
parle alors de faute objective . Au contraire, pour la majorit des auteurs, la faute
comporterait deux lments : un lment objectif , llment illicite caractris par la
violation dun devoir ou dune obligation juridique, sajouterait un lment subjectif ou
moral , limputabilit, dfinie comme laptitude psychologique comprendre la porte de
ses actes et en assumer les consquences
3
.

51 - Examiner la notion de capacit pnale au stade de la caractrisation de la faute conduit
alors sinterroger sur la pertinence de ces deux visions de la faute et par consquent sur les
rapports que la capacit dlictuelle entretiendrait avec ces deux lments de la faute : est-elle

1
V. ainsi les dfinitions de ce terme : Manquement contre le devoir, contre la loi , Dictionnaire de
L'Acadmie franaise, 4
e
d., 1762.
2
Trsor de la Langue Franaise Informatis, Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, [en ligne]
http://www.cnrtl.fr/etymologie/faute).
3
Facult quon rsume souvent au discernement et au libre arbitre de lindividu. Sur cette question, v. G.
VINEY et P. JOURDAIN, Trait de droit civil - Les conditions de la responsabilit civile, LGDJ, 3
e
d., 2006,
n 442 et s. ; Ph. BRUN, La responsabilit civile extracontractuelle, Litec, 2
e
d., 2009, n 292 et s. ; ; D.
FENOUILLET et Ph. MALINVAUD, Droit des obligations, Litec, 11
e
d., 2010, n 573 et s. ; F. TERRE, P.
SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations : Dalloz, 10
e
d., 2009, n 715 et s. ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et
E. SAVAUX, Les obligations - Le fait juridique, T.2, Sirey, 13
e
d., 2009, n 99 et s.; M. FABRE-MAGNAN,
Droit des obligations, responsabilit civile et quasi-contrats, T.2, PUF, 2
e
d., 2010, p. 87 et s ; Ph. CONTE,
Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , n 15 et plus spcialement n 23 ; M. PUECH, Lillicit
dans la responsabilit civile extracontractuelle, LGDJ, 1973, n 40.



40

ncessaire pour caractriser llment objectif de la faute, son illicit, ou bien pour
caractriser son lment subjectif, limputabilit de cette faute son auteur ? La rponse ces
deux questions suppose donc de prsenter ces thories classiques (1) qui rvlent ,derrire
leur classicisme apparent, une certaine inaptitude expliquer de manire totalement
satisfaisante les solutions du droit positif (2).

1- Les conceptions classiques de la faute

52 - Afin de comprendre les liens existants entre linfraction et plus prcisment son
lment moral et la notion de capacit dlictuelle, il semble indispensable, on la vu, de
commencer par prsenter les diffrentes conceptions juridiques de la faute. On oppose ainsi
classiquement une conception dite objective (A) une vision plus subjective de la faute (B).

A La conception objective de la faute

53 - Une fois cette thorie expose (1), nous verrons quelle occupe une place assez limite
en droit positif (2).

1 Prsentation de cette thorie

54 - Pour les tenants dune conception objective de la faute, cette dernire ne serait que le
manquement une rgle, quil sagisse de la violation dune obligation prexistante
1
, dun
devoir
2
ou plus largement dun cart de conduite
3
. Dveloppes partir des annes 1930 et
dfendues notamment par H et L. MAZEAUD, ces ides aboutissent considrer que tout fait

1
M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, T.2, LGDJ, 3
e
d., 1949, n863.
2
V. R. SAVATIER, Trait de la responsabilit civile en droit franais civil, administratif, professionnel,
procdural, LGDJ, 2
e
d., 1951, n 4, p. 5 ; R. RODIERE, Cours de droit civil franais, T. IX bis, A. Rousseau,
2
e
d., 1952, n 1397, p. 30 ; R. DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, T.1, A. ROUSSEAU, 1923, n
225.
3
H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et
contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 395 et s., spc. n 408 et s. pour la faute dlictuelle et n 439 et
s. pour la faute quasi-dlictuelle.



41

illicite oblige celui qui en est lorigine en rpondre
1
. Il nest en revanche pas ncessaire
pour cette thorie objective, de sinterroger, une fois ce manquement tabli, sur ltat desprit
de lauteur : ds lors que son comportement sest cart de celui quaurait eu sa place le bon
pre de famille, celui-ci est ipso facto considr comme fautif
2
.

55 - Il ne faut toutefois pas dduire du caractre objectif de cette thorie que ltat desprit
de lagent est totalement indiffrent. En effet, la notion de faute, mme entendue de manire
objective, suppose tout de mme un jugement sur la volont de lagent. Le droit, tant civil que
pnal, distingue dailleurs la faute intentionnelle supposant la volont du rsultat
3
, de la faute
dimprudence ou de ngligence traduisant le simple relchement de la volont, le rsultat
ntant alors pas recherch par le fautif. Toutefois, cette gradation de la faute en fonction de
ltat desprit de lauteur est gnralement plus tudie en matire pnale quen matire civile,
puisque toute faute civile oblige en principe son auteur rparer la totalit du dommage et ce,
quelle que soit la gravit de la faute
4
. Comme le rappelle trs justement M. PUECH dans sa
thse
5
, cest la notion de dommage plus que celle de faute qui est le vritable fondement de la
responsabilit civile. Il arrive pourtant, mme si ce nest qu titre exceptionnel, que le droit
civil attribue la faute intentionnelle (et parfois aussi la faute dimprudence qualifie,
quelle soit lourde ou inexcusable) des consquences plus importantes que la faute
dimprudence simple
6
.

1
En rparant le cas chant le dommage subi par la victime.
2
La faute consiste ne pas se comporter comme on devrait le faire, il est naturel de rapprocher lattitude de
la personne que lon juge, de celle quaurait adopte, dans les mmes circonstances, un prototype de rfrence :
aussitt quun cart sera constat entre les deux conduites, une faute sera caractrise , Ph. CONTE, op. cit.,
n 10. On remarque toutefois, comme lexplique un auteur, que cette dfinition gnrale de la faute convient
surtout la faute dimprudence quon apprcie au regard dun standard abstrait mais saccorde mal avec la faute
intentionnelle qui, elle, suppose une intention, cest--dire une vritable volont tendue vers un rsultat. Il
semble en ralit trs difficile de dfinir la faute de manire gnrale sans nier la diversit des fautes, v. Ph.
BRUN qui voque mme la vanit dune dfinition unitaire de la faute, op. cit., n 291 !
3
Ou au moins la volont tendue vers un rsultat.
4
Certains auteurs soulignent dailleurs linutilit de la distinction entre dlit et quasi-dlit opre par les
articles 1382 et 1383 du Code civil : v. par ex. M. FABRE-MAGNAN, op. cit., p. 94 et s.
5
M. PUECH, Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, LGDJ, 1973, n 61 et 62.
6
En matire contractuelle par exemple, lauteur dune faute intentionnelle ne peut se prvaloir dune clause
limitative de responsabilit, voire dune clause de non-responsabilit ; la limitation traditionnelle de la rparation
aux seuls dommages-intrts prvisibles ne joue pas non plus en cas de faute dolosive, etc. En matire
dlictuelle, citons par exemple limmunit traditionnellement reconnue au prpos depuis larrt Costedoat (Ass.
Pln., 25 fv. 2000, Costedoat, Bull. Civ. n 2 ; D. 2000, 673, note Ph. BRUN ; ibidem somm. 467, note Ph.
DELEBECQUE ; JCP 2000, II, 10295, concl. R. KESSOUS et note M. BILLIAU ; ibidem I, 241, n 16, obs. G.



42

56 - Lavantage majeur de cette conception objective de la faute est dlargir la liste des
fautifs potentiels, donc des responsables possibles. En effet, en nexigeant pas de caractriser
chez lauteur, un minimum de facults mentales ou un tat desprit particulier, cette
conception permet de considrer tout individu comme tant capable de commettre une faute :
quil sagisse dun enfant en bas ge
1
, dun dment ou dune personne morale, assurant ainsi
la victime une rparation quasi automatique de son dommage. On retrouve cette conception
objective dans les socits archaques qui ne connaissaient pas encore le concept de
responsabilit tel quon le conoit aujourdhui. Aussi, comme lexplique M. POIRIER, pour
ces groupes sociaux : lacte seul compte et sera pris en considration dune manire
parfaitement objective ce qui justifie ainsi le caractre quasi automatique de la rpression
2

en postulant une vritable prsomption gnrale de responsabilit pesant aussi bien sur les
tres humains que sur les choses ou les animaux, comme le prouvent dailleurs les multiples
exemples de procs danimaux
3
ou de choses
1
. Ainsi, la faute en droit primitif, comme le

VINEY ; Gaz. Pal. 2000, 2, 1462, note F. RINALDI ; RCA 2000, chron. 11, H. GROUTEL, et chron. 22, C.
RAD ; RTD Civ. 2000, 582, P. JOURDAIN). Notons toutefois que la jurisprudence a par la suite limit cette
immunit, notamment lorsque le prpos avait commis une faute pnale intentionnelle, voire une faute
dimprudence qualifie au sens de larticle 121-3, alina 4 du Code pnal (Ass. Pln., 14 dc. 2001, Cousin, Bull.
Civ. n 17, D. 2002, 1230, note J. JULIEN, ibidem, somm. 1317, obs. D. MAZEAUD ; ibidem, somm. 2117,
obs. THUILLIER). La jurisprudence rcente semble refuser le bnfice de limmunit lorsque le prjudice de la
victime rsulte de la commission de toute infraction pnale ou faute intentionnelle : Civ. 2
e
, 21 fvr. 2008, JCP
2008, I, 186, n 5 note Ph. STOFFEL-MUNCK ; D. 2008, 2125, note LAYDU.
Dans le mme ordre dides, la jurisprudence a dailleurs pos le principe selon lequel la responsabilit civile du
salari nest engage lgard de son employeur que lorsquil a commis une faute lourde. En droit des
assurances, la faute intentionnelle de lassur empche la garantie de lassureur (art. L. 113-1, al. 2 C. Assur.).
Enfin, en matire quasi-contractuelle, seule une faute simple de lappauvri lui permet dtre indemnis, une faute
lourde voire une faute intentionnelle le privant de laction de in rem verso. On peut conclure de toutes ces
hypothses que si lintention nest pas indispensable la faute en gnral (pas plus dailleurs qu linfraction, v.
infra), elle se rvle parfois ncessaire, soit pour pouvoir engager la responsabilit dun individu dont la faute
simple naurait pas pu lui tre reproche, soit pour aggraver les consquences de sa responsabilit, les juges
pouvant prendre en compte la gravit de la faute dun individu lorsquils dterminent le montant des dommages-
intrts en matire civile.
1
Voire dun nouveau-n.
2
J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, La responsabilit pnale dans les socits
primitives, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959),
Dalloz, 1961, p. 22.
3
La mise en accusation danimaux coupables de dlit ou de crime est une consquence directe des notions qui
viennent dtre voques : lanimal est puni, car il est objectivement responsable de ses actes ; la recherche de
la culpabilit subjective est un autre schma idologique qui ne peut se dvelopper que dans des conditions
cologiques toutes diffrentes , J. POIRIER, op. cit., p. 22. Sur la question des procs danimaux en droit, L.
LEVY-BRUHL, Les rapports entre lethnologie et la criminologie, in La Responsabilit pnale, op. cit., p. 40 et
41 ; pour un expos des hypothses de responsabilit des animaux en droit compar, v. galement P.
FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 50 et s.



43

conclut cet auteur, est avant tout un fait ayant entran un dommage [] la responsabilit
frapp[ant] celui par le fait duquel (et non : par la faute duquel) le dommage est arriv
2
.

2 La conscration limite de la conception objective de la faute en droit positif

57 - Il faut ici distinguer les rgimes de responsabilit du fait personnel
3
des rgimes de
responsabilit du fait dautrui et du fait des choses car linfluence de la conception objective
de la faute varie selon le rgime tudi. Si, comme on ltudiera ultrieurement, les rgimes
de responsabilit du fait personnel restent traditionnellement fonds sur une faute (mme
entendue plus objectivement quauparavant), les seconds ont progressivement abandonn
toute rfrence celle-ci. En effet, dans certains cas, un simple fait illicite ou anormal, quon
peut alors rapprocher de la notion de faute objective telle quon la dfinie, permet
dengager la responsabilit dun individu, mais cest alors en sa qualit de garant de la
personne ou de gardien de la chose ayant caus un dommage. A la responsabilit personnelle
civile ou pnale fonde sur la faute, cest--dire un comportement subjectivement fautif
sopposent alors les rgimes de responsabilits du fait dautrui ou du fait des choses, fondes
quant eux sur le risque voire la garantie, qui ne ncessitent donc pas de jugement sur la
psychologie du responsable. Inadapte aux hypothses de responsabilit supposant une faute
du responsable, le courant objectiviste semble donc avoir influenc les rgimes de
responsabilit civile du fait dautrui ou du fait des choses.

58 - Ainsi, les rgimes de responsabilit du fait dautrui de larticle 1384 du Code civil,
fonds lorigine sur une prsomption de faute du responsable faute de surveillance ou
dducation du garant se sont peu peu dtachs de celle-ci et nexigent plus aujourdhui
une faute du garant pour engager sa responsabilit, quil sagisse de la responsabilit du fait
dautrui pesant sur certaines institutions ou comits sportifs dgage partir de lalina 1
er
de

1
Si une branche darbre blesse un enfant, il y aura affirmation dune culpabilit au moins potentielle, quune
enqute approprie [] viendra ventuellement prciser , J. POIRIER, op. cit., p. 20.
2
J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, op. cit., p. 27.
3
Quil sagisse de la responsabilit civile fonde sur les articles 1382 et 1383 du Code civil ou de la
responsabilit pnale.



44

larticle 1384 par larrt Blieck
1
, de la responsabilit des parents du fait de leurs enfants
(article 1384, alina 4), de la responsabilit des commettants du fait de leurs prposs (article
1384, alina 5) ou bien de la responsabilit des artisans pour le dommage caus par leurs
apprentis (article 1384, alina 6). En matire de responsabilit des parents du fait de leur
enfant, rgime ayant pouss au maximum cette objectivation, la jurisprudence a dailleurs fini
par abandonner toute rfrence une faute ventuelle des parents mais aussi de lenfant. La
responsabilit des parents peut donc aujourdhui tre engage pour un simple fait causal de
leur enfant et non une faute de celui-ci
2
. Le caractre rsolument objectif de ce rgime de
responsabilit apparat dailleurs aussi au stade de lexonration puisque la preuve de
labsence de faute des parents nest jamais reconnue comme une cause dexonration
3
: la
responsabilit de ces derniers peut ainsi tre engage mme si leur enfant ne cohabite pas
physiquement avec eux
4
, consacrant alors un vritable rgime de responsabilit objective de
plein droit. La responsabilit se dtachant ici clairement de lide de reproche, donc de faute
au sens classique, on peut y voir une certaine conscration de la faute objective, au sens le

1
Civ. 2
e
, 29 mars 1991, Blieck : JCP 1991, II, 21673, concl. DONTENWILLE, note J. GHESTIN ; D. 1991, p.
324, note C. LARROUMET ; ibidem, chron. 157, G. VINEY ; ibidem, somm. 324, obs. J.-L. AUBERT ; RTD
Civ. 1991, p. 541, obs. P. JOURDAIN ; Gaz. Pal. 1992, p. 513, note F. CHABAS ; Resp. civ. et Ass. 1991,
chron. n 9, par H. GROUTEL.
2
V. larrt Fullenwarth : Ass. Pln., 5 mai 1984 : Bull. Civ. n 4 ; D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J.
CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem 20256, note P.
JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508, obs. J. HUET. Cette solution a t consacre plus explicitement par la
Cour de cassation dans larrt Levert du 10 mai 2001 : Civ. 2
e
, Levert : Bull. Civ. II n 96, D. 2001, 2851, rapp.
GUERDER, note TOURNAFOND ; D. 2002, somm. 1315, obs. D. MAZEAUD ; JCP 2001, II, 10613, note J.
MOULY ; JCP 2002, I, 124, n 20 et s., obs. G. VINEY ; Defrnois 2001, 1275, note E. SAVAUX ; RCA 2001,
chron. 18, H. GROUTEL ; RTD Civ. 2001, 601, obs. P. JOURDAIN ; jurisprudence confirme ensuite par deux
arrts de lAssemble plnire : Cass., Ass. Pln., 13 dc. 2002 : Bull. Civ. n 4, BICC 1
er
mars 2003, concl. DE
GOUTTES, rapp. LE CORROLLER ; D. 2003, 231, note P. JOURDAIN ; JCP 2003, II, 10010, note
HERVIOT-LELONG ; ibidem, I, 154, n 46 et s., obs. G. VINEY ; Gaz. Pal. 2003, 1008, note F. CHABAS ;
ibidem, 1035, note ICARD et PANSIER ; RCA 2003, chron. 4, H. GROUTEL et reprise plus rcemment par Civ.
2
e
, 20 oct. 2005, Dr. Fam. 2006, n 78, note J. JULIEN.
3
v. par exemple en matire de responsabilit parentale, larrt Bertrand du 19 fvr. 1997, Bull. Civ. II, n 56, D.
1997, 265, note P. JOURDAIN ; ibidem, somm. 290, obs. D. MAZEAUD ; JCP 1997, II, 22848, concl. R.
KESSOUS, note G. VINEY ; Gaz. Pal. 1997, 2, 572, note F. CHABAS ; RCA 1997, chron. 9, F. LEDUC.
Solution confirme par lAssemble plnire dans deux arrts du 13 dc. 2002: Bull. Civ. n 4, D. 2003, 231 not
P. JOURDAIN ; JCP 2003, II, 10010 note HERVIOLELONG ; ibidem, I, 154, n 46, obs. G. VINEY, Gaz. Pal.
2003, 1008, note F. CHABAS ; ibidem 1035, note ICARD et PANSIER ; RCA 2003, chron. 4, H. GROUTEL.
Mme solution pour la responsabilit gnrale du fait dautrui, art. 1384 al. 1
er
, Crim. 26 mars 1997 : Bull.
Crim., n 124.
4
La cohabitation exige tant une cohabitation juridique, cest--dire abstraite et non matrielle. Sur cette
question, v. par ex. Civ. 2
e
, 20 janv. 2000, Bull. Civ. II n14 ; D. 2000, somm. 469, obs. D. MAZEAUD ; JCP
2000, II, 10374, note A. GOUTTENOIRE-CORNUT ; ibidem, I. 241, n 20, obs. G. VINEY ; RCA 2000, n
146, note H. GROUTEL. Le fait que lenfant rside habituellement avec lun des deux parents ne dcharge donc
pas lautre parent de sa responsabilit civile : Crim. 11 janv. 1996 : Bull. Crim. n 20.



45

plus fort : une simple anormalit (le fait causal de lenfant crant un dommage) est mme
dengager la responsabilit dun individu dont ltat desprit est indiffrent puisque la preuve
de labsence de faute de celui-ci na aucune consquence juridique.

59 - Cette analyse rapide dmontre que la conception objective de la faute trouve une
certaine conscration au sein des rgimes de responsabilit civile du fait dautrui ou du fait
des choses. Il est toutefois ncessaire de temprer ce constat en soulignant que les rgimes de
responsabilit du fait personnel, quant eux, exigent toujours du responsable prsum une
faute
1
, entendue comme un acte illicite imputable un individu, tmoignant de labsolue
ncessit de conserver dans la dfinition de la faute une part subjective, ce qui nous amne
tout naturellement voquer la conception subjective de la faute en droit positif.

B La conception subjective de la faute

60 - Aprs une prsentation sommaire de cette thorie (1), nous verrons que son influence
varie, elle aussi, selon la branche du droit tudie (2).

1 Prsentation de cette thorie

61 - linverse de la conception objective de la faute, cette thorie ne considre pas le
simple comportement matriellement illicite comme une faute ou une infraction. Une
condition supplmentaire doit ainsi sajouter cet lment objectif quest lillicit du
comportement. Il apparat en effet indispensable pour cette thorie subjective de pouvoir
attribuer le comportement illicite son auteur, en fonction de certaines aptitudes ncessaires
lengagement de sa responsabilit. Un jugement doit alors tre port sur ltat mental de
lauteur potentiel du fait illicite, ce jugement subjectif ayant pour finalit de conclure ou non
limputabilit du fait reproch son auteur.

1
Mme dnue de la question de son imputabilit en matire civile. Pour une dmonstration plus approfondie de
la ncessit de la faute dans les rgimes de responsabilit civile du fait personnel, v. H. et L. MAZEAUD, et A.
TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e

d., 1965, n 368 379.



46

62 - Historiquement, cette conception subjective de la faute sexplique par lvolution qua
connue le concept de responsabilit. En effet, comme lont dmontr les historiens
1
, les
ethnologues
2
, les sociologues
3
ou les juristes
4
qui se sont intresss la notion de
responsabilit, celle-ci, lorigine trs tendue et pour une large part objective, sest
individualise et sest en quelque sorte subjective sous linfluence du christianisme
5
,
mais aussi grce au dveloppement de lindividualisme et lacceptation de la notion de
contingence et de hasard
6
. Or, cest partir de cette slection opre entre les diffrents
responsables potentiels quest n et que sest dvelopp le concept dimputabilit
7
. Certaines
conditions subjectives, tenant la psychologie de lauteur sont ainsi devenues ncessaires
lengagement de la responsabilit dun individu puisquil ntait plus concevable pour la
morale de considrer comme fautif celui qui navait pas la conscience ou la volont de mal
agir. Aussi, faute de pouvoir caractriser chez lauteur un degr suffisant de libert et une
vritable facult de discerner le bien du mal, un comportement, mme objectivement illicite,
ne pouvait plus tre imput un individu et constituait donc un simple fait insusceptible
dengager la responsabilit personnelle de son auteur, limage de la tuile tombe du toit ,
fait accidentel nengageant en principe la responsabilit de personne
8
.

63 - Si, comme on a pu le voir, la conception objective de la faute ne trouvait quune
application assez limite en droit positif, la conception subjective de la faute domine en
revanche le droit de la responsabilit du fait personnel qui consacre, au moins en partie, cette
thorie.

1
V. ltude de J. POIRIER, op. cit., pp. 19 34.
2
L. LEVY-BRUHL, op. cit., pp. 35 48.
3
V. ltude de P. FAUCONNET, op. cit., pour nen citer quune.
4
V. lanalyse approfondie de P. JOURDAIN dans sa thse Recherche sur limputabilit en matire de
responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982.
5
Grce notamment la pense de ST THOMAS DAQUIN.
6
Auparavant tout vnement ayant une cause, un ou plusieurs responsables pouvaient toujours tre identifis :
Tout geste, tout acte, a un sens, est susceptible dune sanction [] Il y a donc toujours une explication
ncessaire et suffisante, qui est prcisment la source de la responsabilit. , J. POIRIER, op. cit., p. 33. Au
contraire, avec labandon de la recherche de signification, la responsabilit est devenue moins mcanique, plus
slective.
7
V. P. JOURDAIN, op. cit.
8
Ce fait causal pourra tout de mme permettre dengager la responsabilit dun individu dans certains cas mais il
sagira alors dun rgime de responsabilit civile objective fonde sur le risque, responsabilit du fait dautrui ou
du fait des choses par exemple.



47

2 La conscration variable de la conception subjective de la faute en droit positif

64 - Cest au terme dune longue volution historique que le droit de la responsabilit, en
exigeant de caractriser chez lauteur certaines facults mentales indispensables
limputation de cette faute, a permis daboutir une subjectivisation de la responsabilit et par
consquent une subjectivisation de la faute elle-mme. Il faut toutefois distinguer le droit
pnal qui conserve encore aujourdhui cette conception subjective de la faute dote dune
forte connotation morale et le droit civil qui, lui, a renonc une certaine part de
subjectivisme de la faute.

65 - Prenant acte de linopportunit de certaines des solutions induites par le contenu
subjectif traditionnellement reconnu la faute civile
1
, le lgislateur a finalement dcid
dabandonner la condition dimputabilit en matire de responsabilit civile du fait personnel.
Une loi du 3 janvier 1968
2
a ainsi introduit dans le Code civil un article 489-2 obligeant
rparer celui qui a caus un dommage autrui alors quil tait sous lempire dun trouble
mental . Au lendemain de cette rforme de 1968, la doctrine tait partage quant laccueil
quil fallait rserver ce changement et surtout quant la porte quil fallait lui donner : si
certains auteurs approuvaient cette initiative lgislative qui consacrait une volution du droit
positif dj perceptible dans dautres domaines
3
, dautres, au contraire, soulignaient les
dangers possibles de cette premire brche dans la conception classique de la faute en matire

1
Il existait ainsi une ingalit juridique entre la victime dun dommage caus par un dment ou un enfant trs
jeune, prive de rparation du fait de labsence de discernement de lauteur et la victime dun dommage caus
par un individu aux facults intellectuelles intactes. Cette ingalit critique par certains auteurs, explique en
partie la rforme de 1968.
2
G. VINEY, Rflexions sur larticle 489-2 du Code Civil, RTD Civ. 1970, p. 252 ; J.-J. BURST, La rforme du
droit des incapables majeurs et ses consquences sur le droit de la responsabilit civile extra-contractuelle, JCP
1970, I, 2307 ; Ph. LE TOURNEAU, La responsabilit civile des personnes atteintes dun trouble mental, JCP
1971, I, 2401 ; N. GOMAA, La rparation du prjudice caus par les malades mentaux, RTD Civ. 1971, p. 29.
3
Citons ainsi le clbre arrt Trichard reconnaissant la possibilit pour un individu atteint de trouble mental
dtre gardien dune chose et par consquent dtre responsable sur le fondement de larticle 1384 al. 1
er
: Civ.
2
e
, 18 dc. 1964 ; D. 1965, p. 191, concl. SCHMELCK, note D. ESMEIN ; JCP 1965, II, 14304, note N.
DEJEAN DE LA BTIE ; RTD Civ. 1965, p. 35, obs. R. RODIRE. De la mme faon, certaines dcisions
manant principalement des juges du fond, se contentaient parfois dun acte objectivement illicite pour
engager la responsabilit des parents denfants trs jeunes : v. Grenoble, 5 nov. 1952 ; Gaz. Pal. 1952, 2, p.
405 ; Trib. Civ. Nice, 13 nov. 1953 : D. 1954, p.143 ; Paris, 21 juin 1962 : JCP 1962, II, 12890 ; Civ. 1
re
, 20
dc. 1960 : JCP 1960, II, n 12031, note A. TUNC ; D. 1961, jurispr. p. 141, note P. ESMEIN ; RTD Civ. 1961,
p.317, obs. A. TUNC.



48

de responsabilit civile personnelle
1
. On pouvait en effet sinterroger sur le domaine possible
de larticle 489-2 du Code civil : sagissait-il dun mcanisme autonome dindemnisation,
auquel cas limputabilit resterait ncessaire pour pouvoir appliquer les rgimes de
responsabilit traditionnellement fonds sur la faute (articles 1382 et 1383 du Code civil) ou
fallait-il y voir une premire tentative dobjectivisation de la faute civile pouvant tre tendue
par la suite dautres individus ? La jurisprudence a apport cette question une rponse
dnue de toute ambigut en dcidant que larticle 489-2 ne prvoit aucune responsabilit
particulire et sapplique toutes les responsabilits prvues aux articles 1382 et suivants
dudit Code
2
. Par cette lecture maximaliste de larticle 489-2 du Code civil, le droit civil
acceptait alors de rompre avec la conception subjective classique de la faute en considrant
comme fautif le comportement dun individu aux facults mentales pourtant insuffisantes
pour comprendre la porte de ses actes. Strictement limite dans un premier temps au trouble
mental, cette solution fut ensuite gnralise et applique lautre hypothse
classique dirresponsabilit due linsuffisance des facults mentales, linfans.

66 - En effet, du fait de leur dveloppement intellectuel insuffisant, les trs jeunes enfants
taient eux aussi traditionnellement considrs comme incapables de commettre une faute
civile. Toutefois aprs la rforme de 1968
3
, la question de leur irresponsabilit civile fut
remise en cause. Il revenait donc lAssemble plnire de se prononcer sur la place du jeune
enfant en matire de responsabilit civile extracontractuelle. Dans deux des cinq clbres
arrts du 9 mai 1984
4
, les arrts Lemaire et Derguini, les juges ont affirm la possibilit de
relever une faute lencontre de mineurs parfois trs jeunes
5
, confirmant par l mme, la
possibilit danalyser comme une faute le comportement dun jeune mineur, sans avoir besoin

1
V. par ex. G. VINEY, op. cit., spcialement p. 260 et s.
2
Civ. 2
e
, 4 mai 1977 : D. 1978, p. 393, note R. LEGEAIS, obs. G. DURRY, RTD Civ. 1977, p. 772.
3
Les auteurs et la jurisprudence ont toujours, juste titre, refus de considrer lenfance et le manque de
discernement conscutif lors des premires annes de la vie, comme une trouble mental permettant
lapplication de larticle 489-2.
4
Cass., Ass. Pln., 5 mai 1984, 5 arrts : D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ; JCP
1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem 20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508,
obs. J. HUET. Les trois autres arrts (Fullenwarth, Gabillet et Djouab) concernaient respectivement la
responsabilit des parents pour le fait causal de leur enfant g en lespce de 7 ans, la responsabilit dun enfant
de trois ans en tant que gardien dune chose et la responsabilit pnale dun enfant de dix ans.
5
Larrt Derguini concernait un enfant de 5 ans ayant subi un dommage et larrt Lemaire un mineur de 13 ans,
lui aussi victime.



49

de sinterroger sur son discernement, cest--dire son aptitude distinguer le bien du mal.
Pourtant, il parat quelque peu excessif de voir dans ces dcisions
1
une vritable
objectivation de la faute civile
2
, comme ont pu lcrire certains auteurs
3
. En effet, si cet
abandon de la condition dimputabilit en matire civile, jamais dmenti par la suite, permet
de sinterroger sur une possible objectivation de la responsabilit civile, il nen reste pas
moins que cette volution nest peut-tre pas aussi profonde quon a pu le penser de prime
abord. Bien quune faute souvent qualifie d objective par la doctrine soit aujourdhui
suffisante pour engager la responsabilit civile dun individu sur le fondement des articles
1382 ou 1383 du Code civil, on doit remarquer que seule une faute permet dengager la
responsabilit personnelle dun individu, non un simple fait causal objectivement
dommageable ou illicite. En dautres termes, sil faut analyser larticle 489-2 du Code civil
ainsi que les arrts Lemaire et Derguini de 1984 comme participant une certaine
dculpabilisation de la faute civile
4
, rompant ainsi avec la notion classique de faute et par
consquent avec les racines morales de la faute, il ne sagit pas de lui substituer un fait
gnrateur totalement objectif, comme cest le cas pour certains autres rgimes de
responsabilit civile
5
.

67 - Dailleurs, si le droit civil a progressivement abandonn la question de limputabilit
de la faute en matire de responsabilit du fait personnel, le droit pnal continue, quant lui,
dexiger limputabilit de linfraction son auteur. Un individu nest en effet pnalement
responsable que sil est capable de discernement, cest--dire reconnu apte comprendre la
porte de ses actes. De plus, la majorit des infractions ncessitent de caractriser chez

1
La lecture de ces dcisions est dailleurs assez intressante car si lAssemble plnire rejette les diffrents
pourvois, confirmant donc la position des juges du fond, la justification invoque peut surprendre : selon la Cour,
les juges du fond ntaient pas tenus de vrifier si le mineur tait capable de discerner les consquences de son
acte . Ce motif assez ambigu semble davantage voquer un problme de preuve quune prise de position sur le
fond, ce qui permet de relativiser linterprtation quont propose certains auteurs, voyant dans ces arrts la
conscration de la faute objective en droit positif quils appelaient de leurs vux.
2
Sur cette question, v. lanalyse approfondie de Raymond LEGEAIS, pour qui la Cour de cassation, dans ces
arrts, na pas encore pris de parti gnral, ni en faveur de la conception objective de la faute, ni sur
lindiffrence totale du discernement , Le mineur et la responsabilit civile, la recherche de la vritable
porte des arrts de lAssemble plnire du 9 mai 1984, in Mlanges CORNU, 1994, p. 253 et s., sp. p. 263-
264.
3
V. par ex. H. MAZEAUD, La faute objective et la responsabilit sans faute, D. 1985, chron. 13.
4
V. les conclusions de J. CABANNES, op. cit., p. 527.
5
V. supra n 57 et s.



50

lauteur un certain tat desprit souvent explicitement exig par le texte dincrimination et que
le juge pnal doit donc caractriser au titre de llment moral de linfraction. La tche du
juge pnal est donc plus complexe que celle du juge civil car elle implique une vritable
investigation psychologique puisque le juge rpressif doit prouver non seulement une faute de
la part du dlinquant mais aussi limputabilit de celle-ci
1
, mme sil est courant de recourir
dans ce domaine des experts professionnels (psychologues ou psychiatres) qui tabliront ou
non le discernement dun individu dont la sant mentale parat douteuse. Le caractre
indispensable de cet lment moral compltant llment matriel de celle-ci, explique
dailleurs limportance capitale que revt le caractre intentionnel ou non du comportement
2
,
summa divisio de la faute pnale, reconnue et consacre depuis des sicles
3
.

68 - On considre ainsi que cest la loi des XII Tables qui a pos pour la premire fois le
principe dune rpression subjective en distinguant la faute volontaire de la faute involontaire
et en prvoyant des sanctions diffrentes en fonction de ltat desprit du dlinquant, voire en
ne sanctionnant certains comportements que lorsquils ont t commis avec une vritable
volont coupable, comme le vol, le faux tmoignage, etc. Mais cest au II
e
sicle aprs Jsus-
Christ, sous le rgne dHadrien, que la ncessit dun lment psychologique sera rellement
affirme par le droit romain puisque des rescrits impriaux spcifient quen matire criminelle
on doit regarder la volont de lauteur, non le rsultat de son acte ( in maleficiis voluntas

1
Que lon choisisse dailleurs de faire de limputabilit une donne extrieure la faute ou une composante de
celle-ci, lengagement de la responsabilit dun individu ncessite pour le juge de statuer sur lexistence dune
faute et de vrifier, le cas chant, quaucune cause de non-imputabilit nexonre lauteur de sa responsabilit.
Pour une dmonstration de lextriorit de limputabilit, v. supra n 239 et s.
2
Cette distinction entre infraction intentionnelle et infraction dimprudence emporte ainsi de nombreuses
consquences tant en matire de fond, quen matire de preuve. Aussi, les crimes sont toujours intentionnels, les
dlits aussi par principe, sauf lorsque la loi prvoit le contraire (art. 121-3, al. 1 et 3 du Code pnal). De plus,
certains concepts du droit pnal ne sont pas compatibles avec tous les types dinfraction : la tentative est, par
dfinition, incompatible avec les infractions non intentionnelles, faute de pouvoir caractriser lintention de
parvenir au rsultat lgal de linfraction ; la complicit thoriquement possible en matire dimprudence reste en
pratique complexe caractriser du fait de la difficult de prouver la volont du complice de sassocier
limprudence Au contraire, si lerreur de fait permet gnralement de prouver limprudence de lauteur dune
infraction non intentionnelle, elle peut en revanche faire disparatre linfraction intentionnelle. Enfin, on doit
signaler que la loi du 10 juillet 2000 a mis en place un systme original en soumettant la responsabilit pnale de
lauteur indirect dune infraction dimprudence la commission dune faute qualifie, crant en quelque
sorte une immunit de lauteur indirect en cas de faute dimprudence simple.
3
A lorigine, le droit romain distinguait en effet le dolus, impliquant lintention de nuire et la culpa, volont de
commettre un acte sans pour autant avoir voulu les consquences dommageables de celui-ci.



51

spectatur, non exitus
1
), lempereur prcisant mme quune infraction criminelle se dfinit
dabord par lintention de son auteur (voluntas) non par son seul lment matriel (exitus).
Aujourdhui encore, on retrouve cette exigence, le Conseil constitutionnel ayant ainsi
consacr le principe selon lequel toute incrimination doit comporter, en matire criminelle et
correctionnelle, un lment moral, cest--dire une intention ou une imprudence de lauteur
dans une dcision du 16 juin 1999
2
. Il donne ainsi valeur constitutionnelle au dispositif
lgislatif mis en place ds 1992
3
afin de faire disparatre ce quon appelait sous lancien Code
pnal les infractions matrielles, rputes constitues par la simple commission de lacte
matriel sans rfrence une quelconque culpabilit de lauteur des faits ou imputabilit de
linfraction celui-ci.

69 - Incompatible avec cette ncessit dun lment psychologique, une dfinition
objective de linfraction semblerait par ailleurs incompatible avec la dimension morale du
droit pnal. En effet, si la faute civile a pu tre dfinie de manire objective par faveur pour la
victime, la notion dinfraction, quant elle, possde une forte connotation morale du fait
notamment de la possibilit de prononcer lencontre du responsable une sanction pnale
ayant une fonction punitive et rtributive que lon ne retrouve pas en droit civil, ce dernier
visant classiquement la rparation du dommage subi par la victime
4
. Cest prcisment cette

1
Rapport par Callistrate, Digeste 48, 8, 14.
2
C.C. 16 juin 1999 : D. 1999, 589, note Y. MAYAUD : Considrant, en deuxime lieu, qu'il rsulte de
l'article 9 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, s'agissant des crimes et dlits, que la culpabilit
ne saurait rsulter de la seule imputabilit matrielle d'actes pnalement sanctionns ; qu'en consquence, et
conformment aux dispositions combines de l'article 9 prcit et du principe de lgalit des dlits et des peines
affirm par l'article 8 de la mme Dclaration, la dfinition d'une incrimination, en matire dlictuelle, doit
inclure, outre l'lment matriel de l'infraction, l'lment moral, intentionnel ou non, de celle-ci ( 16 de la
dcision prcite). Cette rfrence la seule matire dlictuelle dans la seconde partie de ce paragraphe
sexplique par le fait que le Conseil statue en lespce sur la constitutionnalit du dlit de grand excs de vitesse
prvu larticle L. 4-1 du Code de la route, non par la volont de limiter ce principe aux seuls dlits.
Remarquons dailleurs que les crimes, par dfinition intentionnels, obligent par consquent les juridictions
pnales caractriser une intention de la part de lauteur, comme le prcise expressment larticle 121-3, alina
1
er
du Code pnal. Sur la spcificit des contraventions, v. la note prcite dY. MAYAUD, spc. p. 592 et 593.
3
Larticle 121-3 du Code pnal pour les dlits prvus par celui-ci et larticle 339 de la loi dadaptation du 16
dc. 1992 pour les dlits rprims par des textes extrieurs.
4
Mme si certains lments du droit civil se rapprochent des finalits rpressives du droit pnal : v. par exemple
la proposition rcente du projet Catala visant introduire en droit franais la notion de dommages-intrts
punitifs (art. 1371 du Code civil). Sur la notion de peine en droit priv, v. la thse de L. HUGUENEY, Lide de
peine prive en droit contemporain, th. Paris, 1904 et parmi les tudes rcentes sur ce sujet, S. CARVAL, La
responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, 1995 et A. JAU, La notion de peine prive, LGDJ,
2005.



52

dimension morale de linfraction qui explique que lon exige du dlinquant une facult de
discernement et une vritable libert de vouloir, seuls mme de pouvoir justifier
limputation dune infraction son auteur permettant par la suite de pouvoir lui imposer une
sanction pnale. La faute pnale est donc traditionnellement entendue comme une faute
subjective forte coloration morale, hostile toute conception objective de la faute,
difficilement compatible avec les exigences de culpabilit et dimputabilit du droit pnal
1
.
On aperoit ainsi les liens trs forts qui unissent les notions de faute, dimputabilit et de
responsabilit pnale expliquant la difficult de la doctrine dterminer la place relle de
limputabilit
2
.

70 - Les rgimes de responsabilit civile et pnale sopposent donc sur la ncessit de
caractriser limputabilit de la faute en fonction du discernement et du libre arbitre du fautif :
indispensable en matire pnale, limputabilit a pu tre vince en matire civile, permettant
certains auteurs de considrer que seule la responsabilit pnale consacre aujourdhui une
vritable conception subjective de la faute
3
. Toutefois, en opposant de manire trop
caricaturale la faute pnale et la faute civile, ces deux thories apparaissent aujourdhui
quelque peu inadaptes au regard de lvolution moderne du droit de la responsabilit, nous
permettant de formuler quelques rserves lencontre de ces conceptions classiques de la
faute.

2- Les insuffisances des conceptions classiques de la faute

71 - Une analyse approfondie de ces conceptions classiques nous amne ainsi rejeter tant
la conception objective assimilant illicit dun comportement et caractre fautif de celui-ci
(A), que la conception subjective qui, en faisant de limputabilit de la faute une condition de
celle-ci, aboutit confondre caractrisation et imputation de la faute (B).

1
Cest dailleurs prcisment parce quils cherchaient rompre avec les racines morales de la notion de faute
que les partisans de la faute objective ont rclam (et obtenu) labandon de la condition dimputabilit en matire
civile.
2
V. infra n 239 et s.
3
La responsabilit civile dlictuelle du fait personnel apparatrait ainsi comme une responsabilit subjective ,
car fonde sur une faute, mais une faute objective , cest--dire dnue de la question de son imputabilit.



53

A Les critiques de la conception objective de la faute

72 - Deux reproches peuvent tre faits la conception objective de la faute : elle dduit,
tort selon nous, le caractre objectif de la faute de son apprciation et semble dautre part
confondre lillicit dun comportement et le caractre fautif de celui-ci.

73 - Ainsi, MM. H. et L. MAZEAUD justifient le bien-fond de la conception objective de
la faute par le caractre objectif de lapprciation de la faute par la jurisprudence
1
. En effet,
pour caractriser une faute, les juges font rfrence un modle de comportement abstrait,
celui du bon pre de famille, on parle alors dapprciation in abstracto
2
. Il ny a donc pour ces
auteurs aucune raison de sinterroger sur la psychologie du fautif ou sur son tat mental, ds
lors que son comportement sloigne de celui quaurait eu dans la mme situation le bonus
pater familias
3
. Cependant, cette position est doublement contestable car si elle est
envisageable dans le cas de la faute dimprudence, elle est difficilement conciliable avec la
faute intentionnelle
4
qui ne ncessite pour sa part que de caractriser la volont du rsultat en
matire pnale ou du dommage, voire la volont de nuire en matire civile. De plus, elle fait
dpendre la question de la dfinition de la faute de la question ncessairement postrieure de
son apprciation. Aussi, si lon ne peut quapprouver lapprciation objective de la faute par
la jurisprudence
5
, cela ne prjuge en rien de la dfinition donner au concept de faute et plus

1
V. H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et
contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 423 et s.
2
Sur le mode dapprciation de la faute en droit faute civile et pnale, v. notamment : N. DEJEAN DE LA
BTIE, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais, LGDJ, 1965 et V.
MALABAT, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit pnal, th. Bordeaux, 1999.
3
H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, op. cit., n 423.
4
La plupart des auteurs considrent dailleurs que lapprciation de ce type de faute relverait alors plutt dans
ce cas dune apprciation in concreto. Cette position est toutefois injustifie car si la preuve dune faute
intentionnelle impose de caractriser la volont du rsultat, elle ne sapparente pas une apprciation in concreto
qui se dfinit, rappelons-le, comme une comparaison entre le comportement de lagent et son comportement
habituel. Sur ce point, v. V. MALABAT, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit pnal,
th. Bordeaux, 1999.
5
Aboutissant par exemple rejeter lirresponsabilit dun individu pour des motifs qui lui seraient propres tels
que son imprudence habituelle, son tourderie, etc.



54

spcialement de la question de savoir si limputabilit est ncessaire pour caractriser une
faute
1
.

74 - Dautre part et cest, semble-t-il, le grief le plus important quon peut avancer contre la
conception objective de la faute, cette thorie semble confondre deux lments distincts :
lanormalit dun comportement dune part et son caractre fautif dautre part. Assimiler la
faute la violation dune rgle aboutit ainsi ne pas diffrencier lillicite, cest--dire la
violation dune rgle, de la faute, entendue comme la violation dune rgle imputable un
individu
2
. Il faut pourtant distinguer le comportement simplement illicite du comportement
fautif, puisque seul le second est mme dengager la responsabilit personnelle du fautif.
Quel est alors ce contenu supplmentaire, cette valeur ajoute de la faute si lon peut dire,
qui permet la faute de produire des consquences juridiques plus importantes que le simple
comportement anormal ou illicite
3
? Il semble que la rponse cette question rside dans le
rattachement de la faute un individu : un comportement abstraitement illicite ne peut en effet
constituer une faute ou une infraction que lorsquil peut tre rattach un sujet. Ce lien au
sujet apparat alors comme la premire tape indispensable la caractrisation dune faute,
faisant de celle-ci une notion par dfinition subjective, puisque ncessairement rattache un
sujet
4
. Il semble par consquent assez paradoxal de parler de faute objective sans nier le
caractre subjectif de celle-ci qui dcoule de son rattachement indispensable un individu
5
.
Or, en voulant couper la faute de ses racines morales afin de supprimer limputabilit en
matire civile, les partisans de la faute objective, ces syndics la faillite de la faute
comme lcrivait RIPERT
6
, ont sous-estim en quelque sorte laspect intrinsquement

1
V. ainsi pour la mme objection, M. PUECH, Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, LGDJ,
1973, n 57.
2
D. DELIYANNIS, La notion dacte illicite considr en sa qualit dlment de la faute dlictuelle, th. Paris,
1952 ; J. DARBELLAY, Thorie gnrale de lillicit, th. Fribourg, 1955. Pour une critique de cette dfinition,
H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, op. cit., n 390.
3
Puisque, comme on la vu plus haut, seule une faute permet dengager la responsabilit du fait personnel
fonde sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.
4
V Subjectif : Qui a rapport au sujet , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
5
Sauf vouloir conserver le terme de faute tout prix
6
Cit par M. PUECH, op. cit., n 55, p. 67.



55

subjectif de celle-ci
1
. Si lon partage donc lide quune faute peut tout fait tre releve
lencontre dun individu dpourvu de discernement, la faute en tant que manquement une
rgle sociale
2
appelant un jugement de reproche, ne peut cependant pas tre dtache de son
auteur
3
, cest--dire de lindividu qui la commise, et est donc par essence subjective, comme
lont dailleurs bien compris certains auteurs.

75 - Ainsi, lorsque Mme FABRE-MAGNAN
4
tudie la notion de faute et ses lments
objectif et subjectif, elle voque la ncessit de ce quelle appelle un lment
dimputation ,

unique lment subjectif de la faute en matire civile depuis labandon de
limputabilit
5
, ou coexistant avec celle-ci en matire pnale. Il sagit pour cet auteur de
rattacher subjectivement [un] acte [une] personne afin de pouvoir caractriser une faute
et partant, de pouvoir engager la responsabilit tant civile que pnale du fautif. En dautres
termes, comme lcrit un autre auteur cest parce que le comportement hypothtiquement
illicite est reconnu imputable quil devient inconditionnellement illicite
6
, distinguant ainsi
lillicit apparente ou hypothtique rsultant de la transgression dune norme de
conduite, de la vritable illicit, cest--dire une illicit subjective quon nommera
plutt faute afin dviter toute confusion. On aperoit alors limportance du lien qui unit la
faute son auteur : une faute ne peut tre considre comme telle que lorsquelle peut tre
rattache un fautif.

76 - Pourtant, force est de constater le relatif embarras des auteurs lorsquil sagit de
diffrencier cette condition subjective traduisant le rattachement de la faute son auteur, cette

1
De la mme faon, les partisans dune dfinition subjective de la faute perdent de vue la question du
rattachement subjectif de la faute son auteur en limitant laspect subjectif de la faute la seule question de son
imputabilit morale travers le discernement et la libert de lauteur.
2
Quelle soit morale, juridique, etc.
3
Reprenant la dfinition de la faute propose par certains auteurs pour qui la faute est un fait illicite imputable
son auteur, Mazeaud rappelle dailleurs que le terme imputable a tymologiquement deux sens et que pris
dans son acception exacte, il est synonyme dattribuable . Cependant, cet auteur poursuit en affirmant que ce
premier sens ne prcise en rien la notion de faute et quil na seulement pour but de rappeler que la force majeure
ou le fait dun tiers exonrent le responsable en rompant le lien reliant le fautif et le dommage : H. et L.
MAZEAUD, et A. TUNC, op. cit., n 390.
4
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, responsabilit civile et quasi-contrats, T.2, PUF, 2
e
d., 2010, p.
94 et s.
5
Que cet auteur nomme, assez maladroitement, llment volontaire de la faute .
6
J. DARBELLAY, op. cit., p. 184.



56

possibilit dimputation
1
, de la notion beaucoup plus connue dimputabilit, gnralement
dfinie comme laptitude comprendre la porte de ses actes
2
et pouvoir agir librement
3
.
Cette confusion, quon ne peut que regretter, est dailleurs prgnante chez les partisans de la
conception subjective de la faute qui font de limputabilit une donne interne la faute.

B Les critiques de la conception subjective de la faute

77 - Lintgration de limputabilit au sein de la faute que dfendent certains auteurs
sexpliquait par la rdaction initiale de larticle 64 du Code pnal qui prcisait quil ny avait
ni crime, ni dlit
4
en cas de dmence de lauteur. Selon la doctrine classique, cet article
obligeait ainsi le juge pnal relaxer lauteur dun fait objectivement illicite lorsque celui-ci
tait dpourvu de discernement. Aussi classique soit-elle, cette solution prsentait toutefois de
srieux inconvnients. Ainsi, le dfaut dimputabilit lorsquil tait constat apparaissait
comme un obstacle la responsabilit personnelle de lindividu
5
mais aussi la responsabilit
dun ventuel complice puisque faisait dfaut le fait principal punissable indispensable la
rpression de la complicit
6
. De plus, cette conception subjective empchait la victime dun
dommage caus par un individu non discernant par exemple dobtenir rparation faute de
pouvoir prouver une faute
7
. En effet, conformment au principe classique dunit des fautes

1
On pourrait parler, pour ne pas confondre avec cette notion dimputabilit, de lexigence dune possibilit
dimputation , M. FABRE-MAGNAN, op. cit., loc. cit.
2
Correspondant au discernement.
3
Correspondant au libre arbitre.
4
Rgle tendue plus tard aux contraventions.
5
Ce qui est prcisment le but de limputabilit, faire obstacle au jeu normal des rgles de responsabilit en
fonction daptitudes personnelles incompatibles avec la responsabilit et plus prcisment ses consquences.
6
Et ce mme dans lhypothse o le complice, conscient du dfaut de discernement de lauteur principal, a en
ralit profit de cette faiblesse pour lui faire commettre linfraction, sauf infraction spciale prvoyant
lincrimination dun tel comportement : ex. de la provocation dun mineur commettre un crime ou un dlit (art.
227-21 du Code pnal), applicable mme si lacte du mineur ne lui est pas imputable faute dune facult de
discernement de celui-ci. Plus gnralement en vertu de la thorie de lauteur moral, la jurisprudence considre
parfois le complice comme le vritable auteur de linfraction, lauteur principal napparaissant en ralit que
comme un instrument passif aux mains du prtendu complice, vritable auteur moral de linfraction. Sur cette
notion, v. J. POUYANNE, Lauteur moral de linfraction, th. Bordeaux, 2001.
7
Sauf prvoir un rgime spcifique dindemnisation des victimes de ce type de dommage ou abandonner la
condition dimputabilit pour engager la responsabilit dun individu. Hsitant sur la porte donner la loi du 3
janvier 1968 concernant les dommages causs par des individus atteints de troubles mentaux, la jurisprudence
civile a en 1984 clairement consacr labandon gnral de la condition dimputabilit en matire de
responsabilit civile personnelle pour faute : v. supra n 65 et s.



57

civile et pnale consacr par larrt Brochet et Deschamps du 18 dcembre 1912
1
, labsence
de faute pnale empchait traditionnellement le juge civil de reconnatre une faute civile, liant
donc de manire contestable irresponsabilit pnale et irresponsabilit civile
2
. Pourtant avec
labandon de limputabilit en matire civile, cette position ne parat plus reflter les donnes
du droit positif, expliquant ainsi que la majorit des auteurs
3
considrent aujourdhui
limputabilit comme une donne extrieure la faute.

78 - Si lon ne peut ainsi quapprouver le mouvement de spiritualisation
4
qua connu la
responsabilit car il a permis de faire natre le concept dimputabilit, on peut toutefois
regretter le fait quil ait, dans le mme temps, contribu brouiller la frontire existant entre
la question de la dfinition de la faute et celle de son imputation. La conception subjective de
la faute confond en effet , notre sens, deux notions distinctes : la caractrisation de la faute
qui prsuppose un rattachement (abstrait) un individu et limputation (concrte) de la faute
cet individu en fonction des dispositions psychologiques ncessaires la mise en uvre de la
responsabilit dun individu. Ainsi, la question de savoir si le comportement dun individu est
fautif relve de la dfinition de la faute, tandis que la question de savoir si lon peut
concrtement imputer cette faute son auteur se rapporte la notion dimputabilit
5
. Or, en ne

1
Civ. 18 dc. 1912, Brochet et Deschamps : D. 1915, 1, p. 17, note L. S., S. 1914, 1, p. 249, note R.L. MOREL.
2
Les inconvnients de cette rgle expliquent dailleurs que deux exceptions soient tout de mme venues
temprer ce principe : une loi du 23 dc. 1980 a modifi larticle 10 du Code de procdure pnale, abandonnant
la solidarit des prescriptions civile et pnale (sauf en cas daction civile engage devant une juridiction
rpressive), puis un article 470-1 du Code de procdure pnale a t introduit par la loi 8 juillet 1983, permettant
au tribunal correctionnel qui prononce une relaxe, dallouer, sous certaines conditions, des dommages-intrts
la partie civile qui le demande. Cette possibilit a par la suite t tendue par la loi du 10 juillet 2000 qui a
introduit dans le Code de procdure pnale, un article 4-1 consacrant la dualit des fautes pnales et civiles
dimprudence. Il semble donc que le principe classique dgag par larrt Brochet et Deschamps ne soit plus
aujourdhui applicable qu la faute intentionnelle.
3
V. en matire pnale, F. DESPORTES & F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n
502 ; B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 393 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF,
3
e
d., 2010, n 220, 316 et 434 ; R. MERLE & A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral,
Cujas, 7
e
d., 1997, n 379, in fine et 616 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral : prc., p. 286. V. en matire
civile, G. VINEY et P. JOURDAIN, Trait de droit civil - Les conditions de la responsabilit civile, LGDJ, 3
e

d., 2011, n 444-1 et la dmonstration approfondie de lextriorit de limputabilit la faute dans la thse
consacre limputabilit de P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et
pnale, th. Paris II, 1982, n 226 et s.
4
Pour reprendre lexpression de P. JOURDAIN, op. cit., n 62.
5
Question qui dpend des consquences de la responsabilit puisque, comme on la vu plus haut, le concept
dimputabilit dpend de la fonction quon assigne la responsabilit : indispensable en matire de
responsabilit pnale, la sanction pnale obissant des impratifs sociaux divers comme la rtribution, la
prvention de la criminalit, voire la resocialisation du condamn, limputabilit nest en revanche plus exige en



58

distinguant pas nettement la caractrisation dune faute et limputation de celle-ci son
auteur, on confond les aptitudes conditionnant ces deux oprations : laptitude commettre
une faute ou capacit dlictuelle dune part et laptitude se voir imputer cette faute ou
imputabilit dautre part
1
. Il sagit pourtant de deux aptitudes aux contenus et aux rles bien
distincts
2
.

79 - Il semble par consquent plus juste danalyser limputabilit non comme un lment
de la faute
3
, mais comme une donne extrieure celle-ci, en la reliant un autre concept,
celui de responsabilit. Le dfaut dimputabilit peut alors tre analys comme une cause
dirresponsabilit pnale qui nempche cependant pas de pouvoir caractriser une infraction.
Labsence de discernement dun infans ou dun individu atteint de troubles mentaux par
exemple, napparat pas alors comme un obstacle la caractrisation de llment moral dune
infraction
4
, ce dernier pouvant tre apprci in abstracto indpendamment de la question du
discernement. Cette conception plus moderne et raliste de limputabilit est dailleurs plus
conforme la rdaction des articles 122-1 et suivants du Code pnal qui se rfrent tous
explicitement la responsabilit
5
et permet surtout de justifier certaines solutions du droit
positif, notamment le fait que lon puisse engager la responsabilit civile dun individu

matire de responsabilit civile, celle-ci ayant pour fonction principale la rparation du prjudice de la victime.
Sur cette question, v. infra n 215 et s.
1
Cette analyse a dailleurs donn naissance des solutions difficilement justifiables. On se souvient ainsi quil
existait avant le clbre revirement de jurisprudence de lAssemble plnire en 1984 une ingalit entre
lindividu atteint de troubles mentaux, responsable civilement du fait de lintroduction en droit positif de larticle
489-2 en 1968 et linfans considr comme irresponsable du fait de son absence de discernement. Malgr une
diffrence quant lorigine de labsence de discernement de lauteur (trouble mental dans le premier cas et
dveloppement intellectuel inachev dans le second), les auteurs expliquaient difficilement cette ingalit de
traitement, contra F. WAREMBOURG-AUQUE pour qui la diffrence de traitement entre linfans et le dment
tait justifie par le fait quil sagisse de deux questions juridiquement distinctes , Irresponsabilit ou
responsabilit civile de l infans , RTD Civ., 1982, p. 329 et plus spcialement n 15.
2
Comme le prouvera ltude successive de leur rgime, v. infra n 111 et s., pour la capacit dlictuelle et n
280 et s., pour limputabilit.
3
Comme le pensent certains auteurs qui dfinissent alors la faute comme la runion dun lment matriel et
dun lment moral, incluant dans ce dernier limputabilit : v. notamment R. BERNARDINI, Droit pnal
gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401, in fine ; Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal
gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351 ; J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure pnale, LGDJ, 20
e
d.,
2008, n 61 ; A.-C DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 28 et s. V. galement J.
LEAUTE, Le rle de la faute antrieure dans le fondement de la responsabilit pnale, D. 1981, chron. p. 295.
4
Rduit alors la seule culpabilit, cest--dire une faute intentionnelle ou dimprudence de lauteur.
5
Les articles 122-1, 122-2, 122-3, 122-4, 122-5 et 122-7 du Code pnal dbutent tous par la mme formule :
Nest pas pnalement responsable la personne qui .



59

pourtant jug irresponsable pnalement car bnficiant dune cause de non-imputabilit
1
, ou
bien le fait que lon retienne la responsabilit pnale du complice lorsque lauteur principal
bnficie dune relaxe pour dfaut dimputabilit
2
. Indispensable en matire de responsabilit
pnale, limputabilit nest donc plus ncessaire en droit civil, permettant ainsi de dissocier
les responsabilits pnale et civile dun mme individu. Lauteur dune faute peut ainsi voir sa
responsabilit civile engage alors mme que son irresponsabilit pnale aurait t reconnue
pour dfaut dimputabilit.

80 - Si nous nous accordons donc sur la ncessit dune faute dans les rgimes de
responsabilit du fait personnel ainsi que sur lexistence dun lment subjectif coexistant au
sein de la faute avec cet lment objectif quest lillicit, nous pensons toutefois que ce nest
pas de limputabilit quil sagit. En effet, si cette dernire a bien un rle jouer, cest lors de
limputation de cette faute son auteur suppos, tape ncessairement postrieure la
question de la caractrisation de la faute, justifiant donc lanalyse de limputabilit comme
une donne extrieure la faute
3
. Cette insuffisance des thories classiques de la faute,
quelles soient objectives ou subjectives, nous conduit proposer une nouvelle conception de
la faute en y intgrant une donne subjective nouvelle, la capacit dlictuelle.

1
Du fait de labandon en matire civile de cette condition, v. supra.
2
V. pour un rare exemple de condamnation du complice en dpit du dfaut dimputabilit de lauteur principal :
Trib. corr. Bobigny, 22 nov. 1972 : Gaz. Pal. 1972, 2, 890.
3
Pour une dmonstration plus approfondie de lextriorit de limputabilit lgard de la faute, v. infra n 239
et s.



60

Section 2 :
Ladmission possible de la notion de capacit dlictuelle

81 - Ds lors que lon admet, comme on vient de le voir, que la faute comporte une
irrductible part subjective et quil ne sagit pas de limputabilit, on doit alors sinterroger
sur la vritable nature de cette dimension subjective. Plus que limputabilit, cest la capacit
dlictuelle cest--dire laptitude dun individu commettre une faute qui contribue donner
la faute cette indispensable dimension subjective. Si lexistence dun lment subjectif
intrinsque la notion de faute semble admis par la majorit de la doctrine actuelle, aucun
auteur na pourtant tudi cet lment subjectif en le reliant la notion de capacit et a
fortiori de capacit pnale. Notre analyse supposera donc de soigneusement dfinir la notion
de capacit dlictuelle afin non seulement de dmontrer le bien-fond de cette analyse mais
aussi de distinguer la capacit dlictuelle de limputabilit.

82 - Malgr ce rle fondamental, la capacit dlictuelle reste une notion nglige par la
doctrine. Relativement peu tudie en matire pnale
1
, elle est gnralement apprhende en
matire civile par le biais de son contraire lincapacit dlictuelle pour exprimer
linaptitude de certains individus commettre une faute, spcialement les trs jeunes enfants
2
.
Comment justifier ce silence doctrinal ? Bien que le faible nombre dhypothses pratiques
dincapacit dlictuelle soit mme dexpliquer le dsintrt des auteurs, ce dernier provient
selon nous plutt du fait que la capacit pnale, dont la capacit dlictuelle est le premier
lment, nest finalement que la traduction en matire pnale de la notion juridique de

1
On trouve toutefois lide dune aptitude linfraction chez MM. MERLE et VITU au sujet des personnes
morales : La personne morale est parfaitement capable de volont [] cette volont collective est capable de
commettre des fautes, tout autant que la volont individuelle , utilisant mme expressment lexpression de
capacit dlictuelle lorsquils sinterrogent sur le domaine de la responsabilit pnale des personnes
morales : Pourquoi, en effet, limiter la capacit dlictuelle de la personne morale au domaine restreint des
attributions fonctionnelles de lorgane qui a agi ? , R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 :
Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 638 et n 647.
2
V. J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes: personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e

d., 2000, n 224 et s., qui voque la capacit dlictuelle de lenfant en droit civil et en droit pnal et la distingue
de la notion dimputabilit ; H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit
civile, dlictuelle et contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 410 et n 459 et s. ; Ph. MALAURIE et L.
AYNES, Droit Civil - Les personnes, les incapacits, Defrsnois, 3
e
d., 2007, n 607 ; Ph. CONTE, Rp. Civ.,
v
is
Responsabilit du fait personnel , n 33.



61

capacit. Or, la rgle fondamentale dominant tout le droit des incapacits reste que la capacit
est le principe et lincapacit lexception
1
, le droit nintervenant donc que pour limiter de
manire exceptionnelle la capacit de certains individus
2
. Cette rgle classique expliquerait
donc que la doctrine ne sintresse la notion de capacit dlictuelle que de manire indirecte
par le biais des hypothses dincapacit dlictuelle.

83 - Par consquent et conformment cette rgle, nous tudierons dans un premier temps
les diffrentes hypothses dincapacit dlictuelle ( 1), avant de pouvoir proposer une
dfinition positive de celle-ci ( 2).

1- La dfinition ngative de la capacit dlictuelle

84 - Si lon ne trouve dans la doctrine franaise que quelques dveloppements relatifs la
notion dincapacit dlictuelle (B), le droit compar nous offre en revanche quelques
exemples de systmes juridiques consacrant lincapacit dlictuelle (A).

A Lincapacit dlictuelle en droit compar

85 - Historiquement, cest en droit romain quon trouve, semble-t-il, les premires
hypothses dincapacit dlictuelle, tranchant ainsi avec la majorit des systmes juridiques
primitifs qui reconnaissaient, du fait dune dfinition trs objective de la faute, la capacit
dlictuelle et par suite la responsabilit des tres humains mais aussi des animaux, des
cadavres ou des choses
3
. Le droit romain considrait ainsi que les enfants qui navaient pas
atteint lge de la pubert taient dpourvus de ce que les Romains nommaient la capacit
de fait
4
, indispensable un individu pour exercer les droits que la loi lui reconnat et pour

1
Toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapable par la loi , art. 1123 du Code civil.
2
Comme lcrit un auteur, la capacit, cest en quelque sorte la situation de fait dont bnficie celui qui a
russi rester en dehors du champ dapplication des rgles restrictives de lautonomie personnelle , C.
ATIAS, Les personnes - Les incapacits, PUF, 1985, n 82.
3
V. supra n 17.
4
Institutes, 1, 13-27 et Digeste 26-27. V. le chapitre consacr par P. F. GIRARD la notion de capacit de
fait , dans son Manuel lmentaire de droit romain, Dalloz, 8
e
dition, 2003, p. 216 et s. V. enfin la thse de F.
BETAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle, th. Bordeaux, 1999.



62

sobliger. Du fait de cette incapacit naturelle refltant leur inaptitude comprendre et
vouloir leurs actes
1
, les mineurs impubres (ainsi dailleurs que les alins ou furiosi) taient
considrs comme irresponsables aussi bien civilement que pnalement. Derrire lapparente
simplicit de ce systme, le droit romain classique distinguait en ralit plusieurs stades au
sein de limpubert. Linfans
2
tait considr comme doli incapax, cest--dire incapable de
commettre de faute quelle quelle soit et bnficiait par consquent dune totale
irresponsabilit aussi bien en matire civile quen matire pnale. On assimilait cette
premire catgorie dimpubres, les infantiae proximi, enfants sortis de linfantia mais dont
lge restait assez proche de celui des infantes, justifiant l encore leur incapacit dlictuelle,
au moins en matire pnale
3
. En revanche, les autres impubres, bien quincapables
partiellement en matire contractuelle
4
taient considrs par le droit romain comme doli
capax, mme si depuis la loi des XII Tables, des attnuations de peines taient prvues pour
certains dlits
5
. Seuls les mineurs ayant atteint lge de raison caractrisant la fin de lenfance
6

taient donc considrs comme ayant une intelligence et une volont suffisantes pour
sobliger par leur dlit, jouissant ainsi dune capacit dlictuelle entire analogue celle des
majeurs. Remarquons tout de mme que ces rgles connaissaient quelques exceptions. Ainsi,
la maxime malitia supplet aetatem permettait de contourner ces seuils traditionnels
dincapacits lorsque le comportement du mineur par exemple prouvait son intelligence,
cest--dire sa capacit de fait, donc son aptitude sobliger. A linverse, malgr la
prsomption de capacit dlictuelle pesant sur le pubertati proximi, la preuve contraire restait

1
La capacit de fait suppose une personne ayant une volont, susceptible de comprendre les consquences et
la porte de ses actes. Elle fait dfaut totalement ceux qui nont pas de volont, qui lintelligence manque
entirement, partiellement ceux qui, tout en ayant une intelligence et une volont, ne sont pas susceptibles de
se rendre compte des consquences et de la porte de leurs actes. , P. F. GIRARD, op.cit., p. 216.
2
Ce terme renvoyait celui qui fari non potest, littralement celui qui ne sait pas parler , ou plus
prcisment selon J. CARBONNIER, celui qui peut parler sans toujours parler raisonnablement, J.
CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes: personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d.,
2000, p. 201.
3
Il semblerait en effet quen matire civile, la catgorie des infantiae proximi ait assez vite suivi le rgime des
autres impubres, v. P. F. GIRARD citant Gaius, op.cit., p. 218, note 3.
4
Puisque seuls les actes pouvant amliorer leur condition (acquisition dun droit rel, dun droit de crance) leur
sont autoriss.
5
En cas de vol manifeste par exemple, limpubre pouvait tre condamn une rparation pcuniaire et une
correction selon larbitrage du prteur , chappant ainsi laddictio ou la projection du haut de la roche
tarpienne habituellement prvus pour ce dlit.
6
Notamment les pubertati proximi, cest--dire les mineurs proches de lge de la pubert, fixe 14 ans par
Justinien.



63

possible
1
. Enfin, certaines infractions supposant un tat desprit particulier ne pouvaient tre
commises par un impubre
2
, consacrant en quelque sorte une incapacit dlictuelle spciale
venant complter lincapacit gnrale de principe de limpubre. Le droit romain connaissait
donc la notion dincapacit dlictuelle et avait dailleurs mis en place un vritable rgime
dirresponsabilit fonde sur celle-ci
3
.

86 - On trouve encore aujourdhui quelques rfrences la notion dincapacit dlictuelle
en droit compar, certains droits trangers se rfrant dailleurs explicitement la notion
dincapacit dlictuelle telle que la connaissait le droit romain. Citons par exemple le droit
allemand
4
ainsi que les droits de common law, ces derniers ayant pour la plupart conserv la
terminologie latine doli incapax pour exprimer le fait que les enfants en dessous d'un certain
ge sont mentalement incapables de former une intention criminelle et par consquent de
commettre une infraction
5
. Cette rgle est souvent lorigine dune prsomption dincapacit
dlictuelle, irrfragable au-dessous dun certain ge et rfragable au-del. Cest le cas
notamment du droit anglais
6
, du droit australien
7
ou du droit canadien
8
. Il faut toutefois

1
Contra J. M. CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle, PUF, 2
e
d., 2006, p. 52, pour qui
limpubre jouissait au contraire dune sorte de prsomption dinnocence au sens tymologique du mot :
incapacit de nuire, nocere . Mais comme le concde lauteur, il ne sagit que dune prsomption simple que le
juge pouvait renverser en prouvant que limpubre tait doli capax, au moment des faits.
2
Ainsi du faux qui exigeait une intention mauvaise suppose incompatible avec le jeune ge : Digeste, 48, 10, 22
pr.
3
On peut dailleurs rapprocher ce qui prcde de la situation des personnes morales en droit franais, en
rappelant que pendant longtemps le droit franais sest montr assez hostile la reconnaissance dune
quelconque capacit dlictuelle des personnes morales et donc ladmission de leur responsabilit pnale. Ainsi,
se fondant sur ladage romain selon lequel societas delinquere non potest, la doctrine enseignait classiquement
que les personnes morales, bien que reconnues capables civilement (tant en matire contractuelle, que
dlictuelle) restaient irresponsables du fait dune vritable incapacit dlictuelle en matire pnale.
4
Le droit germanique distingue ainsi laptitude commettre un dlit : deliktsfhigkeit (de delikt : le dlit et de
fhigkeit : la capacit, quivalent en matire dlictuelle de la capacit contractuelle ou geschftsfhigkeit) et
laptitude se voir imputer un acte dlictueux : zurechnungsfhigkeit.
5
Obissant ainsi la Convention internationale des droits de lenfant qui invite les Etats tablir un ge
minimum au-dessous duquel les enfants seront prsums navoir pas la capacit denfreindre la loi pnale
(Article 40 3).
6
The doli incapax rule conclusively presumes that a child less than ten years old cannot be held legally
responsible for their actions, and so cannot be convicted for committing a criminal offence , ce qui aboutit
reconnatre ce quon pourrait traduire par une incapacit criminelle du mineur de moins de dix ans.
7
Lge limite tant, l aussi, fix 10 ans, au-del, le mineur ne bnficie plus que dune prsomption simple
dincapacit dlictuelle.
8
Nul ne doit tre dclar coupable dune infraction lgard dun acte ou dune omission de sa part lorsquil
tait g de moins de douze ans , article 13 du Code criminel canadien. Notons que le droit pnal canadien
retenait auparavant lge de sept ans et tait rdig de la sorte : Nul ne doit tre dclar coupable dune



64

remarquer que si la terminologie romaine de doli incapax a t conserve, le sens quil
faut gnralement lui donner est plus large quen droit romain, puisque cette notion rassemble
en ralit toutes les facults ncessaires la responsabilit dun individu, non plus simplement
celles qui sont indispensables linfraction et plus prcisment son lment moral. En effet,
lorsque la prsomption dincapacit dlictuelle est rfragable, elle peut tre renverse en
prouvant que le mineur tait capable au moment des faits de comprendre la nature et les
consquences de sa conduite , preuve de son aptitude linfraction ou capacit dlictuelle
stricto sensu, mais galement de juger quil agissait mal , preuve de son discernement,
cest--dire de son aptitude se voir imputer linfraction donc rpondre de celle-ci. tre doli
capax signifie donc pour ces droits trangers tre capable linfraction mais aussi
limputation de celle-ci, cest--dire tre capable dengager sa responsabilit pnale
1
. On
observe ainsi le glissement smantique qui sest progressivement opr entre la notion de
capacit dlictuelle qui dsignait lorigine laptitude la faute, aussi bien civile que pnale,
et qui est aujourdhui utilise pour exprimer laptitude engager sa responsabilit pnale.

87 - Une fois retrace lvolution de cette notion dincapacit dlictuelle dont le contenu a
vari au cours des sicles et aprs avoir vu que certaines lgislations continuent de sy rfrer,
il nous faut prsent tudier la place quelle occupe en droit franais.

B La notion dincapacit dlictuelle en droit franais

88 - Si peu dauteurs voquent directement la notion de capacit dlictuelle, permettant
ainsi de mettre en doute la pertinence voire lutilit dune telle notion, on peut tout de mme
remarquer que certains lvoquent indirectement lorsquils tudient la notion de faute. En
effet, la majorit de la doctrine saccorde pour reconnatre que la faute, quelle soit

infraction lgard dun acte ou dune omission de sa part lorsquil tait g de sept ans ou plus, mais de moins
de quatorze ans, moins quil ne fut en tat de comprendre la nature et les consquences de sa conduite et de
juger quil agissait mal .
1
Certains auteurs dsignent dailleurs cette aptitude la responsabilit du mineur par lexpression de capacit
pnale , plus large que celle de capacit dlictuelle : v. par exemple en droit pnal canadien, J. FORTIN et L.
VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, p. 169 173. Sur les diffrentes
significations de ce terme, v. supra n 14 et 15.



65

intentionnelle (1) ou non intentionnelle
1
(2), suppose chez le fautif certaines facults
intellectuelles indispensables qui, lorsquelles font dfaut, empchent la constitution dune
faute.

1 Incapacit dlictuelle et faute intentionnelle

89 - La plupart des auteurs admettent ainsi que le trs jeune enfant est incapable de
commettre ce type de faute du fait de limpossibilit de caractriser chez lui le degr
minimum de conscience et de volont indispensables ce type de faute. En effet, selon un
auteur, lenfant trs jeune nest pas en mesure dagir avec la volont de causer un
dommage, ni mme (si lon prend le mot " intention " dans son acception la plus large) avec
la connaissance claire et prcise du danger quil fait courir aux tiers : il ne comprend pas la
porte de ses actes et sa culpabilit ne peut, en aucune faon, tre retenue sur le terrain
dlictuel
2
.

90 - La mme conclusion simpose dailleurs pour les individus majeurs et sains desprit
lorsquun vnement ou une maladie les prive de cette mme facult de comprendre et de
vouloir. En effet, les fautes dont la dfinition mme implique un lment subjectif,
notamment la faute inexcusable et la faute intentionnelle ou dolosive, seront toujours rebelles
par nature [ lalin]
3
. Mme si les exemples sont assez rares en pratique
1
, il sagit bien ici

1
On laissera de ct lancienne catgorie des fautes contraventionnelles aussi appeles fautes normatives quon a
longtemps considres comme dnues dlment moral puisquelles ont t supprimes par larticle 121-3 du
Code pnal (pour les dlits prvus par celui-ci) et 339 de la loi dadaptation du 16 dc. 1992 (pour les dlits
rprims par des textes extrieurs). Le Conseil constitutionnel a dailleurs consacr par la suite le principe selon
lequel toute incrimination doit comporter, en matire dlictuelle, un lment moral, cest--dire une intention ou
une imprudence de lauteur, D.C. 16 juin 1999 : D. 1999, 589, note Y. MAYAUD. Sur cette question et plus
spcialement sur la ncessit de caractriser lintelligence et la volont de lauteur dune faute
contraventionnelle, v. infra 146, note 1.
2
X. BLANC-JOUVAN, La responsabilit de linfans, RTD Civ. 1957, n4, p. 33. Dans le mme sens : un
infans nest pas susceptible de perptrer une faute dlictuelle , F. WAREMBOURG-AUQUE, Irresponsabilit
ou responsabilit civile de l infans, RTD Civ. 1982, p. 329 ; lenfant en bas ge ne peut lvidence se
rendre coupable [dune faute intentionnelle] , J. MASSIP, note sous Civ. 2
e
, 28 fv. 1996, D. 1996, p. 602. V.
enfin, H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et
contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 410 et J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les
obligations - Le fait juridique, T.2, Sirey, 13
e
d., 2009, n 329, p. 309.
3
G. VINEY, Rflexions sur larticle 489-2 du Code civil, RTD Civ. 1970, p. 264. Cet auteur poursuit en crivant
que chaque fois en effet quune rgle de responsabilit est subordonne la preuve dune faute dans la



66

dhypothses dincapacit dlictuelle traduisant limpossibilit naturelle de certains individus
de commettre une faute intentionnelle, du fait de labsence ou de linsuffisance des facults
mentales indispensables la commission de ce type de faute. Ainsi, si le droit franais
nvoque jamais explicitement la question de la capacit dlictuelle
2
, il nen demeure pas
moins quen exigeant parfois une faute intentionnelle pour engager la responsabilit
personnelle dun individu quelle soit civile ou pnale, il reconnat par l mme une certaine
incapacit de fait touchant les individus inaptes commettre une telle faute. On peut donc
admettre quil existerait une incapacit gnrale linfraction intentionnelle touchant certains
individus
3
, faute de pouvoir caractriser chez eux llment moral indispensable aux
infractions intentionnelles, cest--dire la volont du rsultat prvu par le texte
dincrimination.

91 - De la mme faon, il faut reconnatre quexistent, ct de cette incapacit gnrale
linfraction intentionnelle ne touchant que de rares individus, des incapacits spciales qui ne
concernent que certaines infractions en fonction de la complexit de llment moral exig.
On peut ainsi citer larrt du 19 dcembre 1993
4
par lequel la Cour de cassation a rejet la
qualification de viol retenue par la Cour dappel de Lyon lencontre de deux jeunes mineurs
qui en avaient attir un troisime dans un bois, lavaient contraint se dnuder, puis lavaient
frapp plusieurs reprises et lui avaient introduit un bton dans lanus pour lui extorquer des
fonds, prfrant opter pour la qualification de tentative dextorsion de fonds accompagns de

dfinition de laquelle entre ncessairement un lment de "conscience" ou de "volont", lappliquer lalin
comme sil avait t sens relverait dun pur sophisme . V. galement Ph. CONTE pour qui une personne
non imputable ne peut commettre une faute intentionnelle, nayant pu dsirer un rsultat quelle navait pas la
possibilit de prvoir , Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , n 21.
1
Le trouble mental ou le jeune ge tant souvent considr comme privant lindividu non de sa facult de
comprendre ou de vouloir mais plutt de sa facult de distinguer le bien du mal, cest--dire de son
discernement : v. ainsi lattendu de principe selon lequel seul peut commettre une faute grave lindividu
capable de discernement confondant ainsi semble-t-il imputabilit et capacit dlictuelle : Civ. Soc., 9 mai
1953 : Gaz. Pal. 1953, 2, 118.
2
Mme larticle 1310 du Code civil, souvent interprt comme le fondement de la capacit dlictuelle des
mineurs nvoque que le dlit ou quasi-dlit pouvant tre commis par un mineur, ce qui est loin
dapparatre comme une vritable conscration de la notion de capacit dlictuelle.
3
Trs jeunes enfants, individus souffrant dun trouble mental grave, etc.
4
Crim. 9 dc. 1993 : Bull. Crim., n 383 ; D. 1995, Somm. p. 138, obs. E. MALBRANCQ ; D. P. 1994, chron.
n 26, rapp. L.-M. NIVOSE et n 31, concl. J. PERFETTI.



67

tortures et dactes de barbarie
1
prvue et rprime par larticle 303, al. 2 du Code pnal en
vigueur lpoque
2
. Au-del de la rponse de la Cour qui semble motive par les seules
circonstances de lespce
3
, on peut se demander si un viol peut tre commis par des
individus trs jeunes ou par des personnes atteintes dun trouble mental les privant de leurs
facults psychologiques. En effet, le viol et, plus largement, les infractions sexuelles
supposent chez lauteur une certaine maturit psychologique et sexuelle aboutissant donc
reconnatre certains individus une incapacit dlictuelle ce type dinfractions
4
.

92 - On peut ainsi admettre lexistence dune telle incapacit chaque fois quune infraction
exige chez son auteur une intelligence suffisante pour comprendre et pouvoir raliser
llment moral de celle-ci
5
. Ainsi, si lon reprend lexemple de larrt du 9 dcembre 1993,
la qualification de tentative dextorsion de fonds accompagns de tortures et dactes de
barbarie choisie par la Cour de cassation na finalement pas t retenue par la Chambre
daccusation de la Cour dappel de Lyon qui a finalement renvoy laffaire devant le tribunal
pour enfants sous la qualification de violences avec arme et tentative dextorsion, rejetant
donc la circonstance aggravante dactes de tortures et de barbarie
6
. En effet, selon la Cour
dappel, llment moral de cette circonstance aggravante ntait pas en lespce
suffisamment caractris, puisqu il napparat pas que Y. et X. aient eu la volont [] de
causer la victime des souffrances aigus, ou de nier en elle la dignit de la personne
humaine . Llment psychologique de cette circonstance aggravante (ou de linfraction
autonome correspondante
7
) apparat en effet trs complexe puisquil traduit une vritable
ngation du droit au respect de son corps par autrui et semble donc assez difficile, voire

1
Ce faisant, la Cour de cassation rejette la qualification dlictuelle dattentats la pudeur avec violences
propose par les parents dun des jeunes auteurs dans leur pourvoi.
2
Aujourdhui larticle 312-7 du Code pnal.
3
La qualification de viol ainsi retenue par la Cour dappel n'est pas applicable aux circonstances de
l'espce .
4
Certaines lgislations trangres consacrent dailleurs cette solution. Ainsi, le droit pnal britannique a
considr jusquen 1993, que les garons de moins de 14 ans taient incapables de commettre une infraction
sexuelle supposant un rapport sexuel comme un viol par exemple, du fait dune incapacit davoir des relations
sexuelles, incapacit prsume de manire irrfragable. Cette prsomption a toutefois t abolie par le Sexual
Act de 1993 (Chapter 30), [en ligne], http://www.opsi.gov.uk/Acts/acts1993/ukpga_19930030_en_1.
5
Comme ladmettait dailleurs dj le droit romain au sujet du faux, cette infraction exigeant un certain tat
desprit suppos incompatible avec le jeune ge : Digeste, 48, 10, 22 pr., v. supra n 85.
6
Ch. Acc., 19 janv. 1996 : D. 1996, p. 258, F.-L. COSTE.
7
Art. 222-1 du Code pnal.



68

impossible, caractriser chez de jeunes enfants. Aussi, on peut se demander encore une fois
si, au-del des faits de lespce, la Cour nentend pas limiter lapplication de cette infraction
ou de cette circonstance aggravante des individus assez matures pour pouvoir comprendre la
diffrence entre des violences simples et des actes de torture ou de barbarie, ces derniers
supposant comprendre le concept abstrait de dignit humaine protg par cette incrimination.
Le mme raisonnement peut ainsi tre tenu pour de certaines infractions qui supposent un
degr de conscience et dintelligence minimum du fait notamment de leur gravit ou de la
complexit de leur lment moral, ainsi des crimes contre lhumanit ou contre lespce
humaine
1
, ou bien de certaines infractions contre la Nation, ltat et la paix publique prvues
au Livre Quatrime du Code pnal
2
.

93 - Il semble donc que certaines infractions dont llment moral est assez complexe
3
, au
rang desquelles on trouve principalement des infractions intentionnelles, exigent de pouvoir
caractriser chez lauteur un certain degr dintelligence et de volont, support indispensable
llment intentionnel de linfraction. Pour autant, si la notion dincapacit dlictuelle se
conoit aisment en matire de faute intentionnelle, il ne faut pas conclure trop rapidement
labsence de rle de celle-ci en matire dinfractions non intentionnelles : en effet lincapacit
dlictuelle aboutit parfois aussi limiter le domaine de la faute dimprudence.

2 Incapacit dlictuelle et faute non intentionnelle

94 - Ce qui vient dtre observ au sujet de la faute intentionnelle peut en effet tre tendu
la faute non intentionnelle, puisque linsuffisance voire labsence totale de conscience ou de

1
Art. 211-1 212-3 du Code pnal.
2
On peut en effet douter de la capacit dun trs jeune enfant commettre une des infraction portant atteinte aux
intrts fondamentaux de la Nation prvues aux articles 410-1 414-9 du Code pnal.
3
Sinterrogeant sur les liens existants entre la faute et le discernement, un auteur conclut dailleurs que la faute
civile intentionnelle mais aussi toutes les fautes caractrises (faute lourde ou la faute inexcusable) ncessitent de
caractriser chez lauteur une certaine conscience, que lauteur rattache, tort selon nous, au discernement.
Ainsi, selon lui le caractre intentionnel implique le discernement puisque linconscience dtruit coup
sr lide de malignit ; de la mme faon pour les fautes caractrises, parfois qualifies dimprudence
consciente, lexigence de discernement doit encore simposer, quoique la Cour de cassation ne lentende pas
toujours ainsi : Ph. JACQUES, note sous Civ. 2
e
, 28 fv. 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, p. 89. On le voit, ces fautes
dune particulire gravit ncessitent de la part de leur auteur, sinon une vritable facult de discernement, au
moins une certaine conscience, une intelligence minimale pour pouvoir caractriser llment psychologique de
la faute.



69

volont dun individu empche, l encore, de pouvoir qualifier son comportement de fautif, la
faute dimprudence prsupposant, comme la faute intentionnelle, un certain degr
dintelligence et de volont de lauteur
1
. Comme le relve un auteur, si un infans nest pas
susceptible de perptrer une faute dlictuelle, il nest gure plus capable de commettre une
faute quasi dlictuelle, une simple faute ordinaire, car aucune norme de comportement ne
simpose [lui]
2
. POTHIER arrive dailleurs la mme conclusion lorsquil affirme :
quil ny a que les personnes qui ont lusage de la raison qui soient capables de dlit et de
quasi-dlits
3
. Selon lui, les enfants et les alins sont donc dpourvus des qualits
ncessaires la caractrisation dune faute quelle soit intentionnelle ou non
4
. Si lon
reconnat linaptitude de linfans ou de lalin du fait de leur dveloppement intellectuel
insuffisant ou anormal, il faut semble-t-il retenir la mme solution lorsquun individu
normal nest pas ou nest plus en mesure de comprendre la porte de ses actes ou
dexercer sa volont. Un autre auteur, dans une tude consacre la capacit pnale reconnat
enfin que ni le dment, ni lenfant ne peuvent recevoir limpratif ou linterdiction de la loi,
puisquils ne sont pas capables de les comprendre
5
.


1
En ce sens, C. LOMBOIS, Droit pnal gnral, Hachette, Les fondamentaux, 1994, p. 61 : Il ne peut y avoir
dinfraction, si lgre soit-elle, qui ne suppose chez celui qui la commet un minimum de volont . MM. R.
MERLE et A. VITU analysent dailleurs la faute dimprudence comme dcoulant toujours dune faute
dintelligence ou (d) une inertie de la volont , prouvant donc a contrario que lintelligence et la volont,
mme entendues de manire abstraite et sommaire, sont indispensables la faute dimprudence, Trait de droit
criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 603.
2
F. WAREMBOURG-AUQUE, Irresponsabilit ou responsabilit civile de l infans, RTD Civ. 1982, p. 329 ;
contra Ph. CONTE, Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , n 21 : Lorsquun enfant craque une
allumette et provoque un incendie, si son jeune ge ne lui a pas permis de vouloir ce rsultat, il reste que son
comportement est une imprudence fautive , v. aussi H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et
pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 410 : Ceux
qui sont privs de raison, linfans et le fou en dehors dun intervalle lucide, peuvent-ils commettre une faute
dlictuelle ? Certainement non []. Si faute de conscience de leur part, leur acte nest pas un dlit, il est au
moins un quasi-dlit dont on verra quils doivent rpondre , v. ainsi, leur tude de la responsabilit des
individus privs totalement de raison : op. cit., n 448 475.
3
R. J. POTHIER, Obligations, 1781, n 118.
4
Si un enfant ou un fou fait quelque chose qui cause du tort quelquun, il nen rsulte aucune obligation de
la personne de cet enfant ou de ce fou ; car ce fait nest ni un dlit, ni un quasi dlit, puisquil ne renferme ni
imprudence, ni malignit dont ces sortes de personnes ne sont pas susceptibles , R. J. POTHIER, op. cit., loc.
cit.
5
M. O. EL FAROUK EL HOSSINI IBRAHIM, Essai sur la place de la capacit pnale en droit franais et en
droit gyptien, th. Lyon, 1981, p. 5.



70

95 - Si une partie de la doctrine a dailleurs pu considrer que linfans ou le fou tait
susceptible de commettre une faute dimprudence
1
, cette thse se heurte selon nous un
obstacle pratique : comment apprcier le caractre fautif de lacte dun infans ou dun
individu dont la conscience ou la volont est totalement altre par un trouble mental,
permanent ou temporaire ? Puisque lapprciation de la faute doit se faire in abstracto et en
raisonnant sur le cas de linfans, deux solutions semblent envisageables. On peut tout dabord
comparer son comportement celui dun standard abstrait, le bon pre de famille
2
, mais cela
aboutit un non-sens puisque lenfant, surtout lorsquil est trs jeune, nest prcisment pas
un individu normalement raisonnable
3
ce qui conduira retenir dans la majorit des cas une
faute de lenfant. On peut alors opter pour une seconde mthode et dcider de comparer le
comportement dun enfant celui dun enfant du mme ge, lintelligence normalement
dveloppe en le plaant dans les mmes circonstances
4
, solution que semble avoir choisi la

1
Ph. CONTE, op. cit., loc. cit. ; H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, op. cit., loc. cit.
2
V. Y. LAMBERT-FAIVRE, Lvolution de la responsabilit civile dune dette de responsabilit une crance
de rparation, RTD Civ. 1987, p. 3 : La faute civile de lenfant, voire de linfans, est apprcie par rapport au
paradigme du bonus pater familias adulte ; Plus nuanc, Ph. CONTE, reconnat que si la jurisprudence
consacre classiquement une apprciation in abstracto qui ne laisse pas de place lge, elle modifie volontiers le
prototype de rfrence qui nest plus alors le bon pre de famille, mais le jeune du mme ge convenablement
duqu, intgrant ainsi cette circonstance particulire quest lge : op. cit., n 41. V. en ce sens, Civ. 2
e
, 30 mai
1956 : JCP 1956, II, 9445, note R. RODIERE ; Civ. 2
e
, 27 fv. 1974 : D. 1974, IR, p. 124 ; Civ. 2
e
, 2 juill. 1975 :
Bull. Civ. II n 205; Civ. 2
e
, 31 mars 1978 : Bull. Civ. II n 99 ; Civ. 2
e
, 27 fvr. 1991: Bull. Civ. II n 69. Sur ce
point, v. aussi N. DEJEAN DE LA BTIE, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil
franais, LGDJ, 1965, n 27 et V. MALABAT, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit
pnal, th. Bordeaux, 1999, n 466.
3
Un auteur, bien que favorable une conception objective de la faute reconnat ainsi lartificialit de cette
apprciation abstraite de la faute : Etant pourtant convaincu des qualits de la faute objective, nous devons
reconnatre quici se manifeste toute la difficult de transposer intellectuellement un modle adulte dans une
situation o il ne peut se trouver et dajouter cest l que ce principe prend un tour artificiel [] car un
adulte naurait pas adopt pareil comportement [] il est certain quun bon pre de famille navale pas deau
de javel ! ,Ph. JACQUES, note sous Civ. 2
e
, 28 fv. 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, p. 89. Opinion partage par un
autre auteur qui voque lhypothse farfelue du bon pre de famille jouant avec des allumettes ou avec un arc et
des flches, F. WAREMBOURG-AUQUE, op. cit., n13.
4
Contra N. DEJEAN DE LA BATIE, pour qui, lapprciation de lillicit doit se faire in abstracto, les
particularits psychologiques (telles que limmaturit due lge par exemple) ne pouvant tre prises en compte
quau stade de limputation de linfraction, limputabilit sapprciant in concreto : La dtermination des
normes de prudence et de diligence, si elle sopre en tenant compte des facults humaines de raisonnement se
fait pourtant sans que lon ait gard aux aptitudes intellectuelles et morales du sujet dont on qualifie lattitude
, il en rsulte que, ordinairement la prise en considration de la personne de lagent est prconise, non pas
propos de la dtermination des rgles de conduite, mais sur le terrain de limputabilit, considre comme un
lment particulier de la faute , N. DEJEAN DE LA BTIE, op. cit., n 22 et s., spc. n 24 et 27.
Apparemment en contradiction totale avec notre position, cette thse nest pourtant pas aussi incompatible quil
ny parat avec nos dveloppements. Ainsi, si lon admet aux cts de M. DEJEAN DE LA BATIE que lillicite
peut effectivement sapprcier de manire abstraite et objective, sans rfrence lindividu, il faut toutefois
reconnatre que la faute reste une notion subjective qui ncessite par consquent de prendre en compte certaines



71

jurisprudence plus rcente
1
. Or, si ce raisonnement parat juridiquement fond, il se heurte
une objection pratique.

96 - Il semble en effet difficile de justifier lillicit de la conduite dun trs jeune enfant
dans la mesure o, comme lont dmontrs les travaux de la psychologie infantile
2
, les
premires annes de la vie sont dictes par des rgles purement gocentriques et
individuelles empchant donc lenfant dintgrer les normes sociales de comportement avant
lge de 6 ou 7 ans environ. Ce nest en effet qu partir de cet ge, que lenfant commence
acqurir un certain conformisme et devient alors capable dapprcier la porte de ses actes et
de rgler sa conduite sur celle quon attend de lui
3
. Il semble donc que parler de faute
avant cet ge, souvent dnomm ge de raison, soit scientifiquement et juridiquement
incorrect. Un auteur considre dailleurs que la comparaison doit se faire avec des enfants
raisonnables, cest--dire dots du degr minimum de ce que lon peut tenir pour
rationnel . Si lon saccorde avec cette position, il faut alors admettre que lon ne peut juger
que les individus ayant atteint ce degr minimum de raison puisque la solution contraire
aboutirait considrer comme fautif labsence de raison due limmaturit naturelle du jeune
enfant. De la mme faon, il faut envisager que certaines pathologies mentales profondes
soient mme de priver, mme temporairement, un individu de sa facult de comprendre ou
de vouloir empchant l encore de qualifier son comportement de fautif, consacrant par l
mme son incapacit dlictuelle
4
.

aptitudes intellectuelles de lauteur. Il suffit alors pour rsoudre cette apparente contradiction de se rfrer la
distinction voque prcdemment entre le fait simplement illicite et le fait fautif, distinction qui apparat
dailleurs expressment sous la plume de cet auteur lorsquil conclut au sujet de la faute de lenfant que si
lirrflexion, ltourderie ou lignorance dun enfant est normale et naturelle compte tenu de son ge, elle nen
constitue pas moins une imprudence, par laquelle la faute se trouve ralise au moins dans son lment matriel
(cest--dire, en dautres termes, un acte illicite) , ce qui semble confirmer que le raisonnement de cet auteur
sapplique plus au jugement dillicit (quil identifie comme llment matriel de la faute) qu llment
moral de celle-ci, la faute stricto sensu.
1
Civ. 2
e
, 6 fvr. 1974 : Bull. Civ. II n 54 ; Civ. 2
e
, 29 avr. 1976 : JCP 1978, II, 18793, note N. DEJEAN DE LA
BATIE ; RTD Civ. 1977, 130, obs. G. DURRY ; Civ. 1
e
, 7 mars 1989 : Bull. Civ. n 116, JCP 1990, II, 21403,
note N. DEJEAN DE LA BATIE ; Civ. 2
e
, 4 juill. 1990 : Bull. Civ. n 167, RTD Civ. 1991, p. 123, note P.
JOURDAIN.
2
J. PIAGET, Le jugement moral chez lenfant, PUF, 9
e
d., 2000.
3
J. PIAGET, op. cit., pp. 154-155.
4
Il est ncessaire de bien comprendre quil sagit alors dincapacit dlictuelle linfraction, non dune simple
irresponsabilit pnale due une cause de non-imputabilit, cette dernire empchant seulement limputation de
linfraction, non la caractrisation mme de linfraction, v. infra n 137.



72

97 - En consquence, il semble que lge ainsi que certaines pathologies mentales
profondes ou certaines situations exceptionnelles puissent priver un individu, au moins
temporairement, de son aptitude commettre tant une faute intentionnelle quune faute
dimprudence
1
. Aussi, une fois exposes ces diffrentes hypothses dincapacit dlictuelle en
droit franais, il reste alors se demander ce que recouvre exactement la notion de capacit
dlictuelle, celle-ci apparaissant comme une condition sine qua non de la faute, expliquant
quen son absence on ne puisse pas parler de faute mais dacte illicite, voire dvnement
2
.

2- La dfinition positive de la capacit dlictuelle

98 - Si la notion de capacit dlictuelle est connue des civilistes qui la rapprochent
toutefois souvent de la condition dimputabilit de la faute
3
, il rgne en droit pnal un silence
assez mystrieux sur cette notion. On peut regretter, aux cts dun auteur
4
, que la doctrine
pnale ait quelque peu sous-estim le rle de la capacit pnale , spcialement de sa
premire composante, la capacit dlictuelle. Il faut toutefois nuancer ce constat assez
pessimiste en notant que la jurisprudence, malgr le relatif silence de la doctrine, a donn la
notion de capacit dlictuelle une dfinition prcise et une assise juridique dans le fameux
arrt Laboube. Aussi, nous faudra-t-il tudier dans un premier temps la dfinition positive de
la capacit dlictuelle propose par la jurisprudence (A), avant de tenter desquisser une
dfinition doctrinale de cette dernire (B).


1
Contra Ph. CONTE, Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , 2002, n 21 ; H. et L. MAZEAUD et A.
TUNC, op. cit., loc. cit.
2
Puisqu dfaut de volont, le fait de lhomme ne constitue pas un acte, mais un vnement , A. DECOCQ,
Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 201.
3
V. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit Civil - Les personnes, les incapacits, Defrsnois, 3
e
d., 2007, n
607. Ph. CONTE, op. cit., n 33 ; contra J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes: personnalit,
incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d., 2000, n 224 et s., qui semble distinguer limputabilit et la
capacit dlictuelle de lenfant, puisquil relie cette dernire la notion de capacit.
4
M. O. EL FAROUK EL HOSSINI IBRAHIM, Essai sur la place de la capacit pnale en droit franais et en
droit gyptien, th. Lyon, 1981, p. 26.



73

A La dfinition jurisprudentielle de la capacit dlictuelle

99 - Cest de manire assez tonnante
1
la jurisprudence qui, la premire, a propos une
dfinition de la capacit dlictuelle. Cela sexplique toutefois par le fait que les juges, une fois
saisis, doivent statuer sur la responsabilit dun individu et quen cas de doute sur la capacit
dlictuelle de celui-ci, il leur fallait proposer une dfinition positive de celle-ci
2
. Cest ainsi
que, saisis sur le fondement de poursuites pour coups et blessures involontaires impliquant un
mineur trs jeune, les juges rpressifs ont eu dfinir la capacit dlictuelle dans un arrt
fondamental devenu classique, larrt Laboube
3
. Cette dcision, rappelons-le, concernait un
jeune mineur de six ans qui avait crev lil dun de ses camarades. Les juges du fond avaient
conclu labsence dinfraction mais avaient prononc lencontre du jeune garon une
remise parents comme le prvoyait larticle 15 de lordonnance du 2 fvrier 1945. A la suite
dun pourvoi dans lintrt de la loi, la Chambre criminelle a finalement censur la dcision
des juges du fond, en dcidant quil fallait conformment aux principes gnraux du droit,
que le mineur dont la participation lacte matriel lui reproch est tablie, ait compris et
voulu cet acte ; que toute infraction, mme non intentionnelle, suppose en effet que son auteur
ait agi avec intelligence et volont . Lapport de cet arrt est fondamental car il dmontre la
fois la ncessit de certaines facults psychologiques pour pouvoir caractriser une infraction
pnale et vient en prciser le contenu, savoir lintelligence et la volont . Certains auteurs
analysent pourtant cet arrt diffremment en considrant quil poserait ou rtablirait plutt
, lexigence de limputabilit de linfraction dun mineur
4
.


1
Au sein dune matire domine par le principe de la lgalit, il parat en effet surprenant que ce soit la
jurisprudence qui ait eu dfinir cette notion.
2
Remarquons que cette hypothse nest pas la seule puisque la notion de commencement dexcution
caractrisant la tentative a t elle aussi labore par la jurisprudence qui y voit tout acte tendant directement et
immdiatement la consommation du dlit, Crim. 25 oct. 1962 : Bull. Crim. n 292 (arrt Lacour) et 293 (arrt
Benamar et Schieb).
3
Cass. crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD,
Les grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
4
V. par ex. lanalyse de cette dcision par A.-C. DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n
86 89. V. galement J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, th. Bordeaux, 1998, n 330 et s., qui analyse la
facult de comprendre et de vouloir comme une forme travestie de discernement , op., cit., n 331.



74

100 - Selon lun de ces auteurs, larrt Laboube consacrerait une conception subjective de
linfraction, faisant de lexigence dimputabilit un lment de linfraction
1
. Une analyse plus
attentive nous montre pourtant que loin de concerner la question de limputabilit dune
infraction un mineur, cet arrt consacre en ralit la capacit dlictuelle du mineur, voire
plus gnralement, la notion de capacit dlictuelle dans la mesure o les termes
volontairement larges, ainsi que la rfrence aux principes gnraux du droit permettent
den gnraliser la porte. La Cour voque ainsi lintelligence et la volont , non le
discernement ou le libre arbitre constituant limputabilit
2
. Cest donc bien la capacit
dlictuelle, dfinie comme laptitude commettre une faute
3
, que se rfre la Cour de
cassation dans cet arrt.

101 - Cette analyse est confirme par M. PATIN, alors prsident de la Chambre criminelle,
puisquil crit dans le commentaire de cette dcision, que lenfant, ds sa naissance est un
tre dou de raison et de volont, et capable, par consquent, de commettre des infractions
4
.
Cette capacit dlictuelle doit, selon lui, se dduire des attributs humains fondamentaux que
sont la raison et la volont, ou pour citer larrt, de lintelligence et de la volont de
lauteur
5
. La Cour signe donc avec cet arrt, lacte de naissance de la capacit dlictuelle
6
,
dpassant ainsi la simple question de la minorit pnale qui lui tait pose pour touche[r]

1
A.-C. DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale , op. cit., n 86.
2
Pour une opinion similaire, C. LAPOYADE-DESCHAMPS, Les petits responsables (Responsabilit civile et
responsabilit pnale de lenfant), D. 1988, I, p. 299, spc. p. 300 : [Larrt Laboube] na pas vraiment
rintroduit la condition dimputabilit chez lenfant, auteur dun acte objectivement illicite. Cette "note"
subjective doit tre entendue dune autre manire : le discernement nest pas exig comme condition de
linfraction mais seulement pour dterminer laptitude du jeune enfant supporter ou plus exactement
bnficier des mesures quon souhaite lui voir appliquer. Plutt quune imputabilit, ou mme une imputation,
mieux vaudrait parler de "capacit" tre pris en charge par le juge ou le tribunal pour enfants .
3
Aptitude qui se dduit de la facult de comprendre et de vouloir dun individu.
4
D. 1957, jurispr. p. 349, comm. M. PATIN. Le magistrat ajoutera dailleurs un peu plus loin que cette notion
[de discernement] est lvidence trangre au point qui nous occupe , op. cit., p. 350.
5
Il est frappant de voir que la Cour consacre plus de deux sicles aprs la thse de PUFENDORF qui faisait de
lentendement et de la volont les deux caractristiques de laction humaine : S. PUFENDORF, Le droit de la
nature et des gens, T.1, Lyon, 1771, (trad. de J. BARBEYRAC), Livre I, Chap. III, p. 41 et s. (consacr
lentendement humain) et Chap. IV, p. 58 et s. (consacr la volont humaine). Sur lanalyse de ces facults par
cet auteur, v. infra n 237.
6
G. LEVASSEUR note dailleurs limportance de cet arrt qui a donn droit de cit en France lexpression
"capacit de comprendre et de vouloir" , G. LEVASSEUR, tude de llment moral de linfraction, in
Travaux du colloque de science criminelles de Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la
responsabilit pnale avec les donnes de la criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz,
1969, p. 94.



75

la notion mme dinfraction pnale
1
. Il sagit travers cet arrt de dfinir les notions de
faute et dinfraction
2
, mais surtout de poser, voire dimposer, la capacit de comprendre et de
vouloir comme une donne psychologique indispensable toute infraction, lui confrant ainsi
une assise juridique. Pourtant, malgr la clart de cet arrt, la doctrine se rvle assez
embarrasse quant la porte quil faut lui donner, expliquant par consquent non seulement
la difficult distinguer la capacit dlictuelle de limputabilit, mais surtout labsence dune
vritable dfinition doctrinale de celle-ci.

B Lesquisse dune dfinition doctrinale de la capacit dlictuelle

102 - Tout comportement humain rpondant la dfinition matrielle dune infraction ne
peut tre considr ipso facto comme une infraction : il faut en plus, on la vu, caractriser
llment moral de cette infraction, cest--dire une faute de lauteur de lacte. Or, cest
prcisment lors de cette recherche de la faute quintervient le concept de capacit dlictuelle,
vritable aptitude pnale qui conditionne lexistence mme de linfraction
3
. Cette
dfinition de la capacit dlictuelle, comme support indispensable llment moral de
linfraction implique deux consquences sur lesquels la doctrine ne semble pourtant pas
saccorder : la capacit pnale apparat dune part comme une condition pralable de la faute
(1) et dautre part comme un lment interne linfraction et plus prcisment son lment
moral (2).

1 Une condition pralable de la faute

103 - Cette exigence de conscience et de volont tenant lauteur de linfraction doit en
effet tre analyse comme le support indispensable de la faute, comme laffirme larrt
Laboube
4
. Pour G. LEVASSEUR, cette capacit de comprendre et de vouloir laquelle la

1
A.-C. DANA, op. cit., n 87, in fine.
2
Question ncessairement pralable de celle, postrieure, de limputation dune faute son auteur.
3
A.-C. DANA, op. cit., n 45, qui nomme toutefois cette aptitude, tort notre avis, imputabilit .
4
Toute infraction, mme non intentionnelle, suppose en effet que son auteur ait agi avec intelligence et
volont .



76

Cour de cassation fait rfrence dans cet arrt
1
renverrait au degr liminaire, au-dessous
duquel le comportement dlictueux ne saurait relever du droit pnal
2
, apparaissant alors
comme un lment irrductible , un pralable indispensable la caractrisation de toute
infraction. Aussi, lauteur conclut quen labsence de cette facult que certains nomment la
"capacit pnale" [], il ne peut y avoir de faute daucune sorte , puisque cette capacit de
comprendre et de vouloir constitue le support indispensable de toute culpabilit
3
.

104 - Certains auteurs admettent dailleurs que la faute suppose chez lauteur une capacit
pralable de conscience et de volont
4
, cependant cette capacit est souvent assimile
limputabilit, non la capacit dlictuelle. Il sagit alors simplement de rattacher lexigence
de conscience et de volont la question de limputabilit de la faute et den faire une
condition pralable de cette dernire. Il faut tout de mme remarquer que ces auteurs
nassimilent pas totalement capacit dlictuelle et imputabilit puisque, lorsquils dfinissent
cette capacit pralable et prcisent son contenu, ils voquent souvent le discernement et la
libert de la volont, conditions classiques de limputabilit, non la simple conscience et la
facult de vouloir, vritables composantes de la capacit dlictuelle. Il semble donc que,
suivant la conception subjective classique de la faute, ces auteurs aient seulement choisi de
faire de limputabilit une condition pralable de la faute, intgrant par consquent de manire
indirecte
5
la capacit dlictuelle linfraction. Si cette thorie peut tre approuve dans la
mesure o elle reconnat le caractre pralable de la conscience et de la volont, elle doit
nanmoins tre repousse car elle prsente le double inconvnient docculter la relle

1
Formule peut-tre emprunte au Code pnal italien qui dfinit dans son article 85 limputabilit comme la
capacit de comprendre et de vouloir .
2
G. LEVASSEUR, tude de llment moral de linfraction, in Travaux du colloque de science criminelles de
Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les donnes de la
criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz, 1969, p. 94. V. aussi du mme auteur
Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation Franaise de droit
pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 1 et s. et Limputabilit des infractions en droit franais,
RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 390.
3
G. LEVASSEUR, op. cit., loc. cit.
4
V. de manire explicite la conscience tant un pralable toute infraction, y compris non intentionnelle , Y.
MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 220 et de manire implicite, certains auteurs choisissant
dtudier cette question avant celle de la faute ou de la culpabilit, Ph. CONTE et P. MAISTRE DU
CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 350 et s., J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral,
PUF, 6
e
d., 2005, p.288 et s.
5
Et presque involontairement, si lon peut dire.



77

condition pralable de la faute quest la capacit dlictuelle et dautre part de faire de
limputabilit une composante de linfraction alors quil semble plus pertinent, comme on la
vu et comme on le reverra, den faire une condition de la responsabilit de lindividu,
extrieure linfraction. Conscients de ces inconvnients, certains auteurs choisissent de
donner la conscience et la volont un rle et une place spcifique au sein de linfraction
permettant ainsi de les distinguer de limputabilit.

2 Une condition de llment moral de linfraction

105 - Prenant appui sur la dfinition classique de lintention propose par GARON
1
,
savoir la volont de lagent de commettre le dlit tel quil est dtermin par la loi ou la
conscience chez le coupable denfreindre les prohibitions lgales , certains auteurs
choisissent dintgrer au concept de faute les concepts de conscience et de volont
2
. Cette
intgration de la conscience et de la volont au sein de llment moral se ralise selon eux
par le biais de la notion de dol gnral quils assimilent lintention, limitant de manire
injustifie cette question linfraction intentionnelle
3
. En rattachant la conscience et la
volont au dol gnral donc lintention, ces auteurs ngligent le caractre universel de la
capacit dlictuelle qui conditionne aussi bien linfraction intentionnelle que linfraction non
intentionnelle.

106 - Cherchant viter cette critique, dautres auteurs choisissent au contraire de faire du
dol gnral un lment commun toutes les infractions
4
ou au moins la plupart des

1
E. GARON, Code pnal annot, Sirey, 1901-1906, Art. 1
er
, n 77.
2
V. B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d., 2011, n 266, dans un paragraphe introductif sur la
ncessit de llment moral de linfraction : Cest dire que linfraction, quil sagisse dun crime ou dun dlit
ou dune contravention, nest constitue et donc punissable que si un auteur a eu la volont ou la conscience de
violer la loi pnale. Cette volont ou conscience constitue llment commun toutes les infractions .
3
B. BOULOC, op. cit., n 271 et 280 ; Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral,
Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 382 ; A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 208 ; W.
JEANDIDIER, Droit pnal gnral, Montchrestien, 2
e
d., 1991, n 322 ; J. PRADEL, Droit pnal gnral,
Cujas, 18
e
d., 2010, n 502 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 352.
4
M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 285 spc. le paragraphe consacr la faute
minimale commune toutes les infractions . V. aussi A. DECOCQ, op. cit., pp. 153-154.



78

infractions
1
. Il semble ainsi plus juste de penser, comme lcrit M.-L. RASSAT, que la
conscience, lintelligence ou la volont daccomplir un acte illicite est indispensable toute
infraction. Cet lment purement intellectuel et abstrait apparat alors li la notion
dinfraction, en ce sens quil ne peut y avoir dinfraction si ce dol gnral nexiste pas .
Lauteur justifie dailleurs cette position par les termes mmes du motif dcisif de larrt
Laboube. Si lon partage sur le fond cette manire danalyser llment moral de linfraction,
il semble pourtant quutiliser lexpression dol gnral pour dsigner la capacit de
comprendre et de vouloir, cest--dire la capacit dlictuelle, est assez maladroit au regard du
consensus doctrinal assimilant dol gnral et intention
2
.

107 - Un lment de rponse nous est pourtant fourni par lanalyse dun autre pnaliste
clbre, A. DECOCQ
3
, qui affirme que linfraction implique ncessairement une certaine
aptitude psychologique de la part du dlinquant. En effet, la faute se traduisant, soit comme
une hostilit
4
, soit comme une indiffrence
5
envers la valeur sociale protge par linfraction,
elle prsuppose chez le dlinquant certaines aptitudes psychologiques minimales. Il semble en
effet indispensable pour pouvoir caractriser llment moral de linfraction que lindividu
soit capable de cette hostilit ou de cette indiffrence. Il existerait donc, selon cet auteur, une
condition pralable la faute correspondant au minimum de volont cohrente
6
que lon
observe chez la majorit des individus, apparaissant alors comme la condition sine qua non de
toute faute quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle
7
. En dfinitive, cette aptitude

1
V. ainsi le chapitre intitul Llment moral commun la plupart des infractions (R. MERLE et A. VITU,
op. cit., p. 727 et s.), dont limprcision, ajoute au fait que ces auteurs y tudient le dol gnral synonyme chez
eux de faute intentionnelle (R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 579) permet premire vue de limiter cette
question la faute intentionnelle. Cependant, leur dfinition du dol gnral, conu comme la conscience et [la]
volont infractionnelle , permet de considrer que le dol gnral est pour ces auteurs bien plus quun lment
commun la plupart des infractions. En effet, ces auteurs voque dans ce chapitre, limputabilit quil qualifie
de volont infractionnelle, ainsi que lerreur de fait ou de droit, toutes ces questions tant communes la faute
intentionnelle et la faute dimprudence.
2
Assimilation justifie par GARON lui-mme, puisquil entendait proposer une dfinition de lintention, non
de la faute en gnral.
3
A. DECOCQ, op. cit., p. 153 et 154.
4
Pour la faute intentionnelle.
5
Pour la faute dimprudence.
6
A. DECOCQ, op. cit., p. 154.
7
Cette analyse est dailleurs partage par certains auteurs trangers, notamment canadiens, comme le rappelle H.
PARENT : Fidle aux enseignements de la doctrine classique labors par HALE et BLACKSTONE, llment
moral se rattachant lindividu exige de laccus un minimum dintelligence et de libert au moment de la



79

minimale appartiendrait donc linfraction et plus prcisment son lment moral qui peut
alors tre dcompos en deux lments, la capacit dlictuelle et la faute stricto sensu, ou
comme lcrit A. DECOCQ : un minimum de volont cohrente, et une intention ou une
faute
1
.

108 - Ce rattachement de la capacit dlictuelle llment moral de linfraction nous parat
devoir simposer car il synthtise la jurisprudence Laboube et permet de distinguer la capacit
dlictuelle de limputabilit et du dol gnral. En effet, si la capacit dlictuelle se dfinit
comme le degr minimal dintelligence et de volont pour commettre une infraction, elle
ne dsigne ni le discernement, cest--dire laptitude comprendre la porte de ses actes, ni la
libert de la volont, ces deux lments caractrisant en ralit limputabilit. De plus, elle ne
concide pas totalement avec la notion de dol gnral mme sil sagit de notions assez
proches. La capacit dlictuelle suppose lexistence dune volont, le dol gnral traduisant
plutt lexercice de cette volont ; de la mme faon, si la capacit dlictuelle suppose une
facult de comprhension sommaire, le dol gnral reprsente lapplication de cette
intelligence lillicite, cest--dire la connaissance de la loi, qui est dailleurs toujours
prsume. Il faut donc se rsoudre, comme le remarquait dj un auteur
2
, linutilit de la
notion de dol gnral qui ne permet pas, comme on a pu le croire, de rellement diffrencier la
faute intentionnelle de la faute non intentionnelle
3
. Aussi pdagogique soit-elle
4
, cette
prsentation nen est pas pour autant satisfaisante et doit tre rejete puisquelle contribue
clipser le rle de la capacit dlictuelle dont le dol gnral nest finalement quune
application spcifique.

109 - Au terme de cette tentative de dfinition de la notion de capacit pnale, il appert que
malgr le silence apparent de la doctrine pnale qui nutilise presque jamais lexpression de

commission du crime , H. PARENT, La connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel
quilibre entre lefficacit juridique et la faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, p. 77.
1
A. DECOCQ, op. cit., loc. cit.
2
A.- C. DANA, op. cit., n 456 et s.
3
La diffrence entre ces deux types de fautes tient en ralit au lien qui existe entre la volont et le rsultat :
lorsque le rsultat est voulu, il sagit dune faute intentionnelle et lorsque le rsultat nest pas dsir ou est
simplement prvu, la faute est non intentionnelle.
4
Puisquelle permet de rapprocher lerreur de fait neutralisant llment du dol gnral tenant la volont de
lerreur de droit neutralisant llment tenant la conscience de lillicite.



80

capacit dlictuelle , la plupart des auteurs nenvisagent pourtant pas la notion dinfraction
et plus prcisment de faute en labsence chez lauteur dune facult sommaire de
comprhension ou de volont. Cest prcisment cette exigence de conscience et de volont
de lauteur dune infraction quexprime la capacit dlictuelle. Il est donc regrettable que cette
aptitude soit gnralement confondue avec limputabilit, voire avec la culpabilit par le biais
du concept de dol gnral. Cette confusion entre capacit dlictuelle et imputabilit ou
culpabilit est regrettable mais nest toutefois pas invitable. Les motifs de larrt Laboube
ainsi que les rflexions de certains auteurs nous permettent ainsi dapprocher et de dfinir la
notion de capacit dlictuelle comme lexigence dune capacit de comprendre et de
vouloir indispensable linfraction. On aperoit alors la singularit et la pertinence de cette
premire application du concept de capacit pnale qui apparat ainsi comme une condition
indispensable la faute.

110 - En conclusion, le rle de la capacit dlictuelle est de fixer au stade de la
caractrisation de linfraction, le seuil dintervention du droit pnal. Linfraction cesse alors
dtre une notion proprement juridique et adopte un contenu et une dimension philosophiques
essentiels. En effet, en limitant linfraction lhomme, seul auteur juridique possible, et en
reconnaissant limportance de la conscience comme un lment indispensable de linfraction,
la capacit dlictuelle raffirme limportance de la question du sujet en droit pnal
1
. Une fois
bien comprise cette notion de capacit dlictuelle, il faut dsormais sintresser la traduction
dun tel concept en matire pnale, en tudiant le rgime juridique de laptitude linfraction.

1
Limputabilit, seconde facette de la capacit pnale au stade de lengagement de la responsabilit pnale dun
individu, joue dailleurs un rle similaire puisquelle donne au concept de responsabilit la dimension subjective,
morale dont elle est dpourvue.



81

Chapitre II :
Le rgime de la capacit dlictuelle


111 - La question du rgime de la capacit dlictuelle suppose didentifier le contenu exact
de cette aptitude linfraction. Si cette tche semble a priori aise dans la mesure o lon
vient de voir que la capacit dlictuelle se dfinissait comme lexigence dune conscience et
dune volont suffisante pour pouvoir caractriser llment moral de linfraction, plusieurs
difficults se prsentent. En effet, le contenu de la capacit dlictuelle peut varier selon le type
de faute exige par linfraction, rendant plus complexe lanalyse du rgime de la capacit
dlictuelle. Il ne faut toutefois pas exagrer la porte de cet obstacle. En effet, malgr leur
diversit, la distinction classique entre les infractions intentionnelles et non intentionnelles
semble, on la vu, suffisante pour traduire lhtrognit de llment moral des diffrentes
infractions.

112 - Cest surtout la diversit tenant lauteur de linfraction qui rend difficile llaboration
dun rgime juridique unique. En effet, depuis 1994, le droit pnal reconnat deux types
dauteurs : la personne physique, auteur classique dune infraction dune part, et la
personne morale, auteur nouveau en matire pnale dautre part. La conscration tardive
de la responsabilit pnale des personnes morales dmontre lembarras du lgislateur face la
spcificit de la personne morale. Si le principe mme de leur responsabilit pnale pouvait
sembler opportun, encore fallait-il concilier les principes gnraux du droit pnal avec la
spcificit des personnes morales. Ladmission de la responsabilit pnale des personnes
morales a ainsi soulev de nombreuses questions, au rang desquelles figure en premier lieu
celle de savoir elles sont capables de commettre une infraction, tant matriellement que
moralement. Loin de relancer le dbat sur lopportunit de la responsabilit pnale des
personnes morales, ltude du rgime de la capacit dlictuelle invite toutefois sinterroger
sur la compatibilit de cette dernire avec le caractre abstrait des personnes morales. En
effet, si la capacit dlictuelle apparat comme une condition indispensable llment moral
de linfraction commise par une personne physique, lexistence dune capacit dlictuelle des
personnes physiques semble plus complexe admettre du fait de leur immatrialit.



82

113 - Ladmission de ces deux types de responsabilits pnales nous oblige donc scinder
ltude du rgime de la capacit dlictuelle en deux, nous conduisant voquer en premier
lieu la capacit dlictuelle des personnes physiques (Section 1) et en second lieu la capacit
dlictuelle des personnes morales (Section 2).



83

Section 1 :
La capacit dlictuelle des personnes physiques

114 - Amene sinterroger sur la capacit dlictuelle du mineur proche du seuil de
linfantia romaine
1
, la Cour de cassation, dans larrt Laboube, prcise que toute infraction,
mme non intentionnelle, suppose en effet que son auteur ait agi avec intelligence et
volont , dpassant, dans ce motif devenu clbre, le cadre de la minorit pnale. En effet,
loin de viser, comme linterprte trop souvent la doctrine, le discernement ou labsence de
contrainte, cet arrt prcise en ralit le contenu de la capacit dlictuelle en identifiant les
deux composantes indispensables de la capacit pnale de tout individu quel que soit son ge :
lintelligence
2
et la volont.

115 - Cependant, malgr lapparente simplicit de cette formule, larrt ne dit pas ce quil
faut rellement entendre par intelligence et volont . Cest pourquoi nous tudierons
successivement le contenu de ces deux composantes de laptitude linfraction des personnes
physiques, savoir lintelligence ou facult de comprendre (1) et la volont ou plus
prcisment la facult dexercer sa volont (2).

1- Lintelligence ou la facult de comprendre

116 - Afin dtudier lintelligence, premire composante de la capacit dlictuelle, il nous
semble ncessaire dvoquer en premier lieu son aspect positif, ce qui implique ltude de son
contenu (A) puis son aspect ngatif, cest--dire les hypothses dans lesquelles celle-ci fait
dfaut (B).


1
Le jeune Jean Laboube tait en effet g de six ans et huit mois au moment des faits ; Crim. 13 dc. 1956,
Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrts du droit
pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun arrt rcent en matire de
minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
2
PUFENDORF qui saccordait sur la ncessit dun lment intellectuel et dun lment volontaire pour
caractriser un acte humain, qualifiait la premire d entendement , S. PUFENDORF, Le droit de la nature et
des gens, T.1, Lyon, 1771, (trad. de J. BARBEYRAC), Livre I, Chap. III, p. 41 et s.



84

A Le contenu de lintelligence ncessaire la caractrisation de linfraction

117 - Lintelligence qui peut tre dfinie comme la facult de connatre et de
comprendre
1
serait ainsi le premier lment de la capacit dlictuelle. Il ne sagit pas,
comme on a dj eu loccasion de le prciser, dexiger de la part du dlinquant une pleine
conscience de la porte morale de ses actes, conscience qui renvoie la notion de
discernement, donc la question de limputabilit de la faute, mais plutt de vrifier que le
dlinquant sest correctement reprsent les faits et est conscient dagir comme il le fait
malgr les prohibitions lgales. Cette remarque nous permet dores et dj de distinguer, au
sein de lintelligence, la conscience des faits ou conscience matrielle
2
, reprsentant la
projection de llment matriel de linfraction dans lesprit de lauteur (1) et une
conscience de lillicit
3
, cest--dire la connaissance de la loi et la volont de passer outre
(2).

1 La conscience matrielle

118 - Il nous faut tudier comment cette conscience matrielle est apprhende par le droit
franais (a) puis la distinguer du discernement (b).

a) La dfinition de la conscience matrielle et sa traduction en droit franais

119 - Si lon cherche cerner cette notion de conscience matrielle, il semble intressant de
quitter la matire strictement juridique puisque les notions de conscience, dintelligence ou de

1
V Intelligence , Le nouveau Littr, Garnier, 2007. Le terme intelligence vient dailleurs du latin intelligere
signifiant comprendre. Dans le vocabulaire de la psychologie du dbut du XIX
e
sicle, la notion dintelligence
dsigne lensemble des fonctions psychiques et psycho-physiologiques concourant la connaissance, la
comprhension de la nature des choses et de la signification des faits , Trsor de la Langue Franaise
Informatis, Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, v Intelligence , [en ligne]
http://www.cnrtl.fr/definition/intelligence.
2
F. ROUSSEAU dfinit ainsi la conscience matrielle comme la perception de la ralit des faits par son
auteur , Limputation dans la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 17.
3
R. BERNARDINI, distingue ainsi la connaissance de la matrialit de la conscience de lillicit , Droit
pnal gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401 ; v. aussi R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 :
Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 579.



85

connaissance
1
sont au cur des interrogations dautres disciplines, quil sagisse de la
psychologie ou de la philosophie. Les travaux de la philosophie relatifs aux notions de
conscience ou de connaissance permettent selon nous dclairer et denrichir notre rflexion.

120 - La conscience
2
apparat en effet comme une notion cl de la philosophie et de ses
diffrentes branches telles que lthique, la phnomnologie ou lontologie. A lorigine, la
conscience est une notion mtaphysique qui renvoie lvaluation dun individu par lui-
mme. Les premires rflexions philosophiques sur cette notion porteront donc sur le
caractre fondamental de la rflexivit de la conscience, jugement rtrospectif de lhomme sur
lhomme. La question de la conscience sera ensuite repose en sintressant aux rapports que
celle-ci entretient avec dautres objets : de la perception de lhomme par lhomme, on glissera
une perception par lhomme de son propre corps, de ses actes et enfin du monde qui
lentoure. La notion de conscience se rapproche ainsi chez certains philosophes dautres
concepts tels que lintelligence ou la connaissance. Cette proximit entre conscience et
connaissance est assez manifeste chez Platon pour qui le verbe suneidenai (avoir conscience)
dsignait lacte de savoir, de comprendre. Comme le note un auteur : lide davoir
conscience est en effet chez Platon insparable de celle dune comprhension en acte
3
,
permettant ainsi de passer de la perception dune chose sa reprsentation puis sa vritable
comprhension, cest--dire lintgration dune information, dun savoir
4
.

121 - Dans une tude consacre la place de la connaissance en matire pnale, un auteur
canadien
5
dmontre ainsi limportance fondamentale de la connaissance dans la prise de
dcision et le passage lacte. Selon lauteur, en imprgnant lacte humain de sa substance
thique et spirituelle, la connaissance occupe, depuis des sicles, une place de premier plan

1
La notion de connaissance est dailleurs considre par un auteur comme la cl du comportement humain et
le nud de toutes les difficults entourant lapprciation du jugement moral , H. PARENT, La
connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel quilibre entre lefficacit juridique et la
faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, pp. 59-60.
2
Le terme conscience provient du latin conscientia , form du prfixe cum et du nom scientia, la science.
Etymologiquement, la conscience dsignait donc le savoir en commun.
3
A. SIMHA, La conscience, du corps au sujet, Armand Colin, 2004, p. 27.
4
Une telle comprhension exprime dans la partie intelligente, notique, de lme un ordre qui est
ontologiquement fond, celui qui va du nom la dfinition, puis de limage reprsente la connaissance
(intellection vraie) , A. SIMHA, op. cit., loc. cit.
5
H. PARENT, op. cit., loc. cit.



86

dans la gense de lacte volontaire . Se fondant notamment sur les travaux dARISTOTE
1

ou de THOMAS DAQUIN
2
, il dmontre alors quil ne peut y avoir rellement de volont
sans connaissance comme le constatait dj lauteur de la Somme thologique pour qui le
bien connu par lintelligence met en mouvement la volont
3
. Fort de cette analyse, H.
PARENT propose un schma anatomochronologique du passage lacte, dcomposant ainsi
le processus dcisionnel en plusieurs tapes : la connaissance, la dlibration, le choix et enfin
lexcution
4
. Mme si cette division squentielle du processus dcisionnel peut paratre
quelque peu artificielle tant le processus intellectuel semble instantan
5
, il nen reste pas
moins que cette rflexion dmontre que la connaissance est bien le pralable indispensable
tout acte humain.

122 - Ltude du droit compar, spcialement du droit anglo-saxon nous permet dailleurs
daffiner cette notion de connaissance matrielle. En effet, le clbre arrt anglais
McNaghten
6
de 1843 qui a pos les bases du traitement pnal des individus atteints de
troubles mentaux voque ce degr de connaissance indispensable linfraction, inspirant
dailleurs le lgislateur canadien qui reprendra les termes mmes de larrt de 1843 dans
larticle 16 du Code criminel consacr lalination mentale
7
. Conformment cet arrt, le
droit anglo-saxon distingue deux types de discernements : le discernement intellectuel dune
part, reprsentant la facult de juger la nature et la qualit dun acte et le discernement moral

1
ARISTOTE, Ethique Nicomaque, Garnier-Flammarion, 1965, p. 76.
2
THOMAS DAQUIN, Somme Thologique, Les ditions du cerf, 1984, spcialement les questions 82 et 83, p.
715 et s. (ouvrage consultable en ligne).
3
THOMAS DAQUIN, op. cit., question 82, art. 3, in fine.
4
H. PARENT, op. cit., pp. 59-63.
5
Ce que lauteur concde dailleurs au terme de sa dmonstration : Mme si nous avons spar les diffrentes
tapes de lacte volontaire aux fins de la dmonstration, il reste que le schma anatomochronologique de lacte
volontaire nest pas un dispositif qui opre en squence, mais plutt un ordre dynamique qui sappuie sur une
synchronisation temporelle de ses principales composantes , op. cit., p. 63.
6
Mc Naghten, 1843, 8, E.R., 718. Lessentiel de cet arrt est dadmettre quun individu atteint de troubles
mentaux profonds peut tre exonr de sa responsabilit pnale : Pour tablir un moyen de dfense bas sur
lalination mentale, il faut quil soit clairement prouv quau moment de la commission de lacte, laccus tait
affect par une telle absence de discernement caus par une maladie mentale quil ne connaissait pas la nature
et la qualit de lacte quil posait ou quil ne savait pas que ce quil faisait tait mal.
7
Art. 16 du Code criminel canadien : La responsabilit criminelle dune personne nest pas engage lgard
dun acte ou dune omission de sa part survenue alors quelle tait atteinte de troubles mentaux qui la rendaient
incapable de juger de la nature et de la qualit de lacte ou de lomission, ou de savoir que lacte ou lomission
tait mauvais .



87

qui rsume quant lui la capacit de comprendre la signification morale dun comportement
1
.
La connaissance laquelle nous faisons rfrence ici procderait alors de la notion de
discernement intellectuel connue du droit anglo-saxon. En effet, contrairement au
discernement moral, le discernement intellectuel ne dsigne que la facult dun individu
apprcier le caractre physique dun acte, non sa signification morale.

123 - On peut alors distinguer deux aptitudes intellectuelles distinctes au sein de cette
connaissance matrielle ou discernement intellectuel : lauteur doit, dune part, percevoir la
nature physique de son acte et dautre part, il doit tre capable dapprhender les
consquences matrielles qui rsultent de son comportement
2
. Si lon raisonne ainsi sur
lhypothse dun individu qui aurait poignard une femme, il faudrait alors vrifier dans un
premier temps sil savait quil frappait sa victime avec un couteau, puis sil avait bien
conscience quil infligeait une blessure pouvant causer la mort
3
. Il sagit donc bien de vrifier
la concordance entre la ralit des faits et la perception de ceux-ci par lauteur afin, dans le
cas contraire, dexclure du champ pnal celui qui ntait pas capable de comprendre les
consquences matrielles de son comportement.

124 - Cette premire approche de la connaissance matrielle semble dailleurs conforte par
lanalyse de la doctrine pnaliste franaise qui la rattache, on la vu
4
, au concept de dol
gnral. Ainsi MM. MERLE et VITU constatent la ncessit dune concordance entre les
faits compris par lagent et les faits dcrits par la loi
5
, cest pourquoi dans le cas contraire,

1
J. FORTIN et L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, n 156.
2
Larrt McNaghten voque ce titre la capacit de connatre la nature et la qualit de lacte ( to know the
nature and quality of the act he was doing ), tandis que larticle 16 du Code criminel parle de capacit de
juger de la nature et de la qualit de lacte ou de lomission . Sur cette distinction entre la facult de connatre
et celle de juger de la nature et la qualit dun acte, v. G. COTE-HARPER et A. MANGANAS, Droit pnal
canadien, d. Yvon Blais Inc., 1984, p. 392 et s.
3
Comme le note un auteur, il suffit de poser deux questions pour dterminer si laccus savait la nature et la
qualit de lacte quil commettait. La premire a pour prmisse la simple connaissance du caractre physique du
crime (1. Did he know that he was for instance sticking a knife into someone ?). La seconde tend vrifier quant
elle la capacit ou laptitude de laccus de prvoir les consquences matrielles quentranera ventuellement
sa conduite (2. Did he know that he was killing someone ?). Envisages sous cet angle, on constate que les deux
approches partagent, aux fins de la dtermination de la capacit intellectuelle de lindividu, de nombreux points
en commun , H. PARENT, Responsabilit pnale et troubles mentaux, Histoire de la folie en droit pnal
franais, anglais et canadien, d. Yvon Blais Inc., 1999, note 30, p. 323.
4
V. supra n105.
5
R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 580.



88

la reprsentation inexacte de la ralit permet lagent de bnficier de lerreur de fait. De la
mme faon, pour Y. MAYAUD, lintention
1
se compose dune connaissance, cest--dire
dune approche claire de la ralit et dune volont, cette connaissance pouvant dailleurs
sappliquer tant aux faits quau droit. Il est donc indispensable, selon cet auteur, que les faits
et les circonstances de linfraction aient t parfaitement connus de lauteur, car dans le cas
contraire aucune infraction ne pourrait lui tre reproche
2
. Un autre auteur, enfin, parle de
volont de raliser llment matriel supposant, selon lui, la conscience de lexistence
des conditions pralables de linfraction, mais aussi la conscience que la conduite matrielle
de lauteur est identique celle vise par la qualification pnale
3
. Tous ces auteurs saccordent
donc pour considrer quil est indispensable de caractriser chez le dlinquant une certaine
connaissance de la matrialit de linfraction, cest--dire un degr minimal dintelligence
applique la matrialit de linfraction
4
. Cette position semble dailleurs confirme par la
jurisprudence. En effet, mme si la position de la jurisprudence franaise sur cette question
nest pas aussi explicite que la jurisprudence anglo-saxonne, la dfinition de cette facult de
comprendre la matrialit de linfraction apparat assez nettement dans la dcision de la Cour
dappel qui a donn lieu larrt Laboube. La Cour dappel de Colmar
5
a ainsi infirm, le 1
er

dcembre 1953, la dcision du tribunal pour enfants de Strasbourg ayant dclar le jeune Jean
Laboube coupable du dlit de blessures involontaires et ayant prononc une remise parents
6
.
En effet, pour les juges dappel, si lordonnance du 2 fvrier 1945 a supprim la question du
discernement, limputation dune infraction un mineur nest concevable que si la question

1
Mais nous tendrons son raisonnement toute faute quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle.
2
Y. MAYAUD cite ainsi lhypothse o la minorit de la victime serait inconnue de lauteur, si cette minorit
est une donne de linfraction (ainsi en est-il des infractions protgeant les mineurs, prvues aux articles 227-15
et s. du Code pnal), alors linfraction nest pas constitue, Y. MAYAUD, op. cit., n 235-237.
3
A. DECOCQ cite alors lexemple du vol qui suppose chez lauteur la conscience de soustraire la chose : ne
commet donc pas un vol lindividu qui sapproprie, par erreur, un objet ne lui appartenant pas, A. DECOCQ,
Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, pp. 208-209 ; v. galement pour la mme conclusion : Ph. CONTE et
P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 394.
4
Comme le rsume trs bien un arrt canadien, les actes matriels interdits doivent tre accomplis sous le
contrle conscient de son auteur , arrt Cour Suprme du Canada, 11 oct. 1984, Perka c. La Reine, [1984], 2
R.C.S. 232, cit par H. PARENT, La connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel
quilibre entre lefficacit juridique et la faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, p. 78.
5
CA Colmar, 2 fvr. 1954 : D. 1955, Somm., p.3 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 147 ; Gaz. Pal. 1955, 1, p. 26 et s. ; S.
1954, II, p. 65 et s.
6
Loin dtre en totale opposition avec la position de la Cour de cassation, larrt dappel est en ralit assez
proche de celle-ci, la seule diffrence rsidant dans la mesure prononce lencontre du jeune mineur : une
remise parents prononce par les juges du fond et censure par les juges du droit.



89

pralable de raison suffisante et dveil de la conscience a t pose implicitement tout au
moins et si elle a reu une rponse affirmative
1
, fondant ainsi sa dcision sur les
principes fondamentaux du droit pnal, qui exigent chez le dlinquant la conscience du dlit
quon lui impute
2
. Or, pour la Cour dappel dans cette espce, lenfant g de seulement six
ans et huit mois navait pas, au moment des faits la conscience assez veille pour quon
puisse donner ses faits une qualification pnale
3
, voquant ce titre, le minimum de
raison ncessaire pour comprendre la nature et la porte de lacte quon lui reproche
4
. Il
nous semble qu travers ces formules, cest bien au concept de connaissance matrielle tel
quon la dfini, que se rfre la Cour dappel, cette dernire reprenant dailleurs les termes
utiliss par larrt Mc Naghten et la lgislation canadienne en voquant ainsi la facult de
comprendre la nature et la porte dun acte . Toutefois, comme lillustre une dcision de
la mme juridiction trois mois plus tard
5
, la distinction entre cette facult de comprendre,
premier lment de la capacit dlictuelle, et le discernement nest pas aise.

b) La distinction de la connaissance matrielle et du discernement

125 - Dans une dcision rendue le 2 fvrier 1954, soit quelques mois seulement aprs celle
du 1
er
dcembre 1953, concernant galement un enfant denviron sept ans poursuivi pour des
faits de blessures par imprudence, la Cour dappel de Colmar se place sans aucune quivoque
sur le plan de limputation de linfraction en assimilant de manire contestable lintelligence
au discernement. En effet, selon les mots mmes de la Cour, cette imputation nest
concevable que si la question pralable de raison suffisante et dveil de la conscience a t
pose, implicitement tout au moins, et si elle a reu une rponse affirmative ; quon ne peut,

1
6
e
motif de larrt.
2
7
e
motif de larrt.
3
Ni mme civile puisque comme le reconnat la Cour dappel, cest un fait de maladresse ou dimpritie qui
trouve dans lge de lenfant son explication suffisante , permettant la Cour de conclure labsence de faute,
aussi bien civile que pnale. La seule voie possible tait donc une action civile dirige contre les parents pour
faute personnelle dans la surveillance de lenfant, mais il aurait fallu saisir le tribunal de grande instance puisque
le tribunal pour enfant, juridiction pnale, tait alors incomptent.
4
8
e
motif de larrt.
5
C.A. Colmar, 2 fvr. 1954 : D. 1955, somm., p.3 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 147 ; Gaz. Pal. 1955, 1, p. 26 et s. ; S.
1954, II, p. 65 et s.



90

en effet, imputer un crime ou un dlit un tout jeune enfant priv de discernement
1
. Il parat
pourtant assez paradoxal de dfinir le discernement comme le degr de raison suffisante et
dveil de la conscience, alors mme que la majorit de la doctrine saccorde le dfinir
comme laptitude distinguer le bien du mal
2
, lui confrant par l mme un certain
contenu moral
3
que ne possde pas la capacit dlictuelle.

126 - Comme lexplique de manire assez juste un auteur, la capacit de comprendre exige
au titre de la capacit dlictuelle dsigne le degr minimal dintelligence et de volont, mais
non une pleine capacit de comprendre et une volont entirement libre qui pourraient seules
constituer le discernement
4
. En dautres termes, la facult de comprendre dsignerait un
premier stade de rflexion : le degr minimal de cohrence intellectuelle indispensable
lindividu pour se reprsenter son comportement ainsi que la porte matrielle de celui-ci ;
tandis que le discernement tel quon lentend habituellement exigerait un degr
supplmentaire de rflexion puisquil sagit alors de se demander si lindividu a conscience
quen agissant de la sorte, il commet une infraction et encourt ce titre la rprobation de la
socit. Si une certaine confusion au sujet de cette question rgne tant en doctrine quen
jurisprudence, cest quil existe en ralit entre lintelligence facult de comprendre la
nature et la porte physique de ses actes et le discernement facult de comprendre la
porte morale de ses actes , une diffrence de degr, non de nature.


1
1
e
motif de larrt.
2
Discernement vient dailleurs du latin discernere signifiant distinguer. V. ainsi Ph. CONTE et P. MAISTRE
DU CHAMBON, op. cit., n 352 ; R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral,
Cujas, 7
e
d., 1997, n 616 ; A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 305 et s. ; J. PRADEL,
Droit pnal gnral, Cujas, 18
e
d., 2010, n 463 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n
435. Contra F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 635, pour
qui le discernement englobe la capacit de comprendre, entendue comme la capacit dinterprter ses actes
dans la ralit et la capacit de vouloir ou capacit de contrler ses actes ; M.-L. RASSAT, Droit pnal
gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 310 et s. qui semble assimiler le discernement et les concepts dintelligence et
de volont mais considre toutefois que labsence de volont et dintelligence a pour consquence de faire
disparatre llment moral de linfraction.
3
MM. MERLE et VITU envisagent dailleurs le discernement et plus gnralement limputabilit comme une
aptitude mriter la sanction, justifiant donc le blme social que constitue la sanction, R. MERLE et A. VITU,
op. cit., loc cit.
4
A. DECOCQ, op. cit., p. 203.



91

127 - Cette proximit entre intelligence et discernement
1
apparat dailleurs sous la plume
dun auteur
2
qui dfinit le discernement comme laptitude percevoir exactement le monde
qui lenvironne et les consquences de ses actes , considrant donc labsence de
discernement comme pouvant priver un individu de sa capacit de se reprsenter le monde
environnant ou dapprcier la porte de ses actes. Or, cette facult nexprime rien dautre,
selon nous, que la connaissance matrielle. Aussi, si nous partageons lopinion de cet auteur
quant leffet variable des troubles mentaux qui peuvent, soit priver un individu de
lensemble de ses facults psychiques cognitives, soit le priver seulement de la conscience de
la porte morale de ses actes
3
, on peut toutefois lui reprocher de ne pas suffisamment insister
sur la distinction entre les causes pouvant justifier lirresponsabilit de lindividu. Il semble
ainsi juridiquement plus juste de distinguer lincapacit dlictuelle de percevoir la ralit des
faits qui empche la constitution mme de linfraction, de labsence de discernement qui prive
le dlinquant de la conscience morale de ses actes et empche alors de lui imputer une
infraction dont il est pourtant lauteur.

128 - Cette confusion entre intelligence et discernement apparat galement lorsque lon
sintresse la seconde composante de lintelligence, savoir la conscience du caractre
illicite de linfraction.

2 La conscience de lillicite

129 - Il nous faut, l encore, tudier cette conscience de lillicit des faits (a) puis la
distinguer du discernement (b).

a) Lexigence dune conscience de lillicit des faits

130 - Le second lment de lintelligence a trait au caractre illicite de linfraction et
apparat comme une consquence du principe de lgalit. En effet, conformment ce

1
Donc entre la capacit dlictuelle et limputabilit.
2
J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288 et 290.
3
Ou discernement au sens strict.



92

principe, un individu ne peut tre condamn pnalement qu'en vertu d'un texte pnal (lgalit
formelle), ce texte devant tre clair et prcis (lgalit matrielle). A linverse, on doit admettre
que lorsquun individu ignore lexistence dun texte interdisant le comportement quil a
adopt, son attitude ne peut tre constitutive dune infraction pnale, faute de cette conscience
de lillicite, indispensable linfraction. Quentend-on alors par conscience de lillicit des
faits ?

131 - Pour caractriser cette conscience, lauteur doit en effet connatre lexistence du texte
lgal ou rglementaire rprimant le comportement quil a dcid dadopter. Cette
connaissance de la loi nest toutefois quune connaissance objective de la loi , une saisie
artificielle des prescriptions lgales
1
, rsumant par ces formules le caractre trs sommaire
de cette conscience de lillicite
2
. En outre, si cette exigence se conoit sur le plan thorique,
elle est tout de mme tempre en pratique par lexistence dune prsomption presque
irrfragable de connaissance de la loi. En effet, afin de ne pas permettre chaque dlinquant
de se prvaloir dune erreur ou de son ignorance de la loi, le droit pnal a longtemps prsum
et ce de manire irrfragable chez tous les individus, la connaissance de la loi pnale.
Pourtant, cette prsomption de connaissance de la loi, bien que justifie par lintrt gnral et
la finalit rpressive du droit pnal, rendait quelque peu artificielle la conscience de lillicite.
En effet, du fait de son caractre irrfragable, cette prsomption ne refltait en rien la ralit
de ltat desprit du dlinquant
3
, cest pourquoi le lgislateur a admis en 1994, larticle 122-
3 du Code pnal, lirresponsabilit pnale de la personne qui justifie avoir cru, par erreur
sur le droit qu'elle n'tait pas en mesure d'viter, pouvoir lgitimement accomplir l'acte .
Admise par le droit positif, lerreur de droit reste cependant trs rarement retenue en pratique,
conduisant la connaissance relle par lauteur de lillicit de son comportement ne jouer
quun rle trs limit en matire pnale. Cest dailleurs peut-tre ce qui explique que la
question de lillicit du comportement ait parfois t confondue avec la question plus large
de limmoralit de celui-ci.

1
H. PARENT, La connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel quilibre entre
lefficacit juridique et la faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, pp. 74-75.
2
On peut dailleurs reconnatre ce caractre assez sommaire lintelligence en gnral puisque tant la
connaissance matrielle que la conscience juridique sont des exigences plus formelles que relles.
3
Pour une opinion analogue, v. ainsi MM. R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 586, in fine.



93

b) La distinction de la conscience de lillicite et du discernement

132 - On a vu que le droit anglo-saxon avait tabli ds larrt Mc Naghten la distinction
entre un discernement intellectuel reprsentant la facult de juger la nature et la qualit
dun acte et un discernement moral rsumant la capacit dun individu savoir que ce
quil fait est mal . Cependant, linterprtation quil faut donner cette dernire formule
reste assez difficile, tant le terme mal est imprcis. Doit-on ainsi se contenter de la simple
connaissance du caractre illicite des faits ou sagit-il au contraire de la facult de comprendre
la signification morale dun acte
1
? Il semble prfrable, selon nous, dopter pour la premire
interprtation ce que semblent confirmer la jurisprudence anglaise
2
et, dans une certaine
mesure
3
, le droit pnal canadien
4
. Un arrt canadien
5
a ainsi jug quon ne devait rserver la
qualification dalination mentale qu celui qui ne savait pas ce quil faisait (dfaut de
connaissance matrielle) ou qui navait pas conscience de commettre un crime (dfaut de
conscience de lillicite), rejetant donc toute interprtation littrale de larticle 16 du Code
criminel
6
. Cette position semble devoir tre approuve puisquelle permet de donner la

1
Dans le premier cas, le discernement moral correspondrait alors la conscience de lillicite voque plus haut
tandis que dans le second cas, le discernement moral correspondrait la notion de discernement tel quon
lentend habituellement en droit franais.
2
V. ainsi J. FORTIN et L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, n 158 :
Linterprtation du mot mauvais ou wrong, selon les rgles McNaghten, a pos un problme aux tribunaux.
Laccus doit-il savoir quil agit contrairement la morale ou doit-il savoir quil agit contrairement la loi ?
En Angleterre, les tribunaux ont opt en faveur de la connotation lgale du mot wrong .
3
La situation au Canada est, selon un auteur, plus nuance quen Angleterre : il existe au Canada deux
approches soutenues historiquement par les tribunaux. La premire, qui tait jusqu rcemment trs populaire,
limitait lexamen du processus mental de laccus au simple aspect cognitif de lacte []. La seconde approche
qui est celle retenue lheure actuelle, a pour effet denvisager la capacit de laccus au regard de son
aptitude discerner le bien du mal. , H. PARENT, Responsabilit pnale et troubles mentaux, Histoire de la
folie en droit pnal franais, anglais et canadien, d. Yvon Blais Inc., 1999, note 30, p. 324. La jurisprudence
amricaine tend dailleurs faire prvaloir la conscience du caractre immoral de lacte sur son simple caractre
illicite, v. ainsi People v. Skinner, 1985, 39 Cal.3d 765, 183.
4
G. COTE-HARPER, A. MANGANAS, Droit pnal canadien, d. Yvon Blais Inc., 1984, p. 394 et s. : La
Cour suprme a finalement tranch cette question en statuant que la connaissance du caractre mauvais
dun acte signifie la connaissance de la part de laccus que son acte est un acte criminel . Ces auteurs
poursuivent en estimant que cette interprtation claire et objective [] apporte plus de certitude dans
lapplication de larticle 16 du Code .
5
Cour Suprme du Canada, 5 mai 1976, Schwartz c. La Reine, [1977] 1, R.C.S. 673 : Mme sil a commis un
crime en comprenant ce quil faisait, laccus ne peut tre dclar coupable si, en raison dune maladie mentale,
il ne savait pas que, par cet acte, il commettait un crime. , v. galement les arrts C.A. Ont., R. c. Simpson
(1977), 35 C.C.C. (2d) 337 ; C.A. Ont., R. c. Stanford, (1976), 27 C.C.C. (2d) 520.
6
Le critre prvu au paragraphe 16 (2) nest pas de savoir si laccus, en raison dune maladie mentale,
pouvait ou ne pouvait pas rflchir calmement sur la question de savoir si le crime quil commettait tait ou non



94

notion de connaissance de la loi une vritable place au sein de linfraction tout en la
diffrenciant du concept de discernement quil parat plus pertinent, au regard de son contenu
moral
1
, dextraire de linfraction
2
. On pourrait alors distinguer la simple conscience chez le
dlinquant du caractre illicite de son comportement, lment de la capacit dlictuelle
indispensable linfraction, de la conscience de la porte morale de ce comportement ou
discernement qui est une donne extrieure linfraction. En effet, comme le rsume un
auteur, la connaissance de la loi, et a contrario lignorance de celle-ci, intervient la source
mme de linfraction en radiquant la capacit criminelle antrieure la constatation de la
culpabilit
3
. Dailleurs, mme avant lintgration de lerreur de droit dans le Code pnal
franais, un arrt avait admis lirresponsabilit pnale dun employeur qui avait pralablement
consult le ministre du travail afin de savoir sil tait ncessaire de convoquer un dlgu
syndical au conseil dentreprise et qui, induit en erreur par lautorit administrative, avait t
poursuivi pour non-convocation dun dlgu syndical au conseil d'entreprise
4
. Selon la Cour
de cassation, en prsence, d'une part, de textes "prtant discussion" et, d'autre part, de
l'interprtation qu'en avait donne l'autorit administrative qualifie, les prvenus avaient pu
croire en toute bonne foi que leur refus tait lgitime et qu'en le formulant, ils n'avaient pas
eu conscience de commettre un acte fautif , ajoutant qu en s'adressant l'Administration,
[les prvenus] avaient manifest leur souci de se mettre en rgle avec la loi . Cet arrt
montre bien le rattachement de la connaissance de la rgle de droit lintention, donc
llment moral de linfraction puisque la Cour prcise que les faits de la cause ne
prsentaient pas le caractre intentionnel ncessaire . Ainsi, comme le souligne un
commentateur, larrt ne retient pas lerreur de droit commise par le prvenu et par le
ministre , mais la volont de se conformer aux dispositions de la loi en sadressant la
personne qui tait, a priori, la mieux qualifie pour linterprter [] ce qui prouve leur

moralement mauvais. On ne doit pas le considrer comme alin au sens du paragraphe 16 (2), sil savait ce
quil faisait et savait aussi quil commettait un acte criminel , mme arrt.
1
V. infra n 289.
2
Lexpression discernement moral utilise en droit anglo-saxon pour exprimer cette conscience du caractre
illicite de linfraction apparat donc assez maladroite et pourrait tre remplace par celle de discernement
lgal ou par celle plus prcise de connaissance de la loi , rservant ainsi le terme de discernement la
facult de distinguer le bien du mal et par consquent dapprcier la porte morale de ses actes.
3
H. PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal, Les
Editions Thmis, 2001, p. 211.
4
Crim. 9 octobre 1958 : Bull. Crim. n 615, Gaz. Pal. 1958, 2, p. 319 et 320. Sur cet arrt, v. infra n 142.



95

volont de se mettre en rgle avec la loi et est videmment exclusif de toute intention
dlictuelle
1
.

133 - Lintelligence travers ses deux composantes, la conscience de la matrialit et la
conscience de lillicit de son comportement, apparat donc comme la premire composante
de la capacit dlictuelle. Elle reprsente ainsi la traduction intellectuelle de llment
matriel et de llment lgal
2
de linfraction et tmoigne donc du subjectivisme inhrent la
notion dinfraction. Une fois le contenu de lintelligence prcis, il est ncessaire de sattarder
sur la mise en uvre pratique de cette exigence par le droit pnal en tudiant le rgime de
lincapacit dlictuelle fonde sur le dfaut dintelligence.

B Le dfaut dintelligence : obstacle la caractrisation de llment moral de
linfraction

134 - En tant que facult intellectuelle sommaire reprsentant le degr minimal
dintelligence ncessaire llment moral de linfraction, lintelligence apparat comme une
condition fondamentale de la caractrisation de linfraction. Pourtant, malgr son importance
et afin de ne pas rendre ineffectif tout le droit pnal en obligeant le Ministre Public prouver
pour chaque infraction lexistence de cette facult intellectuelle, elle est prsume exister chez
tous les dlinquants. Cette prsomption sexplique dune part, par le fait que chaque acte
humain traduit, en principe, la facult dapprhender et de comprendre le monde qui
lentoure, et dautre part, par le fait que conformment ladage classique, nul nest cens
ignorer la loi . Ces deux raisons justifient lexistence de cette double prsomption mais
galement son caractre quasi irrfragable, cette prsomption dintelligence ne pouvant en
effet tre renverse que dans de trs rares hypothses.


1
Gaz. Pal. 1958, 2, p. 320, in fine.
2
Si lon saccorde toutefois considrer que la connaissance de la loi appartient linfraction et en constitue
llment lgal. Dans le cas contraire, la conscience de lillicite peut tout de mme tre considre comme le
reflet de la prsomption de connaissance de la loi.



96

135 - Sil est donc a priori trs difficile de concevoir quun individu puisse tre priv, mme
temporairement, de cette facult humaine fondamentale quest lintelligence, le droit pnal
admet tout de mme quelques hypothses dans lesquelles la conscience matrielle fait dfaut
(1) ou dans lesquelles cest la conscience de lillicit du comportement qui fait dfaut (2).

1 Lincapacit dlictuelle pour dfaut de conscience matrielle

136 - Citons tout dabord lexemple du trs jeune enfant. En effet, lenfant trs jeune peut
tre considr comme incapable de commettre une infraction, spcialement lorsque celle-ci
ncessite un lment moral complexe, quil sagisse dune faute intentionnelle ou dune faute
dimprudence qualifie
1
. Cette incapacit dlictuelle peut alors sexpliquer par labsence ou
linsuffisance de conscience matrielle des faits. Nayant pas encore pu intgrer les normes
sociales de comportement, lenfant doit tre considr comme dpourvu de cette approche
claire de la ralit
2
qui constitue le support de llment moral de toute infraction. Cela
explique dailleurs que la majorit des droits trangers
3
consacrent, on la vu, cette incapacit
dlictuelle en tablissant un ge lgal au dessous duquel le mineur est prsum incapable de
commettre une infraction
4
, souvent de manire irrfragable au-dessous dun certain ge puis
au-del, de manire rfragable. A linverse, le droit franais privilgie une dmarche
pragmatique en ne fixant pas, ab initio, dge lgal de capacit dlictuelle, laissant par
consquent au juge le soin de dterminer au cas par cas si le mineur ayant commis les faits
possdait le degr minimum dintelligence indispensable pour comprendre la matrialit de
son acte.


1
V. supra n 89 et s..
2
Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 223-225.
3
Comme le souligne R. CARIO dans son paragraphe consacr aux seuils dges en matire de responsabilit
pnale, toutes les lgislations observes, sauf le Luxembourg, celle de la Rpublique Tchque et la ntre,
semblent avoir prvu un ge minimum de prise en charge des mineurs auteurs dune infraction , cet ge tant
gnralement fix, selon cet auteur, quatorze ans, R. CARIO, Jeunes dlinquants, A la recherche de la
socialisation perdue, LHarmattan, 2
e
d., 2000, pp. 278-279.
4
Respectant ainsi larticle 40, 3
e
de la Convention internationale des droits de lenfant qui invite les Etats
tablir un ge minimum au-dessous duquel les enfants seront prsums navoir pas la capacit denfreindre la
loi pnale . Cet ge varie selon les pays : sept ans Chypre, en Grce et en Suisse, dix ans au Royaume-Uni et
en Australie, douze ans aux Pays Bas, au Portugal et au Canada, quatorze ans en Italie, en Espagne, en
Allemagne et en Autriche, quine ans en Sude, au Danemark et en Finlande, etc.



97

137 - En second lieu, on peut galement citer lhypothse dun trouble mental qui ferait
disparatre ou limiterait la facult de comprendre dun individu, lincapacit dlictuelle
reposant alors sur limpossibilit pour lindividu atteint dun trouble mental profond de
former au moment du crime une intention, voire plus gnralement une faute. Dans ce cas, la
maladie mentale empche la caractrisation de llment moral de linfraction
1
. Il faut bien
comprendre quil ne sagit pas ici de lhypothse prvue larticle 122-1 du Code pnal
concernant le trouble mental ayant aboli le discernement
2
, cest--dire la facult de distinguer
le bien du mal, mais plutt de lhypothse dun trouble mental plus profond, privant un
individu de ses facults psychiques cognitives, notamment lorsque le trouble mental ne
permet plus lauteur de percevoir de manire exacte le monde qui lenvironne, en cas de
bouffe dlirante aigu par exemple
3
. Il semble en effet difficile dans ce cas de considrer que
lindividu atteint dun tel trouble psychique ou neuropsychique puisse tre capable de former
une intention ou mme une imprudence permettant de caractriser llment moral de
linfraction, ce qui aboutit juridiquement lui reconnatre une incapacit dlictuelle. La
jurisprudence canadienne nous fournit dailleurs une illustration assez intressante de dfaut
de conscience matrielle pour cause de trouble mental. Larrt R. c. O reconnat ainsi
lincapacit de comprendre la nature et la porte de ses actes dune femme accuse du meurtre
de ses enfants, puisquau lendemain du meurtre, celle-ci demanda au mdecin charg de
lexaminer de mettre fin ce dernier pour lui permettre de retourner la maison pour
soccuper de son mari et de ses enfants. Comme le souligne un commentateur de cette
dcision, laccuse tait bien consciente du fait quelle avait pendu ses enfants [].

1
V. ainsi les motifs du juge LAMER dans larrt de la Cour Suprme du Canada, 20 dc. 1990, R. c. Chaulk,
[1990] 3 R.C.S. 1303, rapports par H. PARENT : Les dispositions relatives lalination mentale agissent,
au niveau le plus fondamental, comme une exemption de responsabilit pnale fonde sur lincapacit de former
une intention criminelle , Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal,
Thmis, 2001, p. 11, note 218.
2
Sur la distinction de la connaissance matrielle et du discernement, v. supra n 125 et s. J.-H. ROBERT, Droit
pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288 et 290. Un juge canadien exprime dailleurs cette proximit en
admettant quun trouble mental puisse selon sa gravit, soit empcher de caractriser une infraction du fait dune
ngation de lactus reus ou de la mens rea , soit agir comme une excuse ou une justification fonde sur le
fait que la condition mentale de laccus lavait rendu incapable de savoir que son acte tait mauvais , arrt R.
c. Chaulk (1990), 3 R.C.S. 1303, 1321, cit par H. PARENT, op. cit., loc. cit.
3
Affection psychiatrique de la famille des psychoses caractrise par un dlire thmes polymorphes survenant
brusquement chez un sujet gnralement indemne de troubles psychiques. Le caractre soudain et limportance
du dlire, souvent accompagn de troubles hallucinatoires multiples, peuvent ainsi priver temporairement un
individu de la facult de se reprsenter la ralit.



98

Cependant, son dsir de retourner la maison pour soccuper deux pouvait laisser croire
que, nonobstant sa mmoire de lvnement, elle ne pouvait en apprcier la signification
physique , et de conclure, il semblait bien que, quant laccuse, la pendaison ne signifiait
pas la mort de ses enfants
1
. Cet exemple assez significatif nous montre donc quun individu
peut dans de trs rares circonstances, perdre la facult de comprendre le monde qui lentoure
ou dapprcier la porte physique de son comportement, le privant alors de sa capacit
dlictuelle.

138 - Enfin, il existe une troisime hypothse dans laquelle un individu peut perdre la
facult dapprcier correctement la ralit, il sagit de lerreur de fait
2
. En effet, dans cette
hypothse, un individu de bonne foi adopte, du fait dune mauvaise interprtation de la ralit,
un comportement qui, sil avait t commis en connaissance de cause, aurait constitu une
infraction. Cest par exemple le cas de celui qui sempare dun objet en pensant quil sagit du
sien. Du fait de labsence de volont de soustraire la chose dautrui, la majorit des auteurs
justifient lirresponsabilit pnale de lindividu qui a commis une erreur par labsence de
faute. Cependant, on pourrait galement soutenir que lorsquun individu se mprend sur la
ralit des faits, cette erreur en dtruisant ladhsion morale de lagent vis--vis de la
commission de lacte illgal, [] teint le crime dans son principe essentiel
3
et agirait donc
comme une cause dincapacit, plus prcisment comme une cause dincapacit affectant
lintelligence ou la connaissance de laccus au moment de linfraction. Si lon peut saluer
loriginalit de cette analyse qui possde au moins le mrite de prsenter lerreur de fait sous
un jour nouveau, en la reliant la notion dintelligence, on peut tout de mme la contester car
il ne sagit pas proprement parler dune hypothse dincapacit. En effet, lerrans nest pas
rellement priv de la capacit dapprcier les faits, il a simplement commis une erreur dans
lexercice de cette facult. Cette erreur dapprciation pourra alors tre invoque afin de
dmontrer que lindividu navait pas la volont de commettre une infraction. Autrement dit,
bien que capable, en thorie, dapprcier la ralit, lindividu qui se mprend malgr tout,

1
J. FORTIN, L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, n 156.
2
V. ainsi louvrage dH. PARENT, op. cit. qui voque successivement lalination mentale, la minorit et
lerreur de fait au titre des causes qui affectent lintelligence ou la connaissance de laccus au moment du crime.
3
H. PARENT, op. cit., p. 247.



99

commet une erreur empchant de caractriser une intention en cas dinfraction intentionnelle
1
,
ou permettant au contraire de caractriser la ngligence ncessaire une infraction non
intentionnelle
2
. Il semble donc juridiquement plus pertinent danalyser lerreur de fait comme
une cause de non-culpabilit, plutt que comme une cause dincapacit dlictuelle. Cette
solution prsente en outre le mrite de justifier que son effet varie selon le type dinfraction.

139 - Si lon met donc de ct lhypothse de lerreur de fait, le jeune enfant et lindividu
atteint dun trouble mental profond peuvent donc exceptionnellement tre privs de ce degr
minimal dintelligence ncessaire linfraction et plus prcisment son lment moral. A
ct de ces hypothses dabsence dune vritable conscience des faits, on trouve galement le
dfaut de conscience de lillicit de son comportement, cest--dire lerreur de droit.

2 Lincapacit dlictuelle pour dfaut de conscience de lillicit

140 - En principe, lexistence dune prsomption de connaissance de la loi empche lauteur
dune infraction dinvoquer une prtendue ignorance de linterdit pnal. Toutefois comme on
a dj eu loccasion de le voir, le Code pnal franais, contrairement au droit canadien par
exemple
3
, a admis dans des conditions trs strictes, lirresponsabilit pnale de celui qui
justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'tait pas en mesure d'viter, pouvoir
lgitimement accomplir l'acte . Lorsque lon tudie les trs rares hypothses dans lesquelles
la jurisprudence a admis lerreur de droit, on remarque quil sagit dune cause
dirresponsabilit pnale exceptionnelle et trs difficile tablir. Cela a conduit la majorit
des auteurs analyser lerreur de droit comme une cause de non-imputabilit
4
et la

1
Cest le cas, dans lexemple cit prcdemment, de lindividu qui sempare dun objet dont il se croit tort
propritaire : faute de labsence de volont de soustraire la chose dautrui, un vol ne peut tre caractris.
2
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 395 ; F.
DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 681 et 682 ; J. PRADEL,
Droit pnal gnral, Cujas, 18
e
d., 2010, n 494 ; X. PIN, Droit pnal gnral, Dalloz, 4
e
d. 2010 n 195. M J.-
H. ROBERT est plus nuanc sur cette question puisquil considre que dans ce cas le recours la contrainte
physique permet parfois au prvenu dchapper sa responsabilit pnale, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d.,
2005, p. 315.
3
Art. 19 du Code criminel canadien : Lignorance de la loi chez une personne qui commet une infraction
nexcuse pas la perptration de linfraction .
4
F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., n 673 et s. ; J. LEROY, Droit pnal gnral, LGDJ, 3
e
d.,
2010, n 534 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 460 et s. ; J. PRADEL, op. cit., n 495



100

rapprocher de la contrainte, puisque, selon ces auteurs, il y aurait dans les deux cas une
vritable impossibilit de se conformer au droit
1
. En ralit, cette analyse peut tre conteste
en considrant que dans le cas dune erreur invincible, seule erreur mme de justifier
lirresponsabilit pnale de lauteur, lerrans qui a tout mis en uvre pour respecter le droit, a
agi conformment au bon pre de famille et na donc pas commis de faute. Lerreur de droit
semble donc plutt relever de la question de la capacit linfraction, que de limputabilit.

141 - Ce rattachement de la connaissance de la loi la notion de capacit dlictuelle, donc
linfraction, nous permet alors de remettre en cause lanalyse traditionnelle de lerreur de
droit. En effet, contrairement la majorit des auteurs qui intgrent lerreur de droit aux
autres causes dirresponsabilit subjectives que sont le discernement et le libre arbitre, nous
pensons au contraire quil est plus juste de rattacher lerreur de droit linfraction et plus
prcisment son lment moral. Il parat difficile de considrer quun individu qui sest
renseign aux autorits comptentes et qui a t induit en erreur par celles-ci a rellement
commis une infraction ? Si lon accepte en revanche dintgrer la capacit dlictuelle, donc
linfraction, cette conscience chez le coupable denfreindre les prohibitions lgales , on
admet alors que lerreur de droit, en neutralisant cette conscience de lillicit, fait disparatre
linfraction et non la simple responsabilit pnale. Cette opinion est dailleurs partage par
certains auteurs
2
qui intgrent lerreur de droit au sein de ltude de la culpabilit. Dailleurs,
ltude des consquences de lerreur de droit permet de mettre en doute le rattachement
classique de lerreur de droit aux causes subjectives dirresponsabilit. En effet, si lerreur de
droit est traditionnellement prsente comme une cause de non-imputabilit, il faut en
conclure que, du fait de leffet in personam reconnu ces causes dirresponsabilit, seul
lerrans pourrait bnficier de lirresponsabilit. Or, et malgr le relatif silence de la doctrine

et s. ; X. PIN, op. cit., n 256 et s. ; J.-H. ROBERT, op. cit., p. 313 et s. ; J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure
pnale, LGDJ, 20
e
d., 2008, n 231 et s. ; A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 305 et s.
1
Notons tout de mme quun auteur souligne son caractre assez particulier, puisquil la qualifie de cause de
non-imputabilit dun nouveau genre , E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 274
2
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., n 392 et s., spc. n 397, ces deux auteurs rattachent
ainsi tant lerreur de fait que lerreur de droit la question de la culpabilit puisque dans les deux cas, lauteur
na pas eu conscience de violer la loi pnale ; v. galement pour une opinion similaire : LARGUIER J.,
CONTE P., et MAISTRE DU CHAMBON P., Droit pnal gnral, Dalloz, 21
e
d., 2008 p. 40 et 41; R. MERLE
et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 587 ; R. BERNARDINI,
Droit pnal gnral, Gualino, 2003, n 621 et s. ; M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n
305 et s.



101

sur la question
1
, MM. DESPORTES et LE GUNEHEC reconnaissent lerreur de droit un
certain effet in rem
2
bnficiant tous les protagonistes, analysant donc, de manire assez
contradictoire, avouons-le, lerreur de droit comme une cause dirresponsabilit subjective et
objective la fois
3
! Il faut donc se rsoudre, si lon veut expliquer leffet absolu de
lerreur de droit sans nier son caractre subjectif, considrer quelle fait disparatre la
conscience de lillicite indispensable llment subjectif de linfraction, la faute.

142 - Les rares arrts qui retiennent lerreur de droit vont dailleurs dans ce sens. Ainsi, dans
larrt dj voqu
4
du 9 octobre 1958
5
, la Chambre criminelle a estim que les faits ne
prsentaient pas le caractre intentionnel ncessaire [] pour constituer le dlit puisque
les prvenus navaient pas eu conscience de commettre un acte fautif . Comme le note un
commentateur de larrt, cest alors, la bonne foi qui est prise en considration par la Cour
de cassation pour exclure lintention coupable dans la mesure o le prvenu, qui a pris pour
vrai ce qui est faux, dmontre quil na pas commis de faute
6
. Dailleurs, la jurisprudence,
hostile une trop grande reconnaissance de lerreur de droit, a tendance fonder ses dcisions
de relaxe sur une absence dintention plutt que sur lexistence dune erreur de droit, ce qui
tmoigne de la trs grande proximit de ces deux questions
7
, ce que semble confirmer la

1
Seuls quelques auteurs voquent expressment ce problme : v. ainsi F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op.
cit., n 691 et larticle de F. LE GUNEHEC consacr lerreur de droit, J.-Cl. Pnal, n 64 et 65 ; J.-C.
PLANQUE, La dtermination de la personne morale pnalement responsable, LHarmattan, 2003, n 654 ; D.
VIRIOT-BARRIAL, Rp. Pn., v
is
Erreur sur le droit , n 67 et enfin F. ROUSSEAU, Limputation dans la
responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 52.
2
F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit. loc. cit. et F. LE GUNEHEC, op. cit. loc. cit.
3
Aprs avoir en effet admis quil sagissait dune cause subjective dirresponsabilit qui ne stendait donc
pas aux coauteurs ou complices de lerrans, ces auteurs poursuivent en indiquant que compte tenu du caractre
galement objectif de cette cause dirresponsabilit, il est vraisemblable que tous les protagonistes de
linfraction pourront en bnficier , et appliquent le mme raisonnement aux personnes morales : lerreur de
droit peut bnficier aux personnes morales si elle est reconnue au profit de leurs organes ou reprsentants
personnes physiques . Un autre auteur voque en se basant dailleurs sur le manuel de MM DESPORTES et LE
GUNEHEC, la forte connotation objective de cette cause subjective (sic) dirresponsabilit , J.-C.
PLANQUE, op. cit., n 654 in fine.
4
V. supra n 132.
5
Crim. 9 octobre 1958 : Bull. Crim. n 615, Gaz. Pal. 1958, 2, p. 319 et 320.
6
Gaz. Pal. 1958, 2, p. 320.
7
V. ainsi F. LE GUNEHEC, op. cit., n 24 : Dans certaines circonstances, la jurisprudence peut lgitimement
confondre la question de labsence dlment intentionnel avec celle de lexistence de lerreur sur le droit, tant
sont alors proches ces deux questions . Cest galement lopinion de M. CHAZAL rapporte par J.-P.
DOUCET, Une discussion sur lerreur de droit, RSC 1962, p. 501 : M. le Prsident Chazal a nettement expos
lattitude des magistrats franais : ceux-ci sefforcent d escamoter le problme. [] Ils prfrent par
exemple invoquer labsence dintention plutt que lerreur de droit .



102

doctrine lorsquelle admet que lerreur de droit est incompatible avec lintention
1
ou avec la
faute
2
. Cette dernire remarque permet dailleurs de mettre en vidence une contradiction que
lon trouve chez certains auteurs. Si en thorie, larticle 122-3 du Code pnal permet, du fait
de sa gnralit, de justifier toute infraction, quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle,
un auteur constate pourtant que lerreur de droit concerne presque exclusivement les
infractions intentionnelles dont elle supprime le premier lment du dol
3
. Comment
expliquer que lerreur de droit puisse justifier une infraction non intentionnelle dpourvue,
selon cet auteur, de dol gnral ? On pourrait admettre que lerreur de droit est une cause de
non-culpabilit pour les infractions intentionnelles dont elle fait disparatre le dol gnral,
mais quen matire dinfractions non intentionnelles, lerreur de droit apparatrait comme une
cause de non-imputabilit. Ce caractre hybride de lerreur de droit cause de non-culpabilit
pour les infractions intentionnelles ou cause de non-imputabilit pour les infractions
dimprudence complique inutilement la matire et semble ce titre impossible justifier.
Cest pourquoi il semble prfrable de considrer lerreur de droit comme une cause
dincapacit dlictuelle, pralable indispensable llment moral de linfraction. Ce
rattachement de lerreur de droit llment moral de linfraction permet, en outre, de donner
lerreur de droit un rgime unifi, la rapprochant ainsi de lerreur de fait. Il parat en effet
regrettable que la doctrine attribue ces deux types derreurs, assez proches en pratique, un
rgime totalement diffrent. Lerreur de fait est en effet classiquement considre comme une
cause de non-culpabilit qui fait disparatre lintention et disqualifie donc linfraction
intentionnelle en infraction dimprudence
4
tandis que lerreur de droit est gnralement
analyse comme une cause de non-imputabilit empchant limputation de linfraction son
auteur. Analyser lerreur de droit comme une cause de non-culpabilit susceptible de faire

1
[Lerreur de droit] exclut lintention coupable puisque la notion dintention coupable suppose la
conscience de tous les lments du dlit , S. PLAWSKI, Lerreur de droit, RSC 1962, p. 451 ; Si lintention
criminelle rside dans la conscience chez lagent quil accomplit un acte illicite, le dfaut de connaissance de la
loi pnale devrait exclure llment intentionnel , J.-P. DOUCET, op. cit., p. 502.
2 Si lerreur invincible est admise en matire pnale cest parce quelle efface [] le caractre fautif de
linfraction , J.-P. COUTURIER, Lerreur de droit invincible en matire pnale, RSC 1968, p. 549.
3 F. LE GUNEHEC, op. cit., loc. cit. : En pratique toutefois, cest principalement pour les infractions
intentionnelles, qui supposent lexistence dun dol gnral caractris la fois par la connaissance de la loi
pnale et par la conscience de violer cette loi, que lerreur de droit comporte un intrt particulier puisquelle
supprime le premier lment du dol .
4
En revanche lerreur de fait serait inoprante en matire de faute non intentionnelle dont elle constitue
prcisment llment moral, lerreur prouvant la ngligence ou limprudence. Sur cette question, v. supra n
138.



103

disparatre la conscience de lillicite ncessaire la commission dune infraction, contribue
donc rapprocher ces deux types derreurs.

143 - Quil soit fond sur une absence de connaissance de la matrialit de linfraction ou de
lillicit de celle-ci, le dfaut dintelligence empche, on la vu, de caractriser llment
moral de linfraction. Aussi, si lindividu poursuivi parvient prouver son incapacit
dlictuelle, aucune infraction ne pourra lui tre reproche, faute de pouvoir caractriser chez
lui cette aptitude intellectuelle linfraction. Le dfaut dintelligence apparat donc comme un
obstacle la caractrisation de la faute pnale
1
. Du fait de labsence des facults
intellectuelles lmentaires ncessaires la caractrisation dune faute, aucun cart de
conduite ne semble donc pouvoir tre caractris chez un individu incapable dlictuellement.

144 - Si lintelligence apparat donc comme le premier lment de la capacit dlictuelle,
cette dernire ne doit pourtant pas tre rduite cette seule composante intellectuelle. En
effet, il est galement indispensable de caractriser chez lauteur dune infraction lexistence
dune volont ou plus prcisment, dune facult de vouloir.

2- La volont ou la facult de vouloir

145 - Le second lment de la capacit dlictuelle est relatif la volont, cest--dire la
facult de vouloir. A limage de nos dveloppements relatifs lintelligence, nous nous
intresserons tout dabord son aspect positif en tudiant le contenu de la volont (A) puis
son aspect ngatif, cest--dire aux hypothses dans lesquelles un individu peut tre priv de
la facult de vouloir (B).


1
On peut alors sinterroger sur leffet de lincapacit dlictuelle sur la responsabilit civile de lindividu. Au
regard du contenu de laptitude linfraction, lintelligence semble ncessaire la caractrisation de toute faute,
puisque la faute reste la condition indispensable toute responsabilit du fait personnel (v. supra n 66).



104

A Le contenu de la volont ncessaire la caractrisation de linfraction

146 - Comme nous avons dj pu le constater, toute infraction comporte un lment moral
1
,
quil sagisse dune intention, cest--dire dune tension de la volont vers le rsultat, ou
dune faute non intentionnelle, cest--dire dun relchement de la volont. Il semble par
consquent indispensable pour caractriser une infraction de vrifier que son auteur possde
la facult dexercer sa volont, cette facult apparaissant comme le support indispensable
toute faute, ou pour paraphraser un auteur, comme le terreau dans lequel senracine la
culpabilit et germe la notion de responsabilit
2
. Il nous faut donc dfinir ce quon entend
par volont (1), avant de voir que le contenu de celle-ci impose de la rattacher la
culpabilit, donc linfraction (2).

1 La dfinition de la volont

147 - En psychologie, la volont est dfinie comme le pouvoir qu'a l'homme d'accomplir
des mouvements et des actes en les contrlant
3
. Plus largement, la volont traduit la facult
reconnue lhomme de se dterminer faire ou ne pas faire quelque chose, autrement dit
comme la facult dagir. Cette facult est parfois qualifie de volont agissante pour
souligner le fait que la volont permet lhomme de traduire sa pense en acte, par opposition

1
La catgorie des fautes normatives aussi appeles fautes contraventionnelles constitues par la simple violation
matrielle dune norme de comportement indpendamment de ltat desprit de lauteur semble aujourdhui
condamne tant par le Code pnal qui exige une intention (art. 121-3 al.1 du Code pnal) ou une imprudence
pour caractriser linfraction (art. 121-3 al. 3 du Code pnal) que par le Conseil constitutionnel qui a consacr le
principe selon lequel toute incrimination doit comporter, en matire dlictuelle, un lment moral, cest--dire
une intention ou une imprudence de lauteur dans sa dcision du 16 juin 1999, D.C. 16 juin 1999 : D. 1999, 589,
note Y. MAYAUD. Toutefois, mme lorsque ce type de fautes existait, nous pensons quil fallait, conformment
larrt Laboube, que lauteur ait tout de mme compris et voulu son acte. V. ainsi la position dA.-C. DANA,
pour qui les infractions concernes par la faute contraventionnelle rpondent ncessairement la dfinition du
concept mme dinfraction. Cela signifie que comme toute infraction, la contravention est par essence une action
humaine imputable, avant dtre une action humaine coupable , Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ,
1982, n 347. On peut dailleurs remarquer que mme pour le droit pnal canadien qui consacre titre
exceptionnel des infractions de responsabilit absolue pour lesquelles aucun lment mental nest exig au
titre de la mens rea, lexigence dun acte conscient et volontaire reste indispensable : La responsabilit
absolue, cela ne fait aucun doute, rejette toute considration relative llment mental ou mens rea du crime
(intention, insouciance, ngligence), mais demeure subordonne la capacit de commettre un crime , H.
PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal, Les Editions
Thmis, 2001, p. 277.
2
H. PARENT, op. cit., loc. cit.
3
V Volont , R. LAFON, Vocabulaire de psychopdagogie et de psychiatrie de lenfant, PUF, 2001.



105

aux rflexes ou linstinct qui guident le comportement des animaux par exemple. Cest
pourquoi la facult de vouloir
1
apparat comme une facult spcifiquement humaine qui
diffrencierait lhomme des autres tres vivants
2
. La philosophie reconnat ainsi lhomme le
monopole de la volont et fait mme de celle-ci un des fondements de la responsabilit morale
et pnale. Limportance de la volont apparat ainsi chez ARISTOTE pour qui on loue et
blme ce qui mane de notre volont, tandis quon ne refuse pas son pardon et parfois mme
sa piti ce qui est accompli sans volont de choix
3
, mais aussi chez SAINT AUGUSTIN
4

ou au Moyen-Age dans la pense des thologiens comme THOMAS DAQUIN
5
.

148 - En tant quaptitude intellectuelle, cette facult de vouloir ncessite certaines donnes
relatives ltat mental de lindividu et reste donc trs troitement lie la notion
dintelligence
6
telle quon la dfinie prcdemment
7
. La volont prsuppose en effet un
certain degr dintelligence puisque, comme laffirme un auteur, la volont de celui qui ne
comprend pas son fait nest quillusion
8
. Il parat en effet difficile dadmettre lexistence
dune vritable facult de vouloir chez un individu priv de la facult de comprendre
9
.

149 - Trs troitement lie lintelligence, la volont, en tant que possibilit thorique
dagir, apparat galement proche dautres notions telles que le choix ou le libre arbitre. Il faut

1
Au mme titre que la facult de comprendre.
2
Pour une opinion plus nuance, v. H. PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit
morale en droit pnal, Les Editions Thmis, 2001, p. 125 et s., p. 137 : Il nest pas philosophiquement tabli,
mme si la tradition classique chafaude le monopole de lhomme en matire de responsabilit pnale sur la
prsence dun acte volontaire et sur la capacit de choix, que cette facult appartienne exclusivement
lhomme .
3
ARISTOTE, Ethique de Nicomaque, Garnier-Flammarion, 1965, Livre III, Chap. Premier.
4
Cest par la volont que lon pche, et que lon vit honntement SAINT AUGUSTIN, Rtract., I, 9, PL 32,
596. BA, 12, 319, cit par SAINT THOMAS DAQUIN, Somme Thologique, T. II, Les ditions du cerf, 1984,
question 20, article 1, p. 158 (consultable en ligne).
5
Tout acte bon ou mauvais est louable ou blmable selon quil est au pouvoir de la volont , SAINT
THOMAS DAQUIN, op. cit., question 21, article 3, p. 166, in fine.
6
V. ainsi lopinion de M. PAGEAUD pour qui la volont est indissociable de lintelligence : lhomme conoit,
se dcide, agit la fois, avec toutes ses facults : intelligence, volont, mmoire, conscience, imagination, etc.
[] La volont est prsente tous ces stades , La notion dintention en droit pnal, JCP 1950, I, 876, spc. n
4.
7
A savoir, la facult de comprendre la nature et la porte de ces actes que lon constate, en principe, chez tous
les individus.
8
A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 201.
9
Si le dfaut dintelligence implique donc le dfaut de volont, la rciproque nest pas forcment juste, comme
le prouve lexistence de certaines hypothses dans lesquelles un individu peut tre priv de la facult dexercer
sa volont, alors mme que son intelligence est suffisante, en cas de contrainte par exemple.



106

en ralit distinguer ces questions. Le choix tout dabord apparat comme une consquence
pratique de la volont : cest parce que lhomme peut se dterminer par sa volont, quil est
amen faire des choix. Le choix exprime donc la traduction concrte de la facult de
vouloir. La notion de libre arbitre
1
est en revanche plus complexe distinguer de celle de
volont au point que la plupart des juristes les considrent comme synonymes, mme sil
sagit, stricto sensu, de deux concepts philosophiques distincts. On dfinit ainsi juridiquement
le libre arbitre comme la capacit de se dterminer soi-mme, spontanment et
volontairement. Il exprime alors labsence dinfluence extrieure sur la volont, lacte ne
rsultant que de la volont de celui qui la accompli. Le concept de libre arbitre qualifie ainsi
la volont et se prsente donc comme une qualit supplmentaire de celle-ci.

150 - Ainsi, si tout acte humain est en principe volontaire, dans la mesure o cet acte nest
que la traduction matrielle de la volont de son auteur, un acte humain nest pas forcment
libre puisque dautres causes viennent parfois expliquer cet acte, lorsquun individu commet
une infraction sous linfluence dune contrainte. Dans ce cas, celui qui commet linfraction a
bien la volont dagir, toutefois son comportement, bien que volontaire, ne peut tre considr
comme libre car il lui a t impos par une force externe ou interne. Un acte nest donc libre
que lorsquil ne rsulte que de la seule volont de son auteur. Cette proximit entre les
concepts de volont et de libre arbitre explique dailleurs la relative confusion qui rgne en
doctrine au sujet du rle jou par la volont en matire pnale et plus prcisment de sa place.
Doit-elle tre rattache linfraction et plus prcisment son lment moral ou faut-il
lanalyser comme une cause de non-imputabilit empchant limputation dune infraction
son auteur ? Il semble, la lumire des dveloppements qui prcdent, que la volont peut
tre considre comme une condition pralable indispensable la culpabilit.

2 Un pralable indispensable la culpabilit

151 - On sait que la faute intentionnelle se dfinit comme le fait de tendre sa volont vers un
rsultat illicite tandis que la faute dimprudence traduit un simple relchement de la volont :

1
Sur cette notion, A. SCHOPENHAUER, Essai sur le libre arbitre, trad. F. REINACH, d. Rivages, 1992.



107

lindividu na pas agi comme il aurait d le faire, ou plutt comme le bon pre de famille
laurait fait. On constate donc que la faute rsulte toujours dun mauvais exercice de sa
volont par le fautif
1
. Elle prsuppose donc lexistence dune capacit de vouloir. Il semble
en effet indispensable que lauteur dune faute soit dot dun minimum de volont
2

permettant de caractriser chez lui cette faute. Cest dailleurs en ce sens quil faut
comprendre larrt Laboube
3
selon lequel, rappelons-le, toute infraction, mme non
intentionnelle, suppose [] que son auteur ait agi avec intelligence et volont
4
.

152 - Si cette analyse justifie donc le rattachement de la volont la capacit dlictuelle, il
justifie galement la distinction ncessaire entre la facult de vouloir et la libert de la
volont. En effet, si limputation de la faute est conditionne par certains caractres que doit
prsenter la volont
5
, cette question suppose rsolue celle, ncessairement antrieure, de
lexistence dune volont. Il semble ainsi plus juste danalyser laptitude dun individu
vouloir ce que le texte incrimine un comportement imprudent dans le cas dune infraction
non intentionnelle ou un rsultat pour une infraction intentionnelle comme un lment
pralable de llment moral de linfraction que comme un lment de limputabilit. Cette
facult de vouloir trouve alors sa place au sein de la capacit dlictuelle que lon a dfinie
comme la capacit de comprendre et de vouloir, reprsentant le degr minimum dintelligence
et de volont ncessaire pour caractriser linfraction, spcialement son lment moral.

153 - Cette analyse est confirme par GARRAUD, pour qui lacte coupable est toujours
un acte volontaire , le concept de faute impliqu[ant] le concept de volont
6
. Si cette

1
Sur lexistence dun lment de volont au sein des fautes non intentionnelles, v. Ph. CONTE et P. MAISTRE
DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 385 : Si lintention est tension de la
volont, limprudence est la volont non tendue .
2
A. DECOCQ, op. cit., p. 154.
3
Cass. crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD,
Les grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
4
Pour une analyse plus approfondie de cet arrt, v. supra n 99.
5
Cette dernire devant tre libre, cest--dire exempte de contrainte et lucide, cest--dire exerce avec
discernement.
6
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, t. I, Sirey, 3
e
d., 1913, p. 568, n 283.
V. galement au sujet des personnes morales : Parce que la culpabilit suppose la volont, la personne morale
prive de la capacit individuelle dagir ne peut donc pas tre responsable pnalement , J. PRADEL et A.
VARINARD, Les grands arrts du droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 2009, p. 454.



108

dfinition nous montre que la volont est indispensable la faute, elle souligne galement les
limites de cette exigence. Le clbre pnaliste voque ainsi le concept de volont prouvant
que cette exigence reste trs thorique. Il sagit en effet de simplement vrifier que lindividu
qui on reproche une infraction est capable dexercer sa volont ou plus exactement que
linfraction procde bien de sa volont. Or, puisque tous les tres humains sont dous de
volont et de la facult dexercer cette volont, cette exigence est en principe toujours
satisfaite
1
, rendant alors cette condition quelque peu inutile. Si cette remarque est fonde
2
, elle
nest cependant pas incontestable. En effet, cest le propre de la notion juridique de capacit
que de ntre utilise que de manire ngative lorsque, prcisment, cette aptitude fait dfaut.
Il est donc normal que lintrt de cette question napparaisse que prcisment lorsque la
volont dun individu disparat sous leffet de la contrainte.

154 - De plus, lintgration de la volont dans le concept infractionnel participe sa
dimension humaine, thique, au mme titre que lintelligence
3
. Ne peut donc tre considr
comme une infraction, quun comportement traduisant la volont de son auteur puisqu
dfaut de volont, le fait de lhomme ne constitue pas un acte, mais un vnement
4
. Dnu
de volont, lacte matriel est insusceptible dengager la responsabilit pnale ou civile de
lindividu qui en est lorigine. Il nous semble donc essentiel de faire de cette facult de
vouloir une condition pralable de llment moral de linfraction nous permettant ainsi de la
rattacher au concept de capacit dlictuelle. Cette conclusion semble dailleurs confirme par
ltude du rgime de lincapacit dlictuelle fonde sur le dfaut de volont.


1
Sauf admettre que lon se trouve en prsence dun cas de contrainte.
2
La doctrine souligne ainsi linutilit de cet lment de volont qui napparat que lorsquil fait dfaut, v. ainsi
MERLE et VITU qui, voquant linutilit du dol gnral (auquel ils donnent, on la vu, un contenu beaucoup
plus large que la simple capacit de vouloir mais dont cette dernire fait tout de mme partie) notent que : ce
que lon qualifie dol gnral nest en effet pas autre chose que labsence derreur de fait, de dmence ou de
contrainte [] de sorte que la rfrence au dol gnral naurait dintrt pratique quen tant que moyen de
dfense , R. MERLE & A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n
580 in fine. Pour une dmonstration plus approfondie de linutilit du dol gnral, A.-C. DANA, op. cit., n 456
et s. Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982.
3
V. infra n 120.
4
A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 201.



109

B Le dfaut de volont : obstacle la caractrisation de llment moral de
linfraction

155 - Nous venons de voir que la volont pouvait tre analyse comme un pralable
indispensable la faute, donc linfraction. Or, limage de lintelligence, la volont est
apprhende par le droit pnal de manire ngative, lorsque cette dernire fait dfaut. Ltude
de certains arrts ayant admis que la force majeure justifiait lirresponsabilit pnale dun
individu permet alors de considrer que labsence de volont qui dcoule de la force majeure
est une hypothse dincapacit dlictuelle faisant obstacle la caractrisation dune infraction.

156 - Analyser la force majeure comme une hypothse dincapacit dlictuelle est donc non
seulement possible (1), mais cela semble galement justifi (2).

1 Lincapacit dlictuelle fonde sur la force majeure

157 - Bien que les juges voquent indistinctement labsence dinfraction
1
ou
lirresponsabilit du fait dune contrainte
2
, on peut considrer que certaines dcisions
sexpliquent par le dfaut de volont de celui qui est lauteur matriel de linfraction.
Selon la jurisprudence, ne peut tre considr comme auteur dune infraction de pturage ou
de divagation danimal, le propritaire de bestiaux qui ont t pouvants et disperss par des
loups
3
ou dont lgarement sexplique par le vol
4
ou le bris de la clture de leur enclos
5
. De la
mme faon, lautomobiliste
6
qui a provoqu un accident aprs avoir perdu la matrise de son

1
Crim. 12 mars 1959, Bull. Crim. n 176 : en de telles circonstances de fait, aucune faute ne peut tre
reproche Lebeault qui na pas commis dimprudence ni dinfraction au Code de la route .
2
Crim. 23 janv 1997, Bull. Crim. n 32
3
Crim. 1
er
avr. 1808, cit par E. GARON, Code pnal annot, T.1, Sirey, 1901-1906, art. 64, n 96.
4
Crim. 12 oct. 1850 : S. 1853, 1, 464. Si cette dcision permet la victime dun vol de sexonrer de sa
responsabilit pnale, il ne faut toutefois pas que par sa ngligence, la victime en ait facilit la perptration :
Crim. 13 juill. 1951 : Bull. Crim. n 213.
5
CA Papeete, 21 sept. 2000, JurisData n 2000-136011.
6
CA Douai 24 oct. 2000 : JCP G. 2002, II, 10012, note J.-Y. MARECHAL ; Crim. 15 nov. 2005 : Dr. Pnal
2006, comm.. n 32, note A. VERON.



110

vhicule du fait dune plaque de verglas
1
ou dun malaise imprvisible
2
ne peut tre reconnu
responsable pnalement, faute de pouvoir analyser son comportement comme un
comportement volontaire. Enfin, lendormissement dun voyageur qui ntait pas descendu
sa gare de destination et qui lon reprochait par consquent davoir voyag sans billet de
transport valide a ainsi permis de lexonrer de sa responsabilit pnale
3
.

158 - Ces quelques exemples dmontrent que la force majeure, souvent qualifie en droit
pnal de contrainte physique
4
peut priver lagent de sa facult de vouloir et peut donc tre
analyse comme une hypothse dincapacit dlictuelle empchant de caractriser
linfraction. En effet, dans toutes ces situations, lagent na t que le jouet, linstrument
passif dune force laquelle il na pu rsister
5
. En supprimant sa libert physique, la force
majeure donne lhomme contraint le rle dinstrument, et lui enlve celui dagent du
dlit : non agit sed agitur
6
. Dnus de toute volont, ces actes ne peuvent recevoir une
quelconque qualification pnale et apparaissent donc comme de simples faits
7
, insusceptibles
de fonder une poursuite pnale ou civile.

159 - Une analyse plus approfondie de ces arrts nous permet alors de remarquer quil sagit
gnralement dinfractions de faible gravit, souvent de nature contraventionnelle, mais
surtout quil ne sagit que dhypothses de contrainte physique, quelle soit externe (fait de
lhomme, dun animal ou de la nature) ou, mme si cest plus rare, interne (dans le cas du
malaise ou de lendormissement). Comment expliquer que seule la contrainte physique puisse
tre analyse comme une cause dincapacit dlictuelle ? Cela peut se comprendre dans la

1
Crim. 11 avr. 1970 : Bull. Crim. n 117, RSC 1971, 927, obs. A. LEGAL ; Crim. 18 dc. 1978, Bull. Crim. n
357, RSC 1979, p. 558, obs. G. LEVASSEUR. L encore, le prvenu devra prouver que le dfaut de matrise
tait irrsistible et imprvisible (vitesse modre, prudence, prsence de verglas non habituelle) car dans le cas
contraire, une faute de ngligence pourrait lui tre oppose, lempchant ainsi de bnficier de toute exonration.
2
Crim. 15 nov. 2005 : Dr. Pn. 2006, comm. n 32, note A. VERON.
3
Crim. 3 mars 1865 : D. 1866, 5
eme
partie, n 394 ; Crim. 24 avr. 1937 : DH 1937, p. 429 ; Crim. 19 oct. 1922 :
DP 1922, 1, p. 233.
4
Qui se dfinit comme la force qui abolit la libert de mouvement , par opposition la contrainte morale qui
supprime la libert de dcision , Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand
Colin, 7
e
d., 2004, n 365.
5
A limage de cette clbre dcision relaxant un cycliste ayant mortellement bless un gendarme car il tait
bloqu dans un peloton : Crim. 5 janv. 1957 : Bull. Crim. n 17 ; RSC 1958, p. 95, obs. A. LEGAL.
6
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, t. I, Sirey, 3
e
d., 1913, n 346, p. 685.
7
A limage dj voque de la tuile tombe du toit qui blesse un passant, v. supra n 62.



111

mesure o le dfaut de volont est plus simple concevoir lorsque le prvenu est priv de sa
libert de mouvement, autrement dit, [il] devient en quelque sorte un jouet entre les mains
de "forces" [] qui le dpassent et quil ne peut maitriser
1
. Ainsi pour reprendre lun des
exemples prcits, lautomobiliste qui, glissant sur une plaque de verglas, blesse un piton,
peut tre considr comme priv de toute volont, ou plus prcisment de toute volont
agissante. Ce dfaut de volont semble plus complexe caractriser en cas de contrainte
morale. Sil parat concevable quune plaque de verglas ou quune maladie soit mme de
priver un individu de sa facult de vouloir, il semble plus difficile de concevoir que des
menaces ou des pressions, caractristiques de la contrainte morale, puissent enlever un
individu toute facult de vouloir
2
. Comme lcrit un auteur, lacte accompli sous lempire
dune pression psychique nest jamais un acte fatal et la volont nest pas totalement
abolie
3
. Cest donc, semble-t-il, moins la nature que lintensit de leffet de la contrainte qui
explique que seule la contrainte physique ait pu tre considre comme privant un individu de
la facult de vouloir.

160 - Cest pourquoi nous pensons que seule la contrainte physique doit tre rattache au
concept de capacit dlictuelle et peut tre considre comme une vritable incapacit
dlictuelle empchant la caractrisation mme de linfraction. La contrainte morale qui
domine la volont sans toutefois lclipser totalement doit, au contraire, tre analyse comme
une cause de non-imputabilit qui empche limputation dune infraction parfaitement
constitue
4
. Il semble dailleurs plus pertinent de qualifier ces hypothses dincapacit
dlictuelle de cas de force majeure plutt que dvoquer la contrainte. On pourrait alors
distinguer la force majeure hypothse dincapacit dlictuelle qui agirait sur llment moral
de linfraction , de la contrainte cause de non-imputabilit qui empcherait limputation de

1
F. DESPORTES & F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 662.
2
On peut galement justifier cette solution en observant que la jurisprudence est gnralement plus rticente
admettre la contrainte morale que la contrainte physique, F. DESPORTES & F. LE GUNEHEC, op. cit., n 668.
3
J.-M. AUSSEL, La contrainte et la ncessit en droit pnal, in Quelques aspects de lautonomie du droit pnal,
dir. STEPHANI G., Dalloz, 1956, n 30, p. 268. Pour une opinion similaire, F. DESPORTES & F. LE
GUNEHEC, op. cit., loc. cit. : la contrainte morale porte [] par nature, une atteinte moins profonde au libre
arbitre de la personne, qui pourrait tenter de rsister .
4
V. infra n 320.



112

linfraction
1
. Cette dichotomie semble plus satisfaisante que la distinction entre la contrainte
physique et la contrainte morale puisque dune part, labsence dimputabilit prvue larticle
122-2 du Code pnal vise aussi bien la contrainte morale que la contrainte physique et dautre
part, puisque la contrainte physique ne prive pas, ipso facto, le contraint de sa facult de
vouloir
2
.

161 - Cette analyse nouvelle de la force majeure comme une hypothse dincapacit
dlictuelle semble dailleurs confirme par le droit positif.

2 La justification de lassimilation de la force majeure lincapacit dlictuelle

162 - Le rattachement de la force majeure la capacit dlictuelle, donc llment moral
de linfraction apparat en effet travers limportance accorde labsence de faute dans
ladmission de la force majeure (a). En outre, il semble possible dinterprter larticle 121-3,
alina 5 de Code pnal comme la conscration du rattachement de la force majeure
llment moral de la faute (b).

a) Limportance accorde labsence de faute dans ladmission de la force majeure

163 - Dans un arrt du 15 novembre 2006
3
, la Cour de cassation a refus dadmettre
lirresponsabilit pnale dune femme enceinte de huit mois qui, prise d'un malaise, avait
effectu un arrt ou un stationnement gnant sur un emplacement rserv aux vhicules des
grands invalides. Aussi svre soit-elle, cette solution est assez classique au regard de la
rigueur avec laquelle la jurisprudence apprcie la force majeure. Elle suppose en effet une
impossibilit absolue de se conformer la loi, impossibilit que les tribunaux apprcient en
exigeant que la force lorigine de la contrainte prsente les caractres dirrsistibilit et

1
Contra, H. BAUDRY, La force majeure en droit pnal, th. Lyon, 1938, p. 64, cet auteur affirmant que la
contrainte physique, cest la force majeure ; v. galement en ce sens, F. ROUSSEAU, Limputation dans la
responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 59 et s., spc. n 67.
2
V. supra n CCCC.
3
Crim. 15 nov. 2006, pourvoi n 06-80.087 : JCP 2007, II, 10062, note MARECHAL ; D. 2007, p. 2632, pan.
(novembre 2006-septembre 2007) G. ROUJOU DE BOUBEE. V. dj : Crim. 28 dc. 1900 : DP 1901, 1, 81,
note LE POITEVIN ; Crim. 8 fvr. 1936 : DP 1936, 1, 44, note H. DONNEDIEU DE VABRES.



113

dimprvisibilit. Or, lorsque lon tudie les rares dcisions dans lesquelles la force majeure a
t retenue, on saperoit qu travers lextrme svrit dont font preuve les juges pour
apprcier ces critres dirrsistibilit et dimprvisibilit, ils cherchent, en ralit,
caractriser labsence de faute de celui-ci.

164 - Ainsi, dans un autre arrt
1
, la Cour de cassation a admis le bnfice de la force
majeure au profit dun conducteur qui avait perdu connaissance au volant de sa voiture et
avait mortellement bless quatre personnes. On peut interprter la rfrence un malaise
survenu brutalement et de manire inexplicable au regard de ltat de sant du
conducteur , comme laffirmation par la Cour de cassation de labsence de faute du
conducteur
2
. Un arrt de la Cour dappel de Douai concernant des faits similaires est encore
plus explicite puisquil retient la force majeure au motif que le conducteur navait en
ralit jamais commis de faute dans la conduite de son vhicule, sa conscience et sa vigilance
de conducteur ayant seulement t abolies raison de la survenance dun malaise brutal
quil navait pu prvoir
3
. Cette formulation dnue de toute ambigut montre bien qu
travers la force majeure, cest labsence de faute qui fonde en ralit lirresponsabilit du
conducteur. Cela explique dailleurs pourquoi, dans une espce assez similaire, la force
majeure a en revanche t refuse au motif que le prvenu g de 68 ans, souffrant d'une
grave insuffisance cardiaque, [...] avait dclar n'avoir dormi que trois heures et avait
indiqu que sa maladie cardiaque tait la cause de son malaise
4
. Bien que laccident ait t
provoqu, comme dans laffaire prcdente, suite au malaise cardiaque du conducteur dune
automobile, limprudence de ce dernier consistant continuer rouler malgr sa fatigue et son
tat justifie que la Cour de cassation lui refuse le bnfice de la force majeure.

165 - Cet arrt illustre ainsi le fait qu travers lexigence dimprvisibilit de la force
majeure, les juges cherchent en ralit valuer le comportement de lagent et sassurer que
celui-ci na pas commis de faute. En effet, si larticle 122-2 du Code pnal ne vise que

1
Crim. 15 nov. 2005 : Dr. Pn. 2006, comm. n 32, note A. VERON.
2
V. ainsi lopinion dE. DREYER dans son commentaire de larrt du 15 nov. 2005, D. 2006, p. 1582.
3
CA Douai, 24 octobre 2000 : JCP 2002, II, 10012, note J.-Y. MARECHAL.
4
Crim. 11 mai 2004 : Bull. Crim., n 115 ; AJ Pnal 2004, p. 285, obs. J. LEBLOIS-HAPPE ; RSC 2004, p. 878,
obs. Y. MAYAUD.



114

lirrsistibilit de la contrainte, la jurisprudence exige traditionnellement que celle-ci soit
galement imprvisible, cest--dire que lindividu qui allgue la force majeure ne se soit pas
lui-mme mis dans limpossibilit dagir autrement quen commettant une infraction. Cette
condition dimprvisibilit traditionnellement exige depuis le clbre arrt Trmintin de
1921
1
qui ne figure pas dans la loi a longtemps divis la doctrine
2
. Selon la Cour, le marin, en
senivrant, sest lui-mme plac dans limpossibilit de pouvoir regagner son navire,
conduisant les juges analyser son comportement comme une faute antrieure, tant
lvnement son caractre imprvisible
3
. Bien que cette condition dimprvisibilit continue
dtre exige par la jurisprudence
4
, la majorit de la doctrine la critique puisquelle nest pas
prvue par larticle 122-2 du Code pnal
5
. Certains auteurs reprochent ainsi la Cour de
cassation de confondre la question de la culpabilit et celle de son imputabilit
6
. Si la position
de la jurisprudence sur cette question nest pas totalement satisfaisante, elle ne nous semble
pourtant pas dnue de tout fondement
7
. La critique formule plus haut, savoir que le rejet
de la force majeure en cas de faute antrieure aboutit confondre la question de la
caractrisation de la faute et celle de son imputation perd sa raison dtre si lon rattache la

1
Arrt dans lequel la Cour de cassation a rejet la contrainte constitue par limpossibilit physique pour un
marin poursuivi pour dsertion de regagner son bateau du fait de son interpellation pour ivresse : Crim. 21 janv.
1921 : Bull. Crim. n 52 ; S. 1922, I, p. 185, note J. A. ROUX ; M. PUECH, Les grands arrts de la
jurisprudence criminelle, Cujas, n 105 p. 185 ; solution confirme depuis par un arrt plus rcent : Crim. 6 mai
1970 : Bull. Crim. n 154.
2
V. ainsi les rfrences donnes par M.-L. RASSAT, J.-Cl. Pnal, v
is
Troubles psychiques ou neuropsychique
et contrainte , n 96. Pour une synthse sur cette question : J. LEAUTE, Le rle de la faute antrieure dans le
fondement de la responsabilit pnale, D. 1981, chron. p. 295 et A. VITU, RSC 1986, p. 89.
3
En admettant que la dtention de Trmintin au poste de police l'ait mis dans l'impossibilit absolue de se
rendre son bord, cette dtention, occasionne par la faute qu'il avait commise en se mettant en tat d'ivresse,
n'a pas constitu un vnement qu'il n'ait pu viter , arrt prcit.
4
V. ainsi larrt du 6 mai 1970, Bull. Crim. n 154 prcit.
5
V. ainsi lopinion de M. J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 311 : Larticle 122-2 []
souligne le silence de la loi sur la condition dimprvisibilit quil faudrait interprter comme une condamnation
implicite de la jurisprudence . Les travaux parlementaires montrent pourtant la volont du lgislateur de
reconduire le droit positif en la matire : v. ainsi le rapport de M. Ph. MARCHAND, JOAN, Doc. Parlem., 1989,
n 896, p. 139.
6
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7e d., 2004, n 366. Ces
auteurs ajoutent que cette prise en compte par la jurisprudence de la faute antrieure contreviendrait au principe
selon lequel les lments de linfraction doivent tre apprcis au moment de linfraction, Ph. CONTE et P.
MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., loc. cit.
7
ARISTOTE considrait ainsi quen menant une existence relche les hommes sont personnellement
responsables dtre devenus eux-mmes relchs, ou dtre devenus injustes ou intemprants, dans le premier
cas en agissant avec perfidie et dans le second en passant leur vie boire ou commettre des excs
analogues , ARISTOTE, Ethique Nicomaque (trad. J. TRICOT), Vrin, 1997, Livre III, Chap. 7, p. 142.



115

force majeure la capacit dlictuelle, donc llment moral de linfraction
1
. Il ne semble
ds lors pas absurde de tenir compte de ltat desprit de lagent lorsque lon sinterroge sur sa
capacit dlictuelle puisque cette dernire constitue, on la vu, llment pralable de
llment moral de linfraction.

166 - Si la prise en considration de la faute antrieure initie par larrt Trmintin semble
donc envisageable, la solution que cet arrt consacre apparat en revanche beaucoup plus
contestable. En effet, en confirmant la condamnation du marin pour dsertion, la Cour
assimile une simple imprudence lintention ncessaire pour caractriser llment moral de
cette infraction. Ainsi, limprudence du marin qui sest enivr quelques heures avant le dpart
de son bateau suffit, selon la Cour, caractriser sa volont de dserter. Or, si lon saccorde
pour refuser le bnfice de lincapacit dlictuelle lagent qui sest lui-mme plac dans une
situation lobligeant commettre une infraction, il reste toutefois caractriser chez lui
llment moral du dlit, en lespce, la volont de dserter. Aussi, bien que la Cour ait la
possibilit de refuser le bnfice de lincapacit dlictuelle un individu ayant commis une
faute antrieure, elle ne peut ipso facto en dduire llment moral indispensable la
caractrisation dune infraction, ici une intention. Il en serait autrement si linfraction en cause
avait t une infraction non intentionnelle, la faute antrieure pouvant parfois permettre de
caractriser le dfaut de prvision ncessaire limprudence. Cest par exemple le cas de
larrt du 11 mai 2004 voqu prcdemment
2
. Limprudence du conducteur qui poursuit sa
route malgr sa fatigue et son tat de sant permet dans ce cas la fois de rejeter son
incapacit dlictuelle mais galement de caractriser llment moral de linfraction de
blessures involontaires.

167 - La jurisprudence consacre donc limportance du rle que joue la faute en matire de
force majeure. Le fait que de nombreux arrts se rfrent la faute ou labsence de faute de
la personne poursuivie pour admettre ou exclure la force majeure, dmontre son caractre

1
Il est noter que la critique reste toutefois pertinente en matire de contrainte morale qui devrait, si elle
constitue une cause de non-imputabilit, pouvoir tre apprcie indpendamment du comportement de lauteur.
Pour une analyse approfondie de cette question, v. infra 318.
2
Crim. 11 mai 2004 : Bull. Crim. n 115 ; AJ Pnal 2004, p. 285, obs. J. LEBLOIS-HAPPE ; RSC 2004, p. 878,
obs. Y. MAYAUD., supra n 146



116

subjectif. En effet, sous couvert dexaminer lirrsistibilit et surtout limprvisibilit de la
contrainte, la jurisprudence cherche en ralit soit caractriser labsence de faute de lagent,
soit justifier le refus dexonrer celui qui, par sa faute, sest mis dans limpossibilit de
respecter la loi. Loin dtre contraire la nature mme de la force majeure, cette prise en
compte de ltat desprit de lagent justifie que lon puisse analyser la force majeure comme
une cause dincapacit dlictuelle de nature priver un individu de la facult de vouloir
indispensable linfraction. Ce rattachement de la force majeure llment moral de
linfraction apparat dailleurs assez nettement la lecture de larticle 121-3 du Code pnal

b) La conscration du rattachement de la force majeure llment moral de la faute par
larticle 121-3 du Code pnal

168 - Linfluence de la force majeure sur llment moral de linfraction apparat galement
travers la rdaction de larticle 121-3 du Code pnal et plus spcialement son alina 5
1
. Si
cet article est le seul voquer expressment la force majeure
2
, il est galement celui qui
prsente, dans ses alinas 1 4, les diffrentes modalits de la faute pnale. Il y est ainsi
prcis que si tout crime ou dlit ncessite en principe une faute intentionnelle, la loi peut,
exceptionnellement, prvoir certains dlits ou certaines contraventions constitues par une
imprudence simple ou une imprudence caractrise. Lalina 5 complte ce dispositif en
prcisant quil ny a point de contravention en cas de force majeure .


1
Art. 121-3, al. 1, 2, 3 et 4 du Code pnal : Il n'y a point de crime ou de dlit sans intention de le commettre.
Toutefois, lorsque la loi le prvoit, il y a dlit en cas de mise en danger dlibre de la personne d'autrui.
Il y a galement dlit, lorsque la loi le prvoit, en cas de faute d'imprudence, de ngligence ou de manquement
une obligation de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement, s'il est tabli que l'auteur des faits n'a
pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas chant, de la nature de ses missions ou de ses
fonctions, de ses comptences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.
Dans le cas prvu par l'alina qui prcde, les personnes physiques qui n'ont pas caus directement le dommage,
mais qui ont cr ou contribu crer la situation qui a permis la ralisation du dommage ou qui n'ont pas pris
les mesures permettant de l'viter, sont responsables pnalement s'il est tabli qu'elles ont, soit viol de faon
manifestement dlibre une obligation particulire de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement,
soit commis une faute caractrise et qui exposait autrui un risque d'une particulire gravit qu'elles ne
pouvaient ignorer.
Il ny a point de contravention en cas de force majeure .
2
Si lon considre toutefois que larticle 122-2 du Code pnal se rfre la contrainte en tant que cause de non-
imputabilit.



117

169 - Si ce dernier alina est classiquement interprt comme consacrant la volont
lgislative de clarifier la situation des contraventions et plus prcisment de leur lment
moral
1
, on peut toutefois interprter cet article autrement. Eu gard sa place et la
formulation choisie par le lgislateur, il apparat comme le corollaire des alinas prcdents
en prcisant que la force majeure fait disparatre la faute des contraventions. En ce sens, il
faudrait alors repousser largument de certains auteurs pour qui lalina 5 de larticle 121-3 du
Code pnal ne serait qu une application de la rgle plus gnrale contenue larticle 122-
2
2
. Il semble au contraire quen visant expressment la force majeure larticle 121-3,
alina 5 du Code pnal, le lgislateur ait consacr le rattachement de la force majeure
labsence de faute.

170 - Larticle 121-3 du Code pnal peut alors se comprendre comme dictant un principe
pas de crime ou de dlit sans intention de le commettre (alina 1
er
) , une exception
des dlits et des contraventions non intentionnels peuvent exceptionnellement tre prvus
par le lgislateur (alinas 2, 3 et 4) et une prcision concernant les contraventions en
matire contraventionnelle, la force majeure fait disparatre la faute, donc linfraction
(alina 5). On voit alors que les moyens dexonration dont dispose lauteur dune infraction
varient selon llment moral de celle-ci. Lauteur dun crime ou dun dlit pourra, en
principe, sexonrer en prouvant son absence dintention ou, en matire de faute non
intentionnelle, son absence de faute dimprudence
3
. Mais il pourra galement chapper sa
responsabilit pnale, et ce quelle que soit linfraction commise
4
, en prouvant la force
majeure, puisque celle-ci quivaut dmontrer son absence de volont. Cette interprtation
originale de larticle 121-3 du Code pnal conduirait ainsi non seulement expliquer que la

1
Avant lentre en vigueur du nouveau Code pnal, llment moral des contraventions tait une question
controverse. Si certains auteurs analysaient llment moral des contraventions comme une prsomption de
faute, la violation matrielle de la loi permettant de prsumer la faute, dautres plaidaient, au contraire, pour une
absence de rle de la faute dans les contraventions qui ntaient, selon eux, constitues que par un simple
comportement matriel.
2
Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 452.
3
Lalina 3 de larticle 121-3 du Code pnal permet ainsi lauteur de justifier son absence de faute non
intentionnelle en prouvant quil a accompli les diligences normales compte tenu, le cas chant, de la nature de
ses missions ou de ses fonctions, de ses comptences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait .
4
La doctrine est en effet unanime pour considrer que la force majeure ne se limite pas, en dpit de la
formulation maladroite de lalina 5, la seule matire contraventionnelle : v. par ex. Y. MAYAUD, op. cit., loc.
cit.



118

force majeure ne se limite pas, en dpit de la formulation de lalina 5, la seule matire
contraventionnelle, mais surtout confirmer que la volont est un lment pralable
indispensable toute faute, et que par consquent son absence empche de caractriser
linfraction.

171 - Labsence de volont dcoulant de la force majeure tablit donc en pratique labsence
de faute dun individu, ce qui permettra de lexonrer tant de sa responsabilit pnale que de
sa responsabilit civile. Leffet de labsence totale de volont est donc trs fort puisque le
dfaut de volont empche, au mme titre que labsence dintelligence, de pouvoir
caractriser llment moral indispensable toute infraction.

172 - Intelligence et volont caractrisent donc, comme le soulignait dj larrt Laboube
1
,
les deux facults intellectuelles indispensables la caractrisation dune infraction. Cette
conscience psychologique indispensable linfraction apparat ainsi comme le pralable
ncessaire de toute faute, que lon raisonne en matire civile ou en matire pnale. Aussi
fondamental soit-il, ce contenu intellectuel de la capacit dlictuelle semble a priori
difficilement conciliable avec ces responsables particuliers que sont les personnes morales
dont le caractre abstrait saccorde mal avec cette capacit de comprendre et de vouloir que
reprsente laptitude linfraction.


1
Crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A . VARINARD, Les
grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.



119

Section 2 :
La capacit dlictuelle des personnes morales

173 - Une des principales nouveauts du Code pnal de 1994 a t de consacrer, larticle
121-2 du Code pnal, la responsabilit pnale des personnes morales
1
. Au-del des
controverses doctrinales opposant fiction et ralit de celles-ci, cette innovation, en
reconnaissant un nouveau type de responsable, a permis aux auteurs de sinterroger sur la
possibilit dadmettre la responsabilit pnale des personnes morales et spcialement sur leur
aptitude commettre une infraction
2
, cest--dire sur leur capacit dlictuelle. Si ce concept
permet ainsi de prsenter sous un jour nouveau la difficult dadmettre la responsabilit
pnale des personnes morales
3
, son application aux personnes morales suscite nanmoins de
srieuses interrogations.

1
Pour ne citer que quelques ouvrages au sein de la considrable bibliographie existant sur ce sujet :
Sur la responsabilit pnale des personnes morales avant le Code pnal de 1994 : A. MESTRE, Les personnes
morales et le problme de leur responsabilit pnale, th. Paris, 1899 ; P. FAIVRE, La responsabilit pnale des
personnes morales, RSC 1958, p. 547 ; L. FRANOIS, Implications du delinquere sed non puniri potest, in
Mlanges offerts Robert LEGROS, d. de lUniversit de Bruxelles, 1985, p. 194.
Sur la responsabilit pnale des personnes morales instaure par le Code pnal : F. FRANCHI, quoi peut bien
servir la responsabilit pnales des personnes morales?, RSC, 1996, p. 277 ; M.-E. CARTIER, La responsabilit
des personnes morales, in Le Nouveau Code pnal, enjeux et perspectives, Dalloz, coll. Thmes et
commentaires , 1994, p. 37 et s. ; F. DESPORTES, Le nouveau rgime de la responsabilit pnales des
personnes morales, JCP (E), 1993, I, p. 219 ; B. MERCADAL, La responsabilit pnale des personnes morales
et celle des personnes physiques auteurs ou complices des mmes faits, RJDA 1994 p. 375 ; L. VICHNIEVSKY,
Bilan sommaire de la mise en uvre de la rpression lencontre des personnes morales, RSC 1996, p. 288 ; C.
DUCOULOUX-FAVARD, Quatre annes de sanctions pnales lencontre des personnes morales, D. 1998,
chron. p. 395 ; A. MARON et J.-H. ROBERT, Cent personnes morales pnalement responsables, Dr. Pn.1998,
chron. p. 22 ; W. CASSIERS, La responsabilit pnale des personnes morales : une solution trompe lil ?,
RDPC juill.-aot 1999, p. 823 ; D. OHL, Recherche sur un ddoublement de la personnalit en droit pnal, in
tudes offertes B. MERCADAL, F. Lefebvre, 2002, p. 373 ; O. SAUTEL, La mise en uvre de la
responsabilit pnale des personnes morales : entre litanie et liturgie, D.2002, p. 1147 ; J.-C. SAINT-PAU, La
responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Ouvrage collectif,
Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 71 et s. ; Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard
de la philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction
de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 109 ; G. ROUJOU DE BOUBE, La
responsabilit pnale des personnes morales, Essai dun bilan, in Une certaine ide du droit, Mlanges offerts
Andr DECOCQ, Litec, 2004, p. 535.
2
Selon un auteur, la responsabilit pnale des personnes morales a ractiv la question de lexistence dune
volont propre de la personne morale, J.-C. PLANQUE, La dtermination de la personne morale pnalement
responsable, LHarmattan, 2003, n 397.
3
MM. MERLE et VITU prsentant les arguments en faveur de lirresponsabilit pnale des personnes morales
voquent, de manire tonnante, leur absence de capacit pnale , comme si les termes capacit pnale et
responsabilit pnale taient synonymes, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997,
n 637, p. 805, note de bas de page n 1.



120


174 - En effet, malgr le choix de consacrer la responsabilit pnale des personnes morales,
le lgislateur na, semble-t-il, pas pris le soin dapprofondir la question pourtant fondamentale
de leur capacit dlictuelle. vacuant donc cette question aux implications aussi bien
juridiques que philosophiques
1
, le lgislateur a en effet pos le principe de la responsabilit
des personnes morales sans sinterroger sur lexistence dune quelconque capacit dlictuelle
de celles-ci, inversant de ce fait lordre logique du raisonnement. Malgr un regrettable
silence de la doctrine, on trouve tout de mme quelques dveloppements relatifs cette
question. A ce sujet, la plupart des auteurs voquent deux maximes latines qui traduisent
limpossibilit classique pour une personne juridique autre que la personne physique, soit de
commettre une infraction societas delinquere non potest
2
, soit dtre sanctionne
pour cette infraction societas delinquere sed non puniri potest . Ces formules illustrent
bien les deux incapacits touchant traditionnellement la personne morale : lincapacit
dlictuelle commettre une infraction
3
et lincapacit tre sanctionne pour cette infraction
ou incapacit pnale la sanction
4
.


1
Lexistence ou non dune vritable capacit dlictuelle des personnes morales dpasse le cadre strictement
juridique. En effet, cette question renvoie au fondement et la porte quon assigne la responsabilit des
personnes morales. Si la capacit dlictuelle joue un rle dans la responsabilit des personnes morales, elle
contribuera lui donner un contenu axiologique, limage de la responsabilit classique des personnes
physiques. Au contraire, si la capacit dlictuelle est inutile, on pourra en dduire le caractre uniquement
fonctionnel, utilitariste de la responsabilit pnale des personnes morales.
2
Le Pape Innocent IV affirmait dailleurs ds le XIII
e
sicle, que, ds lors quun groupement ne pouvait agir
seul, il ne pouvait a fortiori commettre une infraction : Universitas per se agere non potest, [] veritas est
quod non agit , cit par J. PRADEL et A. VARINARD Les grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 2
e
d.,
1997, p. 471. Pour une interprtation plus nuance de cette maxime, v. M. LIZEE, De la capacit organique et
des responsabilits dlictuelle et pnale des personnes morales, Revue de droit de McGill, 1995, n 41, p. 135
[URL : http://www.jounal.law.mcgill.ca/arts/411lizee.pdf].
3
A. VARINARD y fait expressment rfrence lorsquil voque le principe de spcialit des personnes morales
et sa consquence en matire pnale, savoir lincapacit de commettre [des infractions] et, plus forte
raison, den tre responsable , J. PRADEL et A. VARINARD Les grands arrts du droit pnal gnral,
Dalloz, 2
e
d., 1997, p. 472. Si cette formule a disparu dans les ditions suivantes, lincapacit dlictuelle des
personnes morales sera tout de mme raffirme : Parce que la culpabilit suppose la volont, la personne
morale prive de la capacit individuelle dagir ne peut donc pas tre responsable pnalement , J. PRADEL et
A. VARINARD, Les grands arrts du droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 2009, p. 454. Pour une illustration en
droit belge : v. J.-J. HAUS, Principes gnraux du droit pnal belge, t. I
er
, 3
e
d., Gand, Hoste, 1879, n 266, cit
par L. FRANOIS, Implications du delinquere sed non puniri potest, in Mlanges offerts Robert LEGROS, d.
de lUniversit de Bruxelles, p. 194 : Puisque le dlit suppose un tre dou de volont, il sensuit quil ne peut
se commettre que par des personnes physiques individuelles .
4
Cette dernire sera voque dans la seconde partie dans la mesure o elle ne renvoie plus lengagement de la
responsabilit pnale mais sa sanction.



121

175 - Lorsque lon cherche alors expliquer les raisons qui fondent lincapacit dlictuelle
de la personne morale, on est trs vite conduit considrer quelle se justifie par la spcificit
du contenu de la capacit dlictuelle. En effet, en tant quaptitude linfraction et plus
prcisment llment moral de linfraction, la capacit dlictuelle possde un contenu
intellectuel et thique difficilement conciliable avec labsence de psychisme des personnes
morales. Si lon convient facilement en effet quune personne morale possde la capacit
juridique pour conclure un contrat, il reste toutefois assez difficile de leur reconnatre une
vritable capacit dlictuelle, autrement dit une capacit de comprendre et de vouloir,
analogue celle des personnes physiques.

176 - Sil rsulte de ce qui prcde que le concept de capacit pnale est difficilement
transposable aux personnes morales, ladmission de leur responsabilit pnale dmontre que
leur incapacit dlictuelle classique nest plus absolue. Bien quexistent certains obstacles
empchant de reconnatre la personne morale une capacit dlictuelle identique celle des
personnes faites de chair et de sang, on peut interprter certaines volutions du droit positif en
la matire comme un assouplissement de ladage selon lequel societas delinquere non
potest .

177 - Nous prsenterons donc les obstacles classiques la reconnaissance dune vritable
capacit dlictuelle des personnes morales (1), avant de voir lvolution rcente du droit
pnal vers ladmission dune certaine capacit dlictuelle des personnes morales (2).

1- Les obstacles la reconnaissance dune vritable capacit dlictuelle des
personnes morales

178 - On peut remarquer au ct dun auteur que lternel dbat relatif la ralit ou la
fiction des personnes morales ainsi que les discussions sur le bien-fond dune responsabilit
pnale des personnes morales ont en ralit clips les interrogations souleves par la cration
de ce nouveau type de responsable et notamment la question fondamentale de lexistence chez



122

les personnes morales dune vritable aptitude commettre une infraction
1
. Lorsque lon
tudie le systme mis en place par larticle 121-2 du Code pnal, il apparat pourtant difficile
de conclure lexistence dune vritable capacit dlictuelle des personnes morales au sens o
nous lavons dfini. En effet, tant les conditions limite de cette responsabilit (A) que
labsence dune relle facult de comprendre et de vouloir des personnes morales (B) plaident
pour labsence dune vritable capacit dlictuelle de celles-ci.

A Les obstacles tenant au caractre limit de la responsabilit pnale des
personnes morales

179 - Lors de sa cration, larticle 121-2 du Code pnal tait ainsi rdig : Les personnes
morales, l'exclusion de l'Etat, sont responsables pnalement, selon les distinctions des
articles 121-4 121-7, et dans les cas prvus par la loi ou le rglement, des infractions
commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants . Le lgislateur franais
avait donc choisi dencadrer strictement la responsabilit pnale des personnes morales en
posant plusieurs conditions limitant son domaine. La responsabilit pnale des personnes
morales a ainsi t conue, au moins lorigine, comme une responsabilit limite certaines
infractions (1). En outre, il est indispensable pour engager la responsabilit pnale des
personnes morales de caractriser une infraction commise pour le compte de celle-ci par un de
ses organes ou reprsentants (2).

1 Une responsabilit limite dans son domaine dapplication

180 - Initialement, le lgislateur avait choisi de restreindre le domaine de la responsabilit
pnale des personnes morales. Cette limite tait double puisquil sagissait en premier lieu
dexclure la responsabilit de certaines personnes morales, puis de la circonscrire certaines
infractions.

1
Pour une opinion similaire, v. Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard de la
philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction de J.-
H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 109 : Il est frappant dobserver que si lon a
beaucoup discut les conditions de limputation dune infraction une personne morale, parfois pour les
contester, les rserves sont fort rares, en revanche, sur le principe mme de cette responsabilit .



123


181 - En effet, le lgislateur exclut expressment larticle 121-2 du Code pnal, l'Etat, qui
est donc irresponsable pnalement, mais aussi les collectivits territoriales et leurs
groupements, sauf lorsque linfraction est commise loccasion dactivits susceptibles de
faire lobjet de conventions de dlgation de service public
1

2
. Le lgislateur reconnat ainsi
ltat une incapacit dlictuelle totale et aux collectivits territoriales, une incapacit
dlictuelle relative puisquelle est limite aux prrogatives de service public non dlgables
3
.
Cette exclusion se justifie par le fait que ltat
4
est titulaire du monopole du droit de punir et
ce titre, il parat difficile de concevoir quil puisse se sanctionner lui-mme. De plus, la
soumission de ltat au juge pnal apparatrait comme une exception au principe de
sparation des pouvoirs, puisque le juge judiciaire pourrait ainsi sanctionner lexcutif
5
.
Lexclusion de la responsabilit pnale de ltat apparat donc justifie. Il ne sagit toutefois
pas de la seule limitation prvue par larticle 121-2.

182 - Loin de consacrer une responsabilit pnale pleine et entire, la rdaction initiale de
larticle 121-2 du Code pnal ne la prvoyait, lorigine, que dans les cas prvus par la loi
ou le rglement
6
. Cette limite, qualifie de principe de spcialit, obligeait le lgislateur
prvoir pour chaque infraction la possibilit dengager la responsabilit pnale dune personne
morale. Ce choix aux fondements techniques et politiques discutables
7
ne simposait
pourtant pas puisque, comme le souligne la majorit de la doctrine, le mcanisme mis en place
par larticle 121-2 du Code pnal permet la personne morale de commettre, au moins en

1
Sur les difficults de cette notion de dlgation de service public, v. La dlgation de service public, AJDA
1996, p. 571 et s. ; N. SYMCHOWICZ, La notion de dlgation de service public, AJDA 1998, p. 195 ; La
gestion dlgue du service public, Actes du colloque des 14 et 15 novembre 1996 au Snat, RFDA 1997
(supplment au n 3).
2
Art. 121-2, al. 2 du Code pnal.
3
Ainsi par exemple de la tenue de ltat civil, de lorganisation des lections, du pouvoir de police, etc.
4
Mais galement les collectivits territoriales, lorsquelles agissent au nom et pour le compte de celui-ci.
5
Sur le fondement de lirresponsabilit pnale de ltat, v. notamment E. PICARD, La responsabilit pnale des
personnes morales de droit public : fondements et champ dapplication, Rev. des socits 1993, p. 261.
6
Pour une synthse des infractions qui pouvaient tre commises par une personne morale, v. F. DESPORTES, J-
Cl. Pnal, art. 121-2, n 82 et s., ainsi que son article : Le nouveau rgime de la responsabilit pnale des
personnes morales, JCP (E), 1993, tude n 219, spc. n 11 13. A ce titre, un auteur parle dune liste
impressionnante dinfractions, B. BOULOC, Le domaine de la responsabilit pnale des personnes morales,
in La responsabilit pnale des personnes morales, ouvrage collectif, Dalloz, 1993, p. 291.
7
Selon les termes de J.-C. SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque
pnal dans lentreprise, Ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 71 et s., n 142 et 143.



124

thorie, toute infraction pnale par le biais du substratum que sont ses organes ou ses
reprsentants. Aussi, bien que ce choix de limiter ratione materiae la responsabilit pnale
des personnes morales traduise la volont du lgislateur de rester dans le vraisemblable
1
,
il peut galement tre interprt comme une certaine hostilit du lgislateur envers celle-ci, se
laissant ainsi la possibilit de revoir sa copie aprs un test grandeur nature
2
. Dailleurs,
au-del de la question du bien-fond du principe de spcialit, le choix initial du lgislateur de
ne prvoir la responsabilit pnale des personnes morales que pour quelques infractions
tmoigne du caractre technique de cette responsabilit. En effet, si lon observe les premires
condamnations prononces lencontre dune personne morale
3
, on constate quil sagit
surtout dinfractions de petite et moyenne gravit, que lopinion publique ou mdiatique
rattache spontanment au fonctionnement des entreprises
4
. Parmi les cent premires
condamnations de personnes morales, seules deux infractions taient totalement trangres
la dlinquance en col blanc
5
; la quasi-totalit des dlits imputs une personne morale ayant
un rapport plus ou moins direct avec son activit : travail clandestin, vente sans facture,
homicide ou violences involontaires dcoulant trs souvent daccidents du travail, atteintes
lenvironnement, etc. La responsabilit pnale des personnes morales apparat donc plus
comme un outil adapt la prvention et la rpression de la dlinquance en col blanc que
comme une responsabilit pnale part entire, limage de celle des personnes physiques.


1
Selon les mots du Professeur BOULOC lors du colloque consacr la responsabilit pnale des personnes
morales organis le 7 avril 1993 par lUniversit Panthon-Sorbonne, rapport par M.-E. CARTIER, De la
suppression du principe de spcialit de la responsabilit pnale des personnes morales. Libres Propos, in Les
droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 104.
2
Labandon du principe de spcialit quelques annes aprs confirme dailleurs cette opinion, v. ainsi J.-C.
SAINT-PAU, op. cit., loc. cit. Pour une interprtation diffrente, v. M.-E. CARTIER, op. cit., loc. cit.: En
indiquant quune infraction ne pouvait tre impute une personne juridique que dans les cas prvus par la loi
ou le rglement, le lgislateur souhaitait rassurer lopinion et garantir une rpression adapte ces nouvelles
dlinquantes .
3
Pour un bilan des cent premires condamnations de personnes morales, A. MARON et J.-H. ROBERT, Cent
personnes morales pnalement condamnes, Dr. Pn. 1998, chron. n 22, 24 et 28 ; JCP 1999, I, Etude n 123.
4
J.-H. ROBERT, Le coup daccordon ou le volume de la responsabilit pnale des personnes morales, in Les
droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 979.
5
Il sagissait en lespce de lorganisation dune manifestation violente occasionnant des dommages au domaine
public (Trib. corr. Chambry, 27 sept. 1996) et dabandon de famille ainsi que dorganisation frauduleuse de son
insolvabilit (Trib. corr. Evry, 28 janv. 1997).



125

2 Une responsabilit limite aux infractions commises par les organes ou reprsentants
de la personne morale

183 - Larticle 121-2 du Code pnal limite galement la responsabilit pnale des personnes
morales aux infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants .
Le lgislateur pose ainsi deux exigences essentielles pour engager la responsabilit pnale
dune personne morale : la ncessit de caractriser linfraction chez un organe ou un
reprsentant dune part et lexigence dune infraction commise pour le compte de la personne
morale.

184 - Le lgislateur a en effet choisi de consacrer la thorie dite du substratum propose
par H. DONNEDIEU DE VABRES
1
, dont lintrt majeur est de concilier les principes
classiques du pnal avec le caractre immatriel de la personne morale. En effet, selon cette
thorie, la personne morale, dpourvue dexistence tant matrielle quintellectuelle, doit
sincarner dans une personne physique ce qui permet, lorsque cette dernire commet une
infraction, de limputer la personne morale
2
dont elle nest que lavatar, le reflet
3
. Par
consquent, si le droit positif nexige pas que la personne physique auteur matriel des
faits soit identifie, il faut tout de mme quune personne physique, organe ou reprsentant de
la personne morale ait commis linfraction
4
. Cest cette exigence qui justifie la qualification
par certains auteurs de responsabilit indirecte ou par ricochet
5
, puisque la responsabilit de la

1
H. DONNEDIEU DE VABRES, Les limites de la responsabilit pnale des personnes morales, RIDP 1950, p.
339.
2
Sous rserve que les autres conditions poses par larticle 121-2 soient runies, notamment le fait que
linfraction soit commise pour le compte de la personne morale.
3
Lexpression est de MM. R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 645, pour une critique de ce terme, J.-C. SAINT-
PAU, op. cit., n 126 et la note n 29. La doctrine multiplie dailleurs les formules pour dcrire le mcanisme de
cette responsabilit : responsabilit reflet , indirecte , par ricochet pour F. DESPORTES (v. par
exemple son rapport sous Crim. 2 dc. 1997 : JCP 1998, II, 10 023, p. 331), par incarnation pour J.-H.
ROBERT (Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, n 151), par reprsentation ou par identification pour J.-
C. SAINT-PAU (op. cit., n 126 et 135). Sur les critiques de cette dernire terminologie : Ph. CONTE, op. cit., p.
112.
4
Encore faut-il quil rsulte des faits que linfraction na pu tre commise que par les organes ou
reprsentants de la personne morale : Crim. 20 juin 2006, Bull. Crim. n 188 ; Dr. Pn. 2006, comm. n 128 ;
Crim. 15 janv. 2008 : Dr. Pn. 2008, comm. n 71 ; JCP 2008, II, 10082, note J.-Y. MARECHAL.
5
F. DESPORTES, op. cit., p. 331 et 332.



126

personne morale reste conditionne par la ralisation dune infraction par une personne
physique, organe ou reprsentant de celle-ci
1
.

185 - En consquence, le juge doit caractriser linfraction, spcialement sa composante
intellectuelle, chez une personne physique
2
, incarnation de la personne morale, non chez la
personne morale elle-mme
3
. Le lgislateur na donc pas choisi de consacrer une vritable
responsabilit pnale des personnes morales analogue celle des personnes physiques. En
effet, le droit pnal franais ne reconnat pas la possibilit pour une personne morale
dengager seule, cest--dire sans lintervention dun de ses organes ou reprsentant, sa
responsabilit pnale
4
. Il faut toutefois temprer ce constat en notant que la plupart des pays
qui ont reconnu la responsabilit pnale des personnes morales ont opt pour ce modle de
responsabilit par ricochet ou par reprsentation . Seuls quelques Etats ont admis
certaines hypothses de responsabilit fondes sur une faute propre de la personne. On peut
citer par exemple le droit australien qui reconnat assez largement la responsabilit pnale des
personnes morales
5
, ou bien linfraction de corporate killing en droit anglais ainsi que
certaines infractions graves en droit suisse
6
qui peuvent tre imputes titre direct une
personne morale, indpendamment de la responsabilit des personnes physiques qui la
composent. Il nexiste dailleurs pas en droit franais dinfractions spcifiques la personne
morale, limage de celle de corporate killing. Ainsi, contrairement aux peines

1
Pour une application assez large de cette condition, v. Crim. 23 juin 2009, Bull. Crim., n 126, dans lequel la
Cour de cassation considre des responsables d'animations ou une personne qui occupait un poste
lev comme les reprsentants de la personne morale, permettant donc de lui imputer linfraction de
discrimination.
2
Mme non identifie personnellement, v. infra n 205.
3
V. ainsi la dcision de la Cour de cassation du 2 dcembre 1997, dans laquelle la Cour de cassation censure une
CA qui avait caractris llment moral de linfraction (en lespce lusage de fausses attestations en justice)
chez la personne morale elle-mme, non chez son dirigeant. Cette position a dailleurs t confirme plus tard
dans une dcision du 18 janv. 2000 refusant de sanctionner directement la dlinquance propre de la personne
morale, seule linfraction commise par un organe ou un reprsentant de celle-ci pouvant donc lui tre impute :
Crim. 18 janv. 2000 : Bull. Crim., n 28, Dr. Pn. 2000, comm. n 72, M. VRON ; D. 2000, p. 636, note J.-C.
SAINT-PAU ; JCP 2000, II, 10395.
4
V. infra n 195 et s.
5
Art. 122 du Code pnal australien : A body corporate may be found guilty of any offence, including one
punishable by imprisonment .
6
Art. 102, al. 2 du Code pnal suisse. Parmi les infractions qui peuvent tre commises par la personne morale
seule, on trouve notamment lorganisation criminelle, le financement du terrorisme, le blanchiment dargent ou
la corruption.



127

spcifiquement prvues pour la personne morale
1
, le lgislateur na jamais consacr
dinfractions imputables uniquement une personne morale, ce qui dmontrerait pourtant une
certaine autonomie de la personne morale lgard des personnes physiques qui la
composent.

186 - Pour finir, afin de distinguer la responsabilit de la personne morale de celle des
individus qui la composent, le lgislateur a choisi de limiter la responsabilit de la personne
morale aux infractions commises pour son compte. Cette prcision compltant lexigence
dune infraction commise par un organe ou un reprsentant de la personne morale vient une
nouvelle fois limiter le domaine de la responsabilit pnale des personnes morales tout en
raffirmant son caractre personnel
2
. En effet, sans cette prcision, toutes les infractions
commises par les organes ou les reprsentants dune personne morale auraient pu lui tre
imputes, alors mme quil nexisterait aucun lien entre linfraction et la personne morale.
Cherchant viter cette situation, le lgislateur a choisi de nimputer la personne morale que
les infractions commises pour son compte par ses organes ou reprsentants. Cette
exigence lgale permet ainsi de sassurer que les personnes physiques ayant commis
linfraction ont agi dans lintrt de la personne morale, non dans leur simple intrt propre.
Ainsi, une infraction commise dans lexercice de lactivit sociale sera considre comme
commise pour le compte de la personne morale
3
, limitant par consquent la capacit
dlictuelle des personnes morales ce type dinfraction.

187 - Si la responsabilit pnale des personnes morales a donc fini par simposer pour tre
consacre larticle 121-2 du Code pnal, on constate toutefois que cette conscration est
limite plusieurs titres par le lgislateur. Limite laction de ses organes ou reprsentants
elle est galement limite au niveau de son objet puisque ces infractions doivent avoir t
commises pour le compte de la personne morale et de son domaine puisque seules

1
Quil sagisse de la dissolution (art. 131-39, 1 du Code pnal), de la fermeture dtablissement (art. 131-39, 4
du Code pnal), etc.
2
J.-C. SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans
lentreprise, ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, n 145 et s.
3
Il faut donc entendre cette formule de faon large, en ne la limitant pas aux seules infractions dont la ralisation
profite la personne morale.



128

certaines infractions pouvaient, au moins lorigine, tre imputes aux personnes morales.
Cette reconnaissance en demi-teinte de la responsabilit pnale des personnes morales
sexplique peut-tre par la difficult de concevoir une responsabilit analogue celle des
personnes physiques, comme le prouve dailleurs limpossibilit de transposer la notion de
capacit dlictuelle la personne morale du fait de son absence de psychisme propre.

B Les obstacles tenant labsence dune facult de comprendre et de vouloir
des personnes morales

188 - A moins de tomber dans un anthropomorphisme excessif
1
, il parat impossible que la
personne morale, du fait de son abstraction, puisse matriellement
2
, mais surtout moralement
commettre une infraction
3
. Il semble en effet complexe, premire vue, de caractriser
llment moral de linfraction son gard, autrement dit de considrer quelle puisse tre
personnellement fautive
4
.

189 - Si lon affine cette analyse, on peut constater que lincapacit dlictuelle sexplique
par lincompatibilit du contenu intellectuel de la capacit dlictuelle, ou facult de
comprendre et de vouloir, qui semble a priori incompatible avec le caractre abstrait de la
personne morale. Il parat en effet difficile de soutenir que la personne morale puisse tre
dote dune conscience ou dune quelconque intelligence, en tout cas dune intelligence
distincte de celle de ses organes ou reprsentants (1) ou bien dune volont propre lui
permettant de commettre une faute (2).

1
V. WESTER-OUISSE, Responsabilit pnale des personnes morales et drives anthropomorphiques, RPDP
2009, n 9, p. 63 et Drives anthropomorphiques de la personnalit morale : ascendances et influences, JCP
2009, I, 137.
2
[Les personnes morales] ne peuvent accomplir llment matriel de linfraction : J.-C. SAINT-PAU, La
responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, ouvrage collectif,
Litec, Collection Carr Droit, n 137.
3
Comme le rappelle un auteur, lors de la conscration de la responsabilit pnale des personnes morales,
nombreux taient, lpoque, ceux qui ironisaient sur la capacit dune personne morale commettre un
meurtre ou un assassinat et plus encore une infraction de nature sexuelle , M.-E. CARTIER, De la suppression
du principe de spcialit de la responsabilit pnale des personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le
Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 99.
4
Parce que la culpabilit suppose la volont, la personne morale prive de la capacit individuelle dagir ne
peut donc pas tre responsable pnalement , J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrts du droit pnal
gnral, Cujas, 7
e
d., 2009, p. 454



129

1 Labsence dune intelligence propre de la personne morale

190 - Faute dun psychisme propre des personnes morales, on ne peut pas caractriser chez
elles la facult de comprendre, premier lment de la capacit dlictuelle. Certes, quelques
auteurs poussent lanthropomorphisme trs loin en considrant que la personne morale est
capable de volont et dun haut degr de discernement et quelle est donc organiquement
capable de faire des choix judicieux en fonction des effets prvisibles court et long
terme
1
. Toutefois, si lon se reporte ce quon a crit plus haut au sujet de lintelligence
ncessaire la commission de linfraction
2
, force est de constater quil sagit dune donne
fondamentalement humaine quon peut difficilement prter la personne morale. Deux
solutions soffrent alors lanalyse. On peut tout dabord considrer que la responsabilit
pnale des personnes morales nest pas une responsabilit pnale de droit commun , cest-
-dire quelle obirait des rgles drogatoires
3
aux principes gnraux gouvernant le droit
pnal. Dans ce cas, il serait envisageable que la capacit dlictuelle, indispensable la
responsabilit pnale des personnes physiques ne soit pas ncessaire la responsabilit des
personnes morales. Cette solution, qui possde au moins le bnfice de la simplicit, doit
cependant tre rejete puisquelle rduit le droit pnal ntre quun systme de
responsabilit dnu de tout contenu thique ou moral, perdant ainsi la dimension humaine
que la capacit pnale lui confre. Cest dautant plus regrettable que la responsabilit civile
des personnes morales, admise depuis longtemps, permet la rparation des dommages causs
par celle-ci. Le droit pnal doit donc remplir dautres objectifs que ceux poursuivis par les
autres branches du droit. Cest pourquoi nous pensons, au contraire, quil faut considrer la
responsabilit pnale des personnes morales comme une responsabilit pnale de droit
commun obissant donc, dans la mesure du possible, aux principes gnraux de la
responsabilit pnale
4
. Comment caractriser alors chez la personne morale cette aptitude

1
M LIZEE, De la capacit organique et des responsabilits dlictuelle et pnale des personnes morales, Rev.
De droit de Mc Gill, 1995, 41, 132, cit par V. WESTER-OUISSE, Responsabilit pnale des personnes morales
et drives anthropomorphiques, RPDP 2009, n 11 in fine, p. 69.
2
V. supra n 116 et s.
3
Ces rgles ne sont rien dautres en ralit que les quelques lignes de larticle 121-2 du Code pnal.
4
Notamment celui selon lequel toute infraction, mme non intentionnelle, suppose [] que son auteur ait agi
avec intelligence et volont dgag par larrt Laboube en 1956. Sur cet arrt, v. infra n 98 et s.



130

intellectuelle que reprsente la capacit dlictuelle indispensable, on la vu, la constitution
de linfraction et plus prcisment de son lment moral ?

191 - La thorie du substratum permet de rsoudre, au moins en apparence, limpossibilit
de caractriser une aptitude intellectuelle chez une personne morale dnue de psychisme
propre. Selon cette thorie, on peut considrer la facult de comprendre et de vouloir des
personnes physiques qui la composent ou la reprsentent comme celle de la personne morale.
Un auteur rsume assez bien ce mcanisme particulier lorsquil crit que [le dirigeant],
dou dune conscience et dune volont propres, [] est aussi lagent au service dune
organisation, qui il prte ses conscience et volont. Sa personnalit nen est pas une, elle
subit une sorte de ddoublement. Lorsquil agit pour le compte du groupement, il nest plus
lui-mme, il devient la personne morale
1
. Ainsi, la capacit dlictuelle des personnes
morales pourrait, limage de llment moral de linfraction dont elle nest que le pralable,
sapprcier au regard de celle des personnes physiques sa tte. Cette solution est dailleurs
celle que retient le droit positif lorsquil sagit dapprcier la culpabilit et limputabilit de
linfraction qui saccordent mal, elles aussi, avec le caractre abstrait des personnes morales.
Ainsi, llment moral de linfraction consistant en une faute dimprudence ou une faute
intentionnelle doit tre caractris chez la personne physique, organe ou reprsentant de la
personne morale, non chez la personne morale elle-mme. De la mme manire, les causes de
non-imputabilit, qui sont considres, rappelons-le, comme des causes dirresponsabilit
subjectives, donc personnelles chaque individu, devraient tre apprcies aussi bien chez la
personne physique que chez la personne morale. On conoit pourtant assez mal comment une
personne morale pourrait tre atteinte dun trouble psychique ou neuropsychique, hormis le
cas o une personne physique organe ou reprsentant de la personne morale est elle-mme
atteinte de ce trouble
2
. Cela conduit par consquent apprcier limputabilit de la personne
morale au regard de limputabilit des personnes physique, organes ou reprsentants de la

1
D. OHL, Recherche sur un ddoublement de la personnalit en droit pnal ( propos dune responsabilit
pnale de la personne morale qui nexclut pas celle du dirigeant personne physique), in Etudes offertes
Barthlemy MERCADAL, d. F. Lefebvre, 2002, n 5 p. 375.
2
Sur cette question, v. infra n 327.



131

personne morale
1
. La thorie du substratum consacre par le lgislateur permet donc de
concilier les exigences classiques du droit pnal relatives la capacit dlictuelle, avec le
caractre immatriel de la personne morale.

192 - Force est de constater pourtant que cette conception relve tout de mme de lartifice
et prsente surtout plusieurs dfauts, lun thorique et lautre pratique. Sur le plan thorique
tout dabord, il semble difficilement concevable que le droit pnal, habituellement hostile
toute fiction juridique
2
, conformment au principe de ralisme dominant cette branche du
droit, accepte de se satisfaire de ce qui ressemble un tour de passe-passe , en considrant
que puisque les organes ou reprsentants sont la personne morale, leur facult de comprendre
est celle de la personne morale. Ce raisonnement aboutit en effet nier le rle de la capacit
pnale
3
, savoir limiter lapplication des rgles du droit pnal aux individus qui prsentent
certaines caractristiques subjectives essentielles, traduisant ainsi la dimension non seulement
thique mais galement rpressive de la responsabilit pnale. Aussi faut-il se rsoudre
exclure de la responsabilit pnale des personnes morales toutes les caractristiques
exclusivement humaines, comme lintelligence, afin de ne pas dnaturer le concept de
capacit pnale et par consquent la responsabilit pnale. Dautre part, la fiction consistant
assimiler la capacit dlictuelle de la personne morale celle des personnes physiques qui la
composent prsente, en pratique, le dfaut majeur de lier lengagement de la responsabilit
pnale des personnes morales celle des personnes physiques. En effet, cette solution
contribue ce que lirresponsabilit de la personne physique agissant comme organe ou
reprsentant de la personne morale
4
, entrane ipso facto lirresponsabilit de la personne

1
Contra J.-H. ROBERT, op. cit., p. 383, pour qui lirresponsabilit du reprsentant fonde sur une cause de non-
imputabilit nimpose pas lirresponsabilit de la personne morale qui on pourrait reprocher davoir port sa
tte un individu incapable dexercer sa mission. La jurisprudence na toutefois, et lauteur le concde dailleurs,
pas consacr cette thse, parfois dsigne par certains sous lexpression de faute distincte de la personne
morale : v. par ex. Crim. 2 dc. 1997 : Bull. Crim. n 408 ; JCP 1998, II, 10 023, p. 333, rapport de F.
DESPORTES ; Crim. 18 janv. 2000 : D. 2000, jurispr., p. 636, note J.-C. SAINT-PAU.
2
Les principes de la responsabilit pnale, fonds sur la culpabilit et limputabilit de lagent, paraissent
inapplicables la personne morale dont lactivit criminelle nest quune fiction : elle ne commet linfraction
que par un intermdiaire , J.-C. SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le
risque pnal dans lentreprise, n 102.
3
Dont la capacit dlictuelle nest quune application.
4
Que cette irresponsabilit soit fonde sur son incapacit dlictuelle ou sur une cause subjective
dirresponsabilit.



132

morale pour les mmes raisons
1
. Cette dpendance
2
qui dcoule de la spcificit de la
responsabilit pnale des personnes morales, conue, on la vu, comme une responsabilit
reflet , est tout de mme regrettable car elle aboutit une solution du tout ou rien ,
solution sinon contraire la volont du lgislateur
3
, au moins diffrente de celle quil
recherchait
4
.

193 - En conclusion, la facult de comprendre, aptitude exclusivement humaine semble
devoir tre dnie aux personnes morales : il parat douteux en effet que la personne morale,
du fait de son abstraction, soit dote dune intelligence propre pouvant constituer le premier
lment dune possible capacit dlictuelle de celle-ci. Si la thorie du substratum permet a
priori de pallier cette difficult en permettant dapprcier la capacit dlictuelle de la
personne morale chez les personnes physiques, organes ou reprsentants de la personne
morale, elle contribue lier de manire regrettable leurs situations. Quen est-il de la facult
dexercer sa volont, second lment de la capacit dlictuelle ?

2 Le refus de consacrer lexistence dune volont propre de la personne morale

194 - Contrairement lintelligence, la volont ou la facult de vouloir des personnes
morales est plus facile concevoir. En effet, juridiquement, la personne morale possde bien
une volont propre, dtachable de celles de ses membres, permettant, a priori, de lui
reconnatre une vritable capacit de vouloir, seconde composante de la capacit dlictuelle.

1
Contra M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 310 in fine : Un problme particulier
est susceptible de se poser dans le cadre de la responsabilit pnale des personnes morales lorsque le dirigeant
ayant matriellement accompli les faits pour la personne morale est atteint dun trouble mental. Il est certain,
ds lors quon a une saine notion de ce quest la responsabilit pnale des personnes morales, quil ne saurait y
avoir de liaison absolue entre ltat mental du dirigeant et la responsabilit de la personne morale les deux
choses devant tre distinctement apprcies . Toutefois, cet auteur nexplique pas comment, en pratique, il
serait possible dapprcier distinctement ces deux questions. Sur cette question, v. supra n 332.
2
MM. MERLE et VITU qui parlent ce titre de support indispensable : Limputabilit de la personne
physique est donc le support indispensable limputabilit de la personne morale , R. MERLE et A. VITU,
Trait de droit criminel, Droit pnal gnral, T.1, Cujas, 1997, 7
e
d., n 649, in fine.
3
Lalina 3 de larticle 121-2 du Code pnal voque ainsi la possibilit dun cumul, sans en faire toutefois le
principe.
4
Une des justifications avoues du lgislateur est la volont dallger la responsabilit pnale des dirigeants
publics ou privs, la responsabilit des personnes morales se substituant le plus souvent celle des personnes
physiques qui la composent.



133

Lexistence dune facult de vouloir de la personne morale la rendrait donc apte commettre
personnellement une infraction, ou plus prcisment son lment moral
1
. Dote dune volont
propre, la personne, la personne morale pourrait ainsi tre lauteur dune faute intentionnelle,
caractrise par la tension de cette volont vers le rsultat prvu ou dune faute dimprudence
traduisant un relchement de la volont
2
. Ainsi comprise, la responsabilit pnale des
personnes morales apparatrait alors comme une responsabilit personnelle dun nouveau
type : proche de celle des personnes physiques, puisquil sagirait dune responsabilit
personnelle fonde sur une faute commise par la personne morale elle-mme, tout en sen
dmarquant du fait principalement de labsence de matrialit des personnes morales
3
.

195 - Le lgislateur na pourtant pas suivi cette voie, larticle 121-2 du Code pnal
choisissant, on la vu, de consacrer la thorie du substratum. Cest donc par le biais de ses
organes ou reprsentants, que la personne morale doit commettre linfraction, tant dans son
lment matriel
4
que dans son lment moral. Si, premire vue, ce systme doit tre
approuv puisquil permet de respecter larticle 121-1 posant le principe dune responsabilit
pnale personnelle tout en le conciliant avec labsence de ralit physique des personnes
morales, lapplication quen a fait la jurisprudence est sujette critiques. Sest en effet trs
vite pose la question de savoir si une faute propre de la personne morale
5
pouvait, elle
seule, permettre dengager sa responsabilit pnale
6
. Certaines dcisions manant, pour la

1
Cest dailleurs lopinion de plusieurs auteurs, R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 638 : La personne morale
est parfaitement capable de volont [] cette volont collective est capable de commettre des fautes, tout autant
que la volont individuelle. Le droit civil le reconnat depuis longtemps sur le terrain de larticle 1382 du Code
civil , les mmes auteurs voquant dailleurs maladroitement la capacit pnale des personnes morales dans
la note 1 du paragraphe prcdent, p. 805.
2
Si lintention est tension de la volont, limprudence est la volont non tendue , Ph. CONTE et P. MAISTRE
DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 385.
3
Ainsi que du caractre collectif, non individuel, des personnes morales.
4
Seule faon de concilier responsabilit personnelle et immatrialit de la personne morale. Rappelons la clbre
phrase (attribue notamment L. DUGUIT) qui se plaisait dire quil navait jamais dn avec une personne
morale , soulignant par cet aphorisme labsence de ralit matrielle de celles-ci.
5
Cest--dire une faute de la personne morale elle-mme, sans passer par le biais dun de ses organes ou
reprsentants.
6
V. notamment les rflexions de J.-C. SAINT-PAU dans sa note sous larrt de la Chambre criminelle du 18
janvier 2000 (D. 2000, jurispr. p. 636) et de J.-H. ROBERT dans sa note sous larrt du 26 juin 2001 (Dr. Pn.
2002, n8). Cette question doit tre distingue de celle qui consiste se demander si lon doit exiger, en plus de
la faute de lorgane ou du reprsentant, une faute distincte de la personne morale pour engager sa responsabilit
pnale.



134

grande majorit dentre elles, de juridictions du fond
1
ont ainsi cherch caractriser
linfraction et surtout son lment moral chez la personne morale elle-mme. Citons par
exemple la dcision du tribunal correctionnel de Strasbourg
2
concernant linfraction de travail
clandestin dans laquelle les juges du fond relvent que cest lentreprise elle-mme par son
organisation dficiente qui a permis linfraction, ou bien la dcision de la Cour dappel de
Paris
3
faisant rfrence une organisation de travail insuffisamment prcise quant la
scurit ayant, l encore, favoris linfraction. Afin dexpliquer et de justifier ces dcisions,
que lon rattache parfois la thorie de la faute diffuse
4
, un auteur a mis au point un
raisonnement original. Il se fonde sur une combinaison audacieuse des articles 121-1 et 121-2
du Code pnal. Considrant la personne morale comme une personne juridique, elle est
soumise larticle 121-1 du Code pnal nonant le principe dune responsabilit pnale
personnelle. Larticle suivant apparat alors comme la simple application de ce principe aux
personnes morales du fait de leur immatrialit. Rien ninterdit alors aux juges qui souhaitent
engager la responsabilit pnale dune personne morale de se fonder, soit sur le texte spcial,
larticle 121-2 du Code pnal, lorsque linfraction est commise par les organes ou
reprsentants de la personne morale, soit sur le principe gnral, larticle 121-1 du Code
pnal, lorsquil est possible de caractriser linfraction chez la personne morale elle-mme
sans passer par le truchement dune quelconque personne physique
5
.

196 - Si ce raisonnement sduit par son ingniosit, on peut toutefois considrer que
conformment au principe specialia generalibus derogant, le texte spcial concernant les
personnes morales droge au principe gnral de larticle 121-1 du Code pnal, qui semble,

1
Trib. corr. Paris, 3 nov. 1995 : Dr. Soc. 1996, p. 157, note A. COURET ; Trib. corr. Versailles : 18 dc. 1995,
Dr. Pn. 1996, p. 7 ; JCP 1996, II, 22640, note J.-H. ROBERT ; Trib. corr. Strasbourg, 9 fv. 1996 : Bull. Joly
1996, p. 297, note J.-F. BARBIRI ; Trib. corr. Bethune, 12 nov. 1996 : Bull. inf. C. cass. 1998 n 158 ; Trib.
corr. Lyon, 9 oct. 1997 : Dr. Pn., 1997, comm. 154 par J.-H. ROBERT ; JCP 1998, I, 105, note J.-H. ROBERT
; CA Prigueux, 20 nov. 1996 et CA pinal, 10 av. 1997, indits, cits par A. MARON et J.-H. ROBERT, Cent
personnes morales pnalement condamnes, Dr. Pn. 1998, chron. 22, 24 et 28. V. plus rcemment CA Paris, 26
fv. 2001, Juris-Data n 2001-141577 ou CA Dijon, 20 juin 2002, indit.
2
Trib. corr. Strasbourg, 9 fv. 1996, prc.
3
CA Paris, 26 fv. 2001, prc.
4
J. -C. SAINT-PAU, La faute diffuse de la personne morale, note sous larrt du 29 avril 2003, D. 2004, jurispr.,
p. 167. V. aussi du mme auteur, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal
dans lentreprise, ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, n 150 152.
5
Il devra alors sagir dune infraction dont llment matriel sera compatible avec labsence de matrialit de la
personne morale, ainsi dun manquement aux rgles de scurit, par exemple.



135

ds lors, ntre applicable quaux personnes physiques. De plus, au-del de la question de sa
justification thorique, cette solution doit tre rejete car la Cour de cassation elle-mme a
pris position contre cette conception de la responsabilit des personnes morales dans une
dcision du 2 dcembre 1997. La haute Cour a ainsi censur la Cour dappel de Limoges
1
qui
avait caractris llment moral de linfraction en cause chez la personne morale elle-mme,
non chez un de ses organes ou reprsentants. La dcision de la Cour dappel prcisait ainsi au
sujet de fausses attestations produites en justice, que la SA Y. ne pouvait ignorer quelles
comportaient des affirmations inexactes . Cet arrt de la Cour dappel qui consacrait la
thorie de la faute diffuse et se situait donc dans le droit fil de la jurisprudence voque
prcdemment a pourtant t cass par la Cour de cassation qui a estim en lespce quil
appartenait aux juges du fond de rechercher si le directeur gnral de la socit, organe de
la personne morale, avait eu personnellement connaissance de linexactitude des faits relats
dans les attestations , cassant par consquent larrt dappel pour manque de base lgale. Par
cette dcision confirme plusieurs reprises
2
, la Cour choisit de condamner cette analyse de
la responsabilit des personnes morales, appliquant ainsi strictement la lettre de larticle 121-2
du Code pnal. Derrire cette position, justifie juridiquement
3
, se dessine en ralit la
question fondamentale du fondement de la responsabilit des personnes en droit pnal et de la
place de celle-ci en matire pnale.

197 - Si le systme consacr par larticle 121-2 du Code pnal semble adapt la majorit
des situations, son application par la Cour de cassation laisse de ct le problme des
infractions commises par la personne morales sans intervention dune quelconque personne
physique. Il aurait pourtant t pertinent, si lon voulait rellement consacrer la responsabilit

1
CA Limoges, 18 octobre 1996.
2
V. pour une solution plus explicite, larrt du 26 juin 2001 : La faute pnale de lorgane ou reprsentant
suffit, lorsquelle est commise pour le compte de la personne morale, engager la responsabilit pnale de
celle-ci, sans que doive tre tablie une faute distincte la charge de la personne morale , Crim. 26 juin 2001 :
Bull. Crim. n 165 ; D. 2002, somm. p. 1802, obs. G. ROUJOU DE BOUBE ; Dr. Pn. 2002, n8, J.-H.
ROBERT ; V. aussi, Crim. 18 janv. 2000 : D. 2000, jurispr. p. 636, note J.-C. SAINT-PAU ; PA, 2000, n 214,
p. 18, note C. DUCOULOUX-FAVARD ; Crim. 7 mai 2002, pourvoi n 01-82.521 ; Crim. 29 av. 2003 : Bull.
Crim. n 91 ; D. 2004, jurispr., p. 167, note de J.-C. SAINT-PAU.
3
Mme si certaines de ces dcisions ne visent pas larticle 121-2 du Code pnal, fondement pourtant adquat de
cette jurisprudence. V. ainsi larrt prcit du 29 avril 2003 qui se contente de viser les articles 593 du Code de
procdure pnale et L. 310-2 du Code de commerce, posant simplement dans un chapeau de tte le principe
selon lequel le juge rpressif ne peut prononcer une peine sans avoir relev tous les lments constitutifs de
linfraction quil rprime .



136

pnale des personnes morales, daller jusquau bout en acceptant de leur reconnatre une
certaine autonomie et par consquent une capacit dlictuelle propre et indpendante de
lintervention dune quelconque personne physique. Ainsi, mme juridiquement dote dune
volont propre, distincte de la volont individuelle de ses membres, la personne morale ne
peut engager sa responsabilit pnale lorsque llment moral de linfraction en question ne
peut tre imput un des organes ou des reprsentants de la personne morale. En refusant de
sanctionner la dlinquance propre des personnes morales, le droit positif
1
dmontre son
hostilit, ou tout au moins sa rticence, la reconnaissance dune vritable aptitude des
personnes morales commettre une infraction pnale, consacrant par l mme, une certaine
incapacit dlictuelle des personnes morales. Certes, cette incapacit dlictuelle nest que
partielle
2
puisquen gnral, linfraction a t commise par un organe ou un reprsentant de la
personne morale, permettant ainsi dengager la responsabilit pnale de la personne morale
sur le fondement de larticle 121-2 du Code pnal. On peut toutefois regretter que la
jurisprudence rcente de la Cour de cassation limite de la sorte la capacit dlictuelle des
personnes morales, qui aurait pu, dans le cas contraire, tre conue comme pratiquement
quivalente celle des personnes physiques
3
.

198 - Si la responsabilit pnale des personnes morales a t prsente comme une des
innovations principales du Code pnal de 1994, force est de constater que ce nouveau
responsable obit un rgime de responsabilit particulier au sein duquel la capacit
dlictuelle apparat, du fait de son contenu intellectuel, difficile voire impossible transposer.
Ce constat pessimiste peut toutefois tre tempr par ltude du droit positif actuel qui laisse
apparatre une tendance rcente reconnatre une certaine capacit dlictuelle des personnes
morales.


1
Quil sagisse du lgislateur qui na pas envisag lhypothse de linfraction commise par la personne morale
sans intervention dune personne physique ou de la jurisprudence qui se retranche derrire linterprtation
littrale de larticle 121-2 du Code pnal.
2
Ce qui est tout de mme une innovation par rapport lincapacit dlictuelle totale qui existait avant que le
Code pnal ne consacre la responsabilit des personnes morales en 1994.
3
Si lon exclut la composante intellectuelle relative lintelligence impossible transposer la personne morale.
La capacit dlictuelle des personnes morales se composerait alors de la simple facult de vouloir, indispensable
llment moral de linfraction.



137

2- Ladmission possible dune certaine capacit dlictuelle des personnes
morales

199 - Quelques lments permettent en effet de reconnatre aux personnes morales une
certaine capacit dlictuelle. Ainsi, aprs une dizaine dannes dapplication
1
, le lgislateur
2
a
fini par abandonner le principe de spcialit
3
, gnralisant donc la responsabilit pnale des
personnes morales toutes les infractions
4
. Ce principe tait trs critiqu par la doctrine qui se
plaisait souligner le caractre arbitraire, incomplet, voire incohrent des infractions qui
pouvaient tre commises par une personne morale
5
et prconisait son abandon
1
. Au-del de la

1
Priode que lon peut considrer comme une priode de test. Cest en tout cas lavis de certains auteurs, parmi
lesquels J-C. SAINT-PAU, op. cit., n 143.
2
Il est intressant de remarquer que la paternit de cette rforme revient au snateur P. FAUCHON qui a obtenu
lintroduction dans la loi du 9 mars 2004, dite loi Perben II dun amendement visant abolir le principe de
spcialit (amendement n 275). Sachant que ce parlementaire tait dj lorigine de la loi du 10 juillet 2000
qui a profondment rform le rgime de la faute pnale dimprudence en modifiant larticle 121-3 du Code
pnal, un auteur souligne limpact considrable sur notre droit pnal de ce parlementaire suivant un
dessein trs cohrent qui tend aggraver la responsabilit des personnes morales dans lespoir dallger celle
de leurs dirigeants , J.-H. ROBERT, Le coup daccordon ou le volume de la responsabilit pnale des
personnes morales, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 976.
3
V. limportante bibliographie propose par M.-E. CARTIER, De la suppression du principe de spcialit de la
responsabilit pnale des personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le Droit, op. cit., p. 102. Parmi les
nombreuses tudes consacres la question, citons : B. BOULOC, Coup dil sur la responsabilit pnale des
personnes morales, Rev. Lamy Droit des affaires 2004, n 71.5 ; W. FEUGERE, Lextension de la responsabilit
pnale des personnes morales, Journal des socits, avr. 2006, p. 42 ; C. MASCALA, Llargissement de la
responsabilit pnale des personnes morales : la fin du principe de spcialit, Bull. Joly des socits, 2006, n
1.5 ; H. MATSOPOULOU, Brves rflexions sur la gnralisation de la responsabilit pnale des personnes
morales, Droits des socits, Cahiers de lactualit, 2004-3, p. 3 et La gnralisation de la responsabilit pnale
des personnes morales, Rev. des socits 2004, p. 283 ; J.-C. PLANQUE, Plaidoyer pour une suppression
rflchie de la spcialit de la responsabilit pnale des personnes morales, PA janv. 2004, n 7, p. 5 ; J.-H.
ROBERT, op. cit., p. 976 ; M.-C. SORDINO, La disparition du principe de spcialit des personnes morales :
une fin espre adopte dans la plus grande discrtion, Gaz. Pal. 16-17 novembre 2005, n 320 321 ; N.
STOLOWY, La disparition du principe de spcialit dans la mise en cause des personnes morales, JCP 2004, I,
138.
4
Une exception vient tout de mme temprer ce constat. En effet, larticle 25 de la loi du 9 mars 2004, exclut les
dlits de presse du domaine de la responsabilit pnale des personnes morales. Un nouvel article 43-1 de la loi
du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse prcise que les dispositions de larticle 121-2 du Code pnal ne
sont pas applicables aux infractions pour lesquelles les dispositions des articles 42 et 43 de la prsente loi sont
applicables . Le lgislateur a ainsi voulu viter le cumul entre la responsabilit pnale des personnes morales et
le mcanisme de la responsabilit en cascade prvu aux articles 42 et 43 de la loi du 29 juillet 1881. Pour une
analyse critique de cette exclusion, v. M.-E. CARTIER, op. cit., p. 115 et J.-H. ROBERT op. cit., p. 979.
5
Pour une tude approfondie des incohrences engendres par le principe de spcialit, v. J.-C. PLANQUE, La
dtermination de la personne morale pnalement responsable, LHarmattan, 2003, n 454 et s. V. aussi M.-E.
CARTIER, op. cit., p. 104 et s. et J.-H. ROBERT, Le coup daccordon ou le volume de la responsabilit pnale
des personnes morales, ibidem, p. 978. A titre dexemple, on citera lexclusion regrettable et injustifie de
certaines infractions : ainsi de la squestration (art. 224-1 du Code pnal), du harclement moral (art. 222-33-2
du Code pnal ; le harclement sexuel tant, en revanche, imputable une personne morale), du dmarchage



138

volont affiche de donner la responsabilit pnale des personnes morales une grande
cohrence
2
, cette rforme sinscrit surtout dans un mouvement tendant reconnatre aux
personnes morales sinon une vritable capacit dlictuelle, au moins une certaine aptitude
commettre une infraction indpendamment des personnes physiques qui la composent.

200 - Il semble donc intressant de sattarder sur deux des principales manifestations de ce
mouvement rcent : la gnralisation rcente de la responsabilit pnale des personnes
morales dune part (A) et lautonomie croissante de la responsabilit pnale des personnes
morales (B).

A La gnralisation rcente de la responsabilit pnale des personnes morales

201 - La suppression du caractre spcial de la responsabilit pnale des personnes morales
met fin lingalit existant entre les personnes morales et les personnes physiques. Cette
ingalit de traitement tait difficilement justifiable du fait notamment de ladoption de la
thorie du substratum qui permet la personne morale de pouvoir commettre toute infraction.
Elle apparaissait, qui plus est, contraire au principe constitutionnel dgalit devant la loi et
plus prcisment devant la loi pnale
3
. Cela explique que la jurisprudence ait parfois retenu la
responsabilit pnale dune personne morale malgr labsence dun texte spcifique ly
autorisant
4
, et ce mme avant labandon du principe de spcialit en 2004. Si lon doit

irrgulier (art. L. 121-21 et s. du Code de la consommation) etc. De plus, certains pans entiers du droit avaient
t ngligs, voire oublis par le lgislateur, comme le droit social, le droit fiscal ou bien la protection de
lenvironnement ou du consommateur.
1
V. ainsi Y. MAYAUD pour qui le temps tait donc venu de remettre en question le principe de spcialit ,
Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 351. V. aussi H. MATSOPOULOU qui souligne une rforme
souhaitable , [mettant] fin certaines incohrences lgislatives , La gnralisation de la responsabilit
pnale des personnes morales, op. cit., p. 285.
2
Lors des dbats au Snat, le snateur P. FAUCHON notait qu aprs ces dix annes dexprimentation, on
peut trs raisonnablement se demander sil ne faut pas supprimer cette restriction qui confine labsurde []
cela rendrait notre droit pnal plus cohrent , Dbats au Snat, premire lecture, 7 octobre 2003.
3
Principe fond sur larticle 7 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen et consacr par la dcision
n 89-262 DC du 7 novembre 1989 sur la loi relative l'immunit parlementaire. Ce principe dgalit devant la
loi pnale a dailleurs t raffirm rcemment loccasion de lexamen de la loi DADVSI relative aux droits
dauteurs par la dcision n 2006-540 DC du 27 juillet 2006, J.O du 3 aout 2006.
4
Crim. 26 sept. 2001 : Bull. Crim. n 191 ; RTD Com. 2002, p. 382, obs. B BOULOC : la Cour appliquant une
personne morale larticle 399 du Code des douanes visant ceux qui ont particip comme intresss d'une
manire quelconque un dlit de contrebande ou un dlit d'importation ou d'exportation sans dclaration ,



139

condamner cette jurisprudence contraire au principe de lgalit et son corollaire,
linterprtation stricte de la loi pnale, on peut tout de mme y voir la volont de la Cour de
cassation daligner la situation de la personne morale sur celle de la personne physique,
invitant ainsi le lgislateur supprimer un principe obsolte qui navait plus vraiment de
raison dtre. En effet, ladoption par le lgislateur de la thorie du substratum permettant la
personne morale de pouvoir, thoriquement, commettre tout type dinfraction, rien ne
justifiait une quelconque limitation de sa responsabilit pnale. Labandon du principe de
spcialit traduit donc expressment la volont de reconnatre aux personnes morales une
capacit dlictuelle totale lui permettant de commettre tout type dinfractions.

202 - Certains auteurs vont mme plus loin en analysant cette gnralisation comme
rvlateur dun certain changement dans la prise en compte des personnes morales. Un auteur
analyse ainsi labandon du principe de spcialit comme une progression vers la maturit
pnale des entits personnifies
1
. Bien plus quun responsable complmentaire ou
subsidiaire, la personne morale tend aujourdhui devenir un sujet de droit part entire, au
mme titre que la personne physique
2
. Une personne morale peut aujourdhui demander
rparation de son prjudice moral, agir en diffamation pour protger sa rputation ou son
honneur, voire invoquer, devant la Cour Europenne des Droits de lHomme, une atteinte
sa libert de conscience
3
. Cette tendance visant unifier le statut des personnes physiques et

contra Crim. 18 avr. 2000 : Bull. Crim. n 153 ; RSC 2000, p. 817, obs. B. BOULOC ; RTD Com. 2000, p. 1023,
obs. B BOULOC : la Cour refusant dappliquer une personne morale l'article R. 362-1-1 du Code du travail,
qui incrimine toute personne sans viser spcialement les personnes morales.
1
C. DUCOULOUX-FAVARD, Egalit de traitement des personnes morales et des personnes physiques en
matire de responsabilit pnale, La lettre des juristes daffaires, avr. 2004, n 27, p. 3.
2
La suppression du principe de spcialit met donc galit les personnes morales avec les personnes
physiques [] sachant que dsormais elles sont reconnues aptes commettre toutes les infractions prvues et
punies par la loi , M.-E. CARTIER, De la suppression du principe de spcialit de la responsabilit pnale des
personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007,
p. 97.
3
Si la Commission europenne des droits de lhomme a dabord refus aux personnes morales la possibilit de
se prvaloir du droit la libert de conscience consacr par larticle 9 1 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme (v. ainsi la dcision du 17 dc. 1968, Church of X c. Royaume-Uni, Req.
n 3798/68 selon laquelle une personne morale, et non physique, est incapable dtre titulaire ou dexercer les
droits mentionns larticle 9 ), cette position a par la suite t abandonne, puisque la Commission admet
dsormais la recevabilit de laction fonde sur larticle 9 1 de la Convention lorsquelle mane de personnes
morales : v. par exemple la dcision du 5 mai 1979, Church of Scientology c. Sude, Req. n 7805/77. Sur
cette question, v. D. FENOUILLET, La conscience, LGDJ, 1993, n 120, p. 73 et R. GOY, La garantie
europenne de la libert de religion. L'article 9 de la Convention de Rome, Revue de droit public 1991, p. 5 et



140

des personnes morales conduit parfois certains auteurs pousser trs loin
lanthropomorphisme. Le glissement smantique est patent chez P. LE CANNU, pour qui la
socit sapparente un organisme complexe, dot dorganes, qui nat, vit et meurt
1
ou bien
chez un autre auteur qui reconnat que les personnes morales nont ni chair ni sang ;
pourtant elles ont des organes et qui admet mme quelles puissent tre dote[s] de
discernement et de volont
2
! Ces drives anthropomorphiques
3
, probablement dues
linfluence dun droit anglo-saxon dont on exagre surement la porte
4
, conduisent ainsi
reconnatre aux personnes morales une personnalit juridique quasiment identique celle des
personnes physiques
5
. Cette gnralisation rcente de la responsabilit pnale des personnes
morales saccompagne dailleurs dune tendance en faveur dune plus grande indpendance
de celle des personnes physiques qui la composent.

B Lautonomie croissante de la responsabilit pnale des personnes morales

203 - Lexamen du droit positif rvle en effet de plus en plus dhypothses dans lesquelles
la situation de la personne morale ne concide pas totalement avec celle de ses organes ou
reprsentants
6
. La jurisprudence reconnat ainsi la possibilit de retenir la responsabilit
pnale de la personne morale sans avoir besoin dengager en outre la responsabilit dune

s. Plus rcemment, la Cour Europenne des Droits de lHomme, en retenant une interprtation extensive de
l'article 34 de la Convention, a reconnu certaines personnes morales le droit de saisir cette juridiction : ainsi
des socits commerciales (CEDH, 6 avr. 2000, Comingersoll SA c. Portugal : Req. n 35382/97 et CEDH, 16
avr. 2002, Socit Colas Est et autres c. France : Req. n 37971/97) ou des personnes morales de droit public
n'exerant aucune prrogative de puissance publique (CEDH, 9 dc. 1994, Les Saints Monastres c. Grce : Req.
n 13984/88).
1
P. LE CANNU, Droit des socits, Montchrestien, 2003, n 298.
2
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 1053, p. 659.
3
Pour reprendre le titre dun article de V. WESTER-OUISSE, Responsabilit pnale des personnes morales et
drives anthropomorphiques, RPDP 2009, n 9, p. 63.
4
V. WESTER-OUISSE, op. cit., spc. p. 65 et s.
5
Les mots de J. MESTRE apparaissent ce titre dune remarquable modernit : Si donc chaque personne
physique a une personnalit trs riche, puisqu la fois physique, psychologique et sociale, qui lui est propre, il
faut admettre que les personnes morales, si elles ont une personnalit beaucoup moins tendue, nayant pas de
corps physique, nen nont pas moins une personnalit psychologique et surtout sociale qui ce titre, mrite
protection , La protection indpendante du droit de rponse, des personnes physiques et des personnes
morales, contre laltration de leur personnalit aux yeux du public, JCP, 1974, I, 2623.
6
Ce que vient confirmer la lecture a contrario de lalina 3 de larticle 121-2 du Code pnal.



141

personne physique quelconque
1
. On peut citer en premier lieu lhypothse dune infraction
imputable exclusivement un organe ou un reprsentant de la personne morale, lorsquune
faute non intentionnelle a t commise par un organe ou un reprsentant dune personne
morale
2
. Si cette faute ne prsente pas le caractre dlibr ou caractris au sens de larticle
121-3 du Code pnal, elle ne pourra tre impute la personne physique, mais pourra en
revanche tre impute la personne morale, non vise par lalina 4 de ce texte. Si cette
indpendance de responsabilit parat assez simple premire vue, puisquelle se dduit de la
lecture de larticle 121-3 alina 4 du Code pnal, elle est nanmoins assez complexe justifier
juridiquement. Comment expliquer en effet que les mmes faits puissent tre considrs
comme une infraction lorsquils sont imputs une personne morale mais apparaissent licites
lorsquils sont imputs une personne physique ?

204 - Les auteurs qui se sont interrogs sur ce mcanisme particulier dimputation ne
cachent pas leur embarras lorsquil sagit de justifier cette situation assez originale
3
. Rejetant
la thse de limmunit de procdure
4
, un auteur
5
propose par exemple danalyser le
mcanisme prvu aux alinas 3 et 4 de larticle 121-3 du Code pnal comme lexpression dun
nouveau mode de participation criminelle fond sur la distinction entre lauteur direct et
lauteur indirect dune infraction. Si une faute qualifie est ncessaire pour engager la
responsabilit pnale de la personne physique, auteur indirect, une faute simple suffit lorsquil
sagit dune personne morale. Outre que cette explication oblige une certaine contorsion

1
A limage des solutions retenues en matire de complicit, la responsabilit du complice pouvant tre
recherche, alors mme que lauteur principal nest pas poursuivi.
2
Crim. 24 oct. 2000 : Bull. Crim. n 308 ; D. 2002, p. 514, note C. PLANQUE ; JCP 2000, II, 10535, note
DAURY-FAUVEAU ; RSC 2001, p. 162, obs. Y. MAYAUD ; ibidem, p. 371, obs. B. BOULOC ; Crim. 14
sept. 2004 : Dr. Pn. 2004, comm. n 11, M. VERON. Sur les critiques dune telle dissociation des
responsabilits pnales des personnes physiques et morales, v. Ph. CONTE, La responsabilit des personnes
morales au regard de la philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal,
sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 115 et 116.
3
V. par exemple, J. H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 384.
4
Certains auteurs ont en effet propos de voir dans lalina 4 de larticle 121-3 une immunit de procdure
bnficiant la personne physique en cas de faute dimprudence simple, C. RUET, La responsabilit pnale
pour faute dimprudence aprs la loi n 2000-647 du 10 juillet 2000, Dr. Pn. 2001, chron. n 1, p. 9. Toutefois,
comme le souligne J.-C. SAINT-PAU, une immunit est personnelle et doit tre accorde de manire
permanente, raison dune qualit ou dune fonction, ce qui nest pas le cas de lalina 4 de larticle 121-3, J.-C.
SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise,
Ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 112 et 113.
5
J.-C. SAINT-PAU, op. cit., loc. cit.



142

juridique
1
puisque larticle 121-2 exige expressment la commission dune infraction, non
une simple faute
2
, elle ne justifie pas la diffrence de rgime discutable qui existe entre les
personnes morales et les personnes physiques. En ralit, il semble que la seule explication
valable soit la volont politique discutable de substituer la responsabilit des personnes
morales celle des personnes physiques, spcialement lorsque leur fonction implique quils
puissent tre reconnus pnalement responsables en tant quauteur indirect
3
. Cette opinion est
dailleurs confirme par une circulaire du 13 fvrier 2006
4
invitant les magistrats du Ministre
Public poursuivre en priorit la personne morale en matire de faute dimprudence
5
. Mme
si le principe dopportunit des poursuites a toujours permis au procureur de poursuivre la
personne physique, la personne morale ou bien les deux conjointement, il semble que cette
circulaire destine orienter la pratique des parquets, consacre la volont du lgislateur de
faire de la personne morale le seul responsable en cas de faute dimprudence, sa responsabilit
se substituant celle des personnes physiques qui la composent. Lhypothse dune faute
dimprudence qualifie ou dune faute intentionnelle permettrait de poursuivre la fois la
personne morale ainsi que les personnes physiques auteurs de linfraction.

205 - De la mme faon, seule la personne morale sera responsable lorsquaucune personne
physique ne pourra tre identifie
6
, par exemple en cas de faute rsultant dune dcision
collgiale. Cette solution, parfois qualifie de faute dilue
7
, est nanmoins assez rare
8


1
J.-C. SAINT-PAU, op. cit., loc. cit.
2
En ce sens, G. ROUJOU DE BOUBEE, La responsabilit pnale des personnes morales, Essai dun bilan, in
Une certaine ide du droit, Mlanges offerts Andr DECOCQ, Litec, 2004, p. 542.
3
Sont spcialement viss les lus locaux, dirigeants dentreprise
4
Circulaire du 13 fvrier 2006 relative lentre en vigueur au 31 dc. 2005 des dispositions de la loi n 2004-
204 du 9 mars 2004 gnralisant la responsabilit des personnes morales (CRIM 06-3/E8).
5
En cas dinfraction non intentionnelle [] les poursuites contre la seule personne morale devront tre
privilgies, et la mise en cause de la personne physique ne devra intervenir que si une faute personnelle est
suffisamment tablie son encontre pour justifier une condamnation pnale , circulaire CRIM 06-3/E8
prcite. On peut critiquer cette politique qui subordonne lengagement de la responsabilit la gravit de la
faute.
6
Crim. 1
er
dc. 1998 : Bull. Crim. n 325, RSC 1999, p.577, obs. B. BOULOC ; D. 2004, p. 34, note M.-A.
HOUMAN. Cette dcision suit dailleurs la circulaire dapplication du Code pnal du 14 mai 1993 (spcialement
le n 27- 3) qui prcise que la responsabilit pnale [des personnes morales] pourra tre engage alors mme
que naura pas t tablie la responsabilit pnale dune personne physique mais aussi la recommandation du
Conseil de lEurope du 20 octobre 1998 (R-88-18) se prononant dans le mme sens.
7
F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 622.
8
Pour une des rares illustrations de cette hypothse, v. larrt du 11 mai 1999 admettant, dans le principe, la
responsabilit dune commune pour des faits de discrimination rsultant de la dlibration dun conseil



143

puisquelle se limite au cas o lon peut attribuer de manire certaine linfraction un organe
ou un reprsentant, sans toutefois pouvoir tablir prcisment les personnes physiques ayant
matriellement commis linfraction. La mme solution est envisageable lorsque llment
moral de linfraction comporte un dol spcial et plus prcisment lorsque ce dol spcial
suppose la recherche par lauteur dun intrt personnel. Il parat en effet difficile dans ce cas
de caractriser cette intention la fois chez la personne morale et chez la personne physique.
Dans ce cas, les responsabilits pnales seront indpendantes, lune excluant, en quelque
sorte, lautre
1
. On peut enfin citer, mme si lon approfondira cette question plus tard
2
,
lhypothse des causes subjectives dirresponsabilit, dmence ou contrainte notamment, qui
permettent la personne physique de sexonrer de sa responsabilit pnale tout en laissant
subsister la responsabilit de la personne morale.

206 - Cet aperu rapide de la jurisprudence nous montre que la responsabilit pnale des
personnes morales nest pas toujours conditionne par la responsabilit pnale dune personne
physique et peut dailleurs tre retenue sans que soit poursuivie une quelconque personne
physique. Ces hypothses illustrent lautonomie croissante de la personne morale conduisant
lui reconnatre une vritable capacit dlictuelle qui nest certes pas identique celle des
personnes physiques
3
, mais qui sen rapproche peu peu
4
. Le dveloppement des hypothses
permettant dengager la responsabilit pnale dune personne morale indpendamment de
celle des personnes physiques qui la composent ainsi que labandon du principe de spcialit,
tend rapprocher la responsabilit pnale de la personne morale de celle de son homologue
fait de chair et de sang.


municipal, alors mme que la responsabilit individuelle de ses conseillers municipaux ne pouvait tre engage :
Crim. 11 mai 1999 : Bull. Crim. n 93 ; Dr. Pn. 1999, comm. n 140, RSC 2000, p. 197.
1
V. ainsi larrt retenant la responsabilit pnale de la personne morale pour recel de fonds provenant dune
escroquerie alors mme que le dirigeant avait t relax pour cette mme infraction au motif quil navait pas
profit titre personnel des sommes illicites, Crim. 8 sept. 2004 : Dr. Pn. 2005, chron. n 11 M. VERON ; D.
2005, pan. p. 1521 obs. G. ROUJOU DE BOUBEE.
2
V. infra n 335.
3
A dfaut de pouvoir caractriser chez la personne morale la composante intellectuelle de celle-ci, savoir la
facult de comprendre ou intelligence.
4
En ce sens, M.-E. CARTIER, De la suppression du principe de spcialit de la responsabilit pnale des
personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007,
p. 97.



144

207 - Ainsi, au terme de cette tude de la responsabilit pnale des personnes morales et
plus spcifiquement de leur capacit dlictuelle, on doit admettre que la notion de capacit
dlictuelle est difficilement transposable ces responsables particuliers. En effet, le contenu
humain, thique mme, de cette notion semble inconciliable avec leur caractre immatriel et
surtout avec leur absence de psychisme propre. Lintelligence, premire composante de la
capacit dlictuelle, est en effet impossible caractriser chez les personnes morales. En
outre, malgr la possibilit de reconnatre la personne morale une facult de vouloir qui lui
soit propre, la jurisprudence refuse lheure actuelle de sanctionner la personne morale en cas
de faute diffuse , cest--dire de faute imputable la seule personne morale, sans une
quelconque intervention dun de ses organes ou reprsentants. Ce refus semble regrettable
puisquil prive ladmission de la responsabilit pnale des personnes morales dune partie de
son intrt. Nanmoins, labandon du principe de spcialit ainsi que lautonomie croissante
reconnue aux personnes morales permettent de penser que ce refus nest que provisoire.




145

CONCLUSION DU TITRE I :


208 - Ces dveloppements consacrs ltude de la capacit dlictuelle ont donc permis de
mettre en vidence le caractre fondamental de cette facult de comprendre et de vouloir
indispensable llment subjectif de linfraction. Si cette exigence, consacre par larrt
Laboube comme un principe fondamental du droit pnal, nest pas expressment rglemente
par le lgislateur comme cest le cas dans dautres pays, elle irradie tout de mme
lensemble du droit pnal. En effet, la capacit dlictuelle, tant dans sa composante
intellectuelle, lintelligence, que dans sa composante volontaire, la facult de vouloir, apparat
comme un pralable indispensable la culpabilit. Toutefois, cest gnralement dans sa
dimension ngative quest apprhende cette notion travers les causes dincapacit
dlictuelle susceptibles dempcher la caractrisation de llment moral de linfraction. Cela
nous a alors conduit analyser sous un jour nouveau lerreur, notamment lerreur de droit,
mais galement la contrainte physique assimilable la force majeure qui, bien que
classiquement analyse comme une cause de non-imputabilit, semble devoir plutt devoir se
rattacher llment moral de linfraction.

209 - En outre, ltude de la responsabilit pnale des personnes morales nous a permis de
mesurer limportance de la capacit dlictuelle. En effet, dpourvue de toute intelligence et
dune volont propre, cest--dire indpendante de celle de ses organes ou reprsentants
1
, la
personne morale ne peut tre considre comme dote dune vritable capacit dlictuelle
2
,
conduisant certains auteurs mettre en doute le caractre rpressif de la responsabilit pnale
des personnes morales qui ne serait pas, selon lun deux, une vraie responsabilit pnale
3
,
ou en tout cas une responsabilit pnale analogue celle des personnes physiques
4
. Si lon

1
Puisque la jurisprudence de la Cour de cassation refuse jusqu prsent de sanctionner les infractions commises
par la personne morale elle-mme sans lintervention de ses organes ou reprsentants.
2
Ce que traduisait dailleurs assez bien le principe de spcialit, aujourdhui abandonn.
3
Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard de la philosophie du droit pnal, in La
personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d.
Panthon-Assas, 2003, p. 109, spc. p. 111.
4
Du fait notamment de labsence dune vritable aptitude intellectuelle et, on le verra, morale des personnes
morales commettre et se voir imputer une infraction.



146

mesure ainsi limportance de la capacit dlictuelle, il ne faut toutefois pas perdre de vue quil
ne sagit pas de la seule aptitude ncessaire lengagement de la responsabilit pnale.
Une fois linfraction constitue, il faut alors limputer celui qui en est lauteur, ce qui
suppose, l encore certaines facults intellectuelles essentielles qui correspondent la capacit
pnale limputation de linfraction.




147

TITRE II :
LA CAPACITE PENALE A LIMPUTATION DE LINFRACTION


210 - Etudier la capacit pnale limputation dune infraction suppose de dfinir ce que
lon entend par imputation. Entendue comme laction dimputer
1
, limputation est le
mcanisme qui permet de rattacher un acte son auteur. Cette question dpasse largement la
matire pnale puisque le concept dimputabilit est utilis en droit civil ou en droit
administratif
2
. En matire pnale, il sagit plus prcisment de relier une infraction son
auteur. En effet, une fois caractrise, linfraction a vocation tre rattache lagent qui en
est lorigine. Limputation de linfraction permet donc dattribuer juridiquement linfraction
un individu, afin de pouvoir engager sa responsabilit pnale.

211 - Cette imputation peut prendre diffrentes formes : on peut tout dabord chercher
rattacher matriellement une infraction celui qui la commise ou a tent de la commettre
3
ou
celui qui y a particip
4
, mais on peut galement attribuer une infraction son auteur afin de
la lui reprocher. Cette imputation est alors parfois qualifie dimputation morale pour bien la
distinguer de limputation matrielle voque prcdemment
5
. Le Code pnal prvoit ce titre
plusieurs hypothses
6
, gnralement qualifies par la doctrine de causes de non-imputabilit,
permettant celui qui sen prvaut de sexonrer de sa responsabilit pnale. Lexistence de
ces causes de non-imputabilit permet den dduire, a contrario, que limputabilit est
indispensable la responsabilit pnale.

1
V Imputation , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
2
Sur cette question, v. infra n 223.
3
Et qui en est donc lauteur, conformment larticle 121-4 du Code pnal.
4
Ce qui en fait le complice, conformment larticle 121-7 du Code pnal.
5
Un auteur rejette pourtant catgoriquement lide dune quelconque imputabilit morale , puisque, selon lui,
limputabilit demande une recherche du responsable sur le plan juridique, et toute apprciation morale
dbordant ce cadre ne pourrait crer que la confusion , R. LEGROS, Imputabilit pnale et entreprise
conomique, RDPC 1968-1969, p. 372.
6
Parmi lesquelles labsence de discernement (art. 122-1 du Code pnal) ou bien la contrainte (art. 122-2 du Code
pnal).



148

212 - Malgr ce caractre indispensable, limputabilit est un concept assez complexe
apprhender
1
. La doctrine saccorde nanmoins pour considrer que limputabilit traduit
lide selon laquelle la responsabilit pnale dun individu ne peut tre engage que lorsque
sont remplies certaines conditions tenant son tat mental ou plus largement sa psychologie.
Cest pourquoi de nombreux auteurs considrent limputabilit comme la condition subjective
de la responsabilit pnale
2
. Certains auteurs vont mme plus loin en analysant limputabilit
comme une aptitude la responsabilit
3
. Si lon ne souscrit pas totalement cette analyse
dans la mesure o nous avons vu que laptitude la responsabilit reprsente la capacit
pnale, non limputabilit, elle dmontre toutefois leur proximit
4
.

213 - En effet, en exigeant de caractriser le discernement ou le libre arbitre de lauteur
dune infraction pour pouvoir la lui imputer moralement, le droit pnal choisit une nouvelle
fois dexclure de son domaine les individus qui seraient dpourvus de ces facults
intellectuelles. Cest pourquoi, il semble justifi danalyser limputabilit comme une
application du concept de capacit pnale, au mme titre que la capacit dlictuelle. Cela
suppose toutefois de bien distinguer limputabilit de la capacit dlictuelle, premire
application de la capacit pnale, en observant que si la seconde conditionne, on la vu,
lexistence mme de linfraction, limputabilit agit, comme son nom lindique, sur
limputation de celle-ci, empchant ainsi lengagement de la responsabilit pnale de lagent.

A ce titre, la dichotomie classique consistant sparer ltude dune notion de celle de son
rgime semble un axe de rflexion pertinent dans la mesure o la notion dimputabilit ainsi

1
Un auteur voque ainsi un concept difficile et mystrieux , R. MERLE, rapport par G. LEVASSEUR,
Limputabilit en droit pnal, RSC 1983, p. 1.
2
Notons que quelques auteurs analysent limputabilit comme une condition de linfraction: v. ainsi R.
BERNARDINI, Droit pnal gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401, in fine ; Ph. CONTE & P. MAISTRE DU
CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351 ; J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure
pnale, LGDJ, 20
e
d., 2008, n 61 ; A.-C DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 28 et
s. V. galement J. LEAUTE, Le rle de la faute antrieure dans le fondement de la responsabilit pnale, D.
1981, chron. p. 295.
3
V. ainsi laffirmation dun auteur selon laquelle limputabilit est vritablement synonyme daptitude la
responsabilit pnale , E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 722. V. galement la position de R.
MERLE et A. VITU qui semblent assimiler imputabilit et capacit de rpondre pnalement de son
comportement dlictueux, R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e

d., 1997, p. 778.
4
V. supra n 15.



149

que son rgime permettent de dmontrer tant le rattachement de limputabilit la capacit
pnale que son autonomie lgard de la capacit dlictuelle, premire composante de la
capacit pnale. Cest pourquoi nous respecterons cette division en tudiant, dans un
premier temps, la notion dimputabilit (Chapitre 1), puis, dans un second temps, son
rgime (Chapitre 2).




150

Chapitre I :
La notion dimputabilit


214 - Le problme de limputabilit reste, selon la clbre formule dun auteur, lun des
moins bien claircis du droit franais
1
. Quil sagisse de la dfinition, de sa place, voire de
son bien-fond, jamais une notion juridique naura t aussi discute.

215 - Confront la difficult de cerner une notion aussi complexe, nous avons choisi de
partir dune constante prsente chez tous les auteurs voquant cette question : lide que
limputabilit est une condition de la responsabilit pnale. Cette premire approche de
limputabilit ncessite cependant dtre approfondie. En effet, certains auteurs analysent
limputabilit comme un lment de linfraction, tandis que dautres choisissent de la
rattacher la responsabilit, voire den faire un pralable indispensable celle-ci. De plus, si
limputabilit conditionne la responsabilit, les rapports quentretiennent ces deux notions
sont assez complexes comme le prouve labsence de consensus doctrinal sur la place de
limputabilit en matire pnale.

216 - Cest pourquoi il est indispensable, pour mieux cerner la notion dimputabilit, de
sinterroger dune part sur la dfinition de celle-ci (Section 1) et dautre part, sur sa place en
matire pnale (Section 2).



1
G. LEVASSEUR, Limputabilit des infractions en droit franais, RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 388.



151

Section 1 :
La dfinition de limputabilit

217 - Dfinir limputabilit est complexe dans la mesure o il existe autant de dfinitions de
limputabilit quil y a dauteurs. En labsence de consensus doctrinal, il nous faudra donc
slectionner parmi les diffrentes dfinitions doctrinales de limputabilit celle qui semble la
plus satisfaisante.

218 - On peut identifier deux types de conceptions principales de limputabilit. Se fondant
sur ltymologie du terme imputabilit qui vient du latin imputare, signifiant mettre au
compte de
1
, certains auteurs adoptent une dfinition de limputabilit que lon peut qualifier
dobjective. Selon ces auteurs, limputabilit dsignerait le lien entre un individu et une
infraction : une infraction serait donc imputable lorsquelle pourrait tre matriellement
rattache un individu qui en serait la cause. Au contraire, dautres auteurs mettent laccent
sur le caractre subjectif de limputabilit et la conoivent comme une aptitude morale la
responsabilit. Limputabilit traduirait ainsi lexistence chez lauteur dune infraction de
certaines facults intellectuelles permettant de la lui imputer afin dengager sa responsabilit
pnale.

219 - La dimension subjective des causes de non-imputabilit consacres par le Code pnal,
quil sagisse de labsence de discernement
2
ou bien de la contrainte
3
, semble a priori
privilgier cette seconde approche. Cest pourquoi il nous faut rejeter toute dfinition
objective de limputabilit ( 1), pour adopter au contraire une dfinition subjective de celle-
ci ( 2).

1
Lui-mme driv de putare , compter, v. R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal
gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 617
2
Art. 122-1 du Code pnal.
3
Art. 122-2 du Code pnal.



152

1- Le rejet dune dfinition objective de limputabilit

220 - Selon certains auteurs, limputabilit comprendrait lensemble des conditions
permettant de relier une infraction son auteur
1
. Si une telle dfinition nest pas dnue de
sens, elle reste nanmoins trop large pour tre pertinente. En effet, dfinir limputabilit
comme le rattachement dune infraction son auteur semble inadapt (A), voire contraire la
gense mme du concept dimputabilit (B).

A Une dfinition objective inadapte

221 - Ainsi, pour GARRAUD, dire quun dlit est imputable un individu, cest affirmer
lexistence dun rapport de causalit entre ce dlit et telle personne
2
. Cette conception
objective de limputabilit est galement reprise par R. LEGROS qui y voit le lien causal
entre lagent et linfraction
3
. Il peut tout dabord paratre surprenant denglober au titre de
limputabilit les questions relatives la causalit dans la mesure o elles sont gnralement
tudies au sein des dveloppements consacrs llment matriel de linfraction
4
. Mais
cest surtout le caractre excessivement large de cette dfinition qui est critiquable.

222 - R. LEGROS distingue en effet limputabilit matrielle, limputabilit lgale et
limputabilit judiciaire selon que ce sont les faits, la loi ou le juge qui dsignent lagent et lui
imputent linfraction. En englobant les lments, tant matriels que psychologiques,
permettant de relier une infraction son auteur, limputabilit telle que la conoit cet auteur

1
Ce que les Italiens appellent suitas, cest--dire le lien lmentaire entre lacteur et son acte , JIMENEZ DE
ASUA, Les problmes modernes de limputabilit, J.T.,1960, p. 351.
2
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 268.
3
R. LEGROS, Imputabilit pnale et entreprise conomique, RDPC 1968-1969, p. 372.
V. aussi le chapitre III de J.A. ROUX intitul De la causalit ou de limputabilit dans lequel il dfinit
limputabilit comme la dmonstration dun rapport de cause effet entre lacte accompli par cette personne
et le fait dlictuel qui est dfendu par la loi , Cours de droit pnal et de procdure pnale, T. I, Sirey, 1920, n
231, p. 280 et s.
4
V. pourtant G. LEVASSEUR, Limputabilit des infractions en droit franais, RDPC 1968-1969, p. 387 et s.,
spc. p. 388, qui distingue une imputabilit matrielle ou objective dsignant le lien de causalit qui unit
linfraction la faute commise par lauteur de tel comportement et une imputabilit morale ou subjective
correspondant laptitude la sanction .



153

relve plus de limputation de linfraction que de son imputabilit, stricto sensu. Cette
dfinition objective de limputabilit se rapproche ainsi de celle quadopte le droit
administratif puisque limputabilit y exprime le rattachement dun fait gnrateur
dommageable une personne de droit public
1
. Limputabilit en droit administratif se rsume
alors dterminer la personne publique responsable, niant cette opration toute connotation
morale. Si une telle dfinition objective de limputabilit est envisageable en droit public,
voire dailleurs dans dautres domaines spcifiques
2
, elle ne peut tre transpose en droit
pnal du fait de son caractre subjectif fondamental. Il semble en effet indispensable de bien
distinguer limputabilit de limputation
3
. Conscients du caractre subjectif de limputabilit
en droit priv, certains publicistes lui prfrent dailleurs le terme objectif d attribution
4
,
vitant ainsi toute confusion avec la notion dimputabilit, telle quelle est conue en droit
priv.

223 - Cet imbroglio sexplique peut-tre par la complexit du mcanisme mme
dimputation. La doctrine cde trop souvent la facilit qui consiste considrer comme
synonymes imputable et responsable , conduisant se demander si lauteur dune
infraction est imputable ou non. Or, comme lont soulign plusieurs auteurs
5
, cest la faute ou
linfraction qui doivent tre imputables, non lauteur mme de linfraction. Dire quune
infraction est imputable signifie que celle-ci peut tre impute son auteur. Cependant, mme
si cest linfraction qui doit tre impute, cette imputation dpend de certaines conditions quil
faut apprcier, non au sein mme de linfraction, mais en la personne de lauteur. Cest
prcisment cette valuation de limputabilit au regard de la psychologie de son auteur qui
explique le raccourci consistant confondre limputabilit et limputation dune infraction et
par consquent qualifier dagent imputable , lagent responsable . En effet, bien

1
Dictionnaire du droit administratif, R. ROUQUETTE, Le Moniteur, 2003 et T. MACRA, Limputabilit de la
responsabilit aux personnes morales, Revue de la Recherche Juridique, Droit prospectif, 1996-3, p. 971.
2
Un auteur a ainsi propos de distinguer linitiative et limputabilit de la rupture du contrat de travail en droit
social : X. BLANC-JOUVAN, Initiative et imputabilit : un clatement de la notion de licenciement, Dr. Soc.
1981, p. 207.
3
Sur cette distinction : F. ROUSSEAU, Limputation dans la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 6 et s. Pour
une illustration de cette distinction au sujet des personnes morales, v. supra n 324 et s.
4
P. DAILLER et A. PELLET, Droit international public, LGDJ, 7e d., 2002, n 474, ou celui de rgle
dimputation , R. CHAPUS, Droit administratif gnral, T.1, Montchrestien, 15
e
d., 2001, n 1434.
5
J. H. ROBERT, Imputation et complicit, JCP 1975, I, 2720, n 1 in fine et G. LEVASSEUR, Limputabilit en
droit pnal, RSC 1983, p. 7.



154

quelle sapplique linfraction, non son auteur, limputabilit est souvent comprise comme
un tat, une qualification du sujet lui-mme
1
.

224 - En plus de son imprcision, cette dfinition objective semble difficilement compatible
avec le concept mme dimputabilit comme le prouve lanalyse historique des circonstances
de son apparition.

B Une dfinition objective injustifie

225 - Lmergence du concept dimputabilit dcoule directement du mouvement de
subjectivisation de la responsabilit pnale
2
qui a progressivement conduit limiter son
domaine. En effet, lorigine, la responsabilit pnale telle que la connaissaient les socits
primitives tait une responsabilit collective, objective et trs largement automatique. Le
caractre collectif de cette responsabilit pnale primitive sexpliquait par lorganisation
sociale de lpoque, centre sur de petits groupes sociaux : la famille, le clan, ou la tribu.
Labsence dune vritable justice publique permettait en effet ces petits groupes sociaux
dexercer une justice prive trs majoritairement collective
3
, comme lillustre la pratique de la
vendetta
4
. Mais, plus que ce caractre collectif, cest surtout le caractre objectif de la
responsabilit pnale de ces socits primitives qui la distingue de la responsabilit pnale
moderne. Sintressant plus lacte qu lauteur mme de lacte, le droit primitif sanctionnait

1
R. OTTENHOF citant STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC, Imputabilit, culpabilit et responsabilit en
droit pnal, Archives de politique criminelle, Pedone, 2000, n 10, p. 74.
2
La responsabilit devient plus subjective mesure que la civilisation progresse , P. JOURDAIN, Recherche
sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982, n 47, p. 55. Sur cette question
v. J. GRAVEN, Lvolution de la notion de responsabilit pnale et ses effets, RICPT 1964, p. 175 et s.
3
Dailleurs, mme lorsque la responsabilit dun seul individu tait engage, ctait en tant que membre dun
groupe social, plus quen tant quindividu part entire : ltre est solidaire de son groupe : lhomme est un
personnage social dont les agissements engagent la communaut dont il nest quun lment, lment
reprsentatif du tout , J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, La responsabilit pnale
dans les socits primitives, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21
janv. 1959), Dalloz, 1961, p. 27.
4
Sur cette question, v. P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 69 et s. :
La vendetta et la composition pcuniaire sont leur apoge dans lorganisation base de clans, plus
gnralement dans lorganisation politico-domestique ; la socit politique y est encore rudimentaire et consiste
dans une fdration de familles ou de groupes dont le caractre domestique est trs accentu. Ces familles
sopposent, groupe groupe ; trs fortement intgres, elles font bloc, sentent et ragissent comme un tout,
solidaires dans laction comme dans la responsabilit .



155

toute atteinte au groupe social. La responsabilit pnale apparaissait alors comme une simple
causalit, conduisant admettre la responsabilit pnale de nombreux sujets, quil sagisse
des fous, des enfants, des choses, des cadavres ou des collectivits
1
.

226 - Collective et objective lors de son apparition, la responsabilit pnale sest peu peu
transforme sous leffet des deux mouvements complmentaires que sont lindividualisation
et la spiritualisation de la responsabilit. En effet, le passage dune justice prive une justice
publique traduit lmergence dun Etat fort
2
, capable dextirper le responsable du
groupe social auquel il appartient. Cela a permis daffiner, de centrer un peu plus la rpression
sur lindividu, non sur un groupe entier
3
; bref, dindividualiser la rpression et donc la
responsabilit pnale. Ce mouvement saccompagne dune place croissante accorde la
volont comme lillustre lapparition de la distinction entre infraction volontaire et
involontaire
4
, partir du V
e
sicle avant Jsus-Christ. Mais cest avec le droit canonique
5
que
va vritablement slaborer une doctrine de la responsabilit pnale dans laquelle la
volont de lindividu aura une place fondamentale
6
. Plus quun simple acte illicite,

1
P. FAUCONNET, op. cit., p. 50 et s.
2
Toute forte organisation politique tend ncessairement dtruire un rgime endmique de guerres prives ,
la limitation de la vendetta est donc une des manifestations principales du progrs politique , P.
FAUCONNET, op. cit., p. 122.
3
La famille directe, femme, enfants, resta longtemps engage par le crime du coupable ; mais progressivement
furent distingus le prix du sang ou du dommage caus la victime et la somme dargent ou sanction impose
titre de vengeance publique () Peu peu, sans doute, furent spares la rparation du tort caus au
groupe, personnalis par le chef, et celle du prjudice subi par la victime. Le groupe dont faisait partie
loffenseur acquit la facult de se dsolidariser du coupable en procdant labandon (dit "noxal") , v
is

Responsabilit pnale , Encyclopdia Universalis, Paris, 1985.
4
Cette distinction qui apparat en Grce puis Rome tait en effet inconnue avant lAntiquit ou tout au moins
dpourvue de consquences juridiques. Sur cette question, J. GAUDEMET, Le problme de la responsabilit
pnale dans lAntiquit, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv.
1959), Dalloz, 1961, p. 51 et s. et L. LEVY-BRUHL, Les rapports entre lethnologie et la criminologie, in La
Responsabilit pnale, op. cit., p. 42. Seules quelques rares exceptions spcifiques certaines infractions
existaient : v. par exemple larticle 206 du Code dHammourabi (1786-1686 av. J.-C.) qui permettait lauteur
de blessures de sexonrer de sa punition en jurant quil navait pas agi intentionnellement.
5
V. R. METZ, La responsabilit pnale dans le droit canonique mdival, La responsabilit pnale et le
christianisme, in La responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959),
op. cit., p. 91 et s. : [Les canonistes] sattaquent la manire objective et collective de considrer la
responsabilit pour dvelopper la conception subjective et lauteur de poursuivre, la conception subjective de
la responsabilit ne fait plus de doute depuis le milieu du XII
e
sicle .
6
Les canonistes du XII
e
sicles insistent sur limportance de la volont dans lacte dlictueux () Pour les
canonistes du dbut de lpoque classique, la volont est la condition primordiale toute imputabilit R.
METZ, La responsabilit pnale dans le droit canonique mdival, La responsabilit pnale et le christianisme,



156

linfraction devient lexercice dune volont et plus prcisment dune volont humaine. Seul
lhomme, dou de raison et de volont, est mme de rpondre dune infraction. Devenue
subjective, au sens o une faute est indispensable la responsabilit pnale, obligeant les
juges sinterroger sur ltat desprit de lauteur dune infraction, la responsabilit pnale va
finir, sous linfluence notamment de THOMAS DAQUIN
1
, par se confondre avec la
responsabilit morale, en acceptant de ne sanctionner que les individus moralement
responsables. Cette transformation progressive de la responsabilit pnale est fondamentale
car elle concide avec lapparition du concept dimputabilit.

227 - Lindividualisation de la responsabilit peut en effet tre analyse comme une
condition dapparition de la notion dimputabilit. Cest sous linfluence conjointe de
lindividualisation, mais galement de la spiritualisation
2
de la responsabilit quest
apparu et que sest dvelopp le concept dimputabilit. En effet, comme le dmontre un
auteur, limputabilit nest pas de lessence de la responsabilit []. La responsabilit est
dessence objective
3
. Au contraire, limputabilit suppose une rfrence la personne du
sujet passif
4
. Adopter une dfinition objective de limputabilit semble donc en
contradiction avec cette analyse historique de lapparition de limputabilit comme une
condition subjective de la responsabilit pnale qui se serait progressivement impose du fait
de lindividualisation et de la spiritualisation de cette dernire. Une dfinition subjective de
limputabilit semble donc prfrable.

2- Le choix dune dfinition subjective de limputabilit

228 - Ladmission dune dfinition subjective de limputabilit parat a priori plus conforme
la dfinition de limputabilit que nous avons adopte, savoir une aptitude qui conditionne

in La responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959), op. cit., p. 91 et
92.
1
M VILLEY, La responsabilit pnale chez Saint Thomas, La responsabilit pnale et le christianisme, in La
responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959), op. cit., p. 117 et s.
2
P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982,
n 47, p. 66.
3
P. JOURDAIN, op. cit., n 37, p. 43.
4
P. JOURDAIN, op. cit., loc. cit.



157

limputation morale de linfraction. Cest pourquoi, une majorit dauteurs saccorde pour
reconnatre limputabilit une dimension subjective. Cette dernire est fondamentale car elle
permet de rapprocher limputabilit du concept de capacit et plus prcisment de capacit
pnale.

229 - En ne permettant de ne retenir que la responsabilit pnale des individus qui prsentent
certaines aptitudes intellectuelles, le concept dimputabilit apparat en effet comme une
application de la capacit pnale, dfinie comme lensemble des aptitudes subjectives
conditionnant lengagement et la sanction de la responsabilit pnale dun individu.
Limputabilit peut ainsi tre analyse comme une nouvelle application, au stade de
limputation de linfraction, du concept plus large de capacit pnale (A). Ce rattachement
impose alors de bien distinguer limputabilit de lautre application de la capacit pnale
lengagement de la responsabilit, la capacit dlictuelle, nous permettant de mettre en avant
la spcificit du contenu moral de limputabilit (B).

A Le rattachement de limputabilit la capacit pnale

230 - Selon un auteur, limputabilit constituerait une apprciation ngative de sa
personne, un jugement dfavorable de sa personnalit en vue de lui appliquer la sanction
1
.
Pour un autre, ce serait la sympathie qui se dgage de la reprsentation du patient qui
justifierait que lon ait cherch limiter lengagement de la responsabilit en exigeant que la
faute ou en matire pnale, linfraction, soit imputable
2
. Ces deux dfinitions de limputabilit
ont en commun de faire apparatre nettement son rle en matire pnale.

231 - Elle consiste en effet en une apprciation de la personnalit de lagent nayant pour
seul but que celui dempcher lengagement de sa responsabilit
3
et par consquent le
prononc dune sanction pnale. Il sagirait donc, pour reprendre les mots dun des auteurs

1
E. DASKALAKIS, Rflexions sur la responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 17.
2
P. JOURDAIN, op. cit., n 37, p. 43.
3
Cest dailleurs en ce sens que lon peut rapprocher limputabilit dune capacit au sens juridique, cette
dernire servant prcisment limiter voire dlimiter lactivit ou la responsabilit dun individu, v. supra n 6.



158

prcits, d une force gnratrice dirresponsabilit
1
. Cette conception originale de
limputabilit permet de la rattacher au concept plus large de capacit pnale. En effet,
puisquelle vise limiter, voire neutraliser la responsabilit pnale et par consquent la
sanction dun individu
2
, limputabilit peut tre analyse comme une vritable capacit, au
sens juridique, ce que souligne dailleurs un auteur lorsquil crit que la responsabilit pnale
renvoie aux ides de conscience, daptitude, de personnalit, de capacit, caractristiques
dune certaine notion dimputabilit , allant mme jusqu conclure que la notion de
capacit est une constante du concept dimputabilit
3
.

232 - Certains auteurs ont dailleurs cherch analyser limputabilit comme une vritable
capacit juridique. Limputabilit est ainsi qualifie par un auteur de capacit de fait , quil
oppose la capacit de droit , dfinie comme laptitude dune personne faire un acte
juridique
4
. Aussi intressante soit-elle, cette distinction entre capacit de fait et
capacit de droit apparat quelque peu maladroite car elle semble suggrer quen tant que
capacit de fait, limputabilit naurait aucune existence ou incidence juridique,
mconnaissant de ce fait la notion de capacit naturelle
5
. Or, nous avons vu
6
que le concept de
capacit ne se rduisait pas la capacit juridique , facult abstraite dcide et rglemente
par le lgislateur
7
, puisquexiste, ct de cette aptitude lgale, une capacit naturelle qui
dsigne la capacit non dcide par la loi, mais rsultant des aptitudes naturelles de
chacun
8
. Lanalyse de limputabilit comme une capacit de fait doit donc tre
repousse, ou tout au moins prcise.


1
P. JOURDAIN, op. cit., n 47, p. 55. Lauteur voque ce titre lvolution rgressive de la responsabilit.
2
Parce que limputabilit exprime les sentiments antagonistes, rsultant de la considration du patient, [elle
vient] contrarier ceux que le crime avait dclench et sopposer ainsi la sanction P. JOURDAIN, op. cit.,
loc. cit.
3
C. LAZERGES, Le concept dimputabilit dans les doctrines de Dfense sociale, RSC 1983, p. 315 et s.
4
M. FRANCHIMONT, Notules sur limputabilit, Les donnes du problme en droit pnal en criminologie, en
psychologie judiciaire et en politique criminelle, RDPC 1961-1962, p. 344 et 346.
5
Sur cette notion, v. F. BETAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle, th. Bordeaux, 1999, n 16 in fine. V.
galement, J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, th. Bordeaux, 1998, n 316 et s.
6
V. supra n 7.
7
Quil sagisse de la capacit contractuelle permettant de conclure un acte juridique ou de la capacit dlictuelle
qui traduit la possibilit pour un individu de sobliger par ses dlits ou quasi-dlits.
8
F. BETAILLOLE-GONTHIER, op. cit., n 1.



159

233 - Si la formule utilise par cet auteur a le mrite dillustrer lide que limputabilit est
avant tout une capacit naturelle, cest--dire une aptitude personnelle variant dun individu
lautre
1
, on doit reconnatre quen rglementant les causes de non-imputabilit
2
, le lgislateur
a organis de manire prcise le rgime juridique de la capacit se voir imputer une
infraction, permettant ainsi de lanalyser comme une vritable capacit juridique.
Limputabilit apparat donc plutt comme une capacit reconnue et rglemente par le droit
3
,
non, comme lcrit cet auteur, comme une capacit de fait . On peut toutefois regretter
quen ne rglementant expressment que limputabilit, le lgislateur ait contribu ce quelle
clipse lautre application de la capacit pnale quest la capacit dlictuelle.

234 - De nombreux auteurs assimilent en effet limputabilit la capacit de comprendre
et de vouloir
4
. G. LEVASSEUR dfinit ainsi limputabilit
5
comme ce degr liminaire, au
dessous duquel on ne peut descendre [] que le Code pnal italien appelle la capacit de
comprendre et de vouloir
6
. Cette analyse qui se fonde tant sur la dfinition de limputabilit

1
La Cour de cassation considre dailleurs limputabilit comme une question de fait dont lapprciation relve
des juges du fond (Crim. 8 juin 1955 : Bull. Crim. n 286 ; Crim. 11 mars 1958 : Bull. Crim. n 238), la Chambre
criminelle se rservant seulement le droit de contrler la motivation des juges du fond ayant justifi
lirresponsabilit en censurant certaines dcisions pour manque de base lgale ou dfaut de motifs : Crim. 28
mars 1936 : Bull. Crim. n 41.
2
A linverse, on peut dplorer que le lgislateur ait quelque peu dlaiss la question de la capacit dlictuelle qui
reste, faute de vritable conscration, une capacit naturelle, larticle 1310 du Code civil ne pouvant, on la vu,
tre considr comme un fondement textuel suffisant, v. supra n 90, note 4.
3
Dailleurs, la rgle fondamentale dominant le droit des incapacits selon laquelle la capacit est le principe et
lincapacit lexception, sapplique limputabilit puisque tout homme est en principe apte se voir imputer
une infraction, sauf les cas exceptionnels que sont les causes de non-imputabilit.
4
V. par exemple F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 635
qui semblent considrer la capacit de comprendre et la capacit de vouloir comme les deux facettes du
discernement exig larticle 122-1 du Code pnal ; R. OTTENHOF, Imputabilit, culpabilit et responsabilit
en droit pnal, Archives de politique criminelle, Pedone, 2000, n 10, p. 75 : Pour que lacte soit imputable
lagent, il faudra que celui-ci ait agi "avec une intelligence lucide et une volont libre", cest--dire avec la
capacit de comprendre et de vouloir ; M. FRANCHIMONT, Notules sur limputabilit, Les donnes du
problme en droit pnal, en criminologie, en psychologie judiciaire et en politique criminelle, RDPC 1961-1962,
p. 344. V. de manire un peu moins claire, M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 310
et s., spc. n 314 : La dmence au sens de lancien article 64 a toujours t comprise comme portant atteinte
la possibilit de comprendre et de vouloir . V. enfin la thse dA.-C. DANA qui consacre une section
chacune des composantes limputabilit que sont pour lui lintelligence et la volont, Essai sur la notion
dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 68.
5
Quil nomme dailleurs capacit pnale .
6
G. LEVASSEUR, Limputabilit des infractions en droit franais, RDPC 1968-1969, p. 388. V. aussi B.
BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 393.



160

que donne larticle 85 du Code pnal italien
1
que sur les termes utiliss par la Cour de
cassation dans le clbre arrt Laboube
2
confond, selon nous, limputabilit et la capacit
dlictuelle. Si lon saccorde sur la ncessit de caractriser une certaine capacit de
comprendre et de vouloir pour engager la responsabilit pnale dun individu, nous avons
toutefois dmontr
3
que cette aptitude naturelle correspond la capacit dlictuelle, cest--
dire laptitude linfraction. Cette capacit qui se compose, on la vu, de lintelligence et de la
volont contribue en effet donner linfraction une dimension subjective, thique. Cest
pourquoi elle conditionne, non limputation de linfraction, mais son existence mme, en
dsignant, a priori, les individus aptes commettre une infraction. Si limputabilit se
rattache donc au concept de capacit pnale, elle doit tre distingue de la capacit dlictuelle,
comme le dmontre lanalyse de son contenu axiologique.

B Le contenu axiologique de limputabilit

235 - Entendue comme laptitude dun individu se voir imputer une infraction,
limputabilit ncessite par consquent des facults intellectuelles plus complexes que la
simple capacit de comprendre et de vouloir ncessaire linfraction. Toutefois, limage de
cette dernire, elle possde deux composantes distinctes, lune lie lintelligence, cest le
discernement, lautre lie la volont, cest la libert ou le libre arbitre
4
. Il ne sagit plus de
caractriser un acte humain, donc compris et voulu, mais de le porter au compte de son auteur,
ce qui suppose, du fait du mouvement de spiritualisation voqu prcdemment, une
intelligence lucide et une volont libre. Cette dfinition, partage par un grand nombre

1
Capacit d'intendere e di volere : Nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato,
se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. imputabile chi ha la capacit di intendere e di
volere , ce qui signifie : Capacit de comprendre et de vouloir : Nul ne peut tre puni pour un fait prvu par la
loi comme un crime, sil ntait pas imputable au moment o il la commis. Est imputable celui qui a la capacit
de comprendre et de vouloir .
2
Crim., 13 dc. 1956 : Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD, Les
grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA. Sur cet arrt, v. supra n 98
et s.
3
V. supra n 114 et s.
4
Cette seconde composante est parfois aussi qualifie de libert morale.



161

dauteurs
1
, met en vidence le lien existant entre limputabilit et la capacit dlictuelle et
dmontre quil existe entre elles, plus une diffrence de degr, quune diffrence de nature
2
.

236 - A travers les deux composantes que sont le discernement et le libre arbitre, apparat le
contenu axiologique de limputabilit qui permet de la distinguer de la capacit dlictuelle,
simple aptitude intellectuelle linfraction. Cette analyse rejoint dailleurs celle du juriste et
philosophe allemand PUFENDORF pour qui limputabilit exprimerait la possibilit de
rattacher un acte un homme qui en est la cause premire ou morale. Elle peut alors tre
considre comme une exigence morale qui sajoute celle, ncessairement antrieure,
dentendement et de volont
3
. On retrouve la mme ide chez P. RICUR qui distingue la
question de la reconnaissance de lhomme comme sujet de droit
4
de celle de lassignation
dune action son auteur
5
. Afin dillustrer cette dichotomie, le philosophe propose ainsi de
formuler plusieurs questions impliquant le pronom relatif qui et distingue alors la question

1
Pour nen citer que quelques-uns : A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 305 et s. :
discernement, dune part, intelligence et volont, dautre part, apparaissent ainsi comme des notions
diffrentes conduisant lauteur considrer que limputabilit se compose en ralit du discernement et de la
libert ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 220 : [limputabilit] repose sur le
discernement et le libre arbitre ; J. H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288 qui voque au
sujet de limputabilit, le discernement et la libert de choisir son comportement ; Ph. CONTE et P.
MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 352 : discernement et libert
de vouloir . V. enfin la dfinition de limputabilit donne par MM. MERLE et VITU savoir : lexistence
dune volont libre et dune intelligence lucide : R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit
pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616.
2
V. ainsi lanalyse de la responsabilit du mineur par A. DECOCQ selon lequel linfraction suppose, en la
personne du mineur, un degr minimal dintelligence et de volont, mais non une pleine capacit de comprendre
et une volont entirement libre qui pourraient seules constituer le discernement , A. DECOCQ, op. cit., loc.
cit. Pour une illustration, v. supra n 132.
3
Aprs avoir examin, autant quil tait ncessaire pour notre dessein, la nature et les proprits de
lEntendement et de la Volont, qui sont les deux grands principes do les actions humaines tirent ce qui les
distinguent davec les mouvements des Btes ; il faut traiter maintenant des actions morales en gnral []. Les
actions morales ne sont autre chose que les actions volontaires de lhomme, considres par rapport
limputation de leurs effets dans la Vie commune , S. PUFENDORF, Le droit de la nature et des gens, T. 1
er
,
Lyon, 1771, (trad. de J. BARBEYRAC), Livre I, Chap.V, I, p. 74.
4
Cette question renverrait celle de lidentit personnelle du sujet puisque comme lcrit lauteur : La
question qui parle ? est assurment la plus primitive []. Seul quelquun capable de se dsigner lui-mme
comme lauteur de ses nonciations peut donner une rponse cette question , P. RICUR, Le juste, Esprit,
1995, p. 30.
5
Lidentification dun agent, donc lassignation quelquun dune action ou dun segment daction, est une
opration souvent difficile, par exemple lorsque lon se propose dapprcier le degr de telle ou telle personne
dans une entreprise complexe runissant plusieurs agents , P. RICUR, op. cit., p. 31.



162

qui parle ? de qui est lauteur de telle action ?
1
. Si lon adapte ces interrogations la
matire pnale, elles deviendraient ainsi qui peut commettre une infraction ? et qui est
lauteur de cette infraction ? .

237 - Le contenu subjectif de limputabilit est donc fondamental car il donne la
responsabilit une dimension axiologique que celle-ci ne possde pas intrinsquement et
permet galement de distinguer limputabilit de la capacit dlictuelle, autre application de la
capacit pnale lengagement de la responsabilit
2
. On voit alors quau-del de son
influence sur la dfinition du concept dimputabilit, le contenu axiologique de limputabilit
a des rpercussions sur la responsabilit pnale elle-mme, nous invitant alors nous
interroger sur les rapports quentretiennent ces deux concepts et plus largement sur la place de
limputabilit en matire pnale.

1
La manire la plus directe de faire apparatre ce lien est de traiter est de traiter les diffrentes assertions
concernant lidentit personnelle ou collective comme autant de rponses une srie de questions impliquant le
pronom relatif qui ? , P. RICUR, op. cit., p. 30.
2
De la mme faon, il nous faut repousser les thories attribuant limputabilit un rle qui nest pas le sien,
empitant ainsi sur llment moral de linfraction. Ainsi, en est-il de la thorie de E. DASKALAKIS, pour qui
limputabilit exprimerait la sub-socialit de lagent, qui ne se serait pas comport comme laurait fait le bon
pre de famille : Le contenu de limputabilit consiste dans lapprciation que lauteur de linfraction sest
montr dfaillant par rapport au membre social normal [] en dautres termes, le contenu de limputabilit
consiste dans ltablissement dun rapport dinfriorit, de la sociabilit du prvenu vis--vis du membre social
normal, en un mot, dans la sub-socialit de lauteur de linfraction , E. DASKALAKIS, Rflexions sur la
responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 39. Force est de constater que ce faisant, M. DASKALAKIS inclut dans
limputabilit la question de la culpabilit qui se rsume, on la vu, comparer le comportement dun individu
par rapport celui dun standard abstrait, le bon pre de famille, inclusion qui nest justifie ni au regard du
contenu traditionnellement reconnu limputabilit, ni au regard du droit positif actuel.



163

Section 2 :
La place de limputabilit

238 - Condition subjective de la responsabilit pnale de lauteur, limputabilit apparat
essentielle en matire criminelle
1
. Cest donc assez naturellement que la doctrine sest
interroge sur sa place dans la thorie gnrale de la responsabilit pnale. Loin de trouver
une rponse certaine, cette question a conduit les auteurs dvelopper deux conceptions
diffrentes de limputabilit.

239 - Selon une conception parfois qualifie de classique, limputabilit serait un lment de
linfraction, et plus prcisment de son lment moral, conduisant certains auteurs inclure
limputabilit dans la dfinition mme de linfraction. Au contraire, une conception plus
moderne considre limputabilit comme un lment extrieur linfraction, quil faut par
consquent rattacher au concept plus large de responsabilit.

240 - Si quelques auteurs adhrent aujourdhui encore la conception classique
de limputabilit conue comme un lment de linfraction, il semble nanmoins plus
conforme au droit positif de soutenir la thse inverse, autrement dit dadmettre lautonomie
de limputabilit lgard de linfraction ( 1) et son rattachement la responsabilit ( 2).

1- Lautonomie de limputabilit lgard de linfraction

241 - Concevoir limputabilit comme un lment de linfraction ou comme le pralable
indispensable llment moral de linfraction prsente le dfaut majeur de faire de
limputabilit une donne indispensable la faute. Bien quelle ait longtemps t partage par
la doctrine, cette vision classique de linfraction semble difficile justifier (A) et est
aujourdhui quelque peu dpasse, depuis labandon de limputabilit en matire de
responsabilit civile dlictuelle (B).

1
Limportance de limputabilit en matire civile est aujourdhui moindre depuis labandon de la condition
dimputabilit en 1968 pour les personnes atteintes dun trouble mental, puis pour les infantes en 1984.



164

A Une conception classique injustifie

242 - Certains auteurs choisissent dintgrer dans linfraction toutes les conditions
indispensables lengagement de la responsabilit pnale
1
. Ils relient ainsi les faits
justificatifs llment lgal ou llment injuste, tandis que limputabilit est souvent
prsente comme faisant partie, au ct de la culpabilit, de llment moral de linfraction
2
.
Parmi tous ces auteurs, cest probablement A.-C. DANA qui a dvelopp le plus loin cette
conception classique de la responsabilit. Dans sa thse consacre la notion dinfraction
3
, il
dmontre que linfraction est un concept central du droit pnal qui regroupe par consquent
toutes les conditions objectives et subjectives permettant dengager la responsabilit pnale
dun individu. Cette analyse le conduit alors rejeter la possibilit de dissocier linfraction de
la responsabilit pnale pour adopter une dfinition large et rsolument subjective de
linfraction, analyse comme l extriorisation dune volont agissante
4
. Au sein de ce
systme, limputabilit apparat comme une des composantes de linfraction
5
, ou plus
prcisment comme une aptitude pnale qui conditionne lexistence mme de linfraction
[] [et] fixe le seuil de pnalit
6
. Lintgration de limputabilit contribue alors ce que M.
DANA appelle la substance thique de linfraction
7
. En dautres termes, linfraction nen
serait une que parce que son auteur serait conscient de ses actes et possderait la volont
dagir. Cette analyse a t rcemment reprise par un autre auteur qui fait de limputabilit,
quil dfinit comme le vritable seuil dintervention du droit pnal
8
, un pralable

1
Parmi lesquels : R. BERNARDINI, Droit pnal gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401, in fine ; Ph. CONTE &
P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351 ; J.-C. SOYER, Droit
pnal et procdure pnale, LGDJ, 20
e
d., 2008, n 61. V. galement J. LEAUTE, Le rle de la faute antrieure
dans le fondement de la responsabilit pnale, D. 1981, chron. p. 295 et E. DASKALAKIS, Rflexions sur la
responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 10 11.
2
Certains arrts consacrent explicitement cette thorie : v. par exemple, un arrt du 14 dcembre 1982 qui
approuve une Cour dappel ayant considr que llment moral de linfraction ntait pas constitu en raison de
la dmence de son auteur : les faits matriellement reprochs l'intress ne constituent pas, raison de l'tat
de dmence de leur auteur au temps de l'action, des crimes punissables, faute d'lment moral , Crim. 14 dc.
1982 (indit), Gaz. Pal. 1983, 1, pan. p. 178.
3
A.-C. DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982.
4
A.-C. DANA, op. cit., loc. cit.
5
A.-C DANA, op. cit., n 28 et s.
6
A.-C. DANA, op. cit., n 45.
7
A.-C. DANA, op. cit., n 32 et s.
8
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 752. On ne peut qutre frapp par la trs grande proximit
de cette dfinition avec celle dA.-C. DANA.



165

indispensable la responsabilit pnale et qui la rattache alors linfraction. Par consquent,
selon cet auteur, labsence dimputabilit permet de considrer quil ny a pas eu
dinfraction
1
.

243 - Cest sur ce dernier point que nous nous sparons de lanalyse de ces auteurs. Bien que
nous partagions lide selon laquelle la prise en considration des attributs de lauteur de
lacte, cest--dire lhomme, fait partie intgrante du concept dinfraction
2
, nous avons
dmontr que ce contenu subjectif de linfraction est en ralit apport par la capacit
dlictuelle, non par limputabilit
3
. Malgr la pertinence de lanalyse de ces auteurs
4
, force est
de constater quils se fondent sur une dfinition errone de limputabilit. Le degr minimal
de conscience et de volont cette substance thique
5
que ces auteurs assimilent
limputabilit reprsente en ralit laptitude pnale linfraction, cest--dire la capacit
dlictuelle, non limputabilit qui est, on la vu, une aptitude limputation dune infraction
6
.
Elle se prsente donc comme une condition supplmentaire, traduisant le contenu moral de la
responsabilit pnale. Sil semble donc indispensable de raliser, pour reprendre les termes
mmes dun de ces auteurs, la promotion de lhomme dans la dfinition de linfraction
7
,
cest par le biais de la capacit dlictuelle, non de limputabilit que se ralise cette
subjectivisation de linfraction.

244 - Dautres auteurs ont galement tent de justifier lintgration de limputabilit au sein
de llment moral en se fondant sur des considrations plus pratiques, comme par exemple le
moment auquel est apprcie limputabilit
8
. En effet, si elle se rattache llment moral de
linfraction, ce lien avec la commission matrielle de lacte impose une apprciation analogue
de tous les lments de linfraction, justifiant par consquent dapprcier limputabilit au

1
E. DREYER, op. cit., n 753 et s., spc. n 755 : Il ne sagit plus de dire que cette infraction nest pas
punissable ; il sagit dadmettre quil ny a pas eu dinfraction .
2
A.-C. DANA, op. cit., n 32.
3
V. supra n 102 et s.
4
Les dveloppements de ces deux auteurs sur le contenu thique de linfraction conservent leur intrt si lon
accepte toutefois de considrer que cest de la capacit dlictuelle dont il est question.
5
A.-C. DANA, op. cit., loc. cit.
6
Ce quun de ces auteurs semble admettre lorsquil crit que limputabilit est vritablement synonyme
daptitude la responsabilit pnale , E. DREYER Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 722.
7
A.-C. DANA, op. cit, loc. cit.
8
Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351



166

moment des faits. Au contraire, si elle se rattache la notion plus large de responsabilit, on
devrait pouvoir, selon ces auteurs, lapprcier, non plus au moment des faits, mais au moment
du procs pnal lorsque la question de sa responsabilit est voque. Le lgislateur ayant
expressment prvu que limputabilit doit sapprcier au moment des faits
1
, il parat
consacrer la premire conception. Cette analyse nest pourtant pas incontestable. En effet,
rattacher limputabilit la responsabilit nimpose pas une apprciation au moment du
jugement. Cette faon de voir procde en ralit dune confusion entre limputabilit et la
capacit pnale la sanction. Il est en effet indispensable de bien distinguer limputabilit,
condition subjective de la responsabilit pnale permettant dimputer une infraction son
auteur, et qui doit par consquent sapprcier au moment de la commission de linfraction, de
la capacit pnale la sanction, concept criminologique fonctionnel qui doit sapprcier lors
du jugement dans la mesure o il permet au juge de choisir la sanction la plus adapte. Le
rattachement de limputabilit la responsabilit nest donc pas incompatible avec un
jugement rtrospectif ; au contraire, ce rattachement traduit lide que limputabilit permet
de dterminer sil existe des lments tenant lauteur de linfraction permettant de faire
obstacle lengagement de sa responsabilit pnale.

245 - Le changement de rdaction entre lancien article 64 du Code pnal et lactuel article
122-1 du Code pnal semble dailleurs consacrer le rattachement du discernement et par
consquent de limputabilit au concept de responsabilit. En effet, si larticle 64 qui
prvoyait expressment
2
quil ne pouvait y avoir de crime ou de dlit lorsque le prvenu tait
en tat de dmence pouvait tre interprt comme consacrant la conception classique de
limputabilit, le changement de rdaction opr en 1994 est interprt par la majorit de la
doctrine comme condamnant cette analyse
3
. Les thories favorables lintgration de

1
Nest pas pnalement responsable la personne qui tait atteinte au moment des faits dun trouble psychique
ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrle de ses actes , art. 122-1, al. 1 du Code pnal.
2
Il ny a ni crime ni dlit lorsque le prvenu tait en tat de dmence , ancien article 64 du Code pnal.
3
Quelques auteurs voient pourtant dans lactuel article 122-1 du Code pnal un argument en faveur de
lintgration de limputabilit au sein de llment moral de linfraction. En effet, selon Ph. CONTE et P.
MAISTRE DU CHAMBON, le lgislateur voque le trouble psychique au moment des faits . Cette rfrence
aux faits et non l infraction , formule pourtant choisie lorigine, consacrerait selon ces auteurs lide
que faute dimputabilit, linfraction nen serait pas une. Aussi pertinent soit-il, ce raisonnement doit tre rejet
au motif que le second alina du mme article relatif au trouble psychique ou neuropsychique ayant altr le
discernement comporte la mme formule ( La personne qui tait atteinte, au moment des faits, d'un trouble



167

limputabilit dans linfraction doivent donc, selon nous, tre rejetes puisquelles conduisent
confondre limputabilit avec les autres applications de la capacit pnale que sont la
capacit dlictuelle ou la capacit pnale la sanction. Infonde thoriquement, lintgration
de limputabilit au sein de linfraction semble galement dpasse du fait de labandon de
lexigence dimputabilit par la responsabilit civile dlictuelle.

B Une conception classique dpasse

246 - Si lon quitte la matire pnale, on constate que la question de la place de
limputabilit sest aussi pose en matire civile, spcialement aprs labandon de cette
condition dabord lorsque lauteur du dommage tait atteint dun trouble mental
1
, puis
lorsquil sagissait dun infans priv de discernement
2
. Au lendemain de ces arrts, certains
auteurs ont considr que le droit civil tout entier avait abandonn limputabilit comme
condition de la responsabilit. Rompant ainsi avec la notion classique de faute et par
consquent avec ses racines morales, la faute civile, dsormais dpourvue de lexigence
dimputabilit, se serait alors spare de la faute pnale, toujours conditionne par celle-ci. Ce
raisonnement se fonde sur le syllogisme selon lequel, si limputabilit est une donne interne
la faute et que limputabilit nest plus ncessaire la faute civile, alors la faute civile et la
faute pnale ne sont pas identiques. Cette conclusion soppose pourtant au principe classique
didentit des fautes civile et pnale
3
et ses corollaires, quil sagisse du principe de
lautorit de la chose juge au criminel sur le civil ou de celui de la solidarit des prescriptions

psychique ou neuropsychique ayant altr son discernement ou entrav le contrle de ses actes demeure
punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu'elle dtermine la peine et en fixe le
rgime , art. 122-1, al. 2 du Code pnal), bien que dans cette hypothse, une infraction ait bel et bien t
commise. Le choix de la formule au moment des faits nest donc, notre avis, porteur daucune signification
particulire pour le lgislateur, ce que lon ne que peut dplorer par ailleurs
1
Aprs ladoption de la loi du 3 janvier 1968.
2
Cass., Ass. Pln., 5 mai 1984, (5 arrts) : D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ;
JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem 20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p.
508, obs. J. HUET.
3
Bien quabandonn en ce qui concerne la faute dimprudence, avec la loi du 10 juillet 2000, (v. supra n 77), il
est toujours valable en matire de faute intentionnelle.



168

civile et pnale, avant son abandon par la loi du 23 dcembre 1980
1
. Comment peut-on alors
dpasser cette contradiction ?

247 - Un auteur, partisan de lextriorit de limputabilit sest efforc de concilier
labandon de limputabilit en matire civile et son maintien en matire pnale en considrant
quil ne sagirait pas dune dualit de fautes, mais dune dualit de responsabilits
2
. Cette
analyse permet ainsi de concilier le principe classique dunit des fautes civile et pnale avec
labandon de limputabilit en matire civile et son maintien en matire pnale. Elle est
dailleurs partage par P. JOURDAIN puisquil rejette, dans sa thse sur limputabilit
3
, lide
selon laquelle la faute changerait de nature selon le type de responsabilit quelle
conditionne
4
. Si la faute est identique en droit civil et en droit pnal, cest donc la
responsabilit qui intgre la condition dimputabilit selon le type de responsabilit ou plus
prcisment, comme on le verra plus bas, selon sa fonction. Autrement dit, comme le
rsument trs bien plusieurs auteurs : il se pourrait en effet que l"imputabilit" se situe en
dehors de la faute et ne puisse tre, dans les cas o elle est encore exige (en responsabilit
pnale spcialement), quune condition de la responsabilit civile au mme titre que la faute
ou le lien de causalit , et ils ajoutent qu une telle analyse aurait le mrite dexpliquer
notamment quen dpit de lidentit des fautes civile et pnale affirme par la jurisprudence,
il soit possible de retenir la responsabilit civile pour faute dune personne prive de raison,
mais non sa responsabilit pnale
5
.

248 - La ncessit de distinguer limputabilit des autres applications de la capacit pnale
que sont la capacit dlictuelle ou la capacit pnale la sanction, ainsi que son abandon en
matire civile imposent de repousser lanalyse selon laquelle limputabilit serait un lment

1
Notons que la loi n 2008-561 du 17 juin 2008 a rcemment modifi larticle 10 du Code de procdure pnale
qui prvoit dsormais que lorsque l'action civile est exerce devant une juridiction rpressive, elle se prescrit
selon les rgles de l'action publique , tandis que lorsqu'elle est exerce devant une juridiction civile, elle se
prescrit selon les rgles du Code civil .
2
Lorsque les partisans de la dualit crivent faute, ils pensent, le plus souvent responsabilit , J. PENNEAU,
Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale, PUF, 1975, n 49.
3
P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982.
4
La faute, en tant qulment du fondement de la responsabilit, ne change pas de nature en fonction de
lespce de responsabilit dont elle autorise la mise en uvre , P. JOURDAIN, op. cit., n 232.
5
J. GHESTIN, G. VINEY, P. JOURDAIN, Trait de droit civil, Les conditions de la responsabilit, LGDJ, 3
e

d., 2006, n 444-1.



169

de linfraction. Dtache de cette dernire, limputabilit peut alors tre rattache un autre
concept essentiel du droit pnal, celui de responsabilit.

2- Le rattachement de limputabilit la responsabilit

249 - La plupart des auteurs
1
choisissent aujourdhui dexclure limputabilit de linfraction
et la rattache par consquent au concept de responsabilit, dont elle constituerait la condition
subjective. Cette conception renouvele de limputabilit semble en effet plus pertinente,
spcialement au regard de sa fonction. En tant quapplication du concept de capacit pnale,
limputabilit vise en effet limiter la responsabilit pnale de lauteur dune infraction, en
faisant obstacle aux rgles normales de responsabilit conscutivement la commission dune
infraction
2
. Labsence dimputabilit paralyse donc lengagement de la responsabilit pnale
mais ne fait pas disparatre linfraction
3
, ce qui explique pourquoi il est possible dengager la
responsabilit civile dun individu malgr son irresponsabilit pnale, la responsabilit civile
nexigeant plus de caractriser chez lauteur certaines aptitudes personnelles indispensables
en matire pnale.

250 - On peut alors en dduire que limputabilit nest pas une condition de linfraction ou
de la faute mais de la responsabilit pnale, concept autonome extrieur linfraction. Ce

1
V. en matire pnale, F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n
627 ; B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 4
me
d., 2001, n 393 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral,
PUF, 3
e
d., 2010, n 220, 316 et 434 ; R. MERLE & A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal
gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 379 in fine et 616 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p.
286. Pour une dmonstration approfondie de lextriorit de limputabilit la faute, P. JOURDAIN, op. cit., n
226 et s. Comp. M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 302, qui rattache le problme de
la contrainte et de la minorit la dtermination du dlinquant et donc la notion de responsabilit, mais
envisage le trouble mental avec llment psychologique de linfraction.
2
Limputabilit nest autre que la traduction juridique des sentiments de commisration et de la mansutude
quinspire la collectivit la personnalit du responsable. Reflet de la sensibilit sociale, la fonction de
limputabilit consiste limiter la responsabilit en faisant obstacle, en son absence, lapplication de la
sanction prvue au responsable dsign par son action , P. JOURDAIN, Retour sur limputabilit, in Les droits
et le droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2006, p. 517.
3
La formule de larticle 64 de lancien Code pnal Il ny a ni crime ni dlit lorsque le prvenu tait en tat de
dmence a dailleurs t critique par de nombreux auteurs car elle semblait indiquer que labsence
dimputabilit tait linfraction son caractre dlictueux.



170

rattachement de limputabilit la responsabilit semble dailleurs plus satisfaisant
1
, tant
au regard des solutions du droit positif qui consacrent un tel systme (A), quau regard de ses
consquences sur le concept mme dimputabilit (B).

A Le bien-fond du rattachement de limputabilit la responsabilit

251 - Plusieurs lments permettent de justifier le rattachement de limputabilit au concept
de responsabilit pnale, quil sagisse de la charge de la preuve de labsence dimputabilit
(1) ou bien de la possibilit dadmettre lexistence dune infraction indpendamment de son
imputabilit (2).

1 La charge de la preuve de labsence dimputabilit

252 - Un des principaux arguments en faveur du rattachement de limputabilit la
responsabilit vient de la question de la charge de la preuve de labsence dimputabilit. En
effet, si limputabilit tait un lment de linfraction, la preuve de son existence devrait
incomber, comme pour llment matriel et llment moral de linfraction, au Ministre
public. Or dans la pratique, cest bien lauteur de dmontrer labsence dimputabilit en
justifiant par exemple dun trouble mental ayant aboli son discernement ou dune contrainte
imprvisible et irrsistible. Dans le mme ordre dides, on peut galement justifier
lautonomie de limputabilit par rapport linfraction en constatant la diffrence
dapprciation de limputabilit et de llment moral de linfraction. En effet, comme on a
dj pu le constater prcdemment
2
, la faute sapprcie objectivement ou in abstracto
3
, ce qui
signifie que les juges se rfrent un modle de comportement abstrait, celui du bon pre de
famille, pour pouvoir caractriser une faute. Ce mode dapprciation est approuv par la

1
Selon la formule de Ph. BONFILS, Le discernement en droit pnal, in Mlanges offerts Raymond GASSIN,
PUAM, 2007, n 13, p. 103.
2
V. supra n 73.
3
Sur le mode dapprciation de la faute civile et pnale, v. notamment : N. DEJEAN DE LA BATIE,
Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais, LGDJ, 1965 et V. MALABAT,
Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit pnal, th. Bordeaux, 1999.



171

doctrine
1
qui y voit le moyen, parfois un peu svre, de rejeter lirresponsabilit dun individu
pour des motifs qui lui seraient propres tels que son imprudence habituelle, son tourderie,
etc. Sopre donc un vritable jugement de valeur de lacte au caractre synthtique
2
. A
linverse, le jugement dimputabilit, puisquil value les aptitudes personnelles lauteur
permettant de lui imputer une infraction, apparat comme un jugement de ralit et doit donc
sapprcier in concreto
3
. Cette diffrence dapprciation qui traduit la nature distincte de la
culpabilit et de limputabilit justifie donc le rattachement de limputabilit la
responsabilit et non linfraction. Le droit positif semble dailleurs consacrer cette analyse
puisquil admet exceptionnellement lexistence dune infraction alors mme que son
imputabilit fait dfaut.

2 Ladmission possible dune infraction indpendamment de son imputabilit

253 - Le principal intrt de la conception moderne de limputabilit est dadmettre la
possibilit de caractriser une infraction mme lorsque limputabilit fait dfaut. Si cette
conclusion est critique par certains auteurs
4
, il semble toutefois que le droit positif la
consacre plusieurs reprises.

254 - Ainsi, bien que les articles 121-6 et 121-7 du Code pnal rprimant la complicit
voquent celui qui se rend complice dune infraction ou prcisment dun crime ou dlit ,
la jurisprudence
5
admet la responsabilit du complice dune infraction commise sans
discernement ou sous la contrainte. La doctrine justifie cette solution par leffet in personam

1
Mme si certains auteurs considrent que la faute intentionnelle impose une apprciation in concreto. Pour une
critique de cette position, v. supra n 73, note n 3.
2
P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilit civile et pnale, th. Paris, 1982, n
228, p. 253.
3
V. MALABAT, op. cit., n 503 et s., spc. n 520. V. cependant lopinion de M. DEJEAN DE LA BATIE pour
qui lapprciation in concreto de limputabilit, si elle existe indniablement, se voit cantonne dans un
domaine extrmement restreint, par le jeu dun certain nombre de postulats thoriques dont le caractre abstrait
ne fait aucun doute , op. cit., n 111 et s., spc. les n 113 et 123.
4
V. ainsi Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n
351.
5
V. par exemple Crim. 13 mars 1991 : Bull. Crim. n 125.



172

traditionnellement reconnu aux causes de non-imputabilit
1
. Mais on peut galement
considrer quelle sexplique par le fait que limputabilit, donne subjective propre
lauteur, se rattache, non linfraction, mais la responsabilit pnale. Si cette analyse parat
moins pertinente depuis larrt de la Chambre criminelle du 8 janvier 2003
2
ayant retenu la
responsabilit du complice dune infraction dont llment moral faisait dfaut, elle saccorde
mieux avec les rgles classiques qui rgissent la complicit.

255 - Mais cest probablement lintroduction rcente de la dclaration dirresponsabilit
pnale pour cause de trouble mental qui reflte le mieux la possibilit de retenir une infraction
en labsence de discernement de lauteur et dmontre donc le rattachement de limputabilit
au concept de responsabilit. La loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008 a cr une procdure
originale, la dclaration dirresponsabilit pnale pour trouble mental
3
, lorsquexistent
lgard dune personne atteinte dun trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son
discernement des charges suffisantes davoir commis les faits reprochs . Linstitution
mme dune dclaration dirresponsabilit pnale, mi-chemin entre une dclaration
dinnocence
4
et une dclaration de culpabilit
5
, ainsi que la possibilit de prononcer, malgr

1
Les causes dites "subjectives" sont toutes les circonstances se soldant par une impunit personnelle
lauteur dune infraction. [] Elles se caractrisent par une porte in personam, et il est normal que le
complice ne puisse en avoir les effets, sauf y prtendre individuellement , Y. MAYAUD, Droit pnal gnral,
PUF, 3
e
d., 2010, n 384. V. aussi Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., n 412 ; M.-L.
RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 356 ; F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit
pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 550.
2
Cet arrt, trs discut il est vrai, a en effet admis la condamnation du complice en dpit de la relaxe pour dfaut
dintention de lauteur principal : Crim. 8 janv. 2003 : Bull. Crim. n 5 ; D. 2004, somm. 310, obs. B. de
LAMY ; JCP 2003, II, 10159, note W. JEANDIDIER ; RSC 2003, 553, B. BOULOC ; rappr. de Crim. 15 dc.
2004 (indit), pourvoi n03-87827. Mme si M. MAYAUD admet que la solution de larrt du 8 janvier 2003
obit la logique dune approche dpouille de toute considration subjective , il concde toutefois que cette
position pourrait conduire des solutions inopportunes voire incohrentes : Y. MAYAUD, op. cit., loc. cit.
3
Sur cette procdure, v. J. BUISSON, La dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental :
loi du 25 fvrier 2008, Procdures, avr. 2008, Etudes n 4. Si cette procdure nest applicable qu labsence de
discernement caus par un trouble mental, le lgislateur oblige dsormais la juridiction dinstruction (art. 177, al.
2 du Code de procdure pnale) ou de jugement (art. 470-2, al. 1
er
du Code de procdure pnale), lorsquelles
envisagent dappliquer les articles 122-2, 122-3, 122-4, 122-5 et 122-7 du Code pnal, prciser sil existe des
charges suffisantes tablissant que lintress a commis les faits qui lui sont reprochs .
4
Du fait de limpossibilit dengager la responsabilit pnale de lindividu atteint de troubles mentaux
conformment larticle 122-1 du Code pnal ou de prononcer une peine.
5
Du fait de la possibilit de prononcer des mesures de sret trs proches de peines complmentaires dj
existantes ou de laffirmation de lexistence de charges suffisantes davoir commis les faits reprochs (article
706-120, al. 1
er
du Code de procdure pnale ). Cette priphrase euphmistique ne dsigne rien dautre que des
charges de culpabilit et ce, en violation de la prsomption dinnocence. Pour une opinion similaire, S.



173

lirresponsabilit pnale dun individu, des mesures privatives ou restrictives de libert
1

prsentant un caractre rpressif certain
2
traduisent la volont du lgislateur de distinguer la
situation de lindividu non discernant de celle de lindividu qui na pas commis dacte
dlictueux
3
.

256 - A travers le caractre hybride de cette procdure, se dessine en ralit la compatibilit
entre lexistence dun trouble mental et ladmission de charges suffisantes de culpabilit. Il
nest donc pas impossible, selon le lgislateur, denvisager la culpabilit dun individu
pourtant incapable de discerner la porte morale de ses actes. Dailleurs, si le lgislateur
nemploie pas le terme d infraction mais une formule neutre
4
pour dsigner lacte commis
par lindividu non discernant, il reste que larticle 706-136 du Code de procdure pnale
multiplie les formules maladroites. En effet, cet article nonce les diffrentes mesures de
sret pouvant tre prises et fixe leur dure maximale en fonction de la gravit de lacte
commis. Or, pour valuer cette gravit, le lgislateur fait rfrence la nature de linfraction
commise, ces mesures ne pouvant excder dix ans en matire correctionnelle et vingt ans si
les faits commis constituent un crime ou un dlit puni de dix ans d'emprisonnement .
Comment expliquer cette rfrence explicite un crime ou un dlit en labsence de
discernement de lauteur ? On peut considrer que le lgislateur, travers cette formulation
maladroite, fait en ralit rfrence linfraction abstraitement ralise par lindividu non
discernant, cest--dire linfraction quaurait commis lindividu sil avait t discernant.
Ainsi compris, lalina 1
er
fixerait la dure maximale des mesures quil prvoit en fonction de
la nature et de la gravit de linfraction objectivement commise. La Chambre de
linstruction qui souhaiterait prononcer une ou plusieurs mesures de sret devrait alors, la

DETRAZ, La cration dune nouvelle dcision de rglement de linstruction : la dcision dirresponsabilit
pnale pour cause de trouble mental, RSC, 2008, p. 877, n 13.
1
Qualifies par le lgislateur de mesures de sret .
2
Le fait que ces mesures reprennent purement et simplement certaines peines complmentaires ou alternatives
prvues aux articles 131-2, 131-3, 131-6 et 131-10 du Code pnal permet en effet de mettre en doute leur
absence de caractre rpressif.
3
S. DETRAZ diffrencie ainsi le cas de la personne "entirement" innocente (qui nest pas lauteur des faits
poursuivis, qui na pas ralis un acte dlictueux, ou dont ltat desprit au moment des faits ntait pas
lintention exige par le texte dincrimination) de celle lencontre de laquelle peuvent tre relevs les lments
lgal, matriel et moral (sauf limputabilit) de linfraction, mais qui est atteinte dun trouble mental ayant aboli
son libre arbitre au moment des faits , op. cit., p. 875, n 7.
4
Les articles 706-120, 706- 122 706-125, 706-129 et 706-133 du Code de procdure pnale voquent ainsi
simplement les faits commis ou les faits reprochs lindividu non discernant.



174

fois dclarer lauteur des faits irresponsable du fait dun trouble ayant aboli son discernement,
et dans le mme temps raisonner comme si lauteur des faits reprochs tait discernant afin
de fixer la dure des mesures de sret. Bien que cette interprtation soit la seule qui permette
de justifier ce texte, elle est nanmoins contredite par la suite de cet article.

257 - En effet, lassimilation de lacte commis par un individu priv de discernement une
vritable infraction semble totale lorsque le lgislateur nonce les diffrentes mesures de
sret que la Chambre de linstruction peut prononcer. Parmi ces mesures, on trouve ainsi
linterdiction d'entrer en relation avec la victime de l'infraction
1
ou linterdiction dexercer
une activit professionnelle dans laquelle ou l'occasion de laquelle l'infraction a t
commise
2
. Bien que ces rfrences une infraction procdent vraisemblablement de loubli
du lgislateur, elles permettent tout de mme de penser que lindividu dpourvu de
discernement est capable de commettre une infraction, ce qui quivaut consacrer
lextriorit, voire lindpendance du discernement par rapport la notion dinfraction,
dfinie comme la runion dun lment matriel et dun lment moral rduit la simple
culpabilit de lauteur.

258 - Cette procdure nouvelle nest dailleurs pas sans rappeler la lgislation applicable au
mineur non discernant avant lordonnance du 2 fvrier 1945. Larticle 66 du Code pnal de
1810 prvoyait ainsi que le mineur ayant agi sans discernement serait acquitt tout en
reconnaissant au juge pnal la possibilit de prononcer certaines mesures de tutelle, de
surveillance, dducation, de rforme et dassistance ou la mise en libert surveille du
mineur. Malgr la rfrence maladroite et inexacte juridiquement lacquittement, ces
mesures spcifiques, qui ne prsentaient pas le caractre punitif des peines classiques, avaient
tout de mme pour but de sanctionner, au sens premier du terme, la responsabilit du mineur.
Cest pourquoi la doctrine de lpoque analysait le systme consacr par cet article non
comme un acquittement, mais comme une absolution
3
, mcanisme juridique permettant de

1
Article 706-136, 1 du Code de procdure pnale.
2
Article 706-136, 4 du Code de procdure pnale.
3
V. par exemple A. BLANCHE, Etudes sur le Code pnal, Livre II, 2
e
d., 1888, n 336 et 342 : le mineur de
seize ans qui est renvoy des poursuites pour avoir agi sans discernement est absous, quoique larticle 66
indique quil est acquitt (). Il suit de l que, lorsque le mineur de seize ans nest renvoy des poursuites que



175

reconnatre la responsabilit pnale dun individu sans toutefois pouvoir le sanctionner par
une peine quelconque
1
. Cette prcision est importante dans la mesure o labsolution
nquivalait pas en effet une absence de culpabilit, au contraire, elle emportait dclaration
de culpabilit, donc reconnaissance de linfraction, seul le prononc dune peine tait cart
2
.
Un jeune mineur dpourvu de discernement pouvait donc, conformment ce systme,
commettre une infraction et subir une des mesures de tutelle, de surveillance, dducation,
de rforme et dassistance prvues par le Code pnal, ce qui dmontre la possibilit de
caractriser une infraction en labsence de discernement
3
.

259 - Le droit positif consacre donc, semble-t-il, lextriorit de limputabilit lgard de
linfraction et par consquent son rattachement au concept de responsabilit. Rattacher
limputabilit au concept de responsabilit conduit alors les rapprocher et permet de mettre
en lumire leur influence mutuelle. Si limputabilit confre ainsi la responsabilit pnale la
dimension subjective dont elle serait, sinon, dpourvue, il reste tudier les consquences de
ce rattachement la responsabilit sur le concept mme dimputabilit.


pour avoir agi sans discernement, cest que le juge a reconnu pralablement quil a commis le fait dont il est
accus ou prvenu, que ce fait constitue une infraction punissable, quil a t excut avec une intention
criminelle et quil nest pas couvert par la prescription. . V. galement G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de
droit criminel et de science pnitentiaire, A. ROUSSEAU, 6
e
d., 1921, n 160-11 ; H. DONNEDIEU DE
VABRES, Supplment au Trait lmentaire de droit criminel, Sirey, 2e d, 1946, n 770, p. 391. Pour une
opinion similaire au sujet de la loi du 22 juillet 1912, v. H. DONNEDIEU DE VABRES, D. 1945, I, Lgislation,
p. 175 : Sous lempire de la loi du 22 juillet 1912 comme de lancien art. 66 c. pn., la qualification lgale
tait formelle : le mineur serait acquitt. Mais cette qualification, qui cadrait mal avec les solutions concrtes de
la loi, tait en gnral, repousse par la doctrine .
1
Cette possibilit correspond aujourdhui la dispense de peine prvue par les articles 132-58 et s. du Code
pnal et 469-1, 469-2, 469-3 et 539-3 du Code de procdure pnale.
2
Cest dailleurs trs probablement ce rgime particulier de responsabilit pnale du mineur qui explique la
dcision de la CA de Colmar ayant donn lieu larrt Laboube : C.A. Colmar, 1
er
dc. 1953, D. 1955, Somm.,
p. 3 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 147 ; Gaz. Pal. 1955, I1, p. 26 et s. ; S.1954, II, p. 65 et s. ; RSC 1954, p. 537 et s.,
note A. LEGAL. En constatant labsence de raison suffisante du mineur tout en prononant une mesure
ducative, la CA a en effet appliqu au mineur le rgime mis en place par le Code pnal de 1810.
3
A condition toutefois quil soit dot du minimum de volont cohrente permettant de caractriser llment
moral de linfraction, v. supra n 103 et s.



176

B Les consquences du rattachement de limputabilit la responsabilit

260 - Dfinir limputabilit comme la condition subjective indispensable lengagement de
la responsabilit pnale dun individu aboutit en faire galement la condition de sa
consquence naturelle, la sanction pnale. Limputabilit semble en effet indissociable du but
de cette imputation, savoir le prononc dune sanction pnale puisque comme lcrit
GARRAUD, imputer une infraction son auteur vise en effet mettre ce rsultat son
compte pour lui en faire subir les consquences
1
, ce qui en matire pnale se traduit
gnralement par le prononc dune sanction. Rattacher limputabilit la responsabilit
permet en effet de mettre en vidence le lien trs fort de limputabilit avec la finalit de la
responsabilit, quelle soit rpressive en matire pnale ou rparatrice en matire civile. Cest
pourquoi on peut qualifier limputabilit de concept tlologique
2
dans la mesure o elle
dpend trs troitement de la finalit de la responsabilit quelle conditionne. Mais ce
caractre tlologique nest pas la seule consquence du rattachement de limputabilit la
responsabilit. Il confre en effet galement limputabilit un caractre absolu . Ce
qualificatif, peut-tre un peu imprcis a priori, exprime en ralit lide que limputabilit
nest ni une donne variable dans son intensit, ni une donne relative dont le contenu
dpendrait du type dinfraction.

261 - Linfluence du rattachement de limputabilit la responsabilit apparat donc aussi
bien travers le caractre tlologique de limputabilit (1), qu travers son caractre absolu
(2).

1- Le caractre tlologique de limputabilit

262 - On a vu prcdemment que le rattachement de limputabilit la responsabilit
permettait de concilier le principe dunit des fautes civile et pnales avec la dichotomie
opposant le droit pnal qui continue dexiger un acte libre et conscient pour pouvoir engager

1
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 268.
2
Du grec telos signifiant la fin, le but : v Tlologie , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.



177

la responsabilit pnale de lauteur dune infraction au droit civil qui a fini par se dpartir de
lexigence dimputabilit. Il reste pourtant comprendre pourquoi limputabilit est toujours
une condition de la responsabilit pnale alors quelle a disparu en matire civile. Il semble
que la rponse cette question rside dans la fonction rpressive du droit pnal. Si
limputabilit continue dtre exige dans ce domaine, cest que lengagement de la
responsabilit pnale se solde, en principe, par limposition dune sanction. Il en rsulte que la
responsabilit ne doit donc tre admise que lorsque la sanction pnale se rvle non seulement
opportune mais surtout lgitime aux yeux de la socit. Lexistence de causes
dirresponsabilit
1
dmontrent ainsi que le droit pnal admet quil est parfois injuste, voire
inefficace, dengager la responsabilit pnale dun individu et par consquent de le
sanctionner pnalement. La notion dimputabilit est donc essentielle puisquelle permet
dempcher limputation dune infraction
2
, en fonction des consquences de cette imputation,
savoir limposition dune peine ou dune obligation de rparer le dommage. Lexigence
dimputabilit peut alors varier en fonction de la consquence juridique de la dclaration de
responsabilit, ce que lon peut qualifier de caractre utilitaire
3
ou tlologique de
limputabilit
4
.

263 - Dans un article consacr aux rapports entre la notion dimputation et la complicit
5
, un
auteur a ainsi dmontr que les conditions dimputation variaient selon le fait imputer et
surtout selon la finalit de cette imputation. Il constate ainsi que le droit administratif, par
exemple, noblige pas le fonctionnaire rparer les dommages rsultant dune faute de
service, prenant ainsi acte de linopportunit de faire supporter au fonctionnaire les
consquences de ce type de faute, ltat tant mieux mme de supporter une telle
responsabilit pcuniaire. Le mme raisonnement a dailleurs conduit la jurisprudence

1
Quil sagisse de causes objectives dirresponsabilit (les faits justificatifs par exemple) ou subjectives comme
labsence dimputabilit.
2
Ou en matire civile, dune faute.
3
Lexpression est de J.-H. ROBERT dans larticle Imputation et complicit, JCP 1975, I, 2720, note de bas de
page n 70.
4
Sil est vrai [] que le sens de toute opration se dtermine du but quelle poursuit, il en rsulte que, si lon
savait pourquoi mettre lacte sur le compte de lauteur, la porte de cette apprciation serait dtermine. Sur
cette question, la doctrine rpond dune faon unanime ; si lon cherche mettre lacte sur le compte de
lauteur, cest pour lui en faire subir les consquences , E. DASKALAKIS, Rflexions sur la responsabilit
pnale, PUF, 1975, p. 15.
5
J.-H. ROBERT, op. cit., spc. n 40 et s.



178

consacrer en matire civile une vritable immunit du prpos pour les fautes nexcdant pas
les limites de leur mission
1
. En matire rpressive, on retrouve cette ide travers le
mcanisme mis en place par la loi du 10 juillet 2000, soumettant la responsabilit pnale de
lauteur indirect dune infraction dimprudence la commission dune faute qualifie
2
. En
effet, en consacrant une vritable immunit de lauteur indirect, ce systme traduit
linopportunit de limputation des infractions de faible gravit
3
ceux qui nont commis
quune faute dimprudence simple. Cest donc, une fois encore, la consquence de cette
imputation obligation de rparer le dommage caus en matire civile ou obligation de subir
une peine en matire pnale qui justifie le choix de mettre un acte au compte de son auteur,
autrement dit de lui imputer ou non sa faute.

264 - Ce raisonnement explique alors que limputabilit, condition morale de limputation
dune faute ou dune infraction, puisse tre exige de manire variable selon la nature et les
consquences de la responsabilit envisage. Lexigence dimputabilit diffrerait donc selon
le type de responsabilit
4
ou la nature des sanctions encourues
5
. P. JOURDAIN distingue ainsi
trois types de situation. Limputabilit est, en premier lieu, indiffrente dans les
responsabilits quil qualifie d indirectes
6
puisquil ny a pas de vritable lien unissant le

1
Ass. Pln., 25 fv. 2000, Costedoat : Bull. Civ. n 2 ; D. 2000, 673, note Ph. BRUN ; ibidem somm. 467, note
Ph. DELEBECQUE ; JCP 2000, II, 10295, concl. R. KESSOUS et note M. BILLIAU ; ibidem I, 241, n 16, obs.
G. VINEY ; Gaz. Pal. 2000, 2, 1462, note F. RINALDI ; RCA 2000, chron. 11, H. GROUTEL, et chron. 22, C.
RAD ; RTD Civ. 2000, 582, P. JOURDAIN. Notons toutefois que la jurisprudence a ensuite limit cette
immunit, notamment lorsque le prpos avait commis une faute pnale intentionnelle, voire une faute
dimprudence qualifie au sens de larticle 121-3, alina 4 du Code pnal (Ass. Pln., 14 dc. 2001, Cousin,
Bull. Civ. n 17, D. 2002, 1230, note J. JULIEN, ibidem, somm. 1317, obs. D. MAZEAUD ; ibidem, somm.
2117, obs. THUILLIER). La jurisprudence rcente semble refuser le bnfice de limmunit lorsque le prjudice
de la victime rsulte de la commission de toute infraction pnale ou faute intentionnelle : Civ. 2
e
, 21 fvr. 2008,
JCP 2008, I, 186, n 5 note Ph. STOFFEL-MUNCK ; D. 2008, 2125, note LAYDU.
2
Article 121-3, alin 4 du Code pnal.
3
Cet article ne concerne en effet que les contraventions ou les dlits non intentionnels, lexclusion toutefois de
ceux qui exigent une faute dlibre ou caractrise.
4
On pourrait ainsi opposer les responsabilits du fait personnel aux responsabilits sans faute, ni fait personnel
du responsable, v. ainsi P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilit civile et
pnale, th. Paris, 1982, n 239, p. 266.
5
On pense bien sr lopposition entre la responsabilit civile qui vise la rparation et la responsabilit pnale
qui tend sanctionner lauteur dune infraction, mme si lauteur souligne la difficult de cette distinction dont
la simplicit nest quapparente : v. ainsi les mcanismes de responsabilit civile caractre rpressif (peines
prives) et les mesures prventives ou ducatives quon trouve parfois en matire rpressive , P. JOURDAIN,
op. cit., n 240 et s., p. 268 et s.
6
Responsabilit civile du fait des choses (art. 1384, al. 1
er
du Code civil), des animaux (art. 1385 du Code civil),
du fait dautrui (art. 1384, al. 4 et 5 du Code civil), etc.



179

responsable et le fait dommageable. Une imputabilit imparfaite
1
sera en revanche exige
en matire de responsabilit civile pour faute
2
et de responsabilit pnale prventive
3
. Enfin,
la responsabilit pnale qui conduit prononcer des peines ainsi que la responsabilit civile
lorsquil sagit de prononcer des mesures civiles au contenu rpressif
4
, comme les peines
prives
5
par exemple, exigent de caractriser chez lauteur une imputabilit complte
6
du fait
du caractre rpressif ou punitif des sanctions encourues.

265 - Cest pour cette raison que lexigence dimputabilit doit tre conserve chaque fois
que la responsabilit possde une dimension rpressive : ainsi en est-il de la faute
intentionnelle
7
ou de la faute inexcusable
8
. Mais cest surtout lorsque lon envisage la
question de la faute de la victime limitant son droit rparation que labandon de
limputabilit, surtout sa dimension morale, parat la plus contestable
9
. En effet, si larticle
414-3 du Code civil, remplaant lancien article 489-2, ainsi que la jurisprudence ont fini par
consacrer une conception objective de la faute civile, de nombreux auteurs plaident toutefois
pour le maintien de limputabilit dans lhypothse de la faute de la victime. Au lendemain

1
Lauteur utilise ce terme pour dsigner lexigence de la seule imputabilit physique, reprsentant le premier
degr et une forme encore imparfaite de limputabilit , P. JOURDAIN, op. cit., n 242 et n 246 et s.
2
Art. 1382 et 1383 du Code civil.
3
Cest notamment le cas de mesures de sret ou de mesures ducatives lgard des mineurs, par exemple.
4
Comme en atteste larrt du 9 novembre 1983 cassant une dcision des juges du fond ayant condamn la
faillite personnelle un dirigeant social de fait plac sous tutelle, sans rechercher si celui-ci avait agi avec
discernement. En effet, la faillite tant considre comme une peine prive, la Cour reproche aux juges du fond
de navoir pas, au pralable, caractris le discernement du dirigeant de la socit : Civ. 1
re
, 9 nov. 1983, 1
re

espce, D. 1984, 139, note F. DERRIDA. Aussi, mme si lon admet la responsabilit civile dlictuelle de
lindividu dpourvu de discernement, la faillite personnelle, de par son caractre punitif, ne peut se concevoir en
labsence de discernement.
5
Sur la notion de peine prive, v. S. CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ,
1995, spc. n 297 et A. JAU, La notion de peine prive, LGDJ, 2005.
6
Imputabilit physique et morale , selon lauteur prcit, P. JOURDAIN, op. cit., n 241 et le tableau qui
figure la page 283.
7
Cette faute a pour but moins la rparation que la sanction. Ce rle, essentiellement rpressif, assure la
prvention de certains comportements, ce qui ncessite le maintien du discernement , Ph. JACQUES, note sous
larrt du Civ. 2
e
, 28 fv. 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, p. 86, spc. p. 91.
8
La fonction de la faute inexcusable est rpressive. Donc lexigence de discernement doit encore simposer
puisque si lon synthtise les effets de cette faute, on saperoit quils tendent priver une personne, une
victime le plus souvent [] dun rgime de faveur , Ph. JACQUES, op. cit., p. 91. V. pourtant la jurisprudence
contraire, admettant la faute inexcusable, selon la loi de 1985, dun mineur handicap mental : Civ, 2
me
, 7 juin
1989, Gaz. Pal., 1989, 2, p. 783, note F. CHABAS ; RTD. Civ. 1989, p. 786, obs. P. JOURDAIN ; D. 1989, p.
559, note J.-L. AUBERT, JCP 1990, II, 21451, note J.-F. BARBIERI.
9
Sur cette question, v. la thse de Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, La responsabilit de la victime, th.
Bordeaux, 1977.



180

des arrts de 1984, la doctrine a trs rapidement soulign leffet pervers de la solution
consacre par ces arrts. Malgr la volont damliorer lindemnisation des victimes,
labandon de limputabilit en matire civile a conduit amoindrir, voire exclure la
rparation de la victime ayant contribu la ralisation de son dommage
1
. Arguant du
caractre punitif de cette limitation du droit rparation de la victime, quon peut assimiler
une vritable peine prive
2
, quelques auteurs rclament le maintien de la condition
dimputabilit dans cette hypothse. Au-del de la question du bien-fond de cette analyse
laquelle la jurisprudence reste sourde, cette diffrence de rgime possible entre la faute de
lauteur et celle de la victime permet surtout dillustrer le caractre variable de la condition
dimputabilit qui nest indispensable que lorsque les consquences de la responsabilit, cest-
-dire les mesures sanctionnant la responsabilit dun individu, prsentent un caractre
punitif.

266 - Limputabilit varie donc en fonction des consquences de la responsabilit, justifiant
notamment lopposition entre la responsabilit pnale et la responsabilit civile, la seconde
ayant fini par se dpartir de cette exigence. Si lon ne raisonne quen matire pnale,
lexigence dimputabilit dpend du type de mesures envisages, vritables peines ou simples
mesures de sret, rvlant ainsi une diffrence de rgime fonde sur la fonction de la
sanction
3
. A ce caractre tlologique de limputabilit, sajoute un caractre absolu .


1
Il est intressant ce titre de remarquer quaucun des cinq arrts de 1984 ne concernait un dommage caus
autrui par la faute dun enfant, les arrts Lemaire et Derguini ne concernant que les mineurs victimes qui lon
opposait leur propre faute. Il faudra attendre un arrt du 12 dcembre 1984 pour que soit appliqu larticle 1383
du Code civil un mineur auteur dun dommage : Ass. Pln., 5 mai 1984 : Bull. Civ. n 4 ; D. 1984, jurispr. p.
525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem
20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508, obs. J. HUET.
2
Ph. JACQUES, op. cit., p. 88 rejette ainsi les diffrents fondements juridiques permettant de justifier ce partage
de responsabilit notamment le fondement causaliste dfendu par M. CHABAS dans sa thse (Linfluence de la
pluralit de cause sur le droit rparation, LGDJ, 1967, spc . n 47 et 187 et larticle Fait ou faute de la
victime, D. 1973, chron. p. 207) puisquaucun texte ne prvoit de rle partiellement exonratoire la faute de la
victime : larticle 1382 visant le dommage caus autrui , non soi-mme, il ne peut expliquer pourquoi la
victime doit supporter les consquences de sa propre faute.
3
Comme le prouve la procdure de dclaration dirresponsabilit pnale prvue aux articles 706-119 et suivants
du Code de procdure pnale qui consacrent la possibilit de prononcer des mesures de sret malgr lexistence
dun trouble mental ayant aboli le discernement de lauteur des faits. Sur cette procdure, v. supra n 256 et s.



181

2- Le caractre absolu de limputabilit.

267 - Le caractre absolu de limputabilit se manifeste de deux faons. Limputabilit
apparat tout dabord comme une condition qui existe ou fait dfaut, autrement dit une
condition insusceptible de degr (a). En outre, lexistence dune cause de non-imputabilit
empche, en principe, limputation de toute infraction (b).

a) Une condition insusceptible de degr.

268 - Analyser limputabilit comme une application particulire de la notion de capacit
nous permet de considrer qu linstar de la capacit qui existe ou nexiste pas, limputabilit
nest pas susceptible de degr. Soit lindividu est dot des caractres psychologiques
ncessaires permettant de lui imputer linfraction, donc dengager sa responsabilit, soit il en
est dpourvu et sa responsabilit ne pourra pas alors tre recherche.

269 - Malgr lapparente logique de cette analyse, lide dune responsabilit attnue a
tout de mme eu les faveurs dune partie de la doctrine. En effet, le caractre absolu de
limputabilit a conduit des solutions parfois excessives puisque seuls les individus
entirement privs de leur facult de discernement ou de leur libert de vouloir pouvaient se
voir exonrs de leur responsabilit pnale. Cest pourquoi de nombreux auteurs ont, ds la
fin du XIX
e
sicle, critiqu la trop grande rigidit du concept de responsabilit. Le mouvement
noclassique a alors dvelopp le concept de responsabilit attnue qui se situerait entre
une responsabilit pleine et entire et une irresponsabilit fonde sur labsence dimputabilit.
Cette responsabilit attnue permettait ainsi dassouplir la rigidit du systme pnal
classique, comme lattestent la gnralisation des circonstances attnuantes par la loi du 28
avril 1832 ou la cration de mesures nouvelles, telles que la libration conditionnelle ou bien
le sursis lexcution de la peine
1
.


1
Lois Brenger des 14 aot 1885 et 26 mars 1891.



182

270 - Toutefois, loin de rsoudre les problmes poss par ces solutions traditionnelles, le
concept de responsabilit attnue en posait dautres. En effet, plus quune
responsabilit attnue , il sagissait davantage dune pnalit attnue puisque lauteur
dune infraction, mineur ou majeur dont le discernement, sans tre totalement aboli tait
altr, tait jug responsable de cette infraction tout en bnficiant en quelque sorte dune
excuse attnuante permettant de diminuer le quantum de la sanction. Ainsi, malgr
limmaturit due leur ge ou leur tat psychologique, ces demi-responsables comme on
les appelait parfois, subissaient tout de mme une sanction, bien quattnue. Cela explique
que de nombreux auteurs se soient levs
1
contre ce quils qualifient de mathmatique
dplorable , condamnant la solution la plus malheureuse qui soit
2
. Inopportune au regard
de ses consquences, la responsabilit attnue est galement difficile concilier avec ce
caractre absolu de limputabilit.

271 - Lanalyse de limputabilit comme une condition insusceptible de degr permet en
effet de justifier le rejet de la thorie de la responsabilit attnue. Soit lindividu prsente les
caractres requis par limputation de linfraction et il en sera reconnu responsable ; soit
lindividu ne prsente pas ces dispositions indispensables limputation dune infraction et sa
responsabilit pnale ne saurait tre engage. Cest dailleurs la solution choisie par le
lgislateur qui affirme larticle 122-1, alina 2 du Code pnal, que la personne qui tait
atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altr son
discernement ou entrav le contrle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction
tient compte de cette circonstance lorsqu'elle dtermine la peine et en fixe le rgime . Il
sagit donc davantage dune pnalit attnue, que dune responsabilit attnue. Parler de
responsabilit attnue lorsque le discernement dun individu est altr ou lorsque sa volont
a t simplement influence par une force externe semble donc philosophiquement et

1
Jamais la faillite du systme actuel de responsabilit pnale ne se sera avre plus vidente car ces sujets
constitutionnellement dangereux bnficieront [] dune diminution non souhaitable de la peine privative de
libert encourue , J. PINATEL, Biologie et responsabilit, RSC 1968, p. 672 et s. V. galement B. BOULOC,
Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 451 : Cest de toute faon un rsultat fcheux car ce systme
aboutit condamner les dficients mentaux de courtes peines demprisonnement qui nont ni valeur
intimidante, ni valeur curative et mme sont dangereuses car loin de gurir, elles risquent souvent de corrompre
celui qui y est soumis ou daggraver son tat . Pour une critique plus approfondie de la responsabilit attnue
et ses rapports avec le concept de capacit pnale la sanction, v. infra n 398 et s.
2
G. LEVASSEUR, Limputabilit en droit pnal, RSC 1983, p. 7.



183

juridiquement incorrect. Nanmoins, un problme subsiste. Si ce ne sont pas les notions
dimputabilit ou de responsabilit qui expliquent cette solution, comment justifier cette
attnuation de pnalit ?

272 - MM. MERLE et VITU expliquent avec beaucoup dhabilet cette solution en
distinguant la question de limputation de linfraction, de celle, ncessairement postrieure du
choix de la sanction. Selon ces auteurs, il nest pas question dabandonner la notion
dimputabilit, mais plutt de la concilier avec un autre concept, celui de capacit pnale
1
.
Limputabilit, poursuivent-ils, doit demeurer la condition ncessaire de toute
responsabilit mise en cause propos dune infraction []. Mais cest en fonction de la
capacit pnale que [] devrait tre choisie la sanction applicable
2
. Ainsi analyse,
limputabilit devient le fondement de la sanction pnale et permet de savoir sil y a lieu de
sanctionner lauteur
3
. La question de savoir si un individu prsente les caractres ncessaires
limputation dune infraction nadmet donc quune rponse positive ou ngative conduisant
ainsi retenir ou exclure sa responsabilit pnale. Ce nest quune fois cette question
rsolue que la capacit pnale pourra tre utilise afin de permettre au juge de choisir la
sanction la plus adapte la personnalit du dlinquant.

273 - Circonscrite au domaine qui lui est propre, savoir conditionner subjectivement la
responsabilit pnale de lauteur, limputabilit en tant quaptitude se voir imputer une
infraction apparat donc comme une donne qui, une fois constate par le juge, autorise ou
non limputation dune infraction son auteur
4
. Ce constat soulve alors une interrogation

1
Il semble plus pertinent, comme on le verra plus tard, de qualifier cette aptitude de capacit pnitentiaire
afin dviter toute confusion avec la capacit pnale quon a dfini prcdemment comme lensemble des
aptitudes subjectives indispensables lengagement et la sanction de la responsabilit pnale. Sur le concept de
capacit pnitentiaire, v. supra n 439.
2
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 617.
3
Ce qui explique que MM. MERLE et VITU dfinissent limputabilit comme laptitude la sanction, op. cit.,
p. 772.
4
Pour une opinion similaire propos de la contrainte, v. P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire
de responsabilit civile et pnale, th. Paris, 1982, n 640, p. 678 : La libert dagir nest pas susceptible de
degrs ; elle existe ou nexiste pas , ce qui lui permet de conclure que labsence dimputabilit fonde sur la
contrainte ou la force majeure en droit civil entrane une irresponsabilit quil qualifie de totale ou
d absolue , cest--dire une irresponsabilit qui recouvre ainsi les imputations de toute nature [] aussi
bien civile que pnale et ne laisse, en principe, subsister aucune trace de responsabilit , P. JOURDAIN,
op. cit., loc. cit.



184

quant lintensit de labsence dimputabilit. A-t-elle un effet relatif, cest--dire quelle
empche limputation dune infraction ou dun type dinfraction ou empche-t-elle, au
contraire, limputation de toute infraction ? Ladmission de son rattachement la
responsabilit pnale et non linfraction, conduit penser que lexistence dune cause de
non-imputabilit empche limputation dune infraction, quelle quelle soit.

b) Une condition de limputation de toute infraction

274 - Certains arrts, assez anciens avouons-le, semblent sopposer cette conclusion. Un
arrt de la Chambre criminelle
1
a ainsi confirm la dcision dune Cour dassises ayant
prononc lacquittement dun individu pour cause de dmence tout en retenant sa culpabilit
pour dautres chefs daccusation. Cette dcision a dailleurs t confirme en matire de
contrainte
2
, la Cour de cassation considrant que la responsabilit et la culpabilit peuvent
tre apprcies diffremment suivant chaque infraction poursuivie . Ces solutions, bien
quapprouves par certains auteurs
3
doivent tre tempres car elles font figure dexception.
En effet, le contenu subjectif de limputabilit ainsi que son apprciation particulire nous
conduisent penser quelle est gnrale et donc applicable toute infraction contemporaine
dune cause de non-imputabilit. Rsumant lexigence de lucidit et de libert de lauteur,
limputabilit est unique et ne varie donc pas selon linfraction considre, contrairement la
capacit dlictuelle dont le contenu peut dpendre de llment moral de linfraction que lon
cherche caractriser. Ainsi, que lon raisonne sur labsence de discernement ou sur la
contrainte, il faut admettre que ces deux causes de non-imputabilit exonrent lauteur de sa
responsabilit pnale, quelle que soit linfraction commise, sous rserve bien sr que la
commission de linfraction soit contemporaine de labsence de discernement
4
ou de la
contrainte. Comment expliquer par consquent les arrts voqus plus haut ?

275 - Il convient en ralit de bien les comprendre afin de limiter leur porte. Le premier
concernant labsence de discernement peut sexpliquer par le principe selon lequel le trouble

1
Crim. 23 sept. 1847, D. 1847, 4, 118.
2
Crim. 28 fv. 1952, D. 1952, 341.
3
V. ainsi E. DASKALAKIS, Rflexions sur la responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 46-47.
4
Sur lincidence dun trouble postrieur la commission de linfraction, v. infra n 301.



185

mental doit tre contemporain de linfraction. Cette exigence permet en effet de sassurer que
le trouble est en relation directe avec linfraction, expliquant quon admette, dans le cas
contraire, la responsabilit pnale de celui qui, malgr un trouble mental de nature abolir le
discernement, commet une infraction sans aucun lien avec lui. Il sagit alors par cet arrt de
rejeter lide dune irresponsabilit totale du dment
1
ne tenant pas compte de la ralit de son
tat mental au moment des faits, solution qui ne remet pas en cause, selon nous, le caractre
gnral de limputabilit. On peut, de la mme faon, temprer la porte de larrt concernant
la contrainte, cette dcision apparaissant plus justifie par des circonstances de fait
particulires que comme une vritable preuve du caractre relatif de limputabilit. Larrt
prcit de 1952 semble en effet sexpliquer par le rejet de lapplication du principe non bis in
idem invoqu par le demandeur, comme lindique expressment la Cour de cassation :
Lexception de chose juge ne peut tre invoque que lorsque le fait sur lequel est fonde la
seconde poursuite est identique dans ses lments tant lgaux que matriels celui qui a
motiv la premire
2
. On comprend par cette formule que la Cour qui avait prcdemment
rejet la culpabilit dun individu pour une infraction douanire du fait de la contrainte, refuse
simplement dappliquer le principe non bis in idem invoqu par le demandeur, acceptant par
consquent de statuer sur une seconde qualification criminelle, celle de pillage. Or en
lespce, laccus aurait, selon la Chambre criminelle, fait montre dinitiative et aurait
dvelopp une activit dorganisateur et de chef
3
, les juges en dduisant donc quil ne
saurait se prvaloir dune apprciation valable en matire dinfractions douanires . Loin
de consacrer la relativit de limputabilit, ces deux arrts dmontrent donc que labsence
dimputabilit possde, en principe, un effet absolu, permettant dexcluant limputation de
toute infraction, sauf lorsquil nexiste aucun lien entre la cause de non-imputabilit et
linfraction reproche.


1
La mme solution est applique en droit civil, tant en matire contractuelle, puisquun acte juridique conclu
lors dun intervalle lucide par un individu atteint dun trouble mental est valable, quen matire dlictuelle, au
moins avant la rforme de 1968 obligeant lauteur dun dommage le rparer malgr son trouble mental.
2
Crim. 28 fv. 1952, D. 1952, 341.
3
Excluant de ce fait lexistence dune force laquelle il naurait pu rsister, seule mme de caractriser la
contrainte.



186

276 - Une dernire objection doit cependant tre carte. En effet, la loi du 15 juin 2000 a
introduit dans le Code de procdure pnale un article 349-1
1
selon lequel, lorsquest invoque,
devant la Cour dassises, une des causes dirresponsabilit prvues aux articles 122-1 122-7
du Code pnal, deux questions distinctes doivent tre poses : lune tenant la commission
des faits, lautre tenant labsence dimputabilit. Si cet article conduit a priori penser que
limputabilit est relative puisquune question distincte doit tre pose pour chacune des
infractions, cette analyse nest toutefois pas incontestable. En effet, lavant-dernier alina de
larticle 349-1 prvoit la possibilit pour le prsident de ne poser quune seule question
relative lirresponsabilit pour lensemble des chefs daccusation
2
, rvlant ainsi le caractre
absolu de limputabilit qui exclut, en principe, limputation de toute infraction. On ne peut
donc que regretter que le lgislateur ait choisi den faire une exception alors quil sagit plutt
du principe. Il semblerait plus logique et plus cohrent de considrer que si une cause de non-
imputabilit est retenue, elle exclut toute responsabilit pnale, la seule exception restant
labsence de lien entre une des infractions et la cause de non-imputabilit invoque, justifiant
alors de se prononcer sparment sur limputabilit de chacune des infractions envisages
3
.

277 - Il ressort de ces dveloppements consacrs la notion dimputabilit quelle apparat
comme une donne subjective fondamentale permettant de relier linfraction son auteur.
Inexistante lorigine puisque les premires hypothses de responsabilit pnale restaient trs
objectives, limputabilit a tout de mme fini par simposer, du fait notamment dun

1
Art. 349-1, al. 1
er
du Code de procdure pnale : Lorsque est invoque comme moyen de dfense l'existence
de l'une des causes d'irresponsabilit pnale prvue par les articles 122-1 (premier alina), 122-2, 122-3, 122-4
(premier et second alinas), 122-5 (premier et second alinas) et 122-7 du Code pnal, chaque fait spcifi dans
le dispositif de la dcision de mise en accusation fait l'objet de deux questions poses ainsi qu'il suit :
1 L'accus a-t-il commis tel fait ? ;
2 L'accus bnficie-t-il pour ce fait de la cause d'irresponsabilit pnale prvue par l'article ... du Code pnal
selon lequel n'est pas pnalement responsable la personne qui ... ?"
2
Article 349-1, al. 2 du Code de procdure pnale : Le prsident peut, avec l'accord des parties, ne poser
qu'une seule question concernant la cause d'irresponsabilit pour l'ensemble des faits reprochs l'accus .
3
Remarquons pour finir que lerreur de droit, dont on a vu quelle tait analyse par la majorit de la doctrine
comme une cause de non-imputabilit, ne fait disparatre que linfraction incriminant le comportement au sujet
duquel lindividu sest tromp, ce qui nquivaut pas une irresponsabilit gnrale. Ainsi, lindividu qui, induit
en erreur par la mairie, construit sur une zone non constructible, commettant donc une infraction aux rgles
durbanisme, ne pourra arguer de cette erreur pour justifier une autre infraction conscutive cette construction,
comme par exemple une infraction aux rgles de lenvironnement. Cet effet relatif de lerreur de droit qui
semble assez conforme lapplication trs restrictive de celle-ci par la jurisprudence, permet de justifier une
nouvelle fois le rattachement de lerreur de droit linfraction plutt qu limputabilit.



187

mouvement de spiritualisation de la responsabilit pnale, comme une condition indispensable
lengagement de celle-ci. Elle contribue alors, par sa dimension subjective fondamentale,
faire de limputation, non un simple lien matriel entre une infraction et un auteur, mais un
lien subjectif permettant de relier une infraction son auteur. Au-del de ce rle
technique, limputabilit reflte les valeurs de la socit et prsente cet gard un contenu
axiologique essentiel, comme le souligne deux auteurs lorsquils crivent que limputabilit
confre la culpabilit de lagent la pleine signification morale qui appelle le blme et
justifie le reproche
1
. Cest pourquoi le droit pnal, contrairement certaines autres
disciplines
2
, continue de subordonner limputation dune infraction et donc la responsabilit
pnale, la prsence de certaines aptitudes psychologiques rendues ncessaires par le
reproche social exprim par la sanction pnale
3
.

278 - A cette analyse correspond une conception doctrinale moderne de limputabilit
considre comme une donne extrieure linfraction. Lautonomie de limputabilit
lgard de linfraction et son rattachement la responsabilit illustrent trs bien le rle de
limputabilit : conditionner limputation dune infraction un individu en fonction de
lexistence chez ce dernier de certaines facults intellectuelles indispensables lengagement
de la responsabilit pnale. Cette approche thorique de la notion dimputabilit tait donc
ncessaire pour en saisir non seulement limportance, mais galement la signification. Pour
autant, il semble indispensable de poursuivre lexamen de limputabilit, en tudiant son
rgime.


1
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616.
2
Lexigence dimputabilit ou tout au moins de discernement a ainsi progressivement t abandonne en matire
de responsabilit civile dlictuelle. V. supra n 65.
3
MM. MERLE et VITU parlent ce titre le soutien moral lgitime de la condamnation pnale, op. cit., n
617, p. 778.



188

Chapitre II :
Le rgime de limputabilit.


279 - La question du rgime de limputabilit suppose didentifier les facults intellectuelles
indispensables limputation dune infraction son auteur. La tche semble a priori plus
aise quen matire de capacit dlictuelle dans la mesure o le lgislateur prvoit
expressment des hypothses que la doctrine analyse comme des causes de non-imputabilit
1
.
Cependant, la lecture des principaux manuels de droit pnal gnral permet de nuancer cette
affirmation puisque les auteurs nanalysent pas toutes ces causes dirresponsabilit comme
des causes de non-imputabilit. Il faudra donc nous attacher moins lanalyse de la doctrine
qu leffet de ces causes dirresponsabilit, nous obligeant ainsi vrifier si elles agissent
effectivement sur limputation dune infraction son auteur.

280 - En tant que condition morale de la responsabilit pnale, limputabilit traduit les
sentiments de commisration et de la mansutude quinspire la collectivit la personnalit
du responsable
2
. Elle vise en effet limiter, voire empcher la sanction de lauteur de
linfraction en fonction de la sympathie prouve par le corps social envers le responsable. Si
ces rfrences la mansutude ou la sympathie traduisent assez bien la dimension morale de
limputabilit, elles dmontrent galement son caractre essentiellement humain. Cela
explique que la doctrine se soit interroge, aprs la conscration de la responsabilit pnale
des personnes morales en 1994, sur la difficult, voire limpossibilit
3
, de concilier lexigence
dimputabilit avec le caractre dsincarn des personnes morales.

1
Quil sagisse de labolition du discernement, de la contrainte ou de lerreur de droit.
2
P. JOURDAIN, Retour sur limputabilit, in Les droits et le droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC,
Dalloz, 2006, p. 517. Lauteur poursuit dailleurs en crivant que reflet de la sensibilit sociale, la fonction de
limputabilit consiste limiter la responsabilit en faisant obstacle, en son absence, lapplication de la
sanction prvue au responsable dsign par son action , op. cit., loc. cit.
3
V. Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 350 et
n 367 et s. Ces auteurs considrent que la question de limputabilit de linfraction une personne morale na
pas de sens et choisissent par consquent de la qualifier dimputation de linfraction une personne morale. Pour
une position similaire, v. R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e

d., 1997, n 616 : Il est prfrable de parler ce sujet dimputation de la responsabilit, plutt que
dimputabilit .



189

281 - Cest pourquoi il semble indispensable de distinguer, limage de nos dveloppements
consacrs au rgime de la capacit dlictuelle, la situation des personnes physiques de celle
des personnes morales, en tudiant en premier lieu, le contenu de limputabilit de linfraction
commise par une personne physique (Section 1) puis par une personne morale (Section 2).






190

Section 1 :
Limputabilit de linfraction commise par une personne physique

282 - En tant quapplication du concept de plus large de capacit au sens juridique,
limputabilit possde surtout un rle ngatif
1
, celui de limiter lengagement de la
responsabilit pnale aux individus aptes en saisir la signification, notamment la
signification morale. Cest pourquoi limputabilit est gnralement tudie, ngativement,
travers lanalyse des causes de non-imputabilit ; ces causes de non-imputabilit permettant
de brosser un portrait en creux de limputabilit. Aussi classique soit-elle, cette analyse de
limputabilit prsente le dfaut de rduire lexigence dimputabilit labsence de cause de
non-imputabilit.

283 - Ltude du contenu positif de limputabilit permet didentifier deux lments, le
discernement et la libert dagir ou libre arbitre, rappelant ainsi les deux composantes de la
capacit dlictuelle, savoir la facult de comprendre et la facult de vouloir. Comme
laptitude linfraction, limputabilit comprendrait une composante intellectuelle, le
discernement, et une composante volontaire, le libre arbitre. Depuis lentre en vigueur du
nouveau Code pnal en 1994, certains auteurs saccordent toutefois pour analyser lerreur de
droit consacre larticle 122-3 comme une troisime cause de non-imputabilit, au mme
titre que labsence de discernement ou de libert. Il semble cependant plus pertinent, comme
nous avons pu le dmontrer prcdemment
2
, de considrer lerreur de droit comme une cause
de non-culpabilit puisquelle empche de caractriser la faute et partant llment moral de
linfraction. Son effet est donc plus profond que celui des causes de non-imputabilit qui
agissent seulement, on la vu, sur la responsabilit pnale de celui qui linvoque.

284 - Cest pourquoi nous tudierons successivement les deux lments composant
limputabilit que sont le discernement ou laptitude discerner le bien du mal ( 1) et la
libert de la volont ou libre arbitre ( 2).

1
V. la phrase de J. CARBONNIER cite en exergue de lintroduction.
2
V. supra n 140.



191

1- Le discernement ou laptitude discerner le bien du mal

285 - Lexigence de discernement apparat comme la premire composante de
limputabilit. Pourtant, il est intressant de remarquer que ni le lgislateur
1
, ni la doctrine ne
donne de dfinition prcise de cette notion
2
. Cela sexplique, comme on la soulign
plusieurs reprises, par le fait que le rle de limputabilit apparat ngativement travers les
diffrentes causes de non-imputabilit. La lecture des diffrents manuels de droit pnal
gnral confirme dailleurs cette opinion, les auteurs consacrant plus de dveloppements la
question des troubles mentaux comme causes de non-imputabilit qu la notion mme de
discernement proprement dite.

286 - Cest pourquoi ltude de lhypothse classique du dfaut de discernement (B) sera
prcde dune analyse positive de cette question, autrement dit de lexigence par le droit
pnal dune facult de discernement de lauteur dune infraction (A).

A Lexigence dune facult de discernement de lauteur dune infraction

287 - Le discernement peut tre considr comme une aptitude morale distinguer le bien
du mal (1). Cette dfinition traduit trs bien son contenu axiologique, ce qui permet non
seulement de le distinguer de lintelligence, mais contribue galement donner la
responsabilit pnale une dimension morale essentielle (2).


1
Contrairement au droit franais, la notion de discernement a tout de mme fait lobjet danalyses approfondies
en droit suisse pour linterprtation des articles 13 et 16 du Code civil suisse qui sy rfrent expressment.
Larticle 16 du Code civil suisse prcise ainsi que toute personne qui nest pas dpourvue de la facult dagir
raisonnablement cause de son jeune ge ou qui nen est pas prive par suite de maladie mentale [] est
capable de discernement . Sur cette question, v. ainsi X. DANDOY, Apprciation in abstracto de la faute civile
extracontractuelle, Annales de Droit de Louvain, vol. 70, 2007, n 2, p. 141 : La notion de facult de
discernement [] suppose alors la facult de pouvoir participer un change rationnel, ce qui ncessite une
maitrise au moins minimale du langage, mais aussi de comprendre non seulement que certaines choses sont
bonnes ou mauvaises, mais aussi pourquoi elles le sont. Cette facult, son tour, ncessite une reconnaissance
de laltrit, dautrui comme tre capable de souffrir cause de mes actes .
2
V. par exemple B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 442 et s. qui consacre plusieurs
pages la question des troubles mentaux, sans rellement dfinir la notion de discernement. Contra Y.
MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 220.



192

1 La dfinition du discernement comme une aptitude morale distinguer le bien du mal

288 - A dfaut de dfinition lgale, cest donc gnralement son commun que se rfre la
doctrine lorsquelle cherche dfinir le discernement en matire pnale. Il dsigne en effet
laction de sparer
1
et au sens figur l opration de lesprit par laquelle on distingue
des objets de pense
2
. Il renvoie ainsi au terme latin discernere qui signifiait distinguer,
comprendre la diffrence entre plusieurs choses
3
. En matire juridique, il est gnralement
dfini comme laptitude discerner le juste de linjuste, le moral de limmoral
4
, ou plus
simplement comme la conscience du bien et du mal
5
.

289 - Cette rfrence au juste et linjuste ou au bien et au mal permet de mettre en
vidence le fort contenu axiologique du discernement et nous permet de prciser quelque peu
la pense de certains auteurs qui, limage de GARRAUD, dfinissent le discernement
comme la facult de discerner lillgalit, au point de vue pnal, de lacte quil sagit
dimputer
6
. On peut en effet regretter le manque de rigueur de cette dfinition qui confond
deux questions diffrentes : la licit dun acte dune part, et la moralit de celui-ci dautre
part
7
. On a en effet dmontr, lors de ltude du contenu de lintelligence
8
, que la conscience
de lillicit des faits tait, avec la conscience matrielle, la composante intellectuelle de la
capacit dlictuelle. Elle doit donc tre nettement distingue du discernement qui dsigne
laptitude comprendre la signification morale dun acte. Conformment la jurisprudence
Mc Naghten prcite
9
, la doctrine anglo-saxonne a labor une distinction entre le
discernement intellectuel, que lon peut dfinir comme la facult de juger la nature et la

1
V Discernement , Le nouveau petit Robert, Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise,
sous la direction de J. REY-DEBOVE et dA. REY, Le Robert, 2009.
2
Ibidem.
3
Comme le prouve lexpression latine attribue CICERON : alba et atra discernere , distinguer le blanc du
noir.
4
J. PRADEL, Droit pnal gnral, Cujas, 18
e
d., 2010, n 463.
5
V. par exemple, Ph. BONFILS, Le discernement en droit pnal, in Mlanges offerts Raymond GASSIN,
PUAM, 2007, n 21 p. 106.
6
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 275.
7
Cette confusion apparat dailleurs par la suite puisque le clbre pnaliste voque indiffremment le
discernement et lintelligence : v. par exemple, avoir agi avec intelligence, cest avoir fait usage de cette
facult [de discerner lillgalit] dans lacte particulier dont on est lauteur , R. GARRAUD, op. cit., n 275.
8
V. supra n 129 et s.
9
Mc Naghten, 1843, 8, E.R., 718. Sur cet arrt, v. supra n 122 et s.



193

qualit dun acte et le discernement moral, dsignant laptitude comprendre le caractre
moralement blmable dun comportement. Or, nous avons dmontr que si la facult de
discerner lillgalit dun acte renvoyait la question de lillicit dune infraction et par
consquent sa constitution, il nous semble au contraire que la facult de percevoir le
caractre blmable dun acte, du fait de son contenu moral, relve davantage de la question
de limputabilit de linfraction question ncessairement postrieure celle de la
caractrisation de linfraction
1
. Le discernement auquel il est fait rfrence aux articles 122-1
et 122-8 du Code pnal correspond donc selon nous la notion anglo-saxonne de
discernement moral qui dsigne la facult de distinguer le bien du mal et par consquent
dapprcier la porte morale de ses actes
2
. Cette dfinition illustre la trs grande proximit qui
existe entre le discernement, lment de limputabilit et lintelligence, dont on a vu quelle se
rattachait au concept de capacit dlictuelle, nous obligeant bien distinguer ces deux
notions.

290 - La ncessit de distinguer lintelligence du discernement apparat trs bien chez
ORTOLAN lorsquil crit que toutes les parties de lintelligence ne sont pas constitutives
de limputabilit. [] La partie de lintelligence qui est indispensable limputabilit, cest
la partie la plus haute, la facult suprieure ; la facult des rapports (ratio), qui tire de l son
nom de raison. Encore est-ce la raison dans le plus lev des rapports quelle conoive, dans

1
Cette distinction nous permet de repousser une nouvelle fois lopinion de la majorit de la doctrine analysant
lerreur de droit comme une cause dirresponsabilit subjective. Si cette dernire semble a priori assez proche
des autres causes dirresponsabilit subjectives que sont labsence de discernement ou la contrainte, on peut tout
de mme distinguer lerreur de droit qui fait disparatre linfraction , des hypothses dirresponsabilit pour
dfaut dimputabilit qui laissent subsister linfraction mais empchent son imputation. Cette prsentation
prsente, en outre, le mrite de rapprocher lerreur de fait de lerreur de droit en considrant que toutes deux
agissent sur llment moral de linfraction.
2
Un autre auteur semble galement adopter une dfinition trs large du discernement puisquil le dfinit comme
laptitude percevoir le monde environnant , J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288
et 290. Cette dfinition du discernement peut tre critique dans la mesure o elle aboutit, limage de la
dfinition prcite de GARRAUD, confondre discernement et imputabilit. Dailleurs, lorsquil traite de la
question de la responsabilit du mineur, le Professeur ROBERT donne une seconde dfinition du discernement
qui dsigne alors la facult du mineur distinguer le bien du mal. Cette distinction entre le discernement du
majeur, dfini comme laptitude percevoir le monde environnant, et le discernement du mineur qui
reprsenterait quant lui laptitude distinguer le bien du mal nest pas satisfaisante. Sil peut sembler
envisageable que le contenu du discernement varie selon le type dindividu et plus particulirement selon son
ge, sa dfinition, elle, ne doit pas fondamentalement changer selon lge dun individu. Pour une opinion
similaire, v. J. CARBONNIER : la mme notion peut tre applicable au jeune enfant et au psychopathe adulte
, Droit civil - T.1 Les personnes : personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d. 2000, n 115 p.
211.



194

le rapport du juste et de linjuste
1
. Il en conclut alors que ce nest donc pas lintelligence
en gnral quil faut indiquer au nombre des conditions constitutives de limputabilit ; mais
seulement la raison morale
2
. Limiter le discernement ce quORTOLAN qualifie de
raison morale , cest--dire la facult de comprendre la porte morale de ses actes, nous
semble pertinent car cela permet de distinguer le discernement des deux composantes de
lintelligence que sont la conscience de lillicite et la connaissance matrielle, contribuant
ainsi donner au discernement une certaine autonomie lgard de llment moral de
linfraction et plus largement lgard de linfraction elle-mme.

2 La justification de la dfinition morale du discernement

291 - Cette distinction nest pas uniquement thorique puisquelle permet dadmettre la
possibilit de caractriser une infraction indpendamment de la question du discernement de
son auteur. On peut ainsi considrer quil existe chez le mineur trs jeune et chez lindividu
souffrant de troubles mentaux un minimum de conscience et de volont leur permettant de
commettre une infraction
3
. En effet, si la dichotomie que nous proposons dtablir entre la
facult intellectuelle de comprendre la nature et la porte physique de ses actes et la facult de
comprendre la porte morale de ceux-ci semble assez tnue, elle prsente toutefois lavantage
de prendre en compte de faon plus prcise ltat desprit de lindividu que lon cherche
juger. Distinguer lintelligence du discernement permet ainsi de diffrencier la situation de
celui qui a commis un acte sans en percevoir la nature ou les consquences matrielles de
celui qui a agi en connaissance de cause, tout en ntant pas conscient de leur caractre
immoral ou mauvais. En effet, dans le premier cas, il semble impossible de parler dinfraction
tandis que dans le second, il y a bien une infraction, mais faute de cette conscience morale que
traduit le discernement, cette infraction ne pourra tre impute son auteur qui sera donc
irresponsable.

1
J. ORTOLAN, De lge de lagent des dlits quant limputabilit pnale, Revue de lgislation et de
jurisprudence, 1843, p. 464 et 465.
2
J. ORTOLAN, op. cit., loc. cit.
3
En ce sens, v. A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 154 : Il semble bien exister, chez le
mineur sorti de lenfance ou chez certains malades mentaux, assez de volont cohrente pour que lon puisse
parler dacte volontaire, intentionnel ou fautif, sans que, pour autant, cette volont soit assez mre ou saine,
pour que lon doive moralement imputer lacte son auteur .



195

292 - Cette distinction entre conscience matrielle des faits et discernement, si elle nest pas
aise mettre en uvre, apparat toutefois fondamentale car elle permet une meilleure prise
en compte de ltat desprit du dlinquant. Il parat ainsi plus cohrent de considrer que
lindividu qui na pas la facult de se reprsenter correctement la ralit ou qui ne saisit pas la
porte matrielle de ses actes ne puisse pas commettre une infraction et par consquent de
distinguer cette situation de celle de lindividu qui tout en stant correctement reprsent les
faits est donc pleinement conscient de commettre une infraction mais nen a pas saisi la porte
morale.

293 - En outre lintrt dune telle dfinition du discernement est de montrer limportance de
son contenu subjectif, et plus prcisment moral, de celle-ci. En effet, en exigeant de la part
de lauteur dune infraction une volont lucide lui permettant de comprendre la porte morale
de ses actes, le droit pnal raffirme le lien trs fort qui unit la responsabilit pnale et la
responsabilit morale. Les concepts de faute, de peine et dimputabilit tmoignent ainsi du
rle jou par la morale dans llaboration et le dveloppement du droit pnal. En choisissant
de limiter le domaine de la responsabilit pnale aux individus capables de comprendre, non
seulement que certaines choses sont bonnes ou mauvaises, mais aussi pourquoi elles le
sont
1
, le droit pnal marque donc son refus dengager la responsabilit pnale et donc de
sanctionner les individus qui, faute de discernement, ne seraient pas mme de comprendre le
sens de la sanction pnale.

294 - Cest donc le contenu moral de la responsabilit pnale
2
qui explique lexigence du
discernement
3
, conduisant un auteur affirmer qu il ne saurait y avoir de responsabilit
pnale sans discernement puisquil est une exigence capitale de la responsabilit pnale,
qui traduit sa dimension morale et son objet sanctionnateur
4
. En effet, cest bien la
possibilit dimposer une sanction pnale au fautif qui conduit le droit pnal rejeter toute

1
X. DANDOY, op. cit., loc. cit.
2
Qui apparat galement travers certaines des fonctions assignes la sanction pnale telle que la punition, ou
la rtribution.
3
Pour une opinion similaire, v. Ph. BONFILS, Le discernement en droit pnal, in Mlanges offerts Raymond
GASSIN, PUAM, 2007, n 2 p. 97 : en ce quil entend rprimer lauteur dune infraction, le droit pnal
comporte une dimension morale essentielle, qui fait du discernement une condition de la responsabilit .
4
Ph. BONFILS, op. cit, n 21, p. 106.



196

imputation objective, cest--dire indiffrente ltat desprit de lauteur de linfraction. Ce
faisant, le droit pnal se distingue du droit civil qui sest finalement dparti de lexigence
dune volont lucide, permettant aujourdhui de retenir la responsabilit civile dun individu
sans avoir prouver son discernement
1
. En effet, ds lors que le but du droit civil est la
rparation du dommage caus la victime, non la sanction de lauteur du dommage,
lexigence dimputabilit ne semble plus indispensable ou au moins justifie. Dailleurs,
lorsque le droit civil ne vise plus rparer mais sanctionner, on remarque que le
discernement retrouve nouveau un rle, notamment lorsque sont prononces des mesures
civiles au contenu rpressif, comme les peines prives par exemple
2
. Trs troitement li la
fonction assigne la responsabilit
3
, le discernement, en tant que capacit de saisir la porte
morale de ses actes, apparat indispensable en matire pnale et plus largement ds que lon
cherche sanctionner un individu, contribuant ainsi donner au concept de responsabilit la
dimension morale et subjective dont il est, lui-mme, dpourvu. En pratique, cest lorsquil
fait dfaut quil est apprhend par le droit, nous invitant par consquent tudier labsence
de discernement.

B Labsence de discernement

295 - Identifier les hypothses dans lesquelles le discernement est absent est relativement
simple puisque, contrairement aux hypothses dincapacit dlictuelle fonde sur le dfaut
dintelligence, le dfaut de discernement est une cause lgale dirresponsabilit pnale prvue
par le Code pnal. Cette conscration de labsence de discernement na rien dtonnant et

1
V. supra n 65 et s. Cet abandon sest fait, rappelons-le, en deux temps : tout dabord pour les majeurs non
discernants, par la loi du 3 janvier 1968 ayant introduit dans le Code civil larticle 489-2 devenu aujourdhui
larticle 414-3, puis cette solution a t tendue par la jurisprudence aux mineurs quel que soit leur ge dans les
clbres arrts de lAssemble plnire du 5 mai 1984 par lAssemble Plnire. Sur ces arrts, v. D. 1984,
jurispr. p. 525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA
BTIE ; ibidem 20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508, obs. J. HUET.
2
Ainsi de la faillite qui est considre comme une peine prive et qui ncessite donc de rechercher le
discernement du dirigeant dune socit, comme en tmoigne larrt du 9 novembre 1983 voqu prcdemment
(n 265, note 2), Civ. 1
re
, 9 nov. 1983, 1
re
espce, D. 1984, 139, note F. DERRIDA. Sur la notion de peine
prive : S. CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, 1995, spc. n 297 et A.
JAU, La notion de peine prive, LGDJ, 2005.
3
Ce que lon a qualifi prcdemment de caractre tlologique de la responsabilit pnale, v. supra n 261
et s.



197

dcoule du concept mme dimputabilit. En effet, cette dernire, on la vu, nest pas une
donne inhrente la responsabilit qui tait, lorigine, largement objective. Aussi,
conformment la rgle classique concernant le droit des incapacits, selon laquelle la
capacit tant la rgle, cest au lgislateur de prvoir, sil lestime ncessaire, des hypothses
spciales dincapacits
1
. Contrairement la capacit dlictuelle qui napparat pas
expressment au sein du Code pnal, limputabilit est donc rglemente par le lgislateur qui
distingue ainsi deux hypothses dincapacit de discerner la porte morale de ses actes,
lexistence dun trouble mental (1) et le jeune ge (2).

1 Labolition du discernement par un trouble mental

296 - Afin de bien comprendre linfluence de labolition du discernement sur la
responsabilit pnale de celui qui sen prvaut, il est ncessaire dtudier les caractres que
doit prsenter labolition du discernement (a) puis son domaine et plus prcisment, ses
limites temporelles (b).

a) Les caractres de labolition du discernement

297 - Larticle 122-1 du Code pnal nonce ainsi que nest pas pnalement responsable la
personne qui tait atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique
ayant aboli son discernement ou le contrle de ses actes . Le Code pnal consacre donc
labolition du discernement conscutive un trouble mental comme la premire cause
possible dirresponsabilit subjective. On peut dores et dj remarquer que, malgr le
caractre restrictif de la formule utilise par le lgislateur qui ne vise que labolition du
discernement conscutif un trouble psychique ou neuropsychique , la doctrine entend
largement ce terme et tend gnralement le domaine de cet article toutes les hypothses
dans lesquels le discernement fait dfaut, hypothses que la doctrine qualifie d tats
voisins du trouble mental
2
: quil sagisse du somnambulisme
1
, de la surdi-mutit
2
, de

1
V. ainsi pour la capacit contractuelle, larticle 1123 du Code civil.
2
V. par exemple B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d., 2011, n 452 et s. ou bien J.-H. ROBERT,
Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 290.



198

lhypnose
3
, de lpilepsie
4
ou plus souvent de lintoxication du dlinquant
5
Cette dernire
situation est probablement celle qui a suscit le plus de dveloppements doctrinaux. En effet,
de nombreux auteurs se sont interrogs sur la question de savoir si livresse ou lusage de
produits stupfiants pouvaient exonrer un individu de sa responsabilit pnale dans la mesure
o ces substances avaient t lauteur toute facult de discernement. Si la rponse parat
assez simple lorsque linfraction rprime prcisment livresse ou lusage de stupfiants
6
, le
problme est plus dlicat lorsque livresse est concomitante de la commission dun crime ou
dun dlit. Aprs une certaine priode dincertitude, la Chambre criminelle a jug que
linfluence de livresse sur la responsabilit pnale dun individu est une question de fait
qui ne peut tre rsolue quen fonction de chaque espce, et, partant, qui relve du pouvoir
dapprciation des juges du fond
7
, reconnaissant donc implicitement la possibilit dexclure
la responsabilit pnale de lindividu ayant perdu la facult de discerner le bien du mal
consquemment labsorption dalcool. En pratique toutefois, la jurisprudence refuse
gnralement de considrer livresse comme une cause dirresponsabilit pnale
8
, malgr
lopinion contraire soutenue par certains auteurs
9
. Il semble ainsi que le lgislateur ait choisi,

1
Il sagit dune hypothse thorique puisque, comme le souligne un auteur, il ny a pas de jurisprudence en la
matire : E. BONIS-GARON, Rp. pn., v
is
Troubles psychiques - Malades mentaux , n 53.
2
Ce handicap nabolit pas en lui-mme le discernement mais est souvent accompagn dun dveloppement
insuffisant des facults mentales mme de justifier une irresponsabilit pnale.
3
Lirresponsabilit, si elle a t admise dans son principe, parat cependant davantage justifie par la contrainte
dans la mesure o la jurisprudence conditionne lirresponsabilit au fait que la suggestion doit avoir enlev toute
libert au moment de la commission de lacte : v. ainsi Trib. corr. Versailles, 13 mai 1970, Gaz. Pal. 1971, 1, 34,
obs. J.-P. DOUCET.
4
L encore, bien que certains arrts assimilent lpileptique au dment lors dune crise (Crim. 14 dc. 1982 :
Gaz. Pal. 1983, 1, pan. 178), il semble que lirresponsabilit sexplique plutt par la force majeure puisque
certains arrts rejettent ce moyen de dfense lorsque la crise tait prvisible : v. ainsi Crim. 8 mai 1974 : Bull.
Crim. n 165.
5
Que lintoxication du dlinquant dcoule de labsorption dalcool ou de la consommation de produits
stupfiants.
6
V. par exemple larticle L. 234-1-II du Code de la route rprimant la conduite dun vhicule en tat divresse
manifeste. Dans ce cas, ltat divresse et par consquent la possible absence de discernement qui en dcoule
ne fait pas obstacle lengagement de la responsabilit pnale de lauteur, sauf rendre totalement inapplicable
cette disposition. MM. CONTE et MAISTRE DU CHAMBON analysent ces infractions comme des
hypothses exceptionnelles o limputabilit nest pas requise , Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d.,
2004, n 356.
7
Crim. 5 fvr. 1957 : Bull. Crim. n 112 ; RSC 1958, p. 93 obs. A. LEGAL.
8
V. par ex. CA Amiens 26 mai 1954 : D. 1954, p. 579.
9
V. notamment Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., loc. cit. : la rponse ne fait
apparemment aucun doute : si livresse a aboli le discernement au moment de laction, limputabilit disparat
. Contra B. BOULOC, op. cit., n 455 pour qui livresse, malgr laltration de volont quelle entrane,



199

malgr la lettre de larticle 122-1 du Code pnal, de faire prvaloir leffet cest--dire
labolition du discernement, sur la cause ou lorigine mme de cette abolition
1
. Une fois
dlimite la nature du trouble mental mme dexonrer un dlinquant de sa responsabilit
pnale, il reste sinterroger sur les modalits que doit prsenter labolition du discernement.

298 - Labolition du discernement conscutive un trouble psychique ou neuropsychique
peut tre temporaire ou, plus rarement, permanente. Toutefois, lindividu qui souhaite
bnficier de lirresponsabilit pnale prvue larticle 122-1 du Code pnal doit prouver que
labolition du discernement est contemporaine de la commission de linfraction
2
. Cette
exigence traduit la volont de rejeter le principe dune irresponsabilit gnrale des malades
mentaux. Lindividu atteint de troubles mentaux mais qui a commis linfraction dans un
intervalle de lucidit ne pourra donc bnficier de cette cause de non-imputabilit. Variables
dans leur dure, les troubles mentaux sont aussi variables dans leur intensit. En effet, lalina
2 de larticle 122-1 du Code pnal
3
qui prcise que la personne dont le discernement nest
qualtr, cest--dire dont le discernement est incomplet sans toutefois disparatre
compltement, reste responsable permet de considrer a contrario que le discernement doit
avoir t totalement ananti. Cette hypothse dune simple altration du discernement ntait
pas lorigine rglemente par larticle 64 du Code pnal. Comblant cette lacune, la circulaire
Chaumi du 12 dcembre 1905, permettait aux experts de signaler les individus atteints
danomalies mentales assez marques pour justifier leur gard une certaine modration dans
lapplication des peines dictes par la loi . Cest ce systme qui a t repris et qui est
aujourdhui consacr larticle 122-1 alina 2 du Code pnal. Cette exigence qui peut sembler
svre premire vue est en ralit dicte par la nature de limputabilit elle-mme. En effet,
limputabilit est une capacit juridique qui conditionne limputation de linfraction, par

laisse subsister la responsabilit pnale , justifiant cette solution par lapplication de la thorie du dol ventuel ;
v. galement J.-H. ROBERT, op. cit., p. 296 et 297.
1
En ce sens, E. BONIS-GARON, Rp. pn., v
is
Troubles psychiques-Malades mentaux , n 49 : Tout le
monde saccorde aujourdhui inclure dans le trouble de larticle 122-1, alina 1
er
, toutes les maladies et
troubles de lintelligence. Le trouble psychique renvoie lalination mentale, mais aussi des causes autres
dabolition du discernement ; Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, op. cit., n
354.
2
Comme le suggre larticle 122-1 puisquil prcise que le trouble doit exister au moment des faits .
3
La personne qui tait atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altr
son discernement ou entrav le contrle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de
cette circonstance lorsqu'elle dtermine la peine et en fixe le rgime .



200

consquent soit lindividu est capable de discerner le bien du mal et une infraction pourra lui
tre impute, soit lindividu na pas cette capacit et faute de discernement, il ne peut tre
considr comme responsable pnalement
1
.

299 - Enfin, conformment au droit commun de la preuve des causes de non-imputabilit,
cest celui qui invoque labolition de sa facult de discernement de la prouver, et ce, par tout
moyen. En pratique, la juridiction qui suspecte un trouble psychique ou neuropsychique
mme davoir aboli le discernement dun individu ordonne gnralement une expertise
psychiatrique
2
afin de savoir sil peut tre considr comme capable de discerner la porte
morale de ses actes
3
et si lon peut, par consquent, lui imputer une infraction. Une fois les
conditions de labolition du discernement bien comprises, il reste le limiter temporellement.

b) Les limites temporelles de labolition du discernement

300 - Identifier les limites temporelles de labsence de discernement conduit sinterroger
sur lincidence dun trouble mental antrieur ou postrieur la commission de linfraction. Si
la question dun trouble antrieur linfraction ne semble pas soulever de difficults
particulires, ds lors que ce trouble a disparu au moment de linfraction, celle de lapparition
dun trouble mental aprs linfraction est plus complexe. Il faut en effet distinguer selon que
le trouble se manifeste lors de la procdure pnale mais avant quune dcision de
condamnation intervienne, ou bien aprs que la dcision de condamnation soit devenue
dfinitive. Seule la premire hypothse sera tudie ici dans la mesure o la seconde renvoie
moins limputabilit, stricto sensu, qu la question de la compatibilit dun trouble mental
avec lexcution normale de la sanction
4
, cest--dire laptitude la sanction
1
.

1
Pour une rflexion plus approfondie sur cette question, v. infra n 268 et s.
2
Art. 156, al. 1
er
du Code de procdure pnale : Toute juridiction d'instruction ou de jugement, dans le cas o
se pose une question d'ordre technique, peut, soit la demande du ministre public, soit d'office, ou la demande
des parties, ordonner une expertise .
3
Notons que cette expertise ne lie pas le juge qui reste libre de conclure lexistence ou labsence du
discernement de lauteur : Crim. 11 mars 1958 : Bull. Crim. n 238.
4
Sest galement pose la question du trouble psychique survenant lors de lexercice des voies de recours. Dans
ce cas, la Cour de cassation juge classiquement quelle doit surseoir statuer jusqu ce que le condamn ou le
prvenu ait recouvr lexercice de ses facults mentales : Crim. 23 dc. 1859 : Bull. Crim. n 287 ; Crim. 31 oct.



201

301 - Dans le silence des textes, cest la jurisprudence qui a tranch cette question en
jugeant, dans un arrt du 5 juin 1997
2
, que lorsque l'altration des facults d'une personne
mise en examen est telle que celle-ci se trouve dans l'impossibilit absolue d'assurer
effectivement sa dfense, il doit tre sursis son renvoi devant la juridiction de jugement
3
.
On le voit, le fondement de cette dcision nest pas lexigence dimputabilit mais la ncessit
pour la personne poursuivie dassurer sa dfense. Larrt Vaudelle rendu le 30 janvier 2001
4

par la Cour europenne des droits de lhomme confirme cette analyse puisque la Cour
condamne la France pour une violation de larticle 6 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme qui rsulte de l'inaptitude du prvenu exercer
effectivement son droit un procs quitable
5
. Cette solution a dailleurs t consacre en
droit interne par la Cour de cassation dans un arrt du 11 juillet 2007
6
qui reprend la solution
de larrt prcit du 5 juin 1997, en se fondant sur larticle 6 de la Convention europenne des
droits de l'homme et sur l'article prliminaire du Code de procdure pnale
7
.

1912 : Bull. Crim. n 525, et plus rcemment, Crim. 5 juin 1997 : Bull. Crim. n 228 ; JCP 1997, II, 22908, rapp.
H. DE LA ROSIERE DE CHAMPFEU.
1
Cette question sera donc tudie au sein de la deuxime partie consacre laptitude la sanction, v. infra n
566 et s.
2
Notons que la jurisprudence avait dj eu se prononcer sur lincidence dun trouble psychique apparu lors de
linstruction. Selon une jurisprudence classique, les juridictions dinstruction ne peuvent interroger la personne
mise en examen lorsque celle-ci est atteinte dun trouble mental, Crim. 13 oct. 1853 : DP 1853, 5, p. 204.
3
Crim. 5 juin 1997, prcit. V. galement la solution antrieure admettant quune ordonnance de renvoi pouvait
tre rendue lorsque l'intress se trouvait en tat de dmence, ds lors que cet tat tait apparu postrieurement
aux faits et avait cess avant la comparution devant la juridiction de jugement, Crim. 10 juin 1985 : Bull. Crim.
n 221.
4
CEDH, 30 janv. 2001, Vaudelle c. France, D. 2002, p. 2164, obs. J.-J. LEMOULAND et p. 354, note A.
GOUTTENOIRE-CORNUT et E. RUBI-CAVAGNA ; RTD Civ. 2001, p. 330, note J. HAUSER ; D. 2002.
5
En l'espce, une personne place sous curatelle avait t juge en son absence par le tribunal correctionnel qui
lavait condamne douze mois d'emprisonnement dont huit avec sursis ainsi qu' des dommages-intrts. La
citation comparatre n'ayant pas t envoye au curateur, ce dernier navait pas pu tre inform des suites de
cette affaire. Estimant que les autorits nationales n'avaient pas donn les moyens au requrant de comprendre la
procdure en cours et d'tre inform de manire dtaille de la nature et de la cause de l'accusation porte contre
lui, la Cour conclut lunanimit la violation de larticle 6 de la Convention.
6
Crim. 11 juill. 2007: Bull. Crim. n 185 ; Gaz. Pal. 2008, 1, somm. 1992, note MONNET ; AJ Pnal 2007, p.
485, obs. C. SAAS ; v. galement D. GUIHAL et Th. FOSSIER, Le rgime des poursuites pnales engages
contre un majeur protg, JCP 2007, I, 146.
7
La question de laptitude du prvenu ou de laccus subir son procs vient dailleurs de se poser dans le cadre
de l'affaire des emplois prsums fictifs de la ville de Paris, puisque lancien prsident de la Rpublique, J.
CHIRAC, a rcemment adress une lettre au prsident du tribunal correctionnel de Paris dans laquelle il
reconnat quil ne dispose pas de sa pleine capacit pour assister son procs . Dans le rapport mdical
dpos le vendredi 2 septembre 2011, le Professeur O. LYON-CAEN voque ainsi un tat de vulnrabilit qui
ne lui permet pas de rpondre aux questions sur son pass , v. P. ROBERT-DIARD, Selon un rapport mdical,
Jacques Chirac ne peut pas affronter son procs, Le Monde (dimanche 4 et lundi 5 septembre 2011), p. 1 et 9 ;
v. galement L. NEUER, Chirac dispens d'audience : quid des droits de la dfense ? [en ligne] :



202

302 - On peut ds lors stonner de labsence de disposition lgislative concernant la
question de linaptitude dun individu subir son procs. Cest dautant plus regrettable que
plusieurs droits trangers, notamment les droits de common-law, reconnaissent cette
hypothse, quil sagisse de la notion de fitness to stand trial au Royaume-Uni
1
, de
competency to stand trial aux Etats-Unis
2
ou de l aptitude au procs consacr par le
droit pnal canadien aux articles 672-22 672-33 du Code criminel
3
. Larticle 2 du Code
criminel canadien dfinit ainsi linaptitude subir son procs comme l incapacit de
laccus en raison de troubles mentaux dassumer sa dfense, ou de donner des instructions
un avocat cet effet, toute tape des procdures, avant que le verdict ne soit rendu, et plus
particulirement [l]incapacit de comprendre la nature ou lobjet des poursuites ; [de]
comprendre les consquences ventuelles des poursuites ; [de] communiquer avec son
avocat
4
. Les droits anglo-saxons reconnaissent donc linaptitude subir son procs comme
un lment permettant de suspendre les poursuites ou le jugement lorsquest prouve
lincapacit de comprendre la nature de laccusation, le sens et la porte des tmoignages
et lincapacit de vrifier la vracit des tmoignages
5
. On voit alors clairement la
diffrence dapproche des droit anglo-saxons avec le droit franais puisque si les premiers

http://www.lepoint.fr/chroniqueurs-du-point/laurence-neuer/chirac-dispense-d-audience-quid-des-droits-de-la-
defense-03-09-2011-1369621_56.php
1
Haute Cour dAngleterre et du Pays de Galles (King's Bench Division), R. v. Pritchard, 1836. Selon cet arrt,
laccus doit faire preuve dune comprhension suffisante pour saisir la nature du procs, afin de prsenter une
dfense approprie ( sufficient understanding to comprehend the nature of the trial, so as to make a proper
defence ). Conformment cet arrt, la jurisprudence postrieure considre que laptitude subir son procs
suppose notamment de pouvoir comprendre les accusations, suivre le cours de la procdure, tmoigner pour sa
propre dfense, etc.
2
Cour Suprme des Etats-Unis, Dusky v. United States (1960). Selon cet arrt, le dfendeur doit tre capable
de consulter son avocat avec un degr suffisant de comprhension rationnelle ( present ability to consult
with his lawyer with a reasonable degree of rational understanding ) et doit avoir une comprhension
factuelle et rationnelle de la procdure engage contre lui ( rational as well as factual understanding of the
proceedings against him ).
3
Selon larticle 672-22 du Code criminel canadien, laccus est prsum apte subir son procs sauf si le
tribunal, compte tenu de la prpondrance des probabilits, est convaincu de son inaptitude .
4
Consacrant ainsi lavant-projet de loi de la Commission de rforme du droit du Canada en 1973 qui proposait
dapprcier linaptitude en fonction de trois critres : la capacit mentale de comprendre la nature ou lobjet
des procdures engages contre elle , la capacit mentale de comprendre quel est le rapport entre elle et les
procdures engages contre elle et enfin la capacit mentale de communiquer avec un avocat , Rapport de la
Commission de rforme du droit du Canada : Droit pnal, Principes gnraux, Laptitude la peine, p. 35, [en
ligne] : http://www.lareau-legal.ca/FitnessFrench.pdf. Notons que la Commission avait dans un premier
temps retenu un quatrime critre, la capacit mentale de conduire sa dfense , abandonn car trs peu de
personnes comprennent la complexit de la procdure judiciaire et du droit , op. cit., p. 34.
5
H. DUMONT, Lauteur de linfraction, Linfraction, Universit du Qubec, 1977, p. 38, cit par G. COTE-
HARPER, A. MANGANAS, Droit pnal canadien, d. Yvon Blais Inc., 1984, p. 409 et 410.



203

relient la question de laptitude au procs lexistence dune capacit mentale, proche de
lacception classique du discernement, le droit pnal franais choisit plutt denvisager
laptitude au procs comme une facette de la question plus large de lexercice par la personne
poursuivie des droits de la dfense.

303 - Bien que la majorit des hypothses dabolition du discernement prsentent un
caractre pathologique, il existe galement une absence naturelle de discernement, lorsque
du fait de son jeune ge, un enfant na pas encore acquis la facult de discerner le bien du mal.
Labsence de discernement sexplique dans ce cas, non par lexistence dun trouble mental,
mais par limmaturit des jeunes dlinquants.

2 Labsence de discernement due lge

304 - Il faut bien comprendre quil ne sagit pas ici de lhypothse de labsence
dintelligence dont on a vu quelle pouvait entrainer une incapacit dlictuelle chez les trs
jeunes enfants. Le discernement, en tant quaptitude distinguer le bien du mal, postule chez
lauteur dune infraction la comprhension et lintgration des impratifs sociaux rgissant le
groupe auquel il appartient. En tant quaptitude discerner la porte morale de ses actes, le
discernement est variable dans son intensit. Or, les travaux de la psychologie infantile ont
montr que lacquisition de ce sens moral, facult indispensable lengagement de la
responsabilit pnale dun individu, nest pas inne. Ainsi, limage de lintelligence, la
conscience morale apparat progressivement au cours du dveloppement psychique de
lenfant. Le discernement se dvelopperait donc peu peu pour ne devenir total qu un
certain ge que les auteurs qualifient parfois dge de raison
1
.

305 - Les travaux de psychologie cognitive ont dmontr que, de deux six ans, lenfant
commence pouvoir apprcier la porte morale de certains de ses actes
2
; cette conscience

1
Pour la critique de ce terme lorsquil dsigne le degr minimal de conscience constituant la capacit dlictuelle,
v. supra n 125 et s.
2
Lenfant est ainsi capable dun regard rtrospectif sur une conduite passe pour en estimer la valeur morale,
faisant partager ses parents ce jugement de valeur et leur demandant leur avis. Cest le cas de lenfant qui



204

morale nest cependant pas suffisante pour pouvoir constituer le discernement indispensable
la responsabilit pnale. Si le comportement de lenfant perd peu peu en gocentrisme, il na
pas, avant lge de six ans, de relle conscience du groupe social. Les notions de bien et de
mal que lenfant commence intgrer relvent plus de laffectif que du domaine normatif
1
.
Lchelle de valeur de lenfant est troitement li au cercle familial : si lenfant peut donc
comprendre quil ne faut pas frapper autrui par exemple, cest surtout parce quen se
comportant ainsi, il sait quil risque de mettre en colre ou de dcevoir ses parents
2
. Ce nest
qu partir de lge de six ans ou sept ans que lenfant est mme de comprendre les
impratifs sociaux lui permettant de saisir la porte morale de ses actes. On estime qu partir
de cet ge, lenfant acquiert les premiers rudiments dun sens du bien et du mal, dtach des
activits particulires autorises ou dsapprouves par ses parents
3
. Un enfant de sept ans est
alors gnralement mme de concevoir que certains comportements abstraits sont bons et
dautres mauvais, autrement dit, il commence sentir qualitativement le bien et le mal et
difier des normes de conduites suivre plus universelles
4
.

306 - Au vu de ces donnes, il semble par consquent difficile, pour ne pas dire impossible,
de considrer quun enfant de moins de six ou sept ans soit dot du discernement suffisant
pour pouvoir lui imputer une infraction pnale. Labsence dune relle conscience morale de
lenfant avant cet ge permet alors de faire obstacle au mcanisme dimputation indispensable
lengagement de la responsabilit pnale de lauteur dune infraction. Cette apparition
progressive du discernement ainsi que lexistence dun ge de raison au-dessous duquel la
responsabilit pnale ne peut tre engage a dailleurs conduit la doctrine distinguer des

demande sa mre sil a t gentil avec elle aujourdhui et se rappelle prcisment certains actes positifs et
dautres ngatifs , J.-F. VEZIN, Psychologie de lenfant, Lenfant capable, LHarmattan, 1994, pp. 252-253.
1
Le sens moral de lenfant de cinq ans est si neuf, si embryonnaire quil ne peut gure tre class sous ce
nom , A. GESELL et F. ILG, Lenfant de cinq dix ans, PUF, 11
e
d., 1999, p. 76.
2
[Lenfant de cinq ans] aime faire plaisir, faire les choses comme il faut, de la manire reconnue bonne [].
Son sens du bon et du mauvais, sil en possde un, ne diffrencie pas encore le bien et le mal. Il tient lun ou
lautre de ses comportements comme permis, ou pense seulement en termes de relations pratiques avec les
autres. Lenfant de cinq ans est sage parce quil aime sa mre et veut lui faire plaisir, il ne veut pas faire
ce qui est mal parce que sa conduite ennuie les gens et les met mal laise. , A. GESELL et F. ILG, op.
cit., loc. cit.
3
Les ides quun enfant de sept ans se fait du bien et du mal commencent tre plus abstraites. Elles ne
concernent plus uniquement des actions spcifiques autorises ou dfendues par les parents, mais impliquent le
dbut dune notion gnralise du bien et du mal , A. GESELL et F. ILG, op. cit., p. 154.
4
A. GESELL et F. ILG, op. cit., p. 429



205

paliers permettant de faire varier le rgime applicable au dlinquant en fonction du
dveloppement de cette aptitude morale. ORTOLAN
1
identifiait ainsi quatre priodes
distinctes au sein de la minorit. Au dessous de sept ans, le mineur serait totalement dpourvu
de discernement ; faute dimputabilit de linfraction, aucunes poursuites ne seraient
possibles. De sept seize ans, il existerait des doutes sur limputabilit, ncessitant de poser
au cas par cas la question du discernement. En cas de rponse ngative, le mineur devrait tre
acquitt, tandis quen cas de rponse positive, il serait condamn mais la sanction sera
attnue du fait de son jeune ge. De seize vingt et un ans
2
, le discernement, donc
limputabilit est certain, justifiant de condamner le mineur, toutefois une attnuation de
pnalit est possible, mme si elle est moindre que dans le cas prcdent. Enfin, au-del de
vingt et un ans, lindividu est majeur, le discernement est l encore avr, lagent peut se voir
imputer une infraction et encourt donc une peine ordinaire.

307 - Cette prsentation permet de mettre en vidence les deux lments principaux de la
lgislation applicable aux mineurs lpoque dORTOLAN : limportance du discernement,
qui justifie lengagement et la sanction de la responsabilit pnale du mineur
3
et lattnuation
de pnalit
4
. Cela conduit finalement distinguer, au sein de la minorit, deux grandes
priodes spares par un ge de raison , fix sept ans environ
5
. Au-dessous de cet ge,
aucune infraction ne peut tre impute, faute de discernement ; au-dessus, la question du
discernement doit tre pose, la peine devant alors tre attnue pour tenir compte de
labsence de maturit
6
du mineur.


1
J. ORTOLAN, De lge chez lagent des dlits quant limputabilit pnale, Revue de lgislation et de
jurisprudence, 1843, p. 473.
2
Age de la majorit cette poque.
3
Infra n 472 et s.
4
Toutefois, ce schma montre aussi les limites dun systme qui ne prvoit pas de vritables rponses
spcifiques la dlinquance des mineurs. Cest pour cette raison que lordonnance du 2 fvr. 1945, rformera en
profondeur la matire, en affirmant la primaut des rponses ducatives sur les sanctions rpressives, mme
attnues. Sur ce texte, v. supra n 481 et s.
5
Sur ce point ORTOLAN considre que cest au lgislateur de fixer un ge au-dessous duquel une infraction ne
peut tre impute : La priode durant laquelle il ne peut pas y avoir imputabilit [] appelle presque
forcment une disposition lgislative , J. ORTOLAN, op. cit., p. 470.
6
Ou plutt, comme on le verra plus tard, pour tenir compte de la capacit pnitentiaire rduite du mineur, v.
infra n 527.



206

308 - Lexigence de la facult de comprendre le sens moral de ses actes que traduit le
discernement apparat donc comme une condition fondamentale de la responsabilit pnale,
puisqu dfaut de cette conscience, aucune infraction ne peut tre impute celui qui laurait
commise. Le discernement nest cependant pas la seule condition de cette imputation, le droit
pnal exigeant galement que lauteur dune infraction ait agi librement, nous conduisant
alors tudier lautre composante de limputabilit, la facult dexercer librement sa volont
ou libre arbitre.

2- La libert ou le libre arbitre

309 - Le second lment de limputabilit est relatif la libert de la volont ou libre
arbitre. Il apparat en effet indispensable, pour pouvoir imputer une infraction son auteur,
que ce dernier en soit la cause efficiente et plus prcisment la seule cause, ce qui suppose
donc labsence de toute contrainte extrieure. Il nous faut par consquent distinguer, l
encore, lexigence positive du libre arbitre de lauteur de linfraction avant de voir les
hypothses dans lesquelles ce libre arbitre fait dfaut.

A Lexigence du libre arbitre de lauteur

310 - Dans la mesure o la question du libre arbitre renvoie des questions qui dpassent le
cadre juridique, un bref dtour par la philosophie simpose car il permet de mesurer
linfluence de lapproche philosophique de ce concept sur le droit pnal et plus prcisment
sur la responsabilit pnale. A lanalyse de lapproche philosophique du libre arbitre (1),
succdera donc ltude lapproche juridique de ce concept (2).

1 Lapproche philosophique du libre arbitre

311 - Dfinir le libre arbitre ou la libert est complexe. Etre libre signifie tout dabord ne pas
tre empch dagir ou de penser. Cette dfinition dcoule dailleurs du sens originel de ce
terme qui dsignait la condition de lhomme qui ntait pas esclave : le liber, homme libre ou



207

citoyen sopposait ainsi au servus, cest--dire lesclave. Peu peu, la notion de libert
1

sest dtache de la simple question de statut de lindividu pour dsigner la facult qu'a
l'homme de se dcider comme il lui convient. En ce sens, la libert peut tre conue comme la
facult, la capacit dagir sans aucune contrainte. Autrement dit, pour pouvoir tre libre, il
faut pouvoir agir autrement. Cette dernire acception du concept de libert est plus
gnralement dsign sous le terme de libre arbitre
2
.

312 - La notion de libre arbitre apparat comme une des questions centrales de la
philosophie. Sinspirant notamment des travaux de THOMAS DAQUIN
3
, de nombreux
philosophes modernes se sont interrogs sur les rapports quentretenaient les notions de
libert et de responsabilit. Chef de file de lexistentialisme moderne, J.-P. SARTRE a ainsi
contribu dmontrer le rle de la libert de lhomme qui dcide par ses choix du sens quil
entend donner sa vie. Selon le clbre philosophe, la responsabilit apparat ainsi comme la
simple revendication logique des consquences de notre libert
4
, soulignant ainsi le lien
fondamental unissant la libert et la responsabilit
5
. De la mme faon, P. RICOEUR a mis en
vidence limportance de la libert dans le jugement de responsabilit, et plus prcisment en
ce qui concerne limputation de ses actes un individu
6
. Toutefois, malgr limportance de

1
On considre que lapparition du sens moderne de libert remonte au dbut du XIII
e
s. : v Libert ,
Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise, Le nouveau petit Robert, sous la direction de J.
REY-DEBOVE et A. REY, 2008. V. galement : v Libert , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
2
V Libre arbitre : Facult de se dterminer sans autre cause que la volont , Le nouveau petit Robert,
Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise, sous la direction de J. REY-DEBOVE et dA.
REY, Le Robert, 2009. Sur cette notion, A. SCHOPENHAUER, Essai sur le libre arbitre, trad. F. REINACH,
d. Rivages, 1992. Par souci de simplification, on assimilera dans cette tude ces deux notions au contenu assez
proche. Contra GARRAUD qui distingue la libert dsignant la facult externe dagir ou de ne pas agir et
le libre arbitre ou facult interne de vouloir ou de ne pas vouloir, de se dterminer sans y tre contraint, R.
GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 275, p. 560.
3
THOMAS DAQUIN, Somme Thologique, Les ditions du cerf, 1984, Question 83, art. 1 p. 715.
4
J.-P. SARTRE, LEtre et le nant - Essai dontologie phnomnologique, Gallimard, 2005, p. 598.
5
Libert et responsabilit sont deux concepts complmentaires et indissociables. Enlevez-en un que toute notre
civilisation semble vaciller. , Ph. LE TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilit (ou de la
relativit de son dclin), RTD Civ, 1988, p. 506.
6
Ce caractre de pouvoir tre imput quelquun [NDLR : qui nest autre que limputabilit] est une des
choses que nous comprenons et que nous prsupposons lorsque nous tenons une action pour "libre" , P.
RICOEUR, v Libert , Encyclopdia Universalis, 1984.



208

ces travaux, la libert reste encore aujourdhui une notion assez difficile cerner
1
et son rle
en matire pnale mrite donc dtre approfondi.

2 Lapproche juridique du libre arbitre

313 - La plupart des juristes saccordent sur le rle fondamental du libre arbitre en matire
pnale
2
, conduisant dailleurs MM. MERLE et VITU crire que le libre arbitre est la cl
de vote du droit pnal classique car lui seul confre la culpabilit de lagent la pleine
signification morale qui appelle le blme et justifie le reproche
3
. Ainsi, il ne peut y avoir de
responsabilit pnale en labsence de cette capacit de se dterminer soi-mme, spontanment
et volontairement que reprsente le libre arbitre
4
. En attestant de labsence dinfluence
extrieure sur la volont, le libre arbitre apparat de ce fait comme une qualit supplmentaire
de la volont. Un acte volontaire ne peut ainsi tre considr comme un acte libre que
lorsquil rsulte de la seule volont de son auteur. Cette distinction entre la simple volont et
la volont libre nous semble particulirement intressante en matire pnale car elle permet de
diffrencier la question de lexistence dune volont, qui conditionne llment moral de
linfraction
5
, de celle de la libert de cette volont, qui conditionne limputation de cette
infraction. On a vu prcdemment que linfraction commise par un individu qui navait pas
conscience de la porte morale de ses actes ne pouvait lui tre impute, faute de discernement.
De la mme faon, labsence de libert, en ce quelle prive un individu de la facult de se
dterminer librement, empche de lui imputer une infraction dont llment moral est pourtant
caractris du fait de lexistence dune volont. En dautres termes, si la contrainte nempche

1
Selon le philosophe cossais D. HUME, il sagit de la plus pineuse question de la mtaphysique , Enqute
sur lentendement humain, (trad. de A. LEROY), GF Flammarion, 2006, Section 8, I
re
partie, p. 163.
2
Sur cette question v. le titre II de la thse de P. JOURDAIN consacr la libert, Recherche sur limputabilit
en matire de responsabilit civile et pnale, th. Paris, 1982, n 116 et s.
3
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616. Notons
toutefois que ces auteurs entendent largement la notion de libre arbitre puisquils y incluent aussi bien la facult
de discerner le bien et le mal, cest--dire le discernement, que la facult de dterminer sa conduite par la
puissance de sa volont.
4
V Libre arbitre : Facult de se dterminer sans autre cause que la volont , Dictionnaire alphabtique
et analogique de la langue franaise, Le nouveau petit Robert, sous la direction de J. REY-DEBOVE et A. REY,
2009.
5
Et fait par consquent rfrence la capacit dlictuelle.



209

pas ncessairement de caractriser une infraction
1
, elle empche en revanche limputation de
cette infraction son auteur et peut, ce titre, tre analyse comme une cause de non-
imputabilit. Aussi fondamentale soit-elle, la notion de libre arbitre a pourtant t lobjet de
critiques.

314 - En effet, certains auteurs ont reproch au libre arbitre son caractre thorique, allant
mme jusqu contester son bien-fond en matire pnale. Parmi ces courants de pense, le
plus important reste bien sr le dterminisme prn par lEcole positiviste italienne. Pour les
dterministes, le comportement de lhomme nest jamais rellement libre puisque sa conduite
est toujours influence, voire dtermine par des facteurs aussi bien endognes
2
quexognes
3
.
Au-del des questions philosophiques que soulevait lopposition entre le libre arbitre et le
dterminisme, sopposaient en ralit deux conceptions diffrentes de la responsabilit
pnale : une responsabilit morale classique fonde sur le libre arbitre sopposait ainsi une
responsabilit sociale fonde sur la dangerosit et cherchant prvenir la criminalit.

315 - Refusant de prendre parti dans un dbat mtaphysique qui le dpasse
4
, le droit pnal
moderne reste toutefois attach la dimension morale de la responsabilit. En effet,
lirresponsabilit de celui qui na commis linfraction que parce quil tait contraint,

1
Puisquelle nagit pas sur lexistence de la volont et ne fait donc pas disparatre la faute.
2
Quil sagisse de facteurs physiologiques, psychiques, gntiques On peut ainsi citer luvre de C.
LOMBROSO, Lhomme criminel, paru en Italie en 1876, dans lequel le mdecin italien tente, partir d'tudes
anthropomtriques et notamment phrnologiques, dtablir les caractristiques physiques de lhomme
dlinquant. Selon LOMBROSO, la criminalit serait inne, lanalysant mme comme un atavisme, cest--dire
une prdisposition primitive qui rapparatrait aprs plusieurs gnrations.
3
Peuvent ainsi tre cites les tudes tendant dmontrer linfluence de la socit elle-mme sur la criminalit.
Comme le dmontre E. FERRI dans son ouvrage La sociologie criminelle paru en Italie en 1892 et traduit en
franais ds 1893, le crime est essentiellement caus par le milieu social dans lequel vit lindividu, permettant
lauteur de formuler sa clbre loi de la saturation criminelle selon laquelle de mme quun volume donn
deau, une temprature donne, dissout une quantit rigoureusement fixe dune certaine substance, de mme
dans un entourage social donn, un certain nombre dindividus dans une certaine condition physique,
commettront un nombre fixe de crimes , La sociologie criminelle, A. Rousseau, 1893, Chap. II, IV, n 35.
4
Le droit criminel moderne repose donc, avant tout, sur la notion de la libert considre comme une
condition essentielle de la responsabilit lgale. Mais il ne considre cette notion qu un point de vue
empirique, non mtaphysique. Il reste tranger, soit au matrialisme ou dterminisme qui la nient, soit au
spiritualisme qui lexagre , R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e

d., 1913, n 275, p. 560. V. aussi sur ce point larticle de P. CUCHE, De la possibilit pour lcole classique
dorganiser la rpression pnale en dehors du libre arbitre, Annales de lUniversit de Grenoble, T. IX, n 1,
1897, p. 509.



210

physiquement ou moralement, de le faire
1
a toujours t reconnu en matire pnale. Peut-on
alors considrer qu travers larticle 122-2 du Code pnal admettant lirresponsabilit de la
personne qui a agi sous lempire dune force ou dune contrainte laquelle elle na pu
rsister
2
, le droit pnal franais choisit de consacrer la thorie du libre arbitre ? Il faut en
ralit bien comprendre que cette disposition ne fait quadmettre la contrainte comme une
cause possible dirresponsabilit pnale. Si lon peut donc analyser cette disposition comme
une reconnaissance implicite du libre arbitre, il faut toutefois temprer ce constat en
remarquant que ce nest pas la notion mtaphysique de libre arbitre quadopte le droit pnal,
mais une transposition imparfaite de celui-ci. Comme lcrit un auteur : depuis des sicles,
le droit criminel svertue ajuster la notion de libre arbitre en fonction de ses propres
besoins. Il sobstine dvelopper, travers les interstices dun langage peine cod, les
paramtres dune notion essentiellement juridique du libre arbitre , et de poursuivre, il
sagit toujours du libre arbitre, mais dun libre arbitre qui est la fois taill et sculpt en
fonction des objectifs que poursuit la justice pnale
3
.

316 - Si la notion de libert est donc indispensable en matire pnale, on constate toutefois
quelle reste encore assez complexe identifier de manire prcise. Si le droit pnal reconnat
le libre arbitre comme un fondement thorique mais nanmoins indispensable son action, il
ne le consacre quindirectement et de manire imparfaite par le biais de la contrainte prvue
larticle 122-2 du Code pnal. Il nous faut donc tudier lhypothse de labsence de libre
arbitre que reprsente la contrainte.


1
Pour les dterministes au contraire, la contrainte joue un rle moindre puisque lhomme nest jamais totalement
libre de ses choix qui restent dtermins par des forces extrieures : rien ne soppose donc la condamnation
dun individu dont le comportement sexplique par la contrainte.
2
Art. 122-2 du Code pnal.
3
H. PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal, Les
Editions Thmis, 2001, p. 266. Pour une opinion similaire, v. galement P. JOURDAIN, Retour sur
limputabilit, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2006, p. 517 : [La
libert] nest peut-tre pas le libre arbitre indmontrable et mythique des mtaphysiciens conue comme une
libert absolue dindiffrence dans le choix des possibles ; X. DANDOY, Apprciation in abstracto de la faute
civile extracontractuelle, Annales de Droit de Louvain, vol. 70, 2007, n 2, p. 111 et s.



211

B Labsence de libre arbitre

317 - La notion de libre arbitre exprime, on vient de le voir, ladhsion morale de lindividu
lacte quil a commis, justifiant par consquent tant lengagement de sa responsabilit
pnale que le prononc possible dune sanction pnale. Or, limportance de distinguer le
caractre volontaire dun acte, cest--dire le fait que cet acte puisse tre rattach un
individu capable de vouloir, de la question du libre arbitre, ou libert de cette volont qui
traduit labsence dinfluence extrieure sur la volont dun individu, lacte ne procdant donc
que de la volont non contrainte de son auteur
1
. Cest pourquoi, il ne sera question ici que la
contrainte morale, cest--dire la force qui agit sur la volont et supprime les facults de
libre et complte dtermination de lagent
2
, ainsi que des cas de contrainte physique qui
nauraient pas totalement priv un individu de sa facult de vouloir
3
. En effet, conformment
nos dveloppements prcdents
4
, la contrainte physique, lorsquelle prive lindividu de toute
facult de vouloir, cest--dire lorsquelle prsente les caractres de la force majeure, doit tre
considre, non comme une cause de non-imputabilit, mais comme un obstacle la
caractrisation mme de la faute, autrement dit comme une cause dincapacit dlictuelle
5
.
Cest donc moins la distinction entre la contrainte physique et la contrainte morale, que la
distinction entre la suppression de la volont
6
et la suppression de libert
7
qui justifie la
distinction entre la force majeure, cause dincapacit dlictuelle qui agit sur llment moral
de linfraction, et la contrainte, stricto sensu, qui empche limputation dune infraction son
auteur.

318 - Ont ainsi pu tre retenus comme pouvant faire disparatre la libert dun individu
certains vnements naturels comme par exemple un cyclone ayant contraint un pilote

1
V. supra n 149 et s.
2
M. DANTI-JUAN, Rp. de droit pnal et de procdure pnale, v Force majeure , n 15.
3
Sur cette hypothse v. infra n 323.
4
V. supra n 157 et s.
5
Cest pourquoi, nous lavons vu, il serait prfrable de qualifier ces hypothses dincapacit dlictuelle de cas
de force majeure , et de rserver lexpression de contrainte aux seules hypothses de contrainte qui
privent lindividu de son libre arbitre.
6
Que traduit la force majeure.
7
Que traduit la contrainte morale et parfois physique, lorsquelle ne supprime pas totalement la volont.



212

effectuer un atterrissage forc dans un champ
1
ou bien une tempte ayant plac un voiturier
dans limpossibilit de maintenir sa lanterne allume pendant la nuit
2
. De mme, la panne du
fusible du limitateur impos au chauffeur routier lexonre de sa responsabilit pnale ds lors
quil nest pas tenu de possder un fusible de rechange
3
. Bien quen principe, les provocations
policires ne sont pas reconnues comme pouvant priver un individu de son libre arbitre
4
,
certaines hypothses exceptionnelles ont permis de retenir la contrainte lorsque le rle des
policiers a t dterminant dans la commission de linfraction et que les prvenus nont eu
aucun moment la volont libre denfreindre la loi pnale
5
. Lindividu ivre qui dplace son
vhicule sur ordre des gendarmes ne peut galement pas tre considr responsable du dlit
de conduite en tat alcoolique
6
. Enfin, la Cour de cassation a retenu la contrainte morale
externe au profit d'un Algrien ayant d hberger une quarantaine de rebelles arms qui le
menaaient de mort
7
ou dun ressortissant allemand ayant export frauduleusement de
marchandises vers son pays, ce dernier ayant agi sur les ordres et sous le strict contrle des
autorits allemandes
8
.

319 - Bien quassez rares, ces hypothses de contraintes morales externes
9
illustrent donc la
possibilit dadmettre lirresponsabilit de celui qui est contraint de commettre une infraction.
Si lon peut alors considrer que la volont de lindividu navait pas totalement disparu, il

1
Crim. 14 aot 1852 : DP 1852, 5, p. 194.
2
Crim. 28 fv. 1861 : DP 1861, 1, p. 140 ; Crim. 10 janv. 1879 : Bull. Crim. n 16.
3
CA Toulouse, 20 dc. 2001, JurisData n 2001-165942.
4
Crim. 28 oct. 1942 : DC 1943, p. 89, note H. DONNEDIEU DE VABRES ; Crim. 27 janv. et 3 mars 1944 : DA
1944, p. 92.
5
CA Toulouse, 23 avr. 1942 : JCP 1942, II, 1886, note MAGNOL, DC 1943, p. 94 note H. DONNEDIEU DE
VABRES.
6
CA Caen, 28 juin 1996, JurisData n 1996-044277. Bien que le fait justificatif de commandement de lautorit
lgitime prvu larticle 122-4 paraissait dans ce cas plus adapt.
7
Crim. 26 fvr. 1959 : D. 1959. 301.
8
Crim. 29 dc. 1948 : JCP 1949, II, 4681.
9
Notons que la contrainte morale interne (telles les motions, la colre, la passion, etc.) nentrane jamais
lirresponsabilit de celui qui linvoque puisque comme lenseigne la majorit de la doctrine depuis larrt de la
Chambre criminelle du 11 avr. 1908 (D. 1908. 1. 261, rapport MERCIER ; S. 1909. 1. 473, note J.A. ROUX),
le droit pnal est prcisment dict pour ceux qui ne savent pas rsister leur passion criminelle , R.
GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, t. I, Sirey, 3
e
d., 1913, n 355, p. 690.
Certains auteurs sont cependant plus nuancs : J. A. ROUX, Cours de droit criminel franais, Sirey, 1927, p.
176, note 16 et H. DONNEDIEU DE VABRES, Trait de droit criminel et de lgislation pnale compare,
Sirey, 3e d., 1947, n 372 et 377. V. ainsi un arrt qui semble retenir la contrainte morale interne au sujet dune
impossibilit morale pour la survivante dun double suicide de porter secours la seconde victime : CA Paris,
27 juin 1968 : D. 1968, somm. 104 ; JCP 1969, II, 15728, note R. DE LESTANG.



213

reste que cette volont nexplique pas, elle seule, la commission de linfraction. Cest
pourquoi, il semble donc plus juste danalyser cette situation comme une hypothse dabsence
de libre arbitre, plutt que comme une hypothse dabsence de volont
1
. Lindividu a bel et
bien exerc sa volont mais ne la pas exerc librement, ce qui permettrait de considrer
quune infraction a bien t commise, mais quelle ne peut tre impute, reproche son
auteur, faute de libert suffisante. Cette analyse, bien quassez tnue, justifie alors que la
majorit de la doctrine
2
considre la contrainte comme une cause de non-imputabilit
empchant limputation dune infraction son auteur. Cette position semble dailleurs
conforme la pratique judiciaire de lancien droit puisque la contrainte morale ntait pas,
comme la contrainte physique, une cause d'irresponsabilit totale mais seulement une cause
ventuelle d'attnuation de responsabilit pnale laisse lapprciation des juges
3
.
Historiquement, la contrainte morale napparaissait donc ni comme un obstacle la
caractrisation dune infraction, ni comme une circonstance attnuante permettant de limiter
la rigueur de la sanction. Il tait donc possible de caractriser une infraction et de prononcer
une peine, alors mme que lauteur tait priv de son libre arbitre
4
.

320 - Sil existe donc des hypothses dirresponsabilit pnale fonde sur la contrainte, il
faut tout de mme remarquer quelles sont trs rares. En effet, pour tre retenue, la contrainte
morale externe doit, selon la doctrine, avoir fait disparatre totalement la libert de lauteur.
Cest la force externe lorigine de la contrainte qui doit expliquer la commission de
linfraction. Dailleurs, le critre de labsence de libert est fondamental car il permet

1
V. ainsi lopinion de GARRAUD : Il est certain que la menace dun mal grave et imminent, devant
ncessairement frapper lagent, si celui-ci ne commet pas un acte illicite, est de nature affaiblir ou mme
dtruire par la crainte quelle inspire la libert de la volont, qui est une condition de la responsabilit ; et, de
mme quelle constitue un vice du consentement en matire civile (C. Civ., art. 1109, 1111, 1112 et 1113), elle
constitue un vice de la volont en matire pnale , R. GARRAUD, op. cit., n 346, p. 685.
2
V. notamment Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7e d.,
2004, n 364 ; F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 661 ; Y.
MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 458 ; R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel -
T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 618 et s., spc. n 623.
3
A. LAINGUI et A. LEBIGRE Histoire du droit pnal, Cujas, 1979, p. 80, qui distinguent lirresponsabilit
totale dtermine par la contrainte physique et la simple attnuation de responsabilit ne de la contrainte
morale .
4
Lexemple de lhomicide quun individu est contraint dexcuter, sous la menace dtre tu lui-mme sil
refuse est cet gard assez significatif puisque laccus qui a commis un tel acte ne subissait pas la peine
ordinaire de lhomicide mais une peine extraordinaire, larbitrage du juge, A. LAINGUI et A. LEBIGRE op.
cit., loc. cit.



214

galement de distinguer la contrainte morale de ltat de ncessit. La doctrine est unanime
1

pour distinguer la contrainte, cause subjective dirresponsabilit de ltat de ncessit, cause
objective dirresponsabilit, en fonction du degr de libert qui subsiste chez lagent. Si
lindividu prouve quil navait pas dautre choix que celui de commettre linfraction, cette
absence totale de libert empchera limputation de linfraction du fait de la contrainte prvue
larticle 122-2 du Code pnal. Au contraire, sil subsistait chez lauteur au moment des faits,
une certaine libert lui permettant de choisir entre commettre une infraction ou subir un pril
imminent, il ne sagit plus alors de contrainte morale mais dtat de ncessit. Dans cette
situation, lindividu capable dorienter sa volont a en effet volontairement choisi
denfreindre la loi
2
et a donc bien commis une infraction. Cependant, lauteur ayant enfreint la
loi afin dviter la ralisation dun pril, il pourra invoquer le fait justificatif dtat de
ncessit pour sexonrer de sa responsabilit.

321 - Lexigence dune abolition totale de libert est donc essentielle puisquelle permet non
seulement de distinguer la contrainte de ltat de ncessit mais galement dexpliquer la
svrit de la jurisprudence dans lapprciation de la contrainte morale
3
, la jurisprudence
exigeant en la matire, une vritable suppression de la libert daction
4
. Elle refuse par
consquent de retenir la contrainte en cas de simples difficults ou de crainte suscite par
lexistence dun lien de subordination
5
, autrement dit en cas de force qui nest ni assez
pressante, ni assez directe, pour enlever au prvenu sa libert desprit
6
. Bien que trs

1
V. ainsi J.-M. AUSSEL, La contrainte et la ncessit en droit pnal, in Quelques aspects de lautonomie du
droit pnal, dir. STEPHANI G., Dalloz, 1956, p. 253 et s., spc. n 36 et 51 ; Ph. CONTE et P. MAISTRE DU
CHAMBON, op . cit., loc. cit.; F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., n 671 ; Y. MAYAUD, op. cit.,
loc. cit. ; R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 623.
Quelques auteurs militent pourtant pour reconnatre la contrainte morale comme un cas particulier dtat de
ncessit : v. en ce sens, H. BAUDRY, La force majeure en droit pnal, thse Lyon, 1938, p. 102 ; M.-E.
CARTIER, Contrainte et tat de ncessit, Annales de la facult de Toulouse, 1982, p. 27 et s. ; P. JOURDAIN,
Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, thse Paris II, 1982, n 551 ; F.
ROUSSEAU, Limputation dans la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 91 et s.
2
Comme lcrit M. DANTI-JUAN, l'agent n'est pas tant contraint de commettre l'infraction qu'accul faire
le choix de la commettre , Rp. Pn., V Etat de ncessit , n1.
3
La jurisprudence semble dailleurs plus svre en matire de contrainte morale quen matire de contrainte
physique comme le remarque un auteur, M. DANTI-JUAN, Rp. pn., v Force majeure , n 43.
4
Crim. 9 oct. 2002 (indit), pourvoi n 01-88865 ; v. galement Crim. 15 juin 1965 (indit), JCP 1965. IV. 106.
5
Crim. 28 janv. 2004 : Bull. Crim. n
o
22.
6
Crim. 29 dc. 1949 : Bull. Crim. n 360; D. 1950, p. 419 ; JCP 1950, II 5614.



215

rigoureuse
1
, cette position respecte toutefois la nature particulire de la contrainte qui exige,
pour tre caractrise, une suppression totale
2
de la facult de se dterminer librement. Si
quelques dcisions
3
ont pu admettre lirresponsabilit pnale de celui qui tait, au moment des
faits, priv de la facult de se dterminer librement, il sagit en ralit dune hypothse assez
exceptionnelle, qui relverait dailleurs davantage de ltat de ncessit
4
.

322 - Il rsulte de tout ce qui prcde que si la contrainte morale et certaines hypothses de
contrainte physique
5
ont parfois un rle exonratoire, cest en tant que cause de non-
imputabilit et non en tant que cause dincapacit dlictuelle, comme la force la majeure
6
.
Cela justifie une nouvelle fois la distinction entre la capacit linfraction et la capacit
limputation de celle-ci. Limputabilit apparat bien comme une aptitude subjective
conditionnant lengagement de la responsabilit pnale de lauteur dune infraction. En
excluant la responsabilit pnale des personnes qui, bien quayant commis une infraction,
nont pas agi librement ou nont pas saisi la porte morale de leurs actes, limputabilit
contribue donner la responsabilit pnale une dimension subjective ou axiologique

1
V. le clbre arrt refusant le bnfice de la contrainte morale au propritaire d'un bois en Corse poursuivi pour
recel de malfaiteurs aprs y avoir donn asile des bandits qui menaaient de le tuer (Crim., 28 dc. 1900 :
DP 1901. 1. 81, note LE POITTEVIN) ou larrt condamnant un paysan qui avait, pendant la premire guerre
mondiale, fourni des renseignements aux allemands par crainte de voir des otages fusills (Crim., 20 avr. 1934 :
S. 1935. 1. 398). Ces arrts confinant lhrosme sont dailleurs souvent critiqus par la doctrine pour leur
excessive svrit.
2
Quon peut dailleurs rapprocher par analogie de labolition totale de discernement en matire de troubles
mentaux.
3
Emanant principalement des juges du fond : v. ainsi CA Toulouse, 23 avr. 1942 : DC 1943. 94, note J.
DONNEDIEU DE VABRES, dans laquelle des provocations policires caractrises ont t considres comme
pouvant priver un individu de son libre arbitre ; CA Dijon, 19 dc. 1984 : RSC 1985, p. 812, G. LEVASSEUR et
Trib. corr. Agen, 22 mai 1985, RSC 1986, p. 87, A. VITU, et p. 102, G. LEVASSEUR. Dans ces dcisions, les
juges ont admis la contrainte pour exonrer lauteur de linfraction de non-reprsentation denfant eu gard au
risque lev d'enlvement de lenfant qui possdait une sant fragile (1
er
arrt) ou aux risques psychologiques
que pourrait provoquer la visite dun enfant son pre incarcr pour tentative de vol et d'assassinat (2
e
arrt).
4
V. ainsi les observations dA. VITU dans sa chronique Contrainte morale ou tat de ncessit, RSC 1986, p.
87.
5
Lorsque celle-ci ne supprime pas totalement la volont de celui qui subit la contrainte. Si cette hypothse
semble assez rare, on peut toutefois reprendre lexemple cit par un auteur (F. ROUSSEAU, Limputation dans
la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 78) dun dtenu bnficiant dune semi-libert qui ne rintgrerait pas
son tablissement pnitentiaire du fait dune prise dotage dans une banque. Sil sagit dune situation de
contrainte physique qui prive, a priori, lindividu de toute facult de vouloir, on peut galement imaginer que,
dans le cas o il serait prouv que lindividu tait, de toute faon, dtermin ne pas rintgrer ltablissement
pnitentiaire, le dlit dvasion soit caractris mais que, faute dtre expliqu par la seule volont de lindividu,
ce dlit ne puisse pas lui tre imput.
6
V. supra n 157 et s.



216

essentielle. Pour autant, si cette aptitude morale est indispensable lorsquil sagit dimputer
une infraction une personne physique, cette exigence semble beaucoup plus complexe
concilier avec le caractre abstrait des personnes morales.



217

Section 2 :
Limputabilit de linfraction commise par une personne morale

323 - On peut se demander si, au vu de son contenu axiologique, limputabilit est
compatible avec la particularit de la responsabilit pnale des personnes morales. Cette
dernire est en effet parfois prsente comme une responsabilit technique, dans laquelle les
considrations morales classiques du droit pnal nauraient pas leur place. La notion
dimputabilit telle quon la prsente naurait, par consquent pas sa place, limputation
dune infraction un personne morale apparaissant alors davantage comme une simple
imputation matrielle
1
dnue de tout contenu moral
2
. Si cette analyse est peut-tre excessive,
elle reflte toutefois la difficult de transposer le concept classique dimputabilit, tel quon le
conoit chez les personnes physiques, ces responsables particuliers que sont les personnes
morales.

324 - On peut en effet sinterroger sur lapplication directe de lexigence dimputabilit la
personne morale, cest--dire sur la possibilit dadmettre lexistence dune cause de non-
imputabilit lgard de la personne morale elle-mme ( 1). En outre, lactivit dlictuelle
de la personne morale tant, on la vu, apprhende par le biais de ses organes ou
reprsentants, il faut galement tudier les consquences pour le personne morale de
lexistence dune cause de non-imputabilit invoque par un organe ou un reprsentant de la
personne morale, ce quon peut qualifier dapplication indirecte ou par ricochet de
lexigence dimputabilit ( 2).


1
Se rapprochant ainsi de la dfinition objective de limputabilit que nous avons voqu prcdemment, n 221
et s.
2
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, A. Colin, 7
e
d., 2004, n 350 et n 367 et
s. Pour une position similaire, v. R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, Droit pnal gnral, T.1,
Cujas, 1997, 7
e
d., n 616 : Il est prfrable de parler ce sujet dimputation de la responsabilit, plutt que
dimputabilit .



218

1- Lapplication directe de lexigence dimputabilit aux personnes morales

325 - La question est ici de savoir si une personne morale auteur dune infraction, peut
sexonrer en invoquant une cause subjective dirresponsabilit, quil sagisse du trouble
mental ou de la contrainte
1
. A priori, lexigence de lucidit et de libert du comportement
semble en effet difficilement compatible avec le caractre abstrait et technique de la personne
morale. Ce constat doit pourtant tre prcis. Si certaines causes de non-imputabilit semblent
effectivement impossibles transposer la personne morale (A) dautres sont en revanche
susceptibles de lui tre appliques (B).

A Lexclusion de la minorit ou dun trouble mental abolissant le
discernement

326 - Si lon sintresse tout dabord la premire composante de limputabilit, savoir le
discernement, il parat difficile de soutenir, comme on la vu, que la personne morale puisse
tre dote dune conscience ou dune quelconque intelligence, en tout cas dune intelligence
distincte de celle de ses organes ou reprsentants. Malgr les termes gnraux de larticle 122-
1 du Code pnal
2
qui ne semblent pas exclure
3
la possibilit pour une personne morale dtre
atteinte dun trouble psychique ou neuropsychique, il faut bien reconnatre que, faute dtre
dote dune intelligence propre, distincte de celle de ses membres, la personne morale na pas

1
Nous avons vu que lerreur de droit pouvait tre analyse comme une cause dincapacit dlictuelle supprimant
la conscience de lillicite, cest pourquoi, elle ne sera pas tudie ici. Toutefois, si lon admet, comme de
nombreux auteurs, que lerreur de droit est une cause dirresponsabilit subjective, il semble possible de
caractriser une erreur de droit chez la personne morale elle-mme. Comme lcrit M. PLANQUE : il nexiste
a priori, aucun obstacle ce quune personne morale puisse sexonrer en invoquant le fait quelle ait t
victime dune erreur de droit , J.-C. PLANQUE, La dtermination de la personne morale pnalement
responsable, LHarmattan, 2003, n 651. Sur les difficults pratiques quant lapplication de lerreur de droit
la personne morale, J.-C. PLANQUE, op. cit., n 653 et s.
2
Nest pas pnalement responsable la personne qui tait atteinte au moment des faits dun trouble psychique
ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrle de ses actes , larticle 122-1 vise donc la
personne non simplement la personne physique .
3
Un auteur, sappuyant sur les termes gnraux de larticle 122-1 du Code pnal considre dailleurs, non sans
humour, quen nexcluant pas la possibilit pour une personne morale dtre atteinte dun trouble psychique ou
neuropsychique, le lgislateur admettrait a contrario que la personne morale possderait un psychisme propre
distinct de celui ses membres : Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard de la
philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction de J.-
H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 112.



219

de vritable conscience et a fortiori de conscience de la porte morale de ses actes. Si on peut
supposer que la plupart des auteurs saccordent sur ce point, peu voquent pourtant
explicitement cette question
1
. Dans une thse sur la dtermination de la personne morale
pnalement responsable
2
, un auteur consacre toutefois un chapitre aux causes
dirresponsabilit pnale et leur ventuelle application aux personnes morales. Evoquant
tout dabord les causes subjectives dirresponsabilit pnales, lauteur remarque demble la
ncessit dcarter la minorit pnale, impossible transposer la personne morale
3
.
Concernant ensuite le discernement, lauteur dmontre que cette exigence, cre,
lvidence, pour sappliquer des tres humains
4
nest pas adapte au caractre abstrait des
personnes morales qui restent dpourvues dune vritable personnalit
5
ou tout au moins dun
psychisme propre. Bien que peu dauteurs aient pris position sur cette question, cette opinion
mrite dtre approuve tant il semble raisonnable de considrer que seule une personne
physique peut tre atteinte de troubles psychiques mme dabolir ou daltrer son
discernement. Faute dune relle conscience de la personne morale, les causes de non-
imputabilit que sont le dveloppement insuffisant ou labolition du discernement semblent
par consquent impossibles transposer aux personnes morales. Quen est-il alors de la
contrainte, autre cause de non-imputabilit ?



1
V. toutefois F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, conomica, 16
e
d., 2009, n 641 :
selon ces auteurs, bien qu aucune raison de principe ne soppose ce que la personne morale, responsable
par elle-mme, puisse bnficier des causes dirresponsabilit pnale prvues par le Code , force est de
constater quen fait certaines causes dirresponsabilit sont inconcevables au profit des personnes morales. Le
dlabrement mental, par exemple .
2
J.-C. PLANQUE, op. cit.
3
Sauf admettre quelle correspondrait la priode de formation de la personne morale, ce qui nous semble
pousser trop loin lanalogie entre la personne morale et la personne physique.
4
J.-C. PLANQUE, op. cit., n 616, p. 407.
5
On constate pourtant une certaine tendance moderne reconnaissant la personne morale de plus en plus de
droits : elle peut ainsi demander rparation de son prjudice moral ou bien agir en diffamation, consacrant a
contrario un vritable droit lhonneur des personnes morales. V. ainsi V. WESTER-OUISSE, La jurisprudence
et les personnes morales : du propre de lhomme aux droits de lHomme, JCP 2009, I, 121.



220

B Ladmission limite de la contrainte

327 - A ct du discernement, on trouve, on la vu, lexigence dune volont libre, ou plutt
ngativement, labsence de contrainte, quelle soit morale ou physique
1
. Si lon raisonne tout
dabord sur la contrainte morale externe
2
, on est conduit penser que malgr la possibilit
thorique de ladmettre, certains auteurs voquant ainsi la contrainte conomique pouvant
pousser une entreprise commettre une infraction
3
, la svrit de la jurisprudence en la
matire
4
permet de penser quelle ne sera probablement jamais retenue. Si la solution
contraire reste donc juridiquement possible
5
, elle semble tout de mme exceptionnelle
6
. Au
contraire, malgr lapparente contradiction terminologique entre personne morale et
contrainte physique, cette dernire semble plus facilement envisageable.

328 - Il faut alors tout dabord distinguer la contrainte physique externe qui dsigne
lvnement irrsistible et imprvisible, quil sagisse dun vnement naturel
7
ou dun fait de
lhomme
8
, poussant lindividu commettre une infraction, de la contrainte physique interne
qui ne diffre de la premire que par son origine, puisquelle doit maner de lauteur mme de
linfraction. Comme on la dj dit au sujet des troubles mentaux, il semble difficile, bien
entendu, dadmettre que la personne morale, dpourvue de chair et de sang, soit atteinte dune

1
Bien que nous ayons formul des doutes (supra n 318 in fine) quant au rattachement de la contrainte physique
limputabilit, nous tudierons ici conjointement la contrainte morale et physique, conformment lanalyse
dominante en doctrine.
2
Seule la contrainte morale externe est admise comme causes dirresponsabilit. En effet, la contrainte morale
interne (telles les motions, la colre, la passion, etc.) nentrane jamais lirresponsabilit pnale de celui qui
linvoque.
3
Hypothse cite par J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 383 et J.-C. SAINT-PAU, La
responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Ouvrage collectif,
Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 107. Remarquons dailleurs que cette hypothse est utilise par ces
auteurs pour justifier lirresponsabilit de la personne physique lorigine de linfraction tout en retenant la
responsabilit pnale de la personne morale.
4
Pour un exemple de cette svrit, v. par exemple : Crim 28 dc. 1900 : DP, 1901, I, 81, note LE POITTEVIN
(condamnation pour recel de malfaiteurs dun propritaire de fort en Corse ayant cach des bandits qui le
menaaient de mort).
5
Du fait, on la dit, de la formulation large de larticle 122-2 du Code pnal qui vise la personne qui a agi sous
lempire dune force ou dune contrainte , non la personne physique .
6
En ce qui concerne la personne morale, mme si lon admet que sa vie est menace, il ne sagit pas de
valeurs comparables puisque dans le cas de la personne morale, il ne sagit que dun risque de pertes
financires , J.-C. PLANQUE, op. cit., n 641.
7
Ainsi de la tempte, du verglas, dun tremblement de terre, etc.
8
Ainsi dune guerre, dune meute, dun incendie, etc.



221

maladie ; toutefois, en raisonnant par analogie, quelques auteurs ont tent danalyser comme
une contrainte physique interne
1
, les agissements des dirigeants poussant la personne morale
commettre une infraction
2
. On doit rejeter cette observation car elle conduirait
lirresponsabilit systmatique de la personne morale, anantissant ainsi lintrt de la
rforme de 1994. Agissant toujours par le biais de ses organes ou reprsentant, la personne
morale pourrait toujours invoquer la contrainte. En outre, cette hypothse semble plutt
relever de la contrainte morale que de la contrainte physique
3
. En effet, la doctrine dfinit
classiquement la contrainte physique comme la mainmise sur le corps ou les biens dune
personne par une force de la nature, telle quun ouragan, ou par la force dun animal ou dun
tiers
4
, privant ainsi le prvenu de sa libert de mouvement
5
. Or, la personne morale tant
dpourvue dexistence physique, la pression quelle subirait du fait de ses organes doit tre
analyse comme une contrainte morale interne, dont sait quelle nest pas retenue par le droit
pnal. Quid alors de la dernire hypothse de contrainte, la contrainte physique externe ?

329 - Sous rserve de quelques limites inhrentes au caractre immatriel des personnes
morales
6
, cette cause dirresponsabilit subjective est susceptible dtre invoque par une
personne morale. Si leffondrement dun btiment blesse un passant par exemple, la personne
morale propritaire de limmeuble pourrait sexonrer de sa responsabilit pnale en prouvant
que cette incurie trouve sa cause dans un tremblement de terre ou un incendie
7
. Cest
pourquoi, seule la contrainte physique externe
8
peut tre invoque avec succs par une
personne morale pour chapper sa responsabilit pnale
9
.

1
Illustrant lopinion dun auteur selon lequel la personne morale na pas dautre volont que celle de ses
dirigeants sous la contrainte de laquelle elle agit , P. TRUCHE, Allocution douverture du colloque, PA 1993,
n 120, p. 57.
2
V. ainsi J.-C. PLANQUE, op. cit., n 630.
3
Contra J.-C. PLANQUE, op. cit., n 630.
4
J.-A. ROUX, Cours de droit criminel franais, T. 1, Sirey, 1927, p. 173.
5
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, A. Colin, 7
e
d., 2004, n 365 ; J.-H.
ROBERT, op. cit., p. 306.
6
Faute dexistence physique de la personne morale, la contrainte physique externe ne peut ainsi sexercer que
sur les biens de celle-ci.
7
A condition, bien sr, de remplir les conditions dimprvisibilit et dirrsistibilit.
8
Conclusion laquelle arrive dailleurs aussi J.-C. PLANQUE, op. cit., n 630, in fine.
9
Le fait que seule la contrainte physique externe permette la personne morale de sexonrer nous conduit
dailleurs penser que leffet de la contrainte physique est probablement plus profond que la contrainte morale.
En effet, en cas de contrainte physique, lirresponsabilit de la personne morale ne sexplique-t-elle pas plutt
par labsence de faute, donc dinfraction ? Nayant pu ni prvoir ni rsister la contrainte, la personne morale ne



222

330 - Ainsi, du fait de leur absence de conscience, les personnes morales ne peuvent
invoquer personnellement les causes dirresponsabilits subjectives telles que la minorit, le
discernement. Si la contrainte est envisageable, il semble que la svrit de la jurisprudence
en la matire rende cette cause dexonration assez exceptionnelle. Il ne faut pourtant pas
dduire de ce qui prcde que ces causes de non-imputabilit nauraient pas dinfluence sur la
responsabilit pnale de la personne morale. En effet, les personnes physiques organes ou
reprsentants de celle-ci, peuvent invoquer une cause subjective dirresponsabilit, nous
invitant alors nous interroger sur les consquences de labsence dimputabilit sur la
responsabilit pnale de la personne morale ?


serait pas fautive, ce qui justifie son irresponsabilit tant pnale que civile. Pour une analyse plus approfondie de
la contrainte physique et de son assimilation possible la force majeure, v. infra n 155 et s.



223

2- Lapplication indirecte de lexigence dimputabilit aux personnes morales

331 - La question est ici de savoir si lirresponsabilit pnale de lorgane ou du reprsentant
de la personne morale fonde sur une cause de non-imputabilit doit entraner
lirresponsabilit de la personne morale. Contrairement la possibilit pour une personne
morale dinvoquer titre personnel une cause de non-imputabilit, la question des
consquences de lirresponsabilit dune personne physique, organe ou reprsentant de la
personne morale, est voque par la majorit des auteurs mme sils naboutissent pas un
consensus. En effet, pour certains auteurs, le non-lieu ou la relaxe fonde sur une cause
subjective dirresponsabilit ne doit jouer qu lgard de la personne physique. On pourrait
donc imputer la personne morale linfraction commise pour son compte par une personne
physique pourtant irresponsable
1
. Pour dautres, en revanche, limputabilit des personnes
physiques est le support indispensable limputabilit de la personne morale
2
, justifiant
par consquent limpossibilit dimputer linfraction tant la personne physique, auteur
physique de linfraction, qu la personne morale, pour le compte de qui linfraction a t
commise
3
. Quelle est, alors, la solution adopter ? Nous tudierons successivement ces deux
positions afin dapprcier celle qui parat la plus pertinente.

A Les arguments en faveur de lirresponsabilit pnale conjointe des
personnes physiques et de la personne morale

332 - Il semble que malgr le caractre subjectif de limputabilit, le mcanisme particulier
de la responsabilit des personnes morales conduise considrer que lirresponsabilit de
lorgane ou du dirigeant, quelle soit due labsence de discernement ou de libert
4
, impose

1
F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., n 641 ; J.-H. ROBERT, op. cit., p. 383.
2
R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 649 in fine.
3
J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure pnale, LGDJ, 20
e
d., 2008, n 304 ; T. DALMASSO, Responsabilit
pnale des personnes morales, Evaluations des risques et stratgie de dfense, EFE 1996, n 66 : Dnier la
personne morale le droit dexciper dune cause dirresponsabilit prtendument personnelle la personne
physique qui, par exemple, naurait pas agi en tat de discernement ne se justifie pas .
4
Les auteurs rattachant lerreur de droit limputabilit parviennent dailleurs la mme conclusion en matire
derreur de droit, savoir lirresponsabilit conjointe de la personne morale et de la personne physique sa tte :
ainsi pour J.-C. PLANQUE, la doctrine semble penser que [] lerreur de droit admise pour le dirigeant



224

lirresponsabilit de la personne morale elle-mme. Cette solution apparat comme la
consquence logique de la thorie du substratum, cest--dire de lidentification de la
personne morale ses organes ou reprsentants. En effet, les auteurs justifient gnralement le
caractre personnel de la responsabilit pnale des personnes morales en indiquant que
lorgane ou le reprsentant de la personne morale nest pas un autrui , mais est la personne
morale elle-mme, qualifiant ainsi ce mcanisme de responsabilit par reprsentation ,
par ricochet ou par identification
1
. Or, si les organes ou reprsentants sont la
personne morale, il faut alors accepter que le trouble mental qui pourrait les toucher
empcherait limputation de linfraction, tant lgard des personnes physiques, qu lgard
de la personne morale. On peut dailleurs remarquer, si lon sen tient lhypothse de
labolition du discernement par un trouble mental, que la solution inverse conduirait priver
la personne morale du bnfice de larticle 122-1 du Code pnal puisque, comme on la vu
prcdemment, lapplication directe de cet article est exclue du fait de limpossibilit de
caractriser chez la personne morale, dpourvue dun psychisme propre, une absence de
discernement. En outre, elle ferait supporter la personne morale les consquences des
troubles psychiques de ses dirigeants, irresponsables du fait de larticle 122-1 du Code pnal,
ce qui semble difficilement justifiable au regard du principe de personnalit de la
responsabilit pnale.

333 - Cette thorie de lirresponsabilit conjointe prsente toutefois un dfaut majeur. Bien
que cette solution ait lavantage de respecter le mcanisme spcifique prvu larticle 121-2
du Code pnal, elle peut tre critique en ce quelle lie la responsabilit pnale de la personne
morale celle des personnes physiques sa tte
2
. Ainsi, ds lors quune cause
dirresponsabilit subjective sera retenue, elle bnficiera ipso facto la personne morale
3
.

devra aussi profiter la personne morale. La dtermination de la personne morale pnalement responsable,
LHarmattan, 2003, n 654 ; V. aussi F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., n 691.
1
Sur ces qualificatifs, v. supra n 184 et s., note 3.
2
Voire leurs responsabilits pnale et civile lorsque la contrainte correspondra la force majeure en droit civil.
3
Remarquons que la solution identique est retenue au sujet des faits justificatifs dont leffet in rem bnficie
tous les participants, empchant ainsi dengager la responsabilit dune personne physique ou morale. V.
cependant la remarque de J.-C. SAINT-PAU qui tempre cette affirmation en remarquant que si le fait justificatif
suppose une qualit subjective particulire, la justification peut noprer qu lgard dun seul des participants :
J.-C. SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans
lentreprise, Ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 108.



225

Cette identit de solution semble contraire la lettre mme de larticle 121-2, alina 1 du
Code pnal. En effet, cet article conditionne la responsabilit pnale des personnes morales
lexistence dune infraction commise pour leur compte par leurs organes ou reprsentants,
non lengagement effectif de la responsabilit pnale de ces derniers. Or, si le dfaut
dimputabilit ne fait pas disparatre linfraction mais empche seulement limputation de
linfraction son auteur, il semble possible dans ce cas de caractriser chez lorgane ou le
reprsentant une infraction, puis de ne limputer qu la personne morale puisque la personne
physique bnficiant dune cause subjective dirresponsabilit. Au surplus, la formulation
ngative de lalina 3 de cet article
1
, semble envisager lindpendance de la responsabilit
pnale de la personne morale lgard de celle des personnes physiques comme le principe, et
leur cumul comme lexception. Cest pour cette raison que certains auteurs plaident pour une
indpendance des responsabilits pnales en la matire.

B Les arguments en faveur de lindpendance de la responsabilit pnale des
personnes physiques et morales

334 - Refusant de lier de manire automatique la responsabilit pnale de la personne
morale celle des personnes physiques qui la composent, un auteur crit : Il est certain, ds
lors quon a une saine notion de ce quest la responsabilit pnale des personnes morales,
quil ne saurait y avoir de liaison absolue entre ltat mental du dirigeant et la responsabilit
de la personne morale les deux choses devant tre distinctement apprcies
2
.

335 - Cette thorie pragmatique conduit donc vrifier lexistence dune cause
dirresponsabilit pour chaque responsable potentiel. En pratique, cette hypothse ne sera
applicable quen cas de contrainte, puisque seule la personne physique pourra bnficier
dune irresponsabilit fonde sur larticle 122-1 du Code pnal, la personne morale ne
pouvant pas, comme nous lavons dj dit, tre personnellement atteinte dun trouble mental. .

1
La responsabilit des personnes morales nexclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des
mmes faits , article 121-2 du Code pnal.
2
M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 310 in fine. V. galement J.-H. ROBERT, op.
cit., p. 383.



226

336 - Un autre auteur a dailleurs tent de justifier cette indpendance en analysant le
comportement de la personne morale comme une faute, en loccurrence le fait davoir
choisi de nommer sa tte un individu atteint de troubles mentaux
1
. Cette solution,
inspire du mcanisme de la responsabilit du chef dentreprise pour les infractions commises
au sein de celle-ci, nest cependant pas exempte de reproches. Elle aboutit en effet assimiler
la prtendue faute de la personne morale celle qui est ncessaire pour caractriser
linfraction que lon cherche lui imputer et contrevient ainsi aux dispositions de larticle
121-2 du Code pnal, exigeant de caractriser llment moral de linfraction chez un organe
ou un reprsentant de la personne morale. Si lon comprend le souhait de certains auteurs de
ne pas lier de manire automatique la responsabilit pnale des personnes morales celle des
personnes physiques qui la composent, il reste que la justification thorique de cette
indpendance nest pas aise admettre.

337 - Difficilement conciliable avec le principe dune responsabilit personnelle par
identification, lindpendance de la responsabilit pnale de la personne morale lgard de
celle des personnes physiques qui la composent est galement dlicate concevoir en
pratique. Un auteur voque toutefois lexemple dune infraction de pollution due la vtust
des quipements dune entreprise. Dans ce cas, on pourrait, selon cet auteur, engager la
responsabilit pnale de la personne morale ayant refus de mettre aux normes ou de
moderniser ses quipements, alors que les dirigeants personnes physiques pourraient
bnficier de la contrainte. Si cette diffrence de rgime peut sexpliquer par lapprciation
variable de la contrainte, en fonction des aptitudes de chacun pour lui rsister
2
, il reste que
cette solution semble plus relever dun cas dcole que dune vritable solution
jurisprudentielle.

338 - En conclusion, on ne peut quapporter une rponse mitige la question de linfluence
dun cause de non-imputabilit caractrise lgard dune personne physique, organe ou
reprsentant de la personne morale, sur la responsabilit pnale de la personne morale elle-

1
J.-H. ROBERT, op. cit., loc. cit.
2
Larticle 122-2 du Code pnal prvoit en effet lirresponsabilit pnale dune personne subissant une force
laquelle elle ne pouvait rsister , formule que les auteurs interprtent parfois comme une invitation une
apprciation in concreto de la contrainte.



227

mme. Sil semble logique, en cas de contrainte, dexonrer de leur responsabilit pnale tant
la personne morale que la personne physique, la solution apporter en cas de trouble mental
du dirigeant est quant elle plus incertaine
1
.

1
Les problmes lis la possibilit dapplication de la cause dirresponsabilit voque par larticle 122-1 du
Code pnal, et plus spcialement labsence dlments de rponse prcis dans les textes, montrent une fois de
plus que la rforme a t adopte sans que lon tienne vraiment compte des particularits des personnes morales
en laissant la doctrine, et plus encore la jurisprudence, le soin de rgler les modalits de mise en uvre , J.-
C. PLANQUE, op. cit., n 623.



228

CONCLUSION DU TITRE II :


339 - Il ressort des dveloppements prcdents que limputabilit, conue comme une
aptitude limputation dune infraction son auteur est bien une application du concept plus
large de capacit pnale. Limputabilit permet en effet dexclure lengagement de la
responsabilit pnale des personnes qui seraient dpourvues de certaines qualits essentielles
lengagement de la responsabilit pnale, telles que le discernement, cest--dire de la
facult de discerner le bien du mal, ou le libre arbitre. Cette dfinition de limputabilit
permet alors non seulement de la rattacher au concept de responsabilit, mais surtout de la
distinguer de la capacit dlictuelle, aptitude subjective linfraction. Cette distinction nest
pas uniquement thorique puisquelle permet de distinguer la contrainte morale de la
contrainte physique ou dexpliquer la possibilit de caractriser une infraction
indpendamment de la question de son imputabilit, dans le cadre par exemple de la
dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental.







229

CONCLUSION DE LA PARTIE I :


340 - On mesure, au terme de cette tude, limportance de la capacit pnale et plus
prcisment de ses deux premires applications que sont la capacit dlictuelle et
limputabilit. Toutes deux permettent en effet de limiter le domaine du droit pnal en
excluant les sujets dpourvues des facults psychologiques indispensables soit la
commission dune infraction, soit son imputation. Bien quassez proches puisquelles
partagent cette mme fonction ngative, ces deux aptitudes pnales doivent tre distingues.
Les aptitudes ncessaires linfraction restent en effet trs sommaires puisquil sagit de
lintelligence et de la volont, prsumes exister chez tout individu. Limputabilit, elle est
plus complexe. Elle dsigne en effet le discernement et le libre arbitre de lauteur de
linfraction. Il sagit alors, non plus de conditionner lexistence de linfraction, mais plutt
lengagement de la responsabilit pnale dun individu en fonction des consquences ou de la
finalit de celle-ci. Ce rle ngatif, classique de la notion juridique de capacit nest toutefois
pas le seul.

341 - En dlimitant le domaine du droit pnal, la capacit dlictuelle et limputabilit
contribuent en effet le dfinir. La capacit dlictuelle permet ainsi de rserver la
qualification dinfraction aux actes qui refltent lintelligence et la volont de leur auteur,
autrement dit aux actes humains. Elle traduit ainsi la dimension humaine et thique de
linfraction et contribue, pour reprendre les mots dun auteur, promouvoir lhomme dans
la dfinition de linfraction
1
. De la mme faon, limputabilit apporte la responsabilit
pnale un caractre subjectif et axiologique, essentiel en matire rpressive du fait, non
seulement de la dimension morale symbolique du jugement de responsabilit pnale mais
surtout de sa consquence principale, le prononc dune sanction pnale. Spcificit de la
responsabilit pnale, la sanction est, avec linfraction, un des concepts cls du droit pnal,
nous invitant par consquent, aprs avoir voqu laptitude linfraction et son imputation,
nous pencher sur laptitude la sanction.

1
A.-C. DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 34.



230












PARTIE II :
LA CAPACITE PENALE A LA SANCTION DE LA
RESPONSABILITE PENALE





231

Cest le crime que lon punit, mais cest la considration de lindividu qui dtermine le genre de mesure qui
lui convient. La responsabilit, fondement de la peine, et lindividualisation, critrium de son application :
telle est la formule du droit pnal moderne
R. SALEILLES,
L'individualisation de la peine, Paris, 1898.


342 - Troisime application de la notion plus large de capacit pnale, laptitude la
sanction est probablement celle qui est la plus complexe apprhender. Cette remarque peut
sembler paradoxale dans la mesure o cest gnralement au sens restrictif daptitude la
sanction quest employe lexpression de capacit pnale . Cette difficult sexplique en
ralit par le fait que, contrairement la capacit dlictuelle ou limputabilit, la capacit
pnale la sanction est un concept essentiellement doctrinal dont la dfinition et le contenu
diffre en fonction des auteurs qui lemploient. Si pour certains auteurs, la capacit pnale la
sanction renvoie laptitude psychologique la sanction, dautres choisissent de la dfinir de
manire plus prcise en lanalysant comme une aptitude profiter de la sanction. Lanalyse de
ce concept supposera donc de le dfinir clairement et den cerner le contenu.

343 - En outre, la capacit la sanction se caractrise par sa trs grande originalit. Elle ne
se prsente pas comme un quivalent, au stade de la sanction, de la capacit dlictuelle ou de
limputabilit. Ainsi, bien que son absence empche parfois le prononc dune sanction
pnale, excluant ainsi certains individus du domaine de rpressif ou dun type de peine, elle
ne peut tre considre comme une vritable capacit au sens juridique. Contrairement cette
dernire qui est gnralement apprhende de manire ngativement, cest surtout dans sa
dimension positive, que laptitude une sanction est consacre en droit pnal. En ce sens, la
capacit pnale la sanction renverrait moins la capacit en tant quaptitude, qu la
capacit en tant que mesure puisquelle permet dindividualiser la sanction en fonction des
possibilits rceptives, voire des besoins de celui qui devra la subir.

344 - Capacit plus criminologique que juridique, la capacit pnale la sanction se prsente
donc comme un concept quil semble indispensable dtudier (Titre I) avant de voir sa
conscration en droit positif (Titre II).



232

TITRE I :
LE CONCEPT DE CAPACITE PENALE A LA SANCTION


345 - Le concept de capacit pnale la sanction, au dpart assez flou et difficile
distinguer de la responsabilit elle-mme, va, sous linfluence de quelques auteurs, se prciser
pour finir par dsigner laptitude dun dlinquant subir une sanction. Cest cette troisime
application de la capacit pnale qui sera dsigne par certains auteurs sous le terme de
capacit pnale . Si cette dnomination nous semble maladroite puisquelle conduit
rduire le concept plus large de capacit pnale son seul versant rpressif, il reste que cest
sous ce sens restrictif que le concept de capacit pnale a vu le jour. Cest pourquoi nous
avons choisi dans ce titre de conserver, malgr sa polysmie, le terme de capacit pnale
pour dsigner laptitude la sanction. Ce terme ncessitera toutefois dtre prcise la
lumire des travaux de chacun des auteurs qui lont employ dans la mesure o, sagissant
dun concept doctrinal labor par plusieurs auteurs, chacun a, par son approche, contribu
en dfinir les contours et en fixer le contenu.

346 - Aussi, afin de rendre compte de lextrme complexit du concept de capacit pnale, il
convient tout dabord den approfondir la lente gense (Chapitre I) avant dtudier le rle qui
lui a t attribue en matire pnale (Chapitre II).




233

Chapitre I :
La gense du concept de capacit pnale


347 - Le concept de capacit pnale
1
illustre trs bien lvolution des rflexions modernes
sur la peine. Son apparition concide en effet avec la remise en cause de la conception
classique de la responsabilit pnale fonde sur la volont et le libre arbitre. Le concept de
capacit pnale apparat alors comme un palliatif aux insuffisances de la responsabilit
pnale telle quon la concevait traditionnellement. Mais il sagit galement dune question
minemment complexe puisquelle embrasse aussi bien le droit pnal que la criminologie
2
et
plus particulirement la sociologie et la psychiatrie criminelle.

348 - Ds lors, il nous semble important de retracer fidlement la lente gense de ce concept
en voquant lmergence progressive dune individualisation subjective de la sanction
(Section 1), ce qui nous permettra, dans un deuxime temps, de mieux comprendre comment
ce mouvement est lorigine de la naissance, la fin du XIX
e
sicle, du concept de capacit
pnale, entendu lorigine comme laptitude subjective du dlinquant une sanction
(Section 2).


1
Que nous entendrons ici comme laptitude la sanction, conformment au sens qui tait le sien lors de sa
cration.
2
On peut dailleurs considrer que lhistoire du concept de capacit pnale reflte assez fidlement lhistoire de
la criminologie. Ne des insuffisances de la conception classique de la responsabilit pnale, la criminologie,
comme la capacit pnale, est apparue la fin du XIX
e
sicle pour connatre son apoge aprs la Seconde guerre
mondiale. Le concept de capacit pnale, qualifi par ses principaux promoteurs de concept criminologique
(R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 617)
symbolise mieux que tout autre le statut de la criminologie en France.




234

Section 1 :
Lmergence progressive dune individualisation subjective de la sanction

349 - Lorsque lon tudie lvolution qua connue la question de la dtermination judiciaire
de la sanction depuis lAncien Rgime jusqu la fin du XIX
e
sicle, on ne peut qutre frapp
par le lent mouvement tendant imposer
1
une individualisation judiciaire de la sanction
pnale. Aprs une priode domine par larbitraire des juges puis labsence totale
dindividualisation, le Code pnal de 1810 choisit de consacrer une individualisation objective
et judiciaire de la sanction, vritable point de dpart dun mouvement continu visant faire du
juge le pivot central de lindividualisation de la sanction
2
.

350 - Le Code pnal de 1791 simpose, en matire de dtermination de la sanction, comme
une lgislation de rupture. Le droit criminel sous lAncien Rgime tait en effet domin par le
principe selon lequel toutes les peines sont arbitraires. Cela signifie que le juge devait mesurer
la peine selon la responsabilit du dlinquant et les circonstances prcises de lacte. Un dit de
mars 1680 relatifs aux faussaires dispose ainsi que les juges pourront les condamner telles
peines quils jugeront, mme de mort, selon lexigence des cas et la qualit des crimes . De
plus, de nombreuses infractions pouvaient tre sanctionnes alors mme quaucun texte ne les
punissait expressment, le juge dterminant alors la sanction par analogie avec une infraction
voisine : ainsi de la bigamie, de linceste, des crimes contre nature, de lincendie
3
En
raction contre cet arbitraire des juges, le Code pnal de 1791 choisit de mettre en place un
systme lgaliste de dtermination de la peine trs rigide. Le lgislateur rvolutionnaire a
ainsi instaur un systme de peines fixes extrmement prcis et a galement aboli le droit de
grce ou de commutation de la sanction. Les peines sont donc fixes par la loi pour chaque
infraction sans que le juge ne puisse en augmenter ou en modrer le quantum. Comme lcrit

1
Ou pour tre plus prcis, rtablir lindividualisation judiciaire puisque larbitraire des juges tait la rgle sous
lAncien Rgime.
2
R. GARRAUD affirmait ainsi que la suppression de la fixit des peines par le Code constituait le point de
dpart de ce phnomne qui caractrise lvolution du droit pnal depuis un sicle : labdication constante et
progressive de la loi, au profit du juge, dans la fixation de la peine , cit par A. LAINGUI, La sanction pnale
dans le droit franais du XVIII
e
et XIX
e
sicle, in La peine ( III
e
Partie), Socit Jean BODIN pour lhistoire
comparative des institutions, 1991, p. 184.
3
A. LAINGUI, op. cit., p. 175.



235

trs bien SALEILLES, la peine tait absolument fixe, comme dans la loi salique. Ctait un
taux invariable : pour tel vol, tant de prison ou tant de galres []. Le juge ntait quun
instrument mcanique dapplication de la peine. Ctait le rouage qui distribuait la peine
conformment la loi : ctait un distributeur automatique
1
. Cette analyse montre bien quil
sagit dun systme fond sur lgalit des citoyens et dans lequel aucune place nest laisse
lindividualisation de la sanction, quelle soit objective
2
ou subjective
3
. Extrmement critiqu
pour son manque de souplesse, ce systme sera finalement supprim par la loi du 25 frimaire
an VIII qui prfrera lui substituer un systme de peines variables limites par un minimum et
un maximum, systme qui sera dailleurs conserv par le Code de 1810.

351 - Le Code pnal de 1810 opte en effet pour une individualisation judiciaire de la
sanction qui reste toutefois strictement encadre par le lgislateur. Ainsi, abandonnant le
principe de fixit des sanctions, le lgislateur tablit pour certaines infractions une chelle de
peine dont il fixe le maximum et le minimum. Il appartient alors au juge darbitrer , cest-
-dire de fixer le quantum de la sanction en fonction des circonstances de lespce. Le
lgislateur prvoit galement la possibilit pour le juge de dpasser ces limites par le jeu de
circonstances aggravantes ou attnuantes, mme si ces dernires ne sont possibles que dans
des cas trs spcifiques
4
. Si cette innovation est importante car elle apparat comme le point
de dpart dun mouvement tendant dvelopper les pouvoirs du juge dans la dtermination de
la sanction pnale, il reste que lindividualisation consacre par le Code pnal en 1810
demeure encore trs limite. En effet, le lgislateur a choisi de conserver en matire
criminelle le systme pourtant critiqu des peines fixes sans admettre une quelconque
possibilit dattnuation. Cette situation a dailleurs conduit les jurys dassises acquitter
certains condamns faute de pouvoir modrer la sanction lgale prvue par le Code lorsquils
la jugeaient trop svre. Ces acquittements injustifis sont lillustration du manque de
souplesse vident dont faisait preuve le systme mis en place en 1810. De plus, le Code pnal

1
R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de
l'ouvrage de Raymond Saleilles, et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 52.
2
En fonction des circonstances de faits de lespce.
3
En fonction de la qualit ou de la personnalit du dlinquant.
4
Ainsi des dlits ayant entran un prjudice peu important.



236

de 1810 partage avec celui de 1791 la mme reprsentation abstraite de lindividu
1
. Le
dlinquant y est apprhend comme un individu dont on postule le libre arbitre et dont les
choix
2
sont analyss comme rsultant dune dlibration rationnelle. Larticle 64 prvoyant
ainsi lirresponsabilit pnale de celui qui est atteint de dmence ou qui a subi une contrainte
est dailleurs rvlateur de cette faon de penser la responsabilit pnale. En effet, si
lirresponsabilit pnale semble fonde puisquen cas de contrainte, la libert du dlinquant
peut tre considre comme faisant dfaut, on peut dplorer le caractre assez manichen de
cette solution. Soit le dlinquant prouve quil ntait pas libre ou discernant au moment des
faits et il sera jug irresponsable pnalement, soit sa libert est prsume comme ne faisant
pas dfaut et sa responsabilit pnale peut tre engage, sans possibilit dattnuation. Si le
Code pnal de 1810 consacre donc par rapport au Code de 1791 un certain assouplissement en
matire de dtermination de la sanction, cette individualisation judiciaire reste toutefois
encore embryonnaire et en grande partie objective.

352 - Ce nest quavec lapparition de deux mouvements essentiels critiquant le fondement
moral et le manque dhumanisme du Code pnal, que se dveloppera une vritable
individualisation subjective de la sanction pnale. Deux courants trs diffrents vont en effet
dvelopper lide selon laquelle la sanction doit tre dtermine par des considrations
subjectives, cest--dire propres lauteur de linfraction. Cette remise en cause du juridisme
du Code pnal initie par les no-classiques sera ainsi reprise par lcole pnitentiaire qui
tendra dvelopper une prise en compte de lindividu jusque dans lexcution de la sanction,
spcialement en matire carcrale ( 1). Mais cest lcole positiviste italienne qui
bouleversera cette question en prconisant une individualisation de la sanction fonde sur la
dangerosit sociale ou tmibilit du dlinquant, substituant ltude du crime celle du
criminel ( 2).


1
FERRI reprochait dailleurs lcole classique de se fonder sur une tude abstraite du dlit considr comme
une entit juridique et proposait dy substituer une tude complte du dlit, non comme abstraction juridique,
mais comme action humaine, comme fait naturel et social , E. FERRI, La sociologie criminelle, Flix Alcan, 2
e

d., 1914, Introduction, I, n 5.
2
Y compris celui de commettre une infraction.



237

1 Lindividualisation humaniste de la sanction par le courant noclassique
puis par lcole pnitentiaire

353 - Les excs du systme classique que lon vient dvoquer ainsi que lmergence dune
individualisation judiciaire de la sanction vont permettre de nouveaux courants doctrinaux
de se dvelopper. Certains auteurs vont alors chercher assouplir le droit pnal classique en
sinspirant notamment des rflexions philosophiques utilitaristes (A) tandis que dautres vont
sefforcer dhumaniser la peine, notamment la peine privative de libert (B).

A- Lassouplissement du systme classique par le courant no-classique

354 - Lutilitarisme, bien que n au XVIII
e
sicle, sera ainsi repris par certains auteurs
critiquant le manque de subjectivit du Code pnal. En effet, lapport principal du courant
utilitariste est son pragmatisme. La conception utilitariste du droit pnal dveloppe
notamment par J. BENTHAM pousse alors certains auteurs sinterroger sur lefficacit de la
sanction en mettant en avant limportance de sa fonction dissuasive. Cest justement cette
conception utilitariste de la peine qui va permettre dintroduire progressivement une certaine
part de subjectivit dans la dtermination de la sanction, offrant ainsi un nouveau fondement
lirresponsabilit pnale de certains individus. Les sujets considrs irresponsables par la
thorie classique du fait de leur absence de libert (jeunes enfants, individus au discernement
aboli, etc.) sont ainsi galement jugs irresponsables dans la thorie utilitariste puisque la
menace de la peine nexerce chez eux aucune influence, rendant de ce fait la peine inefficace
donc inutile.

355 - Ces nouvelles rflexions sur la peine ont conduit le lgislateur assouplir le systme
prvu en 1810, notamment en ce qui concerne lindividualisation de la sanction. La loi du 28
avril 1832 apparat ce titre comme le symbole de ce mouvement croissant
dindividualisation de la peine puisquelle tend toutes les infractions le bnfice des
circonstances attnuantes. Cette loi permet au jury qui estime que la sanction encourue est
trop svre, de dcider daccorder au condamn des circonstances attnuantes, obligeant ainsi



238

la Cour attnuer la peine. Cette rforme qui avait pour objectif de rendre la rpression
moins rigoureuse mais plus gale et plus assure
1
peut ainsi tre rattache au courant no-
classique qui cherche, on la vu, concilier la fonction rtributive classique et lutilitarisme
en matire pnale. Ce juste milieu pnologique
2
est dailleurs trs bien rsum par la
formule de ROSSI selon laquelle il faut punir pas plus quil nest juste pas plus quil nest
utile , respectant ainsi la fois les objectifs moraux et utilitaristes du droit pnal
3
. Ainsi, la
rtribution
4
doit rester un lment indispensable de la condamnation pnale tandis que la
recherche de la sanction doit tre guide par des considrations utilitaristes. Cette dichotomie
aboutit dailleurs distinguer deux phases distinctes au sein de la procdure pnale : la phase
du procs pnal qui doit rester domine par lexpiation et la culpabilit, et lexcution mme
de la sanction qui peut alors tre guide par dautres objectifs, comme lamendement du
dlinquant par exemple
5
. De cette dissociation de la phase de jugement de lexcution de la
sanction dcoulera une rflexion nouvelle centre sur lexcution de la sanction, spcialement
la peine privative de libert.

B- Lhumanisation de la peine par lcole pnitentiaire

356 - A la suite du retour en France de BEAUMONT et de TOCQUEVILLE aprs leurs
visites des prisons amricaines
6
, se dveloppe ainsi en Europe et notamment en France, une
rflexion densemble sur la question pnitentiaire. Une Socit royale des prisons est ainsi

1
Propos du rapporteur de la loi devant la Chambre des dputs (sance du 11 novembre 1831), rapport par J.-
M. CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle, PUF, 2
e
d., 2006, n 244, p. 447.
2
J.-M. CARBASSE, op. cit., n 242, p. 445.
3
On trouve la mme ide chez J. ORTOLAN, autre reprsentant majeur de lcole no-classique : La thorie
de la justice absolue tablit que le coupable mrite un chtiment ; celle du droit de conservation, en venant sy
joindre, tablit que la socit a droit dinfliger ce chtiment. Lune contient lide du juste, lautre celle de
lutile ; lune rpond lordre purement spirituel, lautre aux ncessits de lordre physique : la runion de
toutes les deux est indispensable pour fonder le droit social de punir. , Elments de droit pnal, Plon, 3
e
d.,
1863, n 188, p. 85.
4
Ainsi que les valeurs morales quelle vhicule
5
J. LEAUTE, Le no-classicisme, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12
au 21 janvier 1959), Dalloz, 1961, p. 354.
6
G. de BEAUMONT et A. de TOCQUEVILLE ont effectu deux missions aux Etats-Unis en 1831 et 1836, ce
qui leur a permis de publier leur ouvrage Du systme pnitentiaire aux tats-Unis et de son application en
France, C. GOSSELIN, 2e d., 1836 (2 vol.).



239

cre par lordonnance du 2 avril 1819 afin damliorer les conditions de vie en prison
1
et de
nombreux rapports sont rdigs sur cette question. Lun deux
2
souligne ainsi que le crime
est une infirmit que lon traiterait mal si lon se bornait lamputation : il faut savoir le
gurir
3
. Une rflexion humaniste va alors natre afin de dvelopper une fonction nouvelle de
la sanction pnale : lamendement
4
des coupables. Ce mouvement qualifi dcole
pnitentiaire apparat partir des annes 1830 sous linfluence dauteurs comme Ch. LUCAS
5

ou E. DUCPETIAUX
6
en Belgique. Dveloppant une conception de la prison quon peut
qualifier de philanthropique
7
, le mouvement pnitentiaire du dbut du XIX
e
sicle
considre la prison comme un lieu permettant la rducation morale et lapprentissage de la
discipline.

357 - Les rflexions de Ch. LUCAS sur cette question apparaissent encore aujourdhui
novatrices. Il publie ds 1828 un ouvrage dans lequel il compare les systmes pnitentiaires

1
Les prisons rassemblent cette poque un ensemble trs htrogne de personnes : dlinquants bien sr mais
aussi prvenus, prisonniers politiques, vagabonds et parfois mme fous ou prostitus
2
Rapport LABORDE de 1819, cit par C. DEBUYST, F. DIGNEFFE, J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, Histoire
des savoirs sur le crime et la peine, T.2 : La rationalit pnale et la naissance de la criminologie, d. Larcier,
2008, p. 198.
3
Rappelant ainsi la devise que le Pape Clment XI avait fait graver sur le fronton de la prison pour adolescents
Saint Michel Rome en 1703 : parum est coercere improbos poena, nisi probos efficias disciplina (il ne
suffit pas deffrayer les malhonntes gens par la menace de la peine, il faut les rendre honntes par une discipline
effective).
4
Le terme amendement vise la modification en vue dune amlioration et dsigne en matire juridique
lamlioration escompte en la personne du condamn qui endure sa peine, du fait de celle-ci, objectif de
politique criminelle, fonde sur la vertu corrective prte au chtiment , v Amendement , Vocabulaire
juridique, sous la direction de G. CORNU, Quadrige/PUF, 8
e
d., 2010.
Pour une vision plus critique de lamendement, v. G. KELLENS, Prcis de pnologie et de droit des sanctions
pnales, d. Collection scientifique de la facult de droit de Lige, 1991, p. 36, dans lequel lauteur dfinit
lamendement comme une opration de rforme morale plus ngative que positive puisqu amender, au
sens courant du terme, cest retrancher, supprimer, attnuer. En loccurrence, il sagit simplement de
dpnaliser le sujet, de faire du dlinquant dhier un non dlinquant de demain, un tre inoffensif qui ne violera
plus les lois pnales et aura donc perdu sa dangerosit .
5
Ch. LUCAS, Du systme pnitentiaire en Europe et aux tats-Unis, Bossange, 1828-1830 (2 vol.) ; De la
rforme des prisons, ou De la thorie de l'emprisonnement, de ses principes, de ses moyens et de ses conditions
pratiques, E. Legrand et J. Bergounioux, 1836-1838 (3 vol.). Pour une tude approfondie de cet acteur majeur de
lcole pnitentiaire, v. J. PINATEL, La vie et luvre de Charles LUCAS, RIDP, 1947, p. 121 et s.
6
E. DUCPETIAUX, Des progrs et de l'tat actuel de la rforme pnitentiaire et des institutions prventives,
aux tats-Unis, en France, en Suisse, en Angleterre et en Belgique, Hauman, Cattoir et Cie, 1837-1838 (3 vol.).
7
Les acteurs de ce mouvement pnitentiaire sont dailleurs parfois qualifis de philanthropes de 1819 , C.
DEBUYST, F. DIGNEFFE, J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, Histoire des savoirs sur le crime et la peine -T.2 :
La rationalit pnale et la naissance de la criminologie, d. Larcier, 2008, p. 197 et s.



240

europen et amricain
1
et sera nomm Inspecteur gnral des prisons en 1830. Vritable
plaidoyer pour lamlioration du rgime pnitentiaire franais et pour labolition de la peine
de mort
2
, cet ouvrage prne une rforme globale du rgime dexcution de la peine
denfermement. Critiquant le systme carcral inorganis du dbut du XIX
e
sicle qui punit
sans corriger, le mouvement pnitentiaire prne au contraire lide dun droit perfectionnel
qui vise amliorer lhomme, non plus seulement le sanctionner. Ch. LUCAS vante ainsi
les mrites du travail en prison, cens dvelopper le sens des responsabilits et lutter contre
loisivet, inspirant probablement la loi du 30 mai 1854 sur lexcution de la peine des
travaux forcs. Cette loi introduit en effet en droit pnal la transportation, nouveau mode
dexcution de la peine des travaux forcs imposant tous les condamns aux travaux forcs
( lexception des femmes et des hommes de plus de 60 ans) dtre transports dans une
colonie pnitentiaire autre que lAlgrie afin dy effectuer les travaux les plus pnibles de la
colonisation et tous autres travaux dutilit publique
3
. Soulignant la fois le bien-fond
thorique et les limites dune telle pratique, R. SALEILLES estimera quil sagit d un
premier essai, encore bien grossier, il faut le reconnatre, dadaptation de la peine la
progression de lamendement individuel . Lintroduction du sursis en 1891
4
participe de
cette mme volont dadapter la sanction lindividu, conduisant parfois ne pas mettre la
sanction excution et utiliser celle-ci comme un outil, voire une menace permettant
dviter la rcidive. En effet, cette mesure vise spcialement un type de dlinquants, les
dlinquants occasionnels ou primaires, par opposition aux dlinquants dhabitude considrs
comme incorrigibles
5
. Notons enfin dans le mme ordre dide que le mouvement
pnitentiaire sintresse galement au problme de la dlinquance des mineurs et sera
lorigine des premires rformes tendant organiser un rgime spcifique dexcution de leur
peine orient vers lide de rducation. Persuad quon peut amliorer lhomme par la
terre et la terre par l'homme , F.-A. DEMETZ fondera par exemple en 1840 la colonie

1
Ch. LUCAS, op. cit.
2
Proche des ides de Ch. LUCAS, E. DUCPETIAUX publiera dailleurs en 1827 De la peine de mort aux d.
Tarlier, dans lequel il montre linefficacit de la peine de mort, ouvrage qui sera complt par un article intitul
De la justice de rpression et particulirement de linutilit et des effets pernicieux de la peine de mort, Impr. de
J. J. Cautaerts, 1827.
3
Article 2 de la loi du 30 mai 1854.
4
Lois Brenger du 14 aot 1885 et du 26 mars 1891.
5
Pour qui la relgation prvue par la loi du 27 mai 1885 semble la seule sanction adapte.



241

pnitentiaire pour mineurs de Mettray
1
ayant pour objectif de rduquer les mineurs
dlinquants par le travail agricole.

358 - Afin de raliser cet objectif fondamental quest lamendement du dlinquant, le
mouvement pnitentiaire prconise un rgime pnitentiaire individualis et progressif.
Lexemple du systme anglais dpreuves progressives conduit la France dvelopper la fin
du XIX
e
sicle une individualisation du rgime de la peine privative de libert en fonction non
plus de circonstances objectives mais dun certain nombre dlments subjectifs, propres
lauteur de linfraction. Lcole pnitentiaire propose ainsi de mettre en place un traitement
diffrenci des dtenus en fonction de leurs antcdents criminels mais aussi de leur
personnalit et de leur comportement en dtention. LUCAS prconisait ainsi une sparation
des dtenus en trois quartiers : le quartier dpreuve pour les douteux , le quartier
desprance pour ceux qui donnaient lespoir damendement et enfin le quartier
dexception pour les pervers rcalcitrants
2
. Cette individualisation subjective tait pour
LUCAS une des conditions permettant de contribuer lamendement des condamns. Enfin,
le choix dun traitement pnitentiaire progressif sera lui aussi consacr par le droit positif avec
lintroduction en aot 1885 de la libration conditionnelle. Ladoption de cette mesure
permettant au dtenu de bnficier dune libration anticipe sous rserve dune bonne
conduite pendant sa dtention traduit assez bien linfluence de lcole pnitentiaire en matire
pnale. Cette combinaison originale entre individualisation subjective et progressivit au stade
de lexcution de la peine privative de libert apparat dailleurs encore aujourdhui trs
novatrice puisquelle prfigure lattention croissante accorde lexcution des peines
3
. On
peut ainsi lire larticle 707 du Code de procdure pnale
4
introduit par la loi du 9 mars 2004
comme la conscration tardive de certaines des ides phares de lcole pnitentiaire.

1
Sur cette colonie, v. L. FORLIVESI, G.-F. POTTIER et S. CHASSAT, Eduquer et punir - La colonie agricole
et pnitentiaire de Mettray (1839-1937), Presses universitaires de Rennes, 2005.
2
Sur cette question, v. J. PINATEL, op. cit., p. 141.
3
Spcialement depuis la cration en 1958 dun juge de lapplication des peines charg de fixer les modalits de
lexcution des sanctions pnales telles que les peines privatives de libert.
4
Spcialement ses alinas 2 et 3 : Lexcution des peines favorise, dans le respect des intrts de la socit et
des droits des victimes, linsertion ou la rinsertion des condamns ainsi que la prvention de la rcidive (alina
2). A cette fin, les peines peuvent tre amnages en cours dexcution pour tenir compte de lvolution de la
personnalit et de la situation du condamn. Lindividualisation des peines doit, chaque fois que cela est



242

359 - La ncessit de rechercher lamendement du dlinquant est donc devenue, avec lcole
pnitentiaire, un des buts fondamentaux de la sanction pnale, contribuant ainsi ladoption
de certaines rformes importantes de la fin du XIX
e
sicle. On peut ds lors regretter que ce
courant de pense essentiel soit gnralement assez peu tudi par les auteurs. Ce dsintrt
injustifi sexplique toutefois par le fait quun autre courant majeur, le positivisme italien, a
vritablement clips linfluence de lcole pnitentiaire sur le droit pnal de cette priode. En
proposant en effet de faire table rase du pass, le positivisme italien est lorigine de la
critique la plus profonde que le droit pnal classique ait jamais connue
1
.


possible, permettre le retour progressif du condamn la libert et viter une remise en libert sans aucune forme
du suivi judiciaire (alina 3).
1
Un auteur qualifie cet gard le systme classique fond sur la responsabilit morale et le systme positiviste
fond sur la dangerosit comme des systmes premiers de raction sociale au crime , A. GIUDICELLI, Le
fait de la personne atteinte dun trouble mental, in Un droit pnal postmoderne ?, Mise en perspective des
volutions et ruptures contemporaines, PUF, 2009, p. 166.



243

2 Lindividualisation scientifique de la sanction par le positivisme italien

360 - Lapport essentiel de lcole positiviste italienne a t de replacer lhomme au sein du
droit pnal en dplaant ainsi lobjet dtude des pnalistes de linfraction au dlinquant (A),
proposant de redfinir tant le but de la sanction que la question de la mesure de celle-ci (B).

A- Une thorie subjective axe sur le dlinquant, auteur de linfraction

361 - Le systme labor par les positivistes italiens la fin du XIX
e
sicle cherche
substituer la responsabilit morale, fondement classique du systme pnal, une
responsabilit sociale qui place la dfense de la socit au cur des proccupations du droit
pnal. On pourrait par consquent penser que le dlinquant na pas sa place dans un tel
systme de Dfense sociale. La ralit est pourtant tout autre. Si laccent est mis sur la
protection de la socit justifiant parfois la neutralisation de certains individus jugs
dangereux, il reste que le systme positiviste, attach la mthode scientifique et
lobservation des faits propose dadopter une perspective totalement nouvelle qui met en
avant, non le crime ou le criminel apprhend de manire abstraite et objective, mais le
dlinquant. Cette conception nouvelle apparat trs bien chez FERRI qui prcise dans
lintroduction de sa Sociologie criminelle que : [lcole positiviste] se propose l'tude
complte du dlit, non comme abstraction juridique, mais comme action humaine, comme fait
naturel et social [et] par consquent elle entreprend d'tudier non seulement le dlit en lui-
mme comme rapport juridique, mais aussi et d'abord celui qui commet ce dlit, c'est--dire
le dlinquant
1
.

362 - Ce choix de recentrer le droit pnal autour de ltude du dlinquant qui concide
dailleurs avec le dveloppement des nouvelles sciences humaines que sont la psychologie, la
psychiatrie ou la sociologie apparat fondamental
2
. En effet, plus que les ides propres

1
E. FERRI, La sociologie criminelle, A. Rousseau, 1893, Introduction, I, n 5.
2
En cherchant expliquer le crime au moyen des mthodes scientifiques de la fin du XIXe sicle, lcole
positiviste marque en effet la naissance dune nouvelle discipline, pluridisciplinaire et autonome, la



244

chaque auteur de ce mouvement
1
, ce changement de paradigme constitue lapport essentiel de
lcole positiviste en matire pnale. Cherchant mettre en vidence les caractristiques qui
seraient propres aux criminels, les positivistes vont adopter une dmarche scientifique
inductive et tenter partir de lobservation des faits dlaborer une classification des
dlinquants selon leur personnalit. Chaque auteur va ainsi dvelopper une classification en
fonction de diffrents critres. Pour GAROFALO, il existerait quatre types de criminels selon
leur degr de sens moral, et plus prcisment de piti ou de probit: les criminels atypiques ou
assassins qui il manque la fois la piti et la probit, les violents qui sont dpourvus de
piti, les improbes ou individus faisant preuve dun manque de probit et enfin les cyniques
qui, sans tre dpourvu de sens moral, ne peuvent pas rsister au crime
2
. FERRI propose
quant lui une classification des dlinquants en cinq catgories
3
en fonction de plusieurs
facteurs
4
. Il distingue alors les criminels fous
5
, les criminels-ns, les criminels habituels, les
criminels par passion et les criminels doccasion. Ce quil est intressant de remarquer, cest
qu travers ces tentatives de classements qui peuvent paratre vaines, ces auteurs
approfondissent des questions jusqualors inexploites telles que le processus du passage
lacte ou leffet psychologique que la sanction pourra avoir sur ces dlinquants. En cherchant
mettre en place une classification des dlinquants, les positivistes vont ainsi prsenter la
question de la finalit de la sanction sous un jour nouveau.

B- Une conception positiviste originale de la sanction

363 - Toutes ces tentatives de classement des dlinquants nont en effet pour but que de
proposer des sanctions adaptes chacun de ces dlinquants. Ce faisant les positivistes ont

criminologie, dont lobjet dtude sera aussi bien le crime que le criminel lui-mme. Sur le rapport trs troit
quentretiennent la criminologie et le concept de capacit pnale, v. supra n 348 note 2.
1
Critique virulente du libre arbitre et adoption dun dterminisme social chez FERRI, volont dtablir un
systme pnal de dfense sociale chez GAROFALO ou dmonstration scientifique dun dterminisme
anthropologique chez LOMBROSO.
2
GAROFALO classe par exemple dans cette catgorie les dlinquants sexuels qui commettent une infraction
sous limpulsion de leur dsir sexuel.
3
Sur cette classification, E. FERRI, op. cit., Chap. I, III, n 22.
4
Quil sagisse de facteurs anthropologiques ou de facteurs sociaux.
5
La rfrence la folie est ici prendre au sens de folie morale, non de maladie mentale proprement dite.



245

ainsi ouvert la voie une rflexion nouvelle sur le sens de la peine
1
. Comme le rsume trs
bien un auteur la peine individualise davantage selon la nature du dlinquant, devient une
peine fonctionnelle , qui ne poursuit plus, comme au dbut du XVIIIe sicle, un seul but
prdominant, celui de la vengeance, mais qui remplit diffrents buts de politique criminelle
adapts la personnalit de celui qui doit tre puni
2
. La peine nest donc plus ni une
ncessit morale absolue comme chez KANT
3
, ni une souffrance inflige uniquement pour
compenser la commission dune infraction
4
. Elle devient alors comme lcrit SALEILLES,
un instrument de moralisation vis[ant] une influence psychologique
5
sur le
dlinquant. Sur ce point, lcole italienne partage avec lcole pnitentiaire la mme vision
finaliste de la peine, dans laquelle linfraction et plus largement le pass du dlinquant
importent moins que son avenir. Ces deux mouvements sopposent toutefois sur la finalit
reconnatre la peine : recherche du relvement moral pour les philanthropes de lcole
pnitentiaire et dfense de la socit pour les positivistes italiens.

364 - Cette redfinition globale du systme pnal justifie par ladoption dun nouveau
fondement du droit de punir et par une mutation de la finalit de la sanction pnale conduit
GAROFALO sinterroger sur la question de la mesure de la sanction et surtout chercher
un critre pertinent dindividualisation de la sanction. Il plaide ainsi pour labandon du
systme classique fond sur une proportionnalit tablie a priori en fonction dlments
objectifs tels que la gravit de linfraction. Selon le criminaliste italien, il faut au contraire
faire prvaloir un critre subjectif propre lauteur de linfraction. Reprenant alors

1
Cette rflexion qui sintresse plus au futur du dlinquant, en recherchant son amendement qu son pass est
galement partage par le mouvement pnitentiaire voqu prcdemment, v. supra 357.
2
T. WURTENBERGER, La doctrine de Frantz VON LISZT de la culpabilit et de la responsabilit pnale, in
La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janvier 1959), Dalloz, 1961, p.
330 et 331.
3
Rappelons que pour KANT, la punition na de seul but que la punition : [la peine] ne peut jamais tre
considre simplement comme un moyen de raliser un autre bien, soit pour le criminel lui-mme, soit pour la
socit civile, mais doit uniquement tre inflige, pour la seule raison quil a commis un crime , E. KANT,
Mtaphysique des murs, Premire partie, Doctrine du Droit, Vrin, 1979, p. 214.
4
La peine nest pas seulement un mal inflig au dlinquant ; elle constitue une institution humaine rendue
ncessaire par des considrations dopportunit sociale. Peine finale , sa mission est dadapter le dlinquant
la socit ; son but ultime de le reclasser , T. WURTENBERGER, op. cit., p. 329.
5
R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de
l'ouvrage de Raymond Saleilles et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles, Ers, 2001, p. 101.



246

lutilitarisme de ROMAGNOSI
1
, il affirme cependant que limportant nest pas de
proportionner la peine la culpabilit cest--dire au degr de volont matrialis par
linfraction, mais au contraire au relchement de la volont ayant conduit le dlinquant
commettre linfraction ou comme lexplique GAROFALO la force de rsistance cette
impulsion
2
. Le but poursuivi par le systme positiviste nest donc pas dtablir la quantit
de douleur pour laquelle nous aurons tarif le vol daprs la valeur; cest de dsigner le
moyen rpressif exactement appropri, cest--dire lobstacle capable dloigner le
danger [] cest dire, en des termes diffrents quau lieu de mesurer la quantit de mal quil
faut infliger au criminel, nous essayerons de dterminer le genre de frein adapt la
spcialit de sa nature
3
. On trouve dans ces quelques lignes lessentiel de la pense
positiviste : la protection de la socit par la recherche du moyen rpressif le plus adapt la
personnalit du dlinquant. Les rflexions de FERRI sur les criminels-ns illustrent galement
cette nouvelle faon de penser la peine puisquil insiste sur le fait que ces dlinquants sont
particulirement rfractaires la peine qui par consquent perd toute efficacit
4
.

365 - La remise en cause, partir du XIX
e
sicle, de la conception rtributive classique du
droit pnal ainsi que le dveloppement dune individualisation judiciaire de la sanction pnale
peuvent tre considrs comme les facteurs lorigine de lapparition du concept daptitude
subjective la sanction. Ces deux mouvements complmentaires traduisent en effet la volont
de substituer un droit pnal objectif fond sur linfraction, un droit pnal beaucoup plus
subjectif qui place le dlinquant au cur de la rflexion pnale. Cette plus grande place
accorde au dlinquant apparat alors comme le terreau ncessaire lclosion du concept
de capacit pnale tel quon le dfinit aujourdhui.

1
Pour qui la sanction doit tre conue comme une contre-impulsion criminelle limpulsion criminelle : sur les
ides de cet auteur, v. E. ROTMAN, Lvolution de la pense juridique sur le but de la sanction pnale, RSC
1973, p. 165-166, ainsi que les rfrences cites par lauteur.
2
R. GAROFALO, La criminologie - tude sur la nature du crime et la thorie de la pnalit, Flix Alcan, 2
e
d.,
1890, p. 327.
3
R. GAROFALO, op. cit., p. 327 et 328.
4
Pour ces dlinquants dhabitude ou rcidivistes, la peine subie a [] moins de force que la peine qui les
menace ; elle nen a mme aucune, car ils considrent la prison comme un asile o la nourriture leur est
assure , E. FERRI, op. cit.,loc. cit.



247

Section 2 :
La naissance du concept de capacit pnale

366 - Lapparition du concept de capacit pnale est assez complexe retracer. Lexpression
mme de capacit pnale est assez rcente puisquelle apparat pour la premire fois la
fin du XIX
e
sicle, sous la plume de SALEILLES
1
. Si cet auteur est le premier qualifier
laptitude psychologique dun dlinquant la peine de capacit pnale, il faut toutefois noter
que ce concept tait dj en germe dans les travaux de certains auteurs se rclamant dun
mouvement doctrinal n la fin du XIX
e
sicle, la Dfense sociale.

367 - Ce courant majeur qui est lorigine de la cration de lUnion internationale de droit
pnal en 1889 vise ainsi sopposer aux principes classiques en vigueur en Europe tout en
intgrant les apports de la doctrine positiviste italienne ou de lcole pnitentiaire. LUnion
internationale de droit pnal envisage le droit criminel comme un outil de lutte contre la
criminalit, envisage comme phnomne social
2
. Les statuts de ce groupement prcisent
ainsi quil convient de ne plus faire dpendre la dure de la peine de la seule gravit matrielle
de linfraction, prconisent de mettre les incorrigibles hors dtat de nuire le plus
longtemps possible et affirment enfin limportance de la prise en compte de lamendement du
condamn au cours de lexcution de la peine. Si le programme de lUnion internationale de
droit pnal semble donc raliser la synthse des courants doctrinaux de la fin du XIX
e
sicle,
il convient tout de mme de relativiser cette analyse en notant, comme le regrette un auteur
3
,
que ces statuts assez ambitieux finiront par tre remplacs huit ans plus tard par de nouveaux
statuts beaucoup plus conformes une conception traditionnelle du droit pnal
4
.

368 - Aussi, afin de bien comprendre comment le concept de capacit pnale a vu le jour la
fin du XIX
e
sicle, est-il ncessaire dtudier sa lente maturation dans les doctrines de la

1
Cest en tout cas, la premire fois que ce terme est employ par un auteur franais pour dsigner laptitude la
peine. Sur lapport (fondamental) de SALEILLES au concept de capacit pnale, v. infra n 375 et s.
2
Statuts de lUnion internationale de droit pnal adopts en 1889.
3
M. ANCEL, La dfense sociale nouvelle, Cujas, 3
e
d., 1981, p. 81 et 82.
4
De nouveaux statuts furent adopts Lisbonne en 1897 aboutissant transformer au bout de quelque temps
ce grand foyer allgre et vivace en quelques braises soigneusement dissmines autour du vieil difice de la
responsabilit morale et de la peine-chtiment , M. ANCEL, op. cit., loc. cit.



248

Dfense sociale reprsente par lUnion internationale de droit pnal ( 1) dans la mesure o
ce courant a jet les bases de ce que SALEILLES choisira de qualifier plus tard sous
lexpression de capacit pnale ( 2).

1 La lente maturation du concept de capacit pnale dans les doctrines de la
Dfense sociale de la fin du XIX
e
sicle

369 - Fond par le belge A. PRINS, lallemand F. Von LISZT et le hollandais G. Van
HAMEL, lUnion internationale de droit pnal symbolise trs bien les ides du mouvement de
Dfense sociale qui se dveloppe en Europe la fin du XIX
e
sicle. Cest donc vers les
travaux de deux des fondateurs de cette institution quil faut se tourner si lon veut
comprendre le rle jou par ce courant doctrinal dans la gense du concept juridique de
capacit pnale. Si lon doit ainsi A. PRINS le mrite davoir propos une conception
nouvelle du droit pnal (A), cest chez F. Von LISZT que lon trouve les prmices du concept
de capacit pnale (B).

A- La conception nouvelle du droit pnal chez A. PRINS

370 - A. PRINS partage avec les utilitaristes une conception finaliste de la peine. Le but de
celle-ci est pour le juriste belge la protection de la socit, ce qui explique dailleurs quon
qualifie gnralement ce courant de pense de mouvement de Dfense sociale. Cette
protection de la socit passe aussi bien par la prvention des comportements dlinquants
1
que
par la rpression. Toutefois, prenant acte de linefficacit du systme pnal classique qui ne
permet pas dassurer une protection efficace contre la dlinquance
2
, A. PRINS propose
dabandonner le concept de responsabilit morale
3
et de lui substituer la notion dtat

1
Sur ce point le mouvement de dfense sociale se rapproche des sostitutivi penali ou quivalents la
peine prconiss par FERRI, La sociologie criminelle, A. Rousseau, 1893.
2
Et plus spcifiquement contre deux types dindividus rfractaires aux instruments traditionnels du systme
classique, les rcidivistes et les criminels dhabitude.
3
Le systme que PRINS entend tablir est conu comme un systme indpendant et autonome comme il le
rappelle plusieurs reprises, notamment lorsquil crit : le principe de la dfense sociale dpasse lhorizon du
droit pnal et de la pnalit , La dfense sociale et les transformations du droit pnal, Misch et Thron, 1
e
d.,



249

dangereux
1
. En effet, comme il lexplique trs bien : Il y a des circonstances o lon ne peut
plus, soit considrer la peine comme uniquement destine punir une faute morale et
amliorer le coupable, soit considrer la collocation comme uniquement destine traiter un
malade, mais o il faut prendre des mesures de scurit et de protection sociale contre des
dlinquants dont ltat est dangereux, peu importe dailleurs que ces dlinquants soient
normaux ou anormaux. Et cest alors dans le mode dapplication des mesures, quil restera
distinguer les individus susceptibles damlioration ou de gurison de ceux que lon doit
mettre hors dtat de nuire la collectivit
2
.

371 - Si nous avons choisi de reproduire in extenso ce passage de louvrage de PRINS, cest
parce quil y expose de manire extrmement claire, la fois le fondement du systme de
Dfense sociale quil dfend mais aussi les moyens daction qui devront tre mis en uvre
pour y parvenir. Selon lauteur belge, le fondement de lintervention tatique doit tre la
protection de la socit contre des individus dangereux. Ce faisant, la Dfense sociale du
dbut du XX
e
sicle est assez proche de celle des positivistes italiens dont elle reprend
certains concepts tout en refusant den adopter le dogmatisme et notamment le dterminisme
3
.
La notion dtat dangereux qui sert de base la politique criminelle prne par PRINS
apparat ainsi comme lexpression de la temibilita chre GAROFALO. En revanche, bien
que les positivistes aient introduit la fin du XIX
e
sicle lide dune individualisation
subjective de la sanction, aucun des auteurs italiens na rellement pouss la question aussi
loin que le mouvement de Dfense sociale. Il dpasse en effet la simple individualisation
subjective des positivistes, qui consistait prvoir des mesures variables selon le type de
dlinquant, pour proposer une vritable individualisation subjective fonde sur la personnalit
mme du sujet. PRINS et Von LISZT partagent ainsi lide selon laquelle la peine doit tre
individualise, cest--dire adapte lindividu et mesure en fonction de ses possibilits.

1910, p. 69. Notons que cet ouvrage a t rdit en 1987 dans la collection Dviances et Socits de
Mdecine et Hygine.
1
Il consacre dailleurs un chapitre entier cette notion phare de sa doctrine, A. PRINS, op. cit., Chap. IV, p. 70
et s.
2
A. PRINS, op. cit., Chap. IV, p. 74.
3
Comme le note trs justement M. ANCEL, cette premire cole de la Dfense sociale, soucieuse avant tout
defficacit pratique, sest efforce dchapper aux controverses thoriques et aux discussions relevant de la
mtaphysique juridique , Responsabilit et Dfense sociale, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque
de philosophie pnale (12 au 21 janvier 1959), Dalloz, 1961, p. 358.



250

Selon PRINS, pour choisir les mesures prendre, cest ltat permanent de lindividu quil
faut considrer plus que son acte passager
1
. Mais cest avec Von LISZT et son concept de
politique criminelle quapparatront rellement les prmices de celui de capacit pnale.

B- Les prmices du concept de capacit pnale chez F. Von LISZT

372 - Le pnaliste allemand expose ses ides sur le but de la peine dans une leon inaugurale
lUniversit de Marbourg en 1882
2
. Selon lui, la peine na pas dautre but que la protection
de la socit ; elle ne doit par consquent pas tre tourne vers le pass comme laffirme les
thories fondes sur la rtribution, mais davantage vers lavenir afin de prvenir la rcidive.
Pour parvenir ce but, Von LISZT va classer les peines selon leur fonction et distinguer ainsi
lamendement, lintimidation et la mise hors dtat de nuire. Lamendement qui vise
corriger le dlinquant ne peut donc concerner que les criminels capables dtre amends et
ayant besoin de ltre
3
, tandis que lintimidation sadresse aux criminels ayant besoin
dtre intimids
4
et doit consister en une dtention alliant travail et ducation dans le cadre
dun rgime progressif. La mise hors dtat de nuire concerne les criminels inaptes tre
amends
5
, cest--dire ceux quon qualifiait gnralement d incorrigibles
6
que la socit
doit denfermer pour assurer sa scurit. Cette dtention perptuit saccompagne de travaux
forcs et dune perte des droits civils afin de souligner la neutralisation rendue ncessaire de
ces individus dangereux.


1
A. PRINS, op. cit., Chap. IV, p. 75.
2
Leon laquelle la doctrine fait parfois rfrence sous le nom de programme de Marbourg , C. DEBUYST,
F. DIGNEFFE, J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, Histoire des savoirs sur le crime et la peine - T.2 : La
rationalit pnale et la naissance de la criminologie, d. Larcier, 2008, p. 334.
3
Cit par C. DEBUYST, F. DIGNEFFE, J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, op. cit., loc. cit.
4
Ibidem.
5
Ibidem.
6
Pour M. FOUCAULT, la figure de lincorrigible apparat entre le XVII
e
et XVIII
e
sicle du fait de la mise
en place de techniques de discipline. Lanormal du XIX
e
s. est, selon le philosophe, un descendant de ces
incorrigibles [] apparus dans les marges des techniques modernes de "dressement" , M. FOUCAULT, Les
anormaux, Cours au Collge de France, 1974-1975, Gallimard, 1999, p. 308-309. Notons que si cette
terminologie na, heureusement, plus cours aujourdhui, elle correspond de nos jours la catgorie pnale des
multi-rcidivistes. Sur linfluence croissante de la rcidive dans le droit positif actuel, v. infra n 380 et s.



251

373 - A travers la distinction entre ces trois catgories de peines et donc de dlinquants
1
,
apparat une notion qui leur semble commune. Von LISZT vise en effet tour tour les
criminels capables dtre amends , ceux ayant besoin dtre intimids et enfin ceux
jugs inaptes tre amends . La notion daptitude ou de besoin est donc prsente dans la
dfinition de chacune de ces sanctions et permet mme de distinguer le rgime applicable
chaque dlinquant. Avec ces rflexions, Von LISZT apparat comme le premier auteur
formuler de manire aussi explicite la fois la ncessit de caractriser chez le dlinquant une
certaine sensibilit la peine ou plus prcisment au but poursuivi par la peine
2
, mais
galement dorganiser le rgime de la sanction en fonction de cette aptitude ou de ce besoin
3
.
Cette individualisation subjective de la sanction en fonction de la personnalit du dlinquant
apparat centrale dans luvre de Von LISZT qui lui donne le nom de politique criminelle et
la dfinit comme lutilisation adquate de la peine, en fonction de la personnalit du
dlinquant
4
. On peut considrer que, ce faisant, Von LISZT pose les bases de la capacit
pnale telle quelle sera dfinie plusieurs dizaines dannes plus tard. En effet, si le concept de
politique criminelle introduite par Von LISZT est lorigine du concept de capacit pnale,
cest SALEILLES que lon doit sa formulation juridique.

2 La formulation du concept juridique de capacit pnale par SALEILLES

374 - Sil peut paratre la fois difficile et ambitieux dessayer dattribuer la paternit dune
ide ou dun concept un auteur ou un courant dides, cette recherche, dans le cas de la
capacit pnale, semble intressante dans la mesure o elle permet den souligner
loriginalit. Il revient en effet SALEILLES davoir transpos en matire pnale la notion
civile de capacit (A). Cette innovation naurait toutefois quun intrt limit si le clbre

1
Cette prsentation tripartite des buts de la sanction a trs certainement t influence par les tentatives de
classification des dlinquants selon leur personnalit par lcole italienne.
2
Von Liszt dfinit dailleurs la responsabilit comme la capacit de recevoir cette motivation qui est la raison
dtre de la peine , cit par M. MICHELON, Les demis-fous et la responsabilit dite attnue , th. Paris,
1906, p. 98.
3
Le pnaliste allemand prend dailleurs soin de bien distinguer la question du fondement de la responsabilit
pnale de celle de lindividualisation de la sanction pnale, comme le souligne un auteur : Ainsi, la notion de
dlinquant acquiert-elle sa pleine signification, non en tant que condition juridique pralable de la sentence
pnale, mais surtout comme lment de fixation de la peine , T. WURTENBERGER, op. cit. p. 339.
4
F. Von LISZT, Trait de droit pnal allemand, T.I, 13, cit par M. ANCEL La dfense sociale nouvelle,
Cujas, 3
e
d., 1981, p. 320.



252

juriste franais navait pas galement prcis le rle que cette aptitude la sanction pouvait
jouer (B).

A Lintroduction de la notion civile de capacit en matire pnale

375 - Reprenant les rflexions de F. Von LIZST, R. SALEILLES dveloppe dans son
clbre ouvrage Lindividualisation de la peine
1
, la question de la responsabilit pnale des
criminels dits incorrigibles . Sinscrivant alors dans la ligne des utilitaristes, SALEILLES
soutient que le prononc dune peine suppose de pouvoir en comprendre le sens car la peine
vise une influence psychologique
2
. Il oppose alors les criminels ordinaires qui peuvent
encore tre corrigs par la peine ceux, quils sagissent des criminels incorrigibles ou des
alins , pour lesquels la peine na pas dutilit car ils ne peuvent en comprendre le sens
3
.
Au sujet des criminels incorrigibles, il affirme alors que sur certaines natures perverties
fond la peine proprement dite ne produit plus deffet ; pour ces sortes de nature il ny a plus
rien attendre delles et en conclut qu ils nont plus la capacit pnale. De mme que les
enfants ne lont pas encore, alors mme quau fond ils seraient dj responsables, de mme le
criminel de criminalit constitutionnelle a perdu son aptitude psychologique la peine : il est
redevenu un incapable au point de vue pnal
4
.

376 - Cette rflexion issue des ides de la Dfense sociale de la fin du XIX
e
sicle est
intressante plus dun titre. Il sagit tout dabord de la premire fois que lexpression
capacit pnale est utilise pour qualifier laptitude psychologique la peine. En effet,
mme si lide dune aptitude la sanction tait prsente chez certains auteurs, notamment

1
R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de
l'ouvrage de Raymond Saleilles et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001.
2
R. SALEILLES, op.cit., p. 101.
3
Cette conception de la peine est trs proche de celle dveloppe par le Professeur P. CUCHE dans un article
intitul De la possibilit pour lcole classique dorganiser la rpression pnale en dehors du libre arbitre,
Annales de lUniversit de Grenoble, T. IX, n 1, Gauthier-Villars & fils, 1897, p. 509 et s., spc. p . 514 : Il y
a parmi les criminels des fous et des dgnrs auxquels lapplication dune peine ne saurait tre profitable. Il
faut les mettre part, non pas comme irresponsables, car ils ne le sont pas moins que les hommes normaux,
mais comme inaccessibles linfluence moralisatrice de la peine .
4
R. SALEILLES, op.cit., loc. cit.



253

Von LISZT, SALEILLES est le premier juriste franais
1
la dsigner comme une capacit
pnale. Cette transposition originale du concept civil de capacit en matire pnale sexplique,
selon nous, par le parcours tant personnel quuniversitaire de R. SALEILLES
2
, ainsi que par
les circonstances dans lesquelles il publie en 1898 son ouvrage sur lindividualisation de la
peine. Aprs avoir soutenu en 1883 deux thses de doctorat, une en droit romain sur la
possession des meubles et une en droit franais sur lalination des valeurs mobilires par les
administrateurs du patrimoine dautrui, ce dernier a enseign lhistoire du droit et le droit
constitutionnel Grenoble puis Dijon. Durant cette priode, SALEILLES sintresse au
droit allemand et spcialement au premier projet de rdaction du Code civil allemand,
publiant partir de 1888, quelques tudes sur la partie du projet relative au droit des
obligations
3
puis en 1890 un Essai dune thorie gnrale de lobligation daprs le projet de
Code civil allemand
4
. En 1895, il part Paris o il y enseignera le droit pnal et la lgislation
pnale compare. Cest la mme anne, quest fond le Collge libre des Sciences sociales au
sein duquel SALEILLES assurera un cours sur les liens entre la sociologie et le droit dont il
tirera en 1899 Lindividualisation des peines, rdit en 1908 puis en 1927. La fin du XIX
e

sicle est en effet marque par lintrt des juristes pour les sciences sociales et en particulier
la sociologie qui nen est qu ses dbuts
5
. Lintroduction du concept de capacit en matire
pnale est probablement le fruit de tous ces lments et il ne semble donc pas tonnant que ce
soit SALEILLES, ce non-conformiste (n) dans une priode inventive
6
, qui soit lorigine
du concept de capacit pnale. Le gnie de ce dernier est en effet davoir su traduire la pense

1
Du moins notre connaissance.
2
Sur cette question, v. J.-H. ROBERT, Saleilles et le comparatisme, Revue dhistoire des facults de droit et de
la science juridique, Vol. 12, 1991, p. 143 et s.
3
V. notamment Sur la thorie de la capacit dans le Code civil pour lEmpire dAllemagne, articles 2, 3, 6 et
104 115 du Code civil, Bulletin de la socit de lgislation compare, Vol. 29 (1899-1900), p. 237 et s., dans
lequel il voque longuement la question de la capacit dlictuelle du mineur, ainsi que son Rapport sur la
question de la protection des biens et de la capacit civile des alins, Bulletin de la Socit dtudes
lgislatives, 1904, p. 317 et s. (I
re
partie) et p. 410 et s. (II
e
partie).
4
J.-H. ROBERT qualifie cet ouvrage de premier grand travail du comparatiste que fut R. SALEILLES, op.
cit., p. 144.
5
Cest partir des annes 1890 que L. DUGUIT Bordeaux et que M. HAURIOU Toulouse commencent
assurer des cours libres en sociologie. Puis, en 1900 est cre lEcole des hautes tudes sociales (EHES)
rassemblant des sociologues et des juristes (parmi lesquels Ch. GIDE ou L. DUGUIT). Sur cette priode, v. F.
AUDREN, Le droit au service de laction - lments pour une biographie intellectuelle dEmmanuel Lvy
(1871-1944), Droit et socit, 2004, n 56-57, p. 79 et s., spc. p. 84.
6
J.-H. ROBERT, op. cit., p. 143.



254

de Von LISZT encore inconnue lpoque en France
1
en utilisant une notion juridique quil
connaissait bien, la capacit. On aperoit ainsi travers les quelques tudes et rapports quil
rdige entre la fin du XIX
e
sicle et le dbut du XX
e
sicle un rel intrt du juriste franais
pour la notion de capacit travers les questions de lincapacit des mineurs
2
ou des alins
3
,
de mme quune volont de ne pas cloisonner artificiellement le droit civil et le droit pnal
4
.
Le rle dvolu la capacit pnale par SALEILLES est dailleurs rvlateur de son approche
civiliste de la notion de capacit.

B Le rle initialement assign la capacit pnale

377 - Le juriste franais fait de laptitude la peine une condition du prononc de celle-ci.
Cette conception de la capacit se rapproche de lutilisation qui en est faite en matire civile.
La capacit civile, aussi bien contractuelle que dlictuelle, est en effet apprhende comme
une capacit-condition indispensable la formation du contrat ou la caractrisation
dune faute, permettant ainsi de distinguer les individus capables de sobliger
contractuellement ou dlictuellement de ceux qui, au contraire, nen sont pas capables.
Laptitude la peine remplit chez SALEILLES un rle assez similaire puisquelle apparat
comme un lment conditionnant le prononc dune peine, correspondant ainsi la notion de
punissabilit , entendue comme laptitude tre sanctionn par une peine.

378 - On pourrait alors conclure de ce qui prcde que le criminel endurci, reconnu
incapable pnalement, doit ainsi tre considr comme irresponsable pnalement. Or, pour

1
A. ARAGONESES, Un jurista del modernismo, Raymond Saleilles y los orgenes del derecho comparado,
Biblioteca del Instituto Antonio de Nebrija de estudios sobre la universidad, 2009, p. 36. [en ligne] http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/5778/1/BIAN-18-2009.pdf)
2
Dans ses notes Sur la thorie de la capacit dans le Code civil pour lEmpire dAllemagne, articles 2, 3, 6 et
104 115 du Code civil, il voque tour tour les notions de capacit lgale, de capacit de fait, de capacit
naturelle, dincapacit absolue ou relative, op. cit., p. 238 et 239.
3
Rapport sur la question de la protection des biens et de la capacit civile des alins, Bulletin de la Socit
dtudes lgislatives, 1904, p. 410 et s. (II
e
partie).
4
R. SALEILLES cite mme la fin de ses notes relatives la thorie de la capacit dans le Code civil allemand
un article de Von LISZT sur les zones frontalires entre le droit priv et le droit pnal (Grenzgebiete zwischen
Privatrecht und Strafrecht), op. cit., p. 239.



255

SALEILLES, lincapacit pnale nquivaut pas une impunit totale
1
. En effet, bien
quaucune peine ne puisse tre inflige un individu incapable de comprendre sa fonction
moralisatrice, dautres mesures restent nanmoins possibles. On retrouve ici la distinction
classique entre les peines qui visent sanctionner la commission dune infraction et les
mesures de sret, dnues de coloration morale et visant faire cesser ltat dangereux du
dlinquant
2
. Si lincapacit pnale empche le prononc dune peine, elle nempche pas celui
dune mesure de sret. Bien quil ne dveloppe pas cette question de manire approfondie,
SALEILLES donne alors la notion daptitude la sanction un rle assez original, puisquil
fait de celle-ci le critre de distinction entre la sanction pnale et la mesure de sret : selon la
prsence ou labsence de cette capacit chez le dlinquant, le rgime qui lui sera applicable et
les mesures qui en dcouleront pourront varier. En plus de son rle ngatif permettant
dempcher le prononc dune sanction pnale
3
, la capacit pnale telle que la conoit
SALEILLES aurait donc galement un rle positif, celui dtre un critre permettant de
distinguer la peine de la mesure de sret.

379 - Le clbre juriste franais se rfre sur ce point lavant-projet de Code pnal suisse
labor par C. STOOS en 1893. Directement inspir des ides de lUnion internationale de
droit pnal et notamment de la ncessit dune politique criminelle telle que la dfinissait Von
LISZT, cest--dire une adaptation de la peine la personnalit du dlinquant, le projet
STOOS cherchait btir un systme juridique cohrent fond sur une complmentarit entre
les peines et les mesures de sret
4
. Ainsi, le Code pnal suisse qui ne verra finalement le jour
quen 1937 conserve les notions classiques de responsabilit morale, de culpabilit ou de
peine rtributive. Toutefois, il prvoit galement des mesures de sret lgard de ceux pour
lesquels une peine classique naurait pas de sens : alins, anormaux, mineurs mais aussi

1
Lauteur tient dailleurs le prciser expressment afin dviter toute confusion : Mais lincapacit pnale
nest pas forcment lirresponsabilit , R. SALEILLES, op.cit., p. 101 et 102.
2
A cette poque, les mesures de mesures de sret taient peu nombreuses. On peut ainsi citer lhospitalisation
doffice de nature administrative des alins ou la relgation des incorrigibles.
3
Rle ngatif qui dcoule du concept mme de capacit juridique.
4
Comme le note avec enthousiasme un auteur : Pour la premire fois, un systme cohrent [] tait difi
avec une lucidit, une prcision et une matrise remarquables. [] Une notion nouvelle de lindividualisation,
de plus larges pouvoirs accords au juge pnal aussi bien que linstauration dlibr dun systme de mesures
de sret devaient constituer les signes essentiels dune lgislation pnale moderne. [] Le droit pnal du XX
e

sicle tait n , M. ANCEL, Le Code pnal suisse et la politique criminelle moderne, Revue pnale suisse,
1958, p. 168.



256

dlinquants dhabitude, alcooliques, etc. Sur ce point, le Code pnal suisse se montre
beaucoup plus large et pragmatique que les classifications des positivistes ou de Von LISZT.
Tout individu est en effet susceptible dentrer dans cette catgorie : lapparition dun trouble
mental, le dveloppement insuffisant des facults mentales, voire le fait quil sagisse dun
dlinquant dhabitude ou dun alcoolique peuvent justifier le choix de mesures de sret
plutt que de peines classiques. La lgislation pnale suisse tablit alors un systme dualiste
dans lequel peines et mesures de sret sont amenes se complter, non sopposer. Le
systme mis en place en 1937, bien que prvoyant un systme cumulatif entre la peine et la
mesure de sret, comme cest le cas dans la plupart des lgislations de la premire moiti du
XX
e
sicle, sapparente en ralit un systme alternatif dans lequel le juge peut choisir de
substituer la peine la mesure de sret ou bien linverse. En effet, le point central de ce Code
pnal suisse est la notion de politique criminelle chre Von LISZT. Les peines et les
mesures de sret ne sont proposes que pour permettre au juge de choisir la mesure la plus
adapte aux besoins et la personnalit du dlinquant. Ce rgime peut donc tre rapproch de
la capacit pnale telle que la dfinissait SALEILLES, cest--dire un outil pertinent
permettant de distinguer le systme rpressif stricto sensu constitu par des peines dun
systme extra-pnal constitu de mesures de sret ou de protection. Le rle de la capacit
pnale serait alors dorienter le juge afin de choisir le type de rgime adapt aux possibilits et
aux besoins de lindividu.

380 - On peut donc considrer, au ct de certains auteurs
1
, lavant-projet STOOS et le Code
pnal suisse comme la premire
2
vritable conscration en droit positif dun systme juridique
fond sur le concept de capacit pnale. En choisissant de remplacer la distinction thorique
classique entre la peine et la mesure de sret par le critre beaucoup plus pertinent et
pragmatique de la capacit pnale du dlinquant, la lgislation pnale suisse du dbut du XX
e


1
Certains critiques, trop troitement imbus de lexemple italien de 1930, ont pu regretter que le Code suisse
nait dfini directement et systmatiquement ni limputabilit, ni la priculosit pour en faire la base dune
distinction dogmatique entre les peines et mesures de sret. Il sest au contraire judicieusement content de la
notion plus concrte de punissabilit ou de capacit pnale, substituant ici un critre concret et pratique une
abstraction juridique , M. ANCEL, op. cit., p. 180 et 181.
2
Le Code pnal norvgien de 1902, inspir des ides de dfense sociale de lUnion internationale de droit pnal
est chronologiquement le premier Code pnal consacrant un systme dualiste de peines et de mesures de sret,
ouvrant ainsi la voie dautres pays comme lItalie, la Belgique ou le Danemark en 1930, la Pologne en 1932.
Avec son avant-projet de 1893, C. STOOS reste nanmoins considr comme linitiateur de ce mouvement.



257

sicle met ainsi en uvre un systme unitaire de raction sociale o le choix de la sanction
ne repose plus sur lanalyse abstraite de cette sanction, mais sur la ralit concrte que
constituent la personnalit du dlinquant et son aptitude recevoir une peine ou un
traitement individualis de caractre extra-pnal
1
.

381 - La gense de la conception juridique de la capacit pnale illustre donc la mutation la
plus importante quait connue le droit pnal moderne. Critiqu pour sa rigidit et confront au
dveloppement des sciences de lhomme qui connaissent un rel succs, le droit pnal a t
contraint de se rinventer afin de prendre en compte les apports de ces nouvelles disciplines.
Cest dans ce contexte si particulier que sest form le concept de capacit pnale, dfini par
SALEILLES comme laptitude subjective la peine. Toutefois, aussi prometteur soit-il, le
concept de capacit pnale nest, au dbut du XX
e
sicle, quun concept thorique dont les
implications pratiques restaient encore prciser. Cette premire approche conceptuelle de la
capacit pnale appelait donc ncessairement la doctrine une seconde approche, plus
fonctionnelle, mettant laccent non plus sur son contenu, mais sur son rle en matire pnale.


1
M. ANCEL, op. cit., p. 181



258

Chapitre II :
Le rle de la capacit pnale


382 - Si la capacit pnale dfinie par SALEILLES comme laptitude psychologique dun
dlinquant une sanction est apparu la fin du XIX
e
sicle, il faudra toutefois attendre le
sicle suivant pour que les premires applications pratiques de celui-ci voient le jour. Outre la
loi de 1912 rformant le droit pnal des mineurs
1
, cest surtout le mouvement de
prophylaxie criminelle
2
touchant, partir de 1930
3
, toute lEurope
4
qui illustre le mieux
lmergence dune prise en compte de la question de laptitude du dlinquant une sanction.
Ce courant est directement inspir des ides de la Dfense sociale de PRINS ou de Von
LISZT. Prnant le recours des mesures de sret afin de lutter contre la dangerosit de
certains dlinquants
5
pour lesquels la rpression classique se rvle inefficace, il vise ainsi
mettre en uvre un vritable traitement
6
de la dlinquance au moyen dune
collaboration mdico-judiciaire
7
, entre mdecins et praticiens du droit
8
. Si lessor de ce
mouvement de prophylaxie criminelle tmoigne de lintrt port la question de laptitude
la sanction, il sagit toutefois de rformes assez limites, le lgislateur nayant pas cherch
laborer un vritable systme cohrent de mesures applicables tous les dlinquants. Les
mesures de sret ou de dfense sociale cres au dbut du XX
e
sicle ne sont pas rellement

1
Sur cette loi, v. infra n 472.
2
V. ltude de ce mouvement par M. ANCEL, op. cit., p. 141 et s.
3
Certains auteurs emploient dailleurs lexpression lgislation pnale de 1930 pour dsigner ce mouvement,
v. notamment M. ANCEL, Dfense sociale et prophylaxie criminelle, Hommage Georges HEUYER, Pour un
humanisme mdico-social, PUF, 1961, p. 142.
4
On peut ainsi citer notamment larticle 222 du Code pnal italien de 1930, bien larticle 70 du Code pnal
danois de 1930, la loi de dfense sociale belge de 1930, la loi espagnole de 1934 sur le vagabondage ou enfin
larticle 14 du Code pnal suisse de 1937.
5
Quil sagisse des alins, des anormaux mentaux ou des rcidivistes.
6
Au sens mdical. Le choix mme du terme de prophylaxie traduit bien la dimension aussi bien mdicale
que juridique de ce mouvement puisquelle dsigne la partie de la mdecine qui a pour objet les prcautions
propres prserver de telle ou telle maladie , v Prophylaxie , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
7
V. La prophylaxie criminelle et la collaboration mdico-judiciaire, P. SCHIFF, RSC 1936, p. 749 et s.
8
Un dcret du 22 mai 1936 instituera dailleurs un Conseil suprieur de prophylaxie criminelle afin dtudier et
de proposer toutes les mesures utiles pour lutter contre le crime et un Centre national de prophylaxie criminelle
charg dassurer lexamen et le traitement des prvenus et des condamns.



259

intgres au systme pnal traditionnel
1
et restent par consquent limites des catgories de
dlinquants particuliers
2
. Cette difficult concilier les apports de la Dfense sociale avec le
droit pnal classique se traduit en pratique par linstitution dun systme rpressif dualiste,
galement qualifi de double voie
3
, dans lequel des mesures de sret coexistent ct des
peines classiques. Au-del de cette dichotomie fonctionnelle, ce systme dualiste traduit
surtout labsence dune relle intgration du concept de capacit pnale en droit pnal,
limitant la porte et le rle de ce dernier. Conscients des inconvnients de ce systme dualiste,
plusieurs mouvements doctrinaux vont alors tenter dintgrer le concept de capacit pnale au
sein dun systme pnal cohrent dans lequel la rceptivit du dlinquant une peine aurait
une vritable place.

383 - Malgr la diversit de ces mouvements doctrinaux ayant tent de systmatiser
4
la
capacit pnale, deux conceptions principales peuvent tre identifies en fonction de la place
quils rservent ce concept. Un premier courant se caractrise par la volont de donner
laptitude la peine un rle maximal, cette dernire pouvant ainsi prtendre se substituer
la responsabilit. Dautres auteurs, attachs la signification rtributive de la responsabilit,
vont adopter une dmarche moins radicale, en faisant de la capacit pnale un outil pertinent
destin complter la responsabilit. Autrement dit, une approche maximaliste consistant
remplacer le systme pnal classique par un autre, fond sur la capacit la sanction du
dlinquant (Section 1), soppose une approche plus modeste dans laquelle cette dernire vise
plus simplement complter la responsabilit pnale (Section 2).


1
Un auteur explique cette situation par le fait que ces mesures nouvelles sont en perptuelle volution et font
donc lobjet de rformes frquentes, ce qui rend plus difficile leur intgration au systme pnal : M. ANCEL, La
dfense sociale nouvelle, Cujas, 3
e
d., 1981, p. 96. On peut galement soutenir quen raison de leur nature, ces
mesures dun nouveau type ncessitent un certain dlai pour tre assimiles par le systme pnal classique.
2
V. ainsi la relgation pour les incorrigibles, les mesures ducatives pour les mineurs, les mesures de traitement
pour les anormaux mentaux, lexpulsion et lassignation rsidence des trangers, etc.
3
Selon ce systme, la peine stricto sensu est considre comme sanctionnant la responsabilit morale de
lindividu et est donc rserve aux individus normaux , tandis que la mesure de sret, qui vise combattre
ltat dangereux, est par consquent rserve aux anormaux, aux alins ou aux dlinquants dhabitude, inaptes
une sanction pnale classique.
4
V Systmatiser : Runir des faits ou des opinions en un seul corps de doctrine. , Le nouveau Littr,
Garnier, 2007.



260

Section 1 :
Lapproche maximaliste de la capacit pnale

384 - On peut parler dapproche maximaliste dans la mesure o certains auteurs ont
essay de substituer la responsabilit pnale, le concept, plus adapt selon eux, de capacit
pnale. Ebranle notamment par les rflexions des positivistes, la conception classique de la
responsabilit pnale est en effet de plus en plus remise en cause. Le dveloppement de la
psychiatrie partir de la fin du XIX
e
sicle apparat ainsi comme le moyen permettant au
juge dapprocher et de connatre le criminel, consacrant ainsi lide des positivistes italiens
selon laquelle il tait ncessaire de dvelopper des mthodes scientifiques de lutte contre la
dlinquance, afin dviter dadopter une approche uniquement juridique du phnomne
criminel.

385 - Une collaboration troite entre le droit pnal et la psychiatrie va alors natre, comme le
symbolise lessor de lexpertise mdico-lgale au dbut du XX
e
sicle
1
, anctre de lexpertise
psychiatrique que connat le droit pnal contemporain. Cest dans ce contexte que certains
psychiatres et experts prs des tribunaux du dbut du XX
e
sicle, reprochant au concept de
responsabilit son caractre mtaphysique et sa trop grande rigidit, vont proposer
dabandonner, dans le cadre de lexpertise mdico-lgale, le concept de responsabilit pour le
remplacer par celui, plus fonctionnel, de capacit pnale. Cette proposition peut tre
considre comme la premire tentative visant intgrer le concept de capacit pnale en
matire rpressive. Aussi originale et innovante soit-elle, la rflexion dveloppe par les
psychiatres du dbut du sicle reste nanmoins limite et ncessitait dtre approfondie.

386 - Ce nest quaprs la Seconde guerre mondiale que va ainsi se dvelopper un
mouvement doctrinal qui cherchera proposer un nouveau modle de justice pnale dans
lequel la rceptivit de lauteur de linfraction une peine joue un vritable rle. La Dfense
sociale de la seconde moiti du XX
e
sicle se prsente en effet comme la synthse des ides

1
Si la psychiatrie est apparue et sest dveloppe partir de la Rvolution franaise, cest avec le dveloppement
de la mdecine aliniste au XIX
e
s. que cette discipline a acquis une vritable place en matire pnale.



261

du positivisme italien et de lUnion internationale de droit pnal. Soulignant lui aussi les
insuffisances du concept classique de responsabilit pnale, ce courant souhaite rformer
profondment le systme pnal afin de donner une plus grande place au dlinquant. La
Dfense sociale moderne prne ainsi une individualisation subjective de la sanction fonde
sur la personnalit du sujet. Ce faisant, ce mouvement jouera un rle fondamental dans la
systmatisation du concept de capacit pnale.

387 - Cest pourquoi il faut tudier lutilisation originale de ce concept par les psychiatres
du dbut du XX
e
sicle ( 1), avant de voir que ce sont les doctrines modernes de la Dfense
sociale qui parviendront le consacrer comme un concept fonctionnel fondamental du droit
pnal moderne ( 2).

1 La conception scientifique de la capacit pnale des psychiatres du dbut
du XX
e
sicle

388 - Malgr limportance du rle qua jou SALEILLES dans lmergence de ce concept,
cest gnralement un autre auteur quest attribue la paternit de celui-ci, le mdecin et
psychiatre franais M. LAIGNEL-LAVASTINE. Si ce dernier nest pas, on la vu, lorigine
de lexpression mme de capacit pnale pour dsigner laptitude psychologique dun
dlinquant la peine, le mdecin dveloppe toutefois une analyse originale de celle-ci,
synthtisant ainsi les difficults auxquelles sont confronts les psychiatres du dbut du XX
e

sicle. Cest dans ce contexte que M. LAIGNEL-LAVASTINE en sinspirant des travaux de
SALEILLES, proposera de faire de la capacit pnale, un concept fonctionnel permettant de
pallier les insuffisances du droit pnal. Loriginalit de lapproche de ce mdecin apparat
aussi bien le domaine quil assigne la capacit pnale (A) que dans son rle (B).

A Le domaine spcifique de la capacit pnale chez LAIGNEL-LAVASTINE

389 - Lorsque cet auteur voque la question de laptitude la sanction, il se rfre un
domaine bien particulier : lexpertise mdico-lgale. La capacit pnale doit en effet permettre



262

lexpert de remplir correctement sa tche tout en lui vitant de sortir du rle qui est le sien.
Le mdecin propose alors de substituer la notion complexe et critique de responsabilit, le
concept fonctionnel et pragmatique de capacit pnale (1). Lintrt de celui-ci est son
caractre scientifique, presque technique, puisquil permet lexpert de mesurer plus
prcisment que la responsabilit laptitude la sanction du dlinquant, comme le prouve les
critres dvaluation de la capacit pnale quavance LAIGNEL-LAVASTINE (2).

1- La substitution de la capacit pnale la responsabilit pnale dans le cadre de
lexpertise mdico-lgale

390 - Si lexpression capacit pnale est apparue la fin du XIX
e
sicle et a t ensuite
reprise par quelques auteurs
1
, ce nest quen 1919 quon trouve une tude dtaill sur ce
concept. On la doit un mdecin, galement expert auprs des tribunaux, M. LAIGNEL-
LAVASTINE qui consacre un chapitre entier la capacit pnale dans le manuel de
psychiatrie quil a cocrit avec A. DELMAS et A. BARBE. Mdecin de formation,
LAIGNEL-LAVASTINE s'intresse la neurologie, la psychiatrie et la criminologie,
intrt le conduisant assurer la partie relative la mdecine lgale de ce trait. Aprs un
chapitre introductif relatif lobjet de la mdecine lgale, lauteur choisit dtudier
lexpertise mdico-lgale psychiatrique puis consacre un chapitre entier la capacit
pnale. Critiquant lexpression responsabilit pnale quil juge trop imprcise et surtout
insuffisamment scientifique, il propose de la remplacer
2
par celle, plus adapte selon lui, de
capacit pnale
3
. Pourquoi cette substitution ?


1
V. notamment lutilisation particulire de ce terme par P. FAUCONNET dans sa thse, La responsabilit,
tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, spc. p. 26 et p. 90.
2
Il est important de garder lesprit que le Professeur LAIGNEL-LAVASTINE est un praticien et surtout quil
est mdecin et non juriste. Sa critique de la responsabilit nest donc pas similaire celle des positivistes italiens
par exemple, qui proposaient de substituer la responsabilit morale du droit pnal une responsabilit
sociale .
3
Puisque certains auteurs naiment pas, au criminel, quon emploie le terme de responsabilit qui leur parat
cacher dans ses syllabes un reliquat de mtaphysique, je propose, par analogie avec les problmes judiciaires
civils, de le remplacer par le terme plus large de capacit pnale , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS,
A., BARBE, La Pratique psychitrique (sic) lusage des tudiants et des praticiens, Baillire, 1
e
d., 1919,
rdit en 1929, p. 514 et 515. On peut regretter que le psychiatre nait pas choisi de prciser davantage le
domaine de cette capacit pnale en la qualifiant par exemple de capacit pnale la sanction.



263

391 - Le mdecin voque en ralit une situation bien particulire et qui suscite beaucoup de
discussions lpoque : le rle de lexpert en matire pnale
1
. Le dbut du XX
e
sicle est en
effet marqu par lessor de la psychiatrie et le dveloppement de ce quon appelait la
mdecine aliniste
2
. Lorsquun individu jug pour une infraction pnale prsentait des signes
de troubles mentaux, le juge pouvait alors ordonner une expertise mdico-lgale
psychiatrique
3
. Or, il ntait pas rare que le juge pnal demande lexpert de se prononcer
sur la responsabilit ou lirresponsabilit dun individu. Pourtant, comme le souligne un
auteur, il est trs important de ne pas confondre la tche de lexpert et celle du juge :
Lexpert a pour tche, strictement limite, lanalyse dune volition dans ce quelle comporte
de volont anormale, quelles que soient les raisons et les causes de cette anormalit. [] Le
magistrat reprend le bilan fourni par lexpert, dlibre sur les conclusions relatives au degr
dirresponsabilit. Cette dernire opration nincombe donc nullement lexpert ; cest un
acte auquel il na rien voir
4
. De nombreux auteurs, souvent mdecins et experts,
critiquaient ce dessaisissement progressif du juge en faveur de lexpert car il conduisait
demander lexpert de trancher la question de la responsabilit de lindividu juger
5
. Cette
critique sest dailleurs faite plus virulente la suite de la fameuse circulaire Chaumi du
12 dcembre 1905 qui met les experts en demeure dindiquer avec la plus grande nettet
possible dans quelle mesure linculp tait, au moment de linfraction, responsable de lacte

1
Pour un exemple des dbats relatifs cette question, v. le rapport de G. BALLET et les discussions du Congrs
des mdecins alinistes et neurologistes de France et des pays de langue franaise Genve le 1
er
aot 1907 : G.
BALLET, Lexpertise mdico-lgale et la question de responsabilit, Rapport au XVII
e
Congrs des mdecins
alinistes et neurologistes de langue franaise Genve le 1
er
aot 1907, 1
re
d. 1907, rdit par LHarmattan
en 1999.
2
Les travaux de P. PINEL et de J.-E. ESQUIROL au dbut du XIX
e
sicle marquent le dbut de la mdecine
aliniste comme une branche autonome de la mdecine qui fait de la maladie mentale son objet dtude.
3
Le chapitre prcdent celui relatif la capacit pnale dans le manuel de psychiatrie de MM. LAIGNEL-
LAVASTINE, DELMAS et BARBE est dailleurs consacr lexpertise mdico-lgale psychiatrique : op. cit.,
Chap. II, p. 521 et s.
4
J. DALLEMAGNE, La volont dans ses rapports avec le droit pnal, Masson, 1895, p. 200 et 201.
5
V. ainsi lanecdote cit par V. STANCIU : A la Cour dassises de Versailles, nous avons, dans la mme
semaine, assist deux procs dans lesquels la question se posait de savoir si les accuss taient anormaux. Le
mdecin expert, devant la Cour et le jury, sexpliquait sur son expertise. Grande fut notre surprise en coutant
son langage. Il parlait de responsabilit complte , de responsabilit attnue et dirresponsabilit .
Comme il sagissait dun expert trs rput au palais, nous lui avons pos, aprs la suspension daudience,
quelques questions, en lui exprimant notre tonnement de le voir user dune terminologie anti-scientifique. "Oui,
Monsieur, vous avez raison, me rpondit-il, mais nous sommes obligs, devant une justice o lon ignore les
notions lmentaires de psychitrie (sic), de parler le mme langage que celui que lon y emploie" , V.
STANCIU, La capacit pnale, Le problme de la responsabilit, RDPC, 1938, p. 854 et s. Cette anecdote
donne raison un juriste pour qui le juge et son expert font un couple mal assorti, que divise la diffrence des
points de vue et des langues , R. VOUIN, Le juge et son expert, D. 1955, p. 133.



264

qui lui est imput
1
. Cette circulaire traduisait trs bien le glissement progressif de la mission
attribue aux experts puisquelle les invitait expressment trancher une question de
responsabilit qui en principe incombe au juge. Juridiquement, lexpert na pourtant quun
rle consultatif, celui dclairer le juge
2
sur une question dordre technique
3
.

392 - La proposition consistant substituer au concept de responsabilit, celui, plus adapt,
de capacit pnale sinscrit donc dans un mouvement global de remise en cause de la pratique
des expertises mdico-lgales du dbut du sicle et doit alors tre comprise comme la volont
de restituer lexpert son vritable domaine de comptence : une analyse mdico-lgale
visant tablir les relations entre linfraction et ltat mental du prvenu ou de laccus au
moment des faits
4
. Les discussions du Congrs des mdecins alinistes et neurologistes de
France et des pays de langue franaise Genve le 1
er
aot 1907 furent particulirement
rvlatrices de lardeur des dbats sur cette question
5
. En effet, dans son rapport, le Professeur
G. BALLET souhaitait restituer lexpertise mdico-lgale le champ qui est le sien, savoir

1
Circulaire du garde des Sceaux du 12 dcembre 1905.
2
Comme lcrit F. HELIE ds le milieu du XIX
e
sicle : Linspection judiciaire ne suffit pas dans tous les cas
pour constater le corps du dlit ; cette constatation exige souvent des connaissances spciales qui manquent au
juge et quil supple en appelant le concours des hommes qui les possdent. Ces hommes lorsquils sont
consults par la justice, prennent le nom dexperts , F. HELIE, Trait de l'instruction criminelle ou Thorie du
Code d'instruction criminelle - T.4 : De la police judiciaire, Plon, 2
e
d., 1866, n 1889. Dailleurs, les
conclusions de lexpert ne lient pas le juge qui garde la possibilit de ne pas tenir compte des lments fournis
par lexpert (v. par ex. : Crim. 6 juin 1979 : Bull. Crim. n 194), voire dordonner une contre-expertise.
3
Art. 156, al. 1
er
du Code de procdure pnale : Toute juridiction d'instruction ou de jugement, dans le cas o
se pose une question d'ordre technique, peut, soit la demande du ministre public, soit d'office, ou la
demande des parties, ordonner une expertise. Le ministre public ou la partie qui demande une expertise peut
prciser dans sa demande les questions qu'il voudrait voir poser l'expert. .
4
Ce nest quen 1958 quune circulaire dapplication du Code de procdure pnale consacrera tardivement ce
souhait en prcisant le type de questions qui peuvent tre poses lexpert. Les questions sont habituellement
rdiges de la sorte :
- lexamen de la personne poursuivie rvle-t-il chez elle des anomalies mentales ou psychiques ? Le cas
chant, les dcrire et prciser quelles affections elles se rattachent.
- linfraction qui lui est reproche est-elle ou non en relation avec de telles anomalies ?
- cette personne prsente-t-elle un tat dangereux ?
- est-elle accessible une sanction pnale ?
- est-elle curable ou radaptable ?
5
Rappelons que ce Congrs a eu lieu environ un an et demi aprs la circulaire du 12 dcembre 1905, dite
circulaire Chaumi consacrant explicitement le glissement du rle de lexpert. Selon le Docteur D.
ZAGURY, le Professur BALLET, rapporteur lors du Congrs de 1907, contient peine sa colre et sa passion
devant la modration suspecte des organisateurs du Congrs, soucieux de ne point trop choquer, qui ont
dulcor le titre de son rapport, en ont gomm linvective polmique [NDLR : initialement, le rapport de G.
BALLET tait intitul : En matire dexpertise mentale, les questions de responsabilit sont-elles du domaine
mdical ? ], Lexpertise mdico-lgale et la question de responsabilit, op. cit., prface, p. II et III.



265

une analyse clinique permettant de dmontrer si lindividu en cause est sujet une
perturbation crbrale et de dterminer sil existe un rapport entre cette perturbation et la
commission de linfraction. Il rejetait par consquent avec vhmence toute valuation du
degr de responsabilit de lindividu, question qui relve, selon lui, du droit et non de la
mdecine, point de vue partag par la plupart de ses confrres
1
. Il plaidait en outre pour la
suppression de lutilisation du terme responsabilit dans les expertises mdico-lgales
2
car
il jugeait ce terme inadapt car trop emprunt de morale et de mtaphysique
3
.

393 - Les discussions du Congrs de Genve en 1907 dmontrent pourtant la difficult de
trouver un terme adquat pour remplacer celui de responsabilit . Ont ainsi t proposs :
punissabilit , faillibilit , capacit mentale ou bien aptitude agir
raisonnablement qui rsulte de ltat mental du sujet
4
. Constatant, comme il lcrira plus
tard, que personne na encore propos de mot nouveau, meilleur que celui de
responsabilit
5
, le Professeur GRASSET accepte quant lui de le conserver sous rserve
toutefois de le complter par un pithte permettant de bien en dfinir le domaine. Il propose
alors que lon emploie, dans le cadre de lexpertise mdico-lgale, lexpression

1
Citons notamment le Professeur DUBOIS, expert auprs du tribunal : Tous les renseignements que pourra
vous fournir mon exprience mdicale, doivent servir non pas lucider la question oiseuse de la responsabilit,
mais fixer lopportunit des moyens de la rpression , P. DUBOIS, Les psychonvroses et leur traitement
moral, paru en 1919 et rdit par LHarmattan en 2007, p. 88.
2
Ce que lui reprochera dailleurs le Professeur GRASSET dans les discussions suivant lexpos du rapport de G.
BALLET, v. ainsi G. BALLET, Lexpertise mdico-lgale et la question de responsabilit, op. cit., p. 37 et s.
3
V. ainsi les propositions mises par G. BALLET au terme de son rapport :
Considrant :
1 que larticle 64 du Code pnal, en vertu duquel les experts sont commis pour examiner les dlinquants ou
inculps suspects de troubles mentaux, dit simplement quil ny a ni crime ni dlit lorsque le prvenu tait en
tat de dmence au moment de laction, que le mot responsabilit ny est pas crit ;
2 que les questions de responsabilit, quil sagisse de la responsabilit morale ou de la responsabilit sociale,
sont dordre mtaphysique ou juridique, non dordre mdical ;
3 que le mdecin, seul comptent pour se prononcer sur la ralit et la nature des troubles mentaux chez les
inculps, et sur le rle que ces troubles ont pu jouer sur les dterminations et les actes desdits inculps, na pas
connatre de ces questions ;
Emet le vu :
Que les magistrats dans leurs ordonnances, leur jugements ou leurs arrts, sen tiennent au texte de larticle 64
du Code pnal [et] ne demandent pas au mdecin expert de rsoudre lesdites questions qui excdent sa
comptence. .
4
Ces qualificatifs voqus pendant les discussions du Congrs, sont cits par J. GRASSET, La responsabilit
des criminels, Les ditions nouvelles, 1908, p. 51.
5
J. GRASSET, op. cit., p. 52.



266

responsabilit mdicale
1
ou mieux, responsabilit physiologique
2
. Pourtant, si le
Professeur de mdecine semble se satisfaire de ces deux expressions, il fait tout de mme
rfrence Lindividualisation de la peine de SALEILLES
3
car, comme il lcrit dans une
note, SALEILLES emploie souvent le mot de capacit pnale ou daptitude psychologique
la peine
4
. Dix ans aprs avoir t utilise pour la premire fois par un juriste, lexpression
capacit pnale quitte le domaine strictement juridique pour pntrer dans le domaine
mdical o elle va y acqurir un sens spcifique.

394 - En effet, cest probablement travers la lecture des ouvrages de GRASSET et surtout
de SALEILLES
5
que LAIGNEL-LAVASTINE a pu prendre connaissance de lexistence du
concept de capacit pnale. Le mrite de ce dernier est alors davoir repris et choisi ce terme
pour remplacer celui de responsabilit quil juge, comme ses collgues avant lui, trop
imprcis et surtout pas assez scientifique
6
. En ralit, la capacit pnale laquelle se rfre le
psychiatre se prsente davantage comme un synonyme de la punissabilit dun individu
7
,
cest--dire de son accessibilit une sanction pnale. En effet, laccent est mis, non sur
laptitude rpondre de linfraction elle-mme, mais sur laptitude lune des consquences
principales de lengagement de la responsabilit pnale, le prononc dune peine. Le
diagnostic de cette capacit la sanction par lexpert permet donc au juge pnal de savoir sil
est possible de le sanctionner : quand [lexpert] conclura la capacit pnale, il voudra dire

1
Mme si soulignant le risque de confusion avec la responsabilit des mdecins habituellement qualifie de
responsabilit mdicale, il lui prfre lexpression responsabilit au sens mdical , J. GRASSET, op. cit., p.
54.
2
J. GRASSET, op. cit., loc. cit.
3
GRASSET qui a dcouvert Lindividualisation de la peine de SALEILLES entre 1904 et 1907 le cite
plusieurs reprises pour tayer sa thse, J. GRASSET, Demifous et demiresponsables (sic), Flix Alcan, 1907, p.
228.
4
J. GRASSET, op. cit., p. 52.
5
Ces deux auteurs apparaissent dans la bibliographie du prcis de psychiatrie de M. LAIGNEL-LAVASTINE :
Demifous et demiresponsables ainsi que La responsabilit des criminels sont cits la page 519 et
Lindividualisation de la peine la page 551.
6
Puisque certains auteurs naiment pas, au criminel, quon emploie le terme de responsabilit qui leur parat
cacher dans ses syllabes un reliquat de mtaphysique, je propose, par analogie avec les problmes judiciaires
civils, de le remplacer par le terme plus large de capacit pnale , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS,
A., BARBE, La Pratique psychitrique (sic) lusage des tudiants et des praticiens, Baillire, 1e d., 1919,
rdit en 1929, p. 514 et 515.
7
Ce que reconnat dailleurs lauteur : En langage criminologique, la capacit pnale peut donc remplacer
lexpression non franaise de punissabilit et signifie "que lauteur de linfraction nest pas affranchi des
consquences de cette infraction, telles quelles sont dfinies par la loi pnale" , M. LAIGNEL-LAVASTINE,
A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 547.



267

tout simplement que linculp est punissable, cest--dire susceptible dtre intimid ou
amend par application stricte des peines prvues par le Code pnal
1
. Une fois cette
substitution admise, se pose alors la question de lvaluation de cette capacit pnale par
lexpert et plus prcisment des critres de celle-ci.

2- Les critres de la capacit pnale dans le cadre de lexpertise mdico-lgale

395 - Le Professeur LAIGNEL-LAVASTINE expose alors les critres permettant dvaluer
la capacit la sanction dun individu : en rsum, au point de vue pratique, pour valuer la
capacit pnale de linculp, lexpert cherchera sil est sociable, inadapt, nocif, conscient,
impulsif, intimidable et perfectible
2
, ajoutant aussitt que les trois critres principaux sont
la nocivit, lintimidabilit [et] la perfectibilit
3
. Ces trois critres sont essentiels car ils
rsument parfaitement toute lvolution des conceptions doctrinales de la peine. La capacit
pnale telle que lentend LAIGNEL-LAVASTINE se prsente alors comme la synthse de
tous les critres subjectifs ayant t proposs pour justifier la peine. Ains, la nocivit fait bien
videmment cho la temibilita des positivistes italiens, lintimidabilit
4
voque la fonction
classique de prvention individuelle par lintimidation, tandis que la perfectibilit symbolise
la fonction damendement de la peine apparue partir du XIX
e
sicle avec notamment le
mouvement pnitentiaire. On remarque alors que la capacit pnale telle que la conoit M.
LAIGNEL-LAVASTINE dpend trs troitement de la rceptivit une sanction de lauteur
dune infraction. En effet, si la nocivit fait rfrence la notion dtat dangereux dgage par
les positivistes, les deux autres critres sont relatifs la sensibilit du dlinquant lgard de
la sanction pnale, confirmant lide selon laquelle le concept de capacit pnale se prsente
comme un synonyme de laccessibilit une sanction plutt que comme un substitut la
responsabilit pnale. Lutilisation de ce concept se rapproche donc de celle quvoquait

1
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 516.
2
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 516.
3
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., loc. cit.
4
Dans une thse sur Les demi-fous et la responsabilit dite attnue en 1906, un auteur considrait dj que
le rle de lexpert devait trancher non une question de responsabilit mais de nocivit ou de tmibilit et
proposait comme critre lintimidabilit du dlinquant. Il proposait alors de remplacer la question pose
lexpert habituellement rdige ainsi Tel individu est-il responsable ? par la formule plus adapte selon lui :
Est-il nuisible ? , M. MICHELON, Les demis-fous et la responsabilit dite attnue , th. Paris, 1906, p. 97.



268

SALEILLES, permettre de distinguer ceux lgard desquels peuvent tre prononces des
peines de ceux qui ne sont pas en mesure de les comprendre.

396 - Si la spcificit du concept de capacit pnale tel que le conoit LAIGNEL-
LAVASTINE apparat donc dans le domaine limit qui est le sien, cest--dire lexpertise
mdico-lgale, loriginalit de ce concept est galement visible dans le rle qui lui est assign.

B Le rle spcifique de la capacit pnale chez M. LAIGNEL-LAVASTINE

397 - Lorsquon lit le chapitre que LAIGNEL-LAVASTINE consacre la capacit pnale,
on saperoit que cette notion prsente un intrt dans une hypothse particulire, celle de la
responsabilit attnue. En effet, le psychiatre pense trouver avec le concept daptitude la
sanction, un moyen de remplacer le concept trs critiqu de responsabilit attnue. Il propose
en effet de substituer le concept de capacit pnale dvie celui de responsabilit
attnue. Il convient donc tout dabord de prsenter les reproches adresss la notion de
responsabilit attnue (1) avant de voir lutilit du concept de capacit pnale dvie (2).

1- La critique de la notion de responsabilit attnue au dbut du XX
e
sicle

398 - Si le contexte judiciaire du dbut du XX
e
sicle est lorigine du choix de substituer le
terme de capacit pnale celui de responsabilit pnale , un autre lment permet
dexpliquer ce choix. En effet, comme on lon a vu
1
, la gnralisation des circonstances
attnuantes en 1832 avait pour but de pallier la rigidit initiale du Code pnal de 1810 en
matire de dtermination de la sanction. Si cette adaptation de la sanction et plus prcisment
de son quantum au degr de culpabilit de lauteur ne pouvait qutre salue, elle restait tout
de mme critiquable dans une hypothse spcifique, celle de la responsabilit attnue. On
dsignait sous cette formule lhypothse dans laquelle un individu sans tre totalement
irresponsable est toutefois atteint dun trouble mental expliquant au moins partiellement le
passage lacte. Le Code pnal nayant prvu larticle 64 que lirresponsabilit pnale en

1
V. supra n 356.



269

cas de dmence, la situation de ceux quon appelait les demi-fous
1
ou les
psychopathes
2
restait discute. La plupart des philosophes rejettent en effet le concept de
responsabilit attnue au nom de lunit et de lindivisibilit de la personne humaine, opinion
partage galement par certains scientifiques selon lesquels il nexiste pas de phrnomtre
permettant de mesurer et de quantifier la responsabilit dun individu
3
.

399 - Si le fondement philosophique et scientifique de la responsabilit attnue semble
donc difficile justifier, il nen reste pas moins que certains individus atteints dun trouble
mental lger commettent des infractions obligeant les juges statuer sur leur responsabilit.
La notion de responsabilit attnue, bien que critiquable et critique, apparat alors aux yeux
de certains juristes comme un moyen commode de concilier la prsence dun trouble mental
lger avec lexigence de justice. Cest dailleurs pour tenter dapporter une rponse ce
problme que la clbre circulaire du 12 dcembre 1905, dite circulaire Chaumi ,
distingue ct des alins, les individus atteints danomalies mentales assez marques
pour justifier leur gard une certaine modration dans lapplication des peines dictes par
la loi . Cette circulaire qui consacre la pratique en vigueur lpoque sera pourtant trs
critique par le milieu mdical qui dnonce une confusion entre la mission du juge et celle de
lexpert. Dailleurs, lorsque lon sintresse aux consquences pratiques de cette notion de
responsabilit attnue, les critiques se font encore plus virulentes. En effet, plus quune
attnuation de responsabilit, il sagissait davantage dune attnuation de pnalit puisque le
juge retenait gnralement la responsabilit pnale de ces individus et les condamnait donc
une peine analogue celle des individus sains desprit mais tenait compte de lexistence dun
trouble mental en diminuant le quantum ou la dure de la sanction. Ce systme de pnalit
attnue tait et reste donc aujourdhui encore trs critiqu
4
en raison de linefficacit des
courtes peines qui dune part sont dpourvues de toute vertu intimidante et qui, dautre part,

1
V. par exemple parmi la quantit douvrages parus au dbut du sicle sur la question : M. MICHELON, op.
cit. ; J. GRASSET, op. cit. ; FRANCOTTE, De la responsabilit pnale, en particulier de la responsabilit et
des mesures appliquer aux dlinquants demi-fous, Congrs belge des alinistes et neurologistes, 1909.
2
R. GAUBERT, La capacit pnale des psychopathes, th. Paris, 1924.
3
V. ainsi lopinion de FALRET rsume par M. MICHELON, op. cit., p. 72.
4
Jamais la faillite du systme actuel de responsabilit pnale ne se sera avre plus vidente car ces sujets
constitutionnellement dangereux bnficieront [] dune diminution non souhaitable de la peine privative de
libert encourue , J. PINATEL, Biologie et responsabilit, RSC 1968, p. 672 et s.



270

ne permettent pas de mettre en place un rel traitement du dlinquant. Pour toutes ces raisons,
aussi bien pratiques que thoriques, le problme de la responsabilit attnue apparaissait au
dbut du XX
e
sicle comme un problme insoluble, auquel le concept de capacit pnale
dvie allait peut-tre pouvoir apporter une rponse.

2- Lutilit de la capacit pnale : le concept de la capacit pnale dvie

400 - Partant du constat que mme les plus farouches opposants cette notion
reconnaissaient tout de mme la ncessit de tenir compte des anomalies mentales de certains
individus
1
, le Professeur LAIGNEL-LAVASTINE va alors dcliner le concept de capacit
pnale en fonction du degr dintimidabilit et de perfectibilit de chaque dlinquant. Le
mdecin distingue alors trois hypothses : lorsque le dlinquant est compltement
inintimidable, sa capacit pnale est nulle
2
; lorsque le dlinquant est intimidable et
perfectible, sa capacit pnale est normale
3
; lorsque le dlinquant est moins intimidable,
moins perfectible quun normal, sa capacit pnale est dvie
4
.

401 - Si cette classification tripartite peut sembler intressante premire vue, on peut
toutefois dplorer le manque dintrt des deux premires catgories. En effet, la situation de
lindividu dont laptitude la sanction est normale nest pas dveloppe par LAIGNEL-
LAVASTINE, permettant de mettre en doute lutilit du concept de capacit la sanction
pour cette catgorie dindividus qui sera passible dune peine conformment aux rgles
classiques du droit pnal
5
. De la mme faon, si lon apprend que les individus dpourvus de
capacit pnale sont inintimidables, le sort qui leur est rserv nest pas trs clair. En effet, si
lon interprte a contrario ce qui prcde, labsence de capacit pnale quivaudrait en

1
V. par exemple lopinion de G. BALLET au Congrs de 1907 : Cette ide [de la responsabilit attnue]
ressort dailleurs ce point de lexamen des faits, que tout en combattant la mauvaise dnomination et la
mauvaise application, on ne peut sempcher den reconnatre la ncessit , cit par M. LAIGNEL-
LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, La Pratique psychitrique (sic) lusage des tudiants et des
praticiens, Baillire, 1e d., 1919, rdit en 1929, p. 541.
2
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 549.
3
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., loc. cit.
4
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., loc. cit.
5
Quand [lexpert] conclura la capacit pnale, il voudra dire tout simplement que linculp est punissable,
cest--dire susceptible dtre intimid ou amend par application stricte des peines prvues par le Code
pnal , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 516.



271

principe une inaptitude la peine car cette dernire ne peut prtendre lintimidation dun
tel type de dlinquant. Ces individus bien que responsables pnalement, ne seraient donc pas
punissables. LAIGNEL-LAVASTINE semble pourtant considrer les individus incapables
pnalement comme irresponsables pnalement, confondant ainsi responsabilit pnale et
aptitude une sanction
1
.

402 - Le rel intrt de la capacit pnale telle que lentend LAIGNEL-LAVASTINE est
donc la troisime application de celle-ci, la capacit pnale dvie . En effet, celle-ci se
prsente comme une alternative la notion conteste de responsabilit attnue . On peut
dailleurs considrer premire vue que cette prsentation revient finalement la solution
consacre par la circulaire du 12 dcembre 1905, dite circulaire Chaumi , le mdecin
ayant simplement substitu lexpression capacit pnale dvie celle de responsabilit
attnue . Toutefois, lauteur ajoute immdiatement au sujet de la capacit pnale dvie
que celle-ci ne veut pas dire que le mdecin engage le juge attnuer la peine . Aussi,
aprs le chapitre consacr la capacit pnale, le mdecin tudie les diffrents types de
troubles mentaux pouvant amoindrir laptitude la sanction de lindividu et propose une
solution adapte chaque pathologie. Au sujet des neurasthniques et des obsds par
exemple, il prconise une rponse pnale gradue, proportionne lintimidabilit de ces
sujets
2
. Malheureusement, comme le dplore LAIGNEL-LAVASTINE, le systme rpressif
de lpoque noffre que trs peu dalternatives aux sanctions classiques, appelant donc de ses
vux une refonte [du] systme pnal et plus gnralement du systme prventif et curatif de
scurit sociale . Dailleurs, dans la dernire partie de sa thse consacre La capacit

1
Pour un exemple de cette confusion, v. notamment au sujet des pileptiques : Un malade a une premire
manifestation comitiale au cours de laquelle il commet un crime. Il ne se savait pas pileptique. Evidemment sa
capacit pnale est nulle , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 630. En
lespce, plus quincapable pnalement, lindividu semble irresponsable car il na pas commis de faute.
Dailleurs, quelque pages plus loin, au sujet des hystriques, lauteur voque lapplication de larticle 64 (donc
lirresponsabilit pnale) celui qui commet une infraction lors dune crise dhystrie, M. LAIGNEL-
LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 655.
2
Pratiquement il faut donc empcher la nocivit, en augmentant lintimidabilit. On le peut en opposant ces
anormaux des intimidations pnales proportionnes, cest--dire en faisant presque exactement linverse de ce
quon pratique, sous linfluence de la doctrine de la responsabilit attnue , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A.
DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 624.



272

pnale des psychopathes
1
, R. GAUBERT, lve de LAIGNEL-LAVASTINE, plaide pour la
mise en place de ce quil appelle un traitement pnal
2
de ces individus responsables
pnalement mais inadapts au systme pnal classique. Ce traitement pnal passe alors
selon cet auteur par la cration dinstitutions spcialises, sorte de juste-milieu entre la
prison et lasile. A ct de lasile dalins rservs aux dments, il distingue alors lasile de
sret pour les dysgnsiques et les fous moraux dont linintimidabilit est complte, lasile
de demi-infirmes pour les hypomaniaques rcidivistes, les pileptiques, les hystriques, les
neurasthniques incurables et enfin lasile de buveurs pour les alcooliques
3
.

403 - Le concept de capacit pnale dvie ne se prsente donc pas comme un simple
synonyme de la responsabilit attnue. En effet, lchec de la responsabilit attnue tenait
au fait quelle nentranait pas de relle individualisation subjective de la sanction. La
capacit pnale dvie telle que lenvisage le Professeur LAIGNEL-LAVASTINE tend au
contraire dvelopper une individualisation subjective pousse permettant dapporter une
rponse adapte la personnalit de chacun, ou pour reprendre les critres fixs par le clbre
psychiatre, selon sa nocivit, son degr dintimidabilit et sa perfectibilit. Ce faisant, on
constate que la question juridique de la dtermination de la sanction des alins ou des
anormaux tend se rapprocher dun vritable diagnostic mdical. Paradoxalement, le rejet par
le milieu psychiatrique de toutes considrations mtaphysiques ou juridiques traduisant leur
volont de restituer lexpertise mdico-lgale sa dimension purement mdicale a contribu
renforcer la dimension thrapeutique
4
de la dtermination de la sanction par le juge, voire de
la sanction elle-mme. LAIGNEL-LAVASTINE rsume trs bien cette permabilit du droit
pnal et de la mdecine lorsquil crit quau terme de son expertise, lexpert peut donner au
juge des indications thrapeutiques sur les mesures prendre. Il sagit selon le mdecin
dune thrapeutique complexe, biosociale, qui est surtout de la comptence des magistrats.

1
R. GAUBERT, La capacit pnale des psychopathes, th. Paris, 1924. Le terme de psychopathe doit tre
entendu, on la vu, comme un synonyme de demi-fous .
2
Cet emploi original du substantif traitement en matire pnal rvle dailleurs la problmatique du droit
lgard des individus dont la capacit pnale est dvie. En effet, le terme traitement vise la fois laction de
soigner en vue de gurir, mais aussi au sens figur, la manire de traiter un problme ou un sujet.
3
R. GAUBERT, op. cit., p. 103 et 104.
4
V Thrapeutique : Branche de la mdecine qui tudie, enseigne la manire de traiter les maladies et les
moyens propres gurir, soulager les malades , Le nouveau petit Robert, Dictionnaire alphabtique et
analogique de la langue franaise, sous la direction de J. REY-DEBOVE et dA. REY, Le Robert, 2009.



273

Quant la manire de remplir ces indications thrapeutiques, elle est essentiellement
laffaire du juge. Cest une question de pharmacope sociale
1
.

404 - La capacit pnale telle que la conoit LAIGNEL-LAVASTINE sinscrit donc dans
une dmarche trs spcifique. Cherchant une alternative scientifique la notion de
responsabilit conteste par les experts et les psychiatres du dbut du sicle, le clbre
mdecin propose alors de lui substituer le concept de capacit pnale dgag par
SALEILLES. Bien que cette proposition permette au concept juridique de capacit pnale
dintgrer le domaine mdico-psychiatrique, le rel apport de LAIGNEL-LAVASTINE reste
probablement lapplication de ce concept une catgorie particulire de dlinquants, celle dite
des demi-fous ou des anormaux. En effet, fond lorigine sur la notion critique de
responsabilit attnue, le rgime applicable ces dlinquants aboutissait gnralement
simple une attnuation du quantum de leur sanction. Le concept de capacit pnale dvie
propose par LAIGNEL-LAVASTINE permet au contraire de justifier lengagement de la
responsabilit pnale de tels individus tout en vitant les consquences nfastes de la
responsabilit attnue, savoir une simple attnuation de peine. On peut cependant regretter
que seule la question de la capacit pnale dvie ait t dveloppe par le clbre
psychiatre, ngligeant par consquent la question, pourtant fondamentale, de lutilit dune
telle notion chez les individus normaux . La spcificit de lapproche de LAIGNEL-
LAVASTINE dont lobjectif principal tait, on la vu, de redfinir le travail de lexpert, limite
la porte thorique de ses travaux et laisse par consquent aux auteurs postrieurs
2
la tche de
dvelopper de manire plus approfondie le rle de laptitude du dlinquant tre sanctionn
afin den faire un concept juridique complet. Ce sont en effet les travaux de plusieurs auteurs
reprsentant le mouvement de Dfense sociale moderne qui contribueront diffuser et
populariser une conception pragmatique de la capacit pnale.


1
LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, op. cit., p. 516.
2
Lavocat roumain et criminologue V. STANCIU contribuera ainsi faire connatre le concept de capacit
pnale en reprenant les travaux de LAIGNEL-LAVASTINE dans un article publi en 1938 sous le titre La
capacit pnale, Le problme de la responsabilit , RDPC 1938, p. 854. Cet article sera quelques annes plus
tard intgr dans le chapitre IV intitul La capacit pnale, ambiance ascientifique du Prcis de criminologie
que ces deux auteurs cocriront en 1950 : M. LAIGNEL-LAVASTINE et V. STANCIU, Prcis de criminologie,
Payot, 1950, p. 124.



274

2 La conception pragmatique de la capacit pnale par les doctrines
modernes de Dfense sociale

405 - Si le concept daptitude la sanction nest que trs rarement voqu explicitement par
les tenants de ce courant de pense, il apparat pourtant comme un lment essentiel de ce
mouvement
1
. En effet, la subjectivit du dlinquant que la Dfense sociale moderne
2
entend
apprhender par le biais de la notion de personnalit apparat comme un outil pragmatique
3

pouvant sinon remplacer, au moins rnover la conception classique de la responsabilit.

406 - Parmi les mouvements doctrinaux que lon peut rattacher la Dfense sociale
moderne, il convient de distinguer deux orientations possibles selon limportance accorde
la notion classique de responsabilit. A un mouvement de Dfense sociale radical qui rejette
la notion de responsabilit, soppose un mouvement plus humaniste reprsent par M.
ANCEL qui propose de rformer le systme classique fond sur la responsabilit morale.
Cest pourquoi nous tudierons la place du concept de capacit la sanction chez
GRAMATICA (A), puis chez M. ANCEL (B).

A La place du concept de capacit la sanction dans la Dfense sociale
radicale reprsente par F. GRAMATICA

407 - Nous avons tudi prcdemment lapport du mouvement de Dfense sociale dfendu
notamment par A. PRINS
4
. Ce dernier proposait en effet dabandonner le systme classique
dont les positivistes italiens avaient montr les limites au profit dun nouveau concept, celui
dtat dangereux. Cette substitution de ltat dangereux la responsabilit comme fondement

1
Sur limportance du concept de capacit pnale, entendu comme laptitude la sanction, dans les doctrines de
Dfense sociale, v. Ch. LAZERGES, Le concept dimputabilit dans les doctrines de dfense sociale, RSC 1983,
p. 315 et s.
2
On utilisera le qualificatif moderne pour distinguer ce mouvement de la Dfense sociale classique telle
que les positivistes italiens lentendaient.
3
V Pragmatique : Qui concerne la ralit, qui sadapte la ralit (sens 1) ; Qui privilgie laction
(sens 2), Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
4
V. supra n 371.



275

de lintervention tatique apparaissait souhaitable car elle seule permettrait de protger la
socit
1
contre des individus dangereux. Ladoption dun systme de dfense social fond sur
la notion dtat dangereux devait galement saccompagner de la cration dun ensemble de
mesures varies permettant dassurer une individualisation subjective fonde sur la
personnalit mme du sujet
2
. Cette premire formulation
3
dune doctrine de Dfense sociale
allait, plusieurs dcennies aprs, trouver en la personne de F. GRAMATICA un nouveau
souffle.

408 - Le clbre pnaliste italien a publi en 1934 ses Principi di diritto penale soggestivo
dans lequel il dveloppe une conception subjective du droit pnal. Aprs avoir fond le Centre
dtudes de Dfense sociale en 1945 puis la Socit internationale de Dfense sociale
4
, il
publie son ouvrage majeur, Principes de dfense sociale
5
en 1961, devenant ainsi le principal
reprsentant du mouvement de Dfense sociale moderne. GRAMATICA sinscrit dans une
critique du systme pnal classique dont il rejette le dogmatisme et la manque dhumanisme.
Comme il lcrit dans lintroduction de son ouvrage phare, la Dfense sociale doit donc tre
entendue comme la ngation du droit de punir et donc de la peine. Elle srige en systme
juridique destin se "substituer au droit pnal" et non "sintgrer lui"
6
. Ce rejet radical
du droit pnal saccompagne galement du rejet de ses concepts fondateurs que sont
linfraction, mais aussi la responsabilit ou, bien entendu, la peine
7
. Le systme propos par
GRAMATICA impose donc de repenser entirement le systme pnal afin de mettre en place

1
Justifiant ainsi la qualification de dfense sociale de ce mouvement.
2
Pour choisir les mesures prendre, cest ltat permanent de lindividu quil faut considrer plus que son
acte passager , A. PRINS, La dfense sociale et les transformations du droit pnal, Misch et Thron, 1
e
d.,
1910, Chap. IV, p. 75.
3
PRINS apparat ainsi comme le premier formuler une doctrine sinon complte, du moins autonome de la
dfense sociale , M. ANCEL, La dfense sociale nouvelle, Cujas, 3
e
d., 1981, p. 81 et 82.
4
Dont il fut prsident de 1949 1966.
5
F. GRAMATICA, Principi di difesa sociale, 1961, traduit en France sous le titre Principes de dfense sociale,
Cujas, 1964. V. galement son article La politique de dfense sociale dans les aspects nouveaux de la
dlinquance, RSC 1976, p. 629.
6
F. GRAMATICA, op. cit., p. 5.
7
On se trouve ainsi devant la ncessit doprer une rforme radicale. Cest la raison pour laquelle le systme
de dfense sociale entend :
1 substituer la responsabilit (fonde sur linfraction) lantisocialit (fonde sur les donnes subjectives
de lauteur)
2 substituer l infraction (considre comme un fait) lindice dantisocialit subjective et ses degrs
3 substituer la peine proportionne linfraction, des mesures de dfense sociale adaptes aux besoins de
tout auteur dinfraction. , , F. GRAMATICA, op. cit., n 47 p. 74.



276

un nouveau mode de gestion sociale de la dlinquance. Cest pourquoi le systme de Dfense
sociale du juriste italien se fonde sur la notion nouvelle dantisocialit subjective qui vise
remplacer la notion de responsabilit

409 - Cette notion traduit limportance du sujet, cest--dire du dlinquant, dans cette
doctrine, se dmarquant ainsi nettement de la Dfense sociale telle que lentendaient les
positivistes italiens qui faisait primer lintrt social sur celui du dlinquant. Au contraire,
chez GRAMATICA, le sujet est considr comme le centre de gravit
1
du systme de
Dfense sociale. On pourrait dailleurs qualifier ce systme de Dfense sociale subjective
2

afin de mieux la distinguer de la Dfense sociale objective de la fin du XIX
e
et du dbut
du XX
e
sicle. Ainsi, loin de prconiser llimination radicale des individus dangereux,
lavocat italien plaide plutt pour le traitement des individus considrs comme antisociaux.
Ce mouvement se caractrise par consquent par sa finalit perfective mais aussi prventive
puisque, comme lcrit son reprsentant, elle doit tendre lamlioration, la rcupration
du sujet et surtout la prvention
3
. Afin de raliser cet objectif, la Dfense sociale propose
dabandonner le systme dualiste de peine et de mesures de sret difficile mettre en uvre
en pratique pour adopter un systme unitaire de mesures de dfense sociales
prventives, curatives et ducatives qui devront tre adaptes chaque individu, quil soit
normal ou anormal, majeur ou mineur, sain ou bien malade
4
. Ladaptation de ces mesures
la personnalit du dlinquant ainsi que le but particulier poursuivi par ces mesures, savoir
lamlioration et la resocialisation apparaissent donc comme les deux ides essentielles de ce
mouvement.

410 - Or, on constate que ces deux objectifs ne sont que la traduction pratique du concept de
capacit la sanction. Ainsi, au sujet de lantisocialit, lauteur crit que : Les antisociaux
se distinguent, suivant leur nature et le traitement auxquels ils sont soumis, en antisociaux

1
F. GRAMATICA, op. cit., Introduction, II, p. 2.
2
Certains auteurs la qualifie dailleurs de dfense sociale subjectiviste , R. MERLE et A. VITU, Trait de
droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 84, p. 133.
3
F. GRAMATICA, op. cit., Introduction, II, p. 4. V. galement p. 29 : lensemble du systme de dfense
sociale trouve dans la finalit de lamlioration de lindividu sa vritable raison dtre .
4
F. GRAMATICA, op. cit., n 31 p. 51 et n 62 p. 98.



277

"capables" et antisociaux "incapables". Les premiers se verront appliquer des mesures
pdagogiques de rducation, les seconds des mesures curatives . Si GRAMATICA ne fait
donc pas expressment rfrence la capacit la sanction, on constate tout de mme quil
est conduit utiliser le concept de capacit pour distinguer les individus aptes tre
rduqus de ceux qui doivent tre soigns, intgrant de facto le concept daptitude la
sanction, mme sil ne le qualifie pas comme tel. De mme, lorsquil voque la question des
anormaux qui, rappelons-le, sont gnralement soumis une peine fonde sur leur
responsabilit pnale puis une mesure de sret fonde sur leur dangerosit, GRAMATICA
indique que cest le jugement de dfense sociale qui dira pratiquement quelle est leur
capacit, et, par consquent, quelle sera la mesure applicable chaque sujet donn
1
. On
retrouve ainsi les ides de LAIGNEL-LAVASTINE pour lesquels le concept de capacit
pnale dvie devait permettre au juge de prononcer une mesure adapte ltat mental du
dlinquant. La Dfense sociale telle que la conoit lauteur italien partage ainsi avec le droit
pnal des mineurs consacr par lordonnance du 2 fvrier 1945
2
la mme volont dappliquer
chaque individu une mesure adapte, correspondant aux besoins de celui qui elle
sapplique. Le mrite de GRAMATICA est toutefois de chercher gnraliser cette
individualisation subjective tous les individus
3
, car ce faisant, il donne laptitude la
sanction un champ dapplication beaucoup plus large.

411 - En rsum, la Dfense sociale telle que la conoit GRAMATICA vise une rforme
radicale du systme pnal, allant jusqu abolir les concepts classiques que sont la
responsabilit, linfraction ou la peine. Toutefois, cette critique nest pas uniquement
destructrice puisque lauteur italien propose de les remplacer par les concepts correspondants
dantisocialit, dindice dantisocialit et de mesures de dfense sociale adaptes. Si lobjectif
ainsi reconnu au droit pnal de resocialisation de lindividu par une mesure adapte sa
personnalit reconnu au droit pnal ne peut qutre salu, la proposition de remplacer les
concepts traditionnels que sont linfraction ou la responsabilit par celui dantisocialit

1
F. GRAMATICA, op. cit., n 48 p. 76.
2
Sur la proximit de la Dfense sociale nouvelle et du droit des mineurs, v. supra n 614.
3
Lantisocialit considre subjectivement aux fins dune application individualise de la mesure de Dfense
sociale, ne posera pas dans ces conditions de distinction foncire entre mineurs et majeurs. Tous se plieront au
mme critre , F. GRAMATICA, op. cit., n 86 p. 158.



278

soulve nanmoins quelques rserves. En effet, la notion dantisocialit
1
reste trop vague pour
tre compatible avec les exigences du principe de lgalit et pour pouvoir ainsi tre
considre comme une vritable alternative la notion classique de responsabilit pnale. La
finalit perfective reconnue au droit pnal ainsi que limportance accorde
lindividualisation subjective de la mesure
2
dmontre toutefois lintgration progressive par la
doctrine contemporaine, sinon du concept mme de capacit la sanction au moins de son
contenu. Cette intgration de la question de laptitude la sanction apparat encore plus
nettement dans le mouvement de Dfense sociale nouvelle dvelopp par M. ANCEL.

B La place du concept de capacit la sanction dans la Dfense sociale
nouvelle de M. ANCEL

412 - Ce courant qui connatra un certain succs en France partir des annes soixante
raffirme limportance dune conception subjective du droit criminel qui place le dlinquant
au cur du systme pnal (1). Lattention nouvelle accorde ce dernier et plus prcisment
sa personnalit apparat comme la conscration implicite du concept de capacit pnale tel
quon lentend aujourdhui (2).

1- Une conception humaniste du droit pnal centr sur le dlinquant

413 - Aprs un dbut de carrire en tant que magistrat
3
du Parquet puis du sige au Tribunal,
M. ANCEL sintresse trs vite la question de la politique criminelle au sens large, cest--
dire aux moyens que doit mettre en uvre la socit pour lutter contre le crime
4
. Durant toute
sa carrire, il sige au sein de nombreux organismes de recherches parmi lesquels linstitut de
droit compar de lUniversit de Paris, la Socit de lgislation compare, lAssociation

1
Ainsi que celle dindice dantisocialit destine remplacer la notion dinfraction.
2
Ainsi que la ncessit de recourir au concept de capacit pour diffrencier le rgime applicable certains
individus.
3
M. ROLLAND, Prsident de chambre honoraire la Cour de cassation, dit de M. ANCEL quil est
probablement le magistrat franais qui est ltranger le plus connu , Aspects nouveaux de la pense
juridique, Recueil dtudes en hommage Marc ANCEL - T.2 : Etudes de science pnale et de politique
criminelle, Pdone, 1975, Prface, p. LII.
4
Il fut notamment secrtaire gnral du Comit de Prophylaxie criminelle du Ministre de la Justice en 1936.



279

internationale de droit pnal Mais cest avec la publication en 1954 de La dfense sociale
nouvelle
1
que M. ANCEL, alors conseiller la Cour de cassation, systmatise et donne un
nom ce mouvement qui aura une trs forte influence
2
sur le droit pnal, non seulement
national mais aussi international, de la seconde moiti du XX
e
sicle. En effet, au-del de la
modernit de son contenu, le rayonnement de ce courant sexplique probablement par
lnergie dploye par son principal reprsentant
3
pour faire diffuser ses ides travers de
nombreux colloques
4
, dinnombrables publications
5
ainsi que la cration dun Centre dtudes
de Dfense sociale en 1953. Cette doctrine est de prime abord assez proche de celle de
GRAMATICA, notamment par son rejet de tout dogmatisme juridique et par le refus de tout
postulat abstrait ou prconu sur lhomme. Toutefois, M. ANCEL, contrairement son
homologue italien, ne rejette pas le concept mme de droit pnal
6
. Sil plaide ainsi pour une
modernisation et une djudiciarisation du droit pnal qui il assigne une vritable mission
sociale, le magistrat franais nentend pas abandonner toute rfrence la notion
fondamentale de responsabilit. Seulement, au lieu de la considrer comme le fondement
thorique et donc abstrait de la peine, il prfre lapprhender de manire subjective en faisant
appel la conscience que lindividu a de sa propre responsabilit. La Dfense sociale nouvelle
vise en effet dvelopper chez le dlinquant ce sentiment intime et naturel de la
responsabilit personnelle
7
, mme de permettre le reclassement du dlinquant
1
. Loin

1
M. ANCEL, La dfense sociale nouvelle, Cujas, 1954, rdit en 1966 et 1981. Nous ferons par la suite
rfrence cette troisime dition.
2
V. ainsi, R. GASSIN, Linfluence du mouvement de dfense sociale sur le droit pnal franais contemporain,
Mlanges ANCEL - T.2, p. 3; G. LEVASSEUR, Rformes rcentes en matire pnale dues lcole de la
dfense sociale nouvelle, op. cit., p. 35.
3
Un auteur souligne ainsi son activit inlassable daptre , G. LEVASSEUR, Rapport aux XII
e
Journes
franaises de dfense sociale, RSC 1964, p. 788, tandis quun autre voque une ardeur quasi missionnaire ,
R. MERLE, La pnitence et la peine, Cujas, 1985, p. 112.
4
A limage des Journes de dfense sociale organises chaque anne partir de 1953.
5
Citons bien videmment ses chroniques de dfense sociale de la RSC, dont M. ANCEL a t le rdacteur en
chef en 1936 puis le directeur-rdacteur en chef en 1962, mais galement ses nombreux articles consacrs la
question, notamment : Les doctrines nouvelles de la Dfense sociale, RDPC 1951, p. 46 et s. ; Droit pnal et
Dfense sociale, RSC 1955, p. 562 et s. ; Responsabilit et Dfense sociale, in La responsabilit, Travaux de
linstitut de sciences criminelles et pnitentiaire de Strasbourg, Dalloz, 1961, p. 355 et s. ; Dfendre la Dfense
sociale ?, RSC 1964, p. 188 et s.
Pour une bibliographie exhaustive de M. ANCEL, v. celle qui a t publie loccasion du recueil dtudes en
hommage M. ANCEL, Aspects nouveaux de la pense juridique, II, Etudes de sciences pnale et de politique
criminelle, Pdone, 1975, p. XXXIII.
6
En ce sens la dfense sociale de M. ANCEL apparat moins radicale que celle de F. GRAMATICA.
7
M. ANCEL, La dfense sociale nouvelle, Cujas, 1981, p. 249.



280

dtre rejete, la notion de responsabilit est donc essentielle puisquelle apparat comme
lexpression de la personnalit du dlinquant
2
, cette dernire pouvant tre considre comme
le concept central de la pense de M. ANCEL.

414 - En effet, la Dfense sociale nouvelle sinscrit dans un mouvement humaniste qui place
lhomme au cur du processus pnal. Or, cette attitude nouvelle
3
lgard du dlinquant
repose sur une connaissance de celui-ci et plus particulirement de sa personnalit. Cela
explique pourquoi la question de la prise en compte par le droit pnal de la personnalit du
dlinquant est une proccupation majeure de la Dfense sociale
4
, justifiant les nombreuses
pages que M. ANCEL lui consacre. Le magistrat franais souhaite ainsi dvelopper une
meilleure intgration du dlinquant dans le procs pnal
5
, sopposant donc un jugement
et surtout une individualisation de la sanction, uniquement fonds sur des considrations
objectives telles que la gravit de linfraction
6
. Cette rflexion se traduit en pratique par la
volont de gnraliser lenqute sur la personnalit consacre par larticle 81 du Code de
procdure pnale franais, dont lalina 5 permet au juge dinstruction de procder une
enqute sur la personnalit des inculps ainsi que sur leur situation matrielle, familiale ou
sociale
7
, lalina suivant prvoyant galement la possibilit de recourir un examen

1
Cette conception utilitariste originale de la peine explique dailleurs que la dfense sociale ait pu tre qualifie
par un auteur de pdagogie de la responsabilit R. MERLE, Rapport aux XII
e
Journes franaises de dfense
sociale, in RSC 1964, p. 370.
2
Lauteur dfinit ainsi la responsabilit comme la prise de conscience par lindividu de sa personnalit en tant
quelle saffirme dans son action , M. ANCEL, op. cit., p. 250.
3
M. ANCEL, op. cit., p. 213.
4
Les VIII
es
journes de Dfense sociale qui se sont tenues Paris les 16 et 17 juin 1960 avaient dailleurs pour
thme Les problme poss par lapplication de larticle 81 du Code de Procdure pnale propos de lexamen
de personnalit des dlinquants adultes.
5
Mouvement qui est parfois aussi qualifi d irruption de la personnalit du criminel dans le droit pnal , v.
les travaux du Cycle dtudes des Nations Unies de Bruxelles en 1951, Rev. Int. de Pol. Criminelle, 1953, n 3.
6
Rappr. de lopinion de R. SALEILLES au dbut du sicle dans L'individualisation de la peine, De Saleilles
aujourd'hui (rdition de la troisime dition de l'ouvrage de Raymond Saleilles, et L'individualisation de la
peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 95 et s.
7
Si cette enqute est en principe obligatoire en matire de crime, elle nest que facultative en matire
correctionnelle. Notons galement que larticle D. 16 du Code de procdure pnale prcise les limites de
lenqute de personnalit : L'enqute sur la personnalit des personnes mises en examen ainsi que sur leur
situation matrielle, familiale ou sociale prvue l'article 81, alina 6, du Code de procdure pnale et les
examens, notamment mdical et mdico-psychologique, mentionns l'alina 7 dudit article, constituent le
dossier de personnalit de la personne mise en examen. Ce dossier a pour objet de fournir l'autorit judiciaire,
sous une forme objective et sans en tirer de conclusion touchant l'affaire en cours, des lments d'apprciation
sur le mode de vie pass et prsent de la personne mise en examen. Il ne saurait avoir pour but la recherche des
preuves de la culpabilit .



281

psychiatrique. Cette distinction entre lenqute de personnalit et lexamen psychiatrique est
dailleurs parfois conteste
1
, certains auteurs plaidant pour une fusion des deux notions au
sein dune catgorie unique visant tablir par diffrents moyens un dossier de personnalit,
au sens large, permettant au juge dapprocher et dapprcier au mieux la situation du
dlinquant, afin de pouvoir choisir la mesure la plus adapte celle-ci. En effet, si le but de
lexpertise psychiatrique
2
est gnralement dtablir la responsabilit ou lirresponsabilit
pnale pour cause de troubles mentaux, on constate toutefois que les juges demandent
souvent, comme les y invite une circulaire dapplication du Code de procdure pnale, si
lindividu est accessible une sanction pnale et sil est curable et radaptable . La
cration dun vritable dossier de personnalit
3
pluridisciplinaire
4
permettrait donc au juge de
vritablement prendre connaissance de la situation personnelle de lindividu, laidant ainsi
trouver la mesure la plus adapte celle-ci.

415 - Un jugement du Tribunal correctionnel de Seine du 6 mars 1956
5
illustre dailleurs le
bien-fond dune telle recherche de la personnalit. On a vu
6
que la relgation avait t
introduite dans notre droit par la loi du 27 mai 1885 sous la forme dune peine
complmentaire obligatoire. Toutefois, le caractre quasiment automatique de cette peine tait
critiqu et la pratique usait de divers procds pour en limiter lapplication
7
. Cest pourquoi
une loi du 3 juillet 1954 a supprim le caractre obligatoire de cette mesure pour nen faire

1
Cest dailleurs la position de G. HEUYER : Le souci de sparer dans larticle 81 le dossier de personnalit
de lexamen mdico-psychologique est difficile expliquer. Ils sont troitement lis , G. HEUYER, Rapport
aux XII
e
Journes franaises de dfense sociale, RSC 1964, p. 747.
2
Qui apparat comme la conscration moderne de lexpertise mdico-lgale du dbut du sicle, voque
prcdemment, supra n 390 et s.
3
V. la position du droit belge sur cette question, S. C. VERSELE, Le dossier de personnalit, RIDPC 1949, p.
309 et s.
4
Le dossier ne faisant que reflter les multiples dimensions de la personnalit humaine elle-mme. La rfrence
par larticle 81 du Code de procdure pnale la situation matrielle, familiale ou sociale de lindividu laisse
dailleurs dj apercevoir cette approche pluridimensionnelle de lenqute de personnalit.
5
Trib. corr. Seine, 6 mars 1956, JCP 1956, 9338, note G. LEVASSEUR, RSC 1956, p. 837, obs. A. LEGAL.
6
V. supra n 393 note 4.
7
La loi prvoyait la relgation en fonction du nombre et de la gravit des condamnations antrieures. La
relgation tait ainsi possible lorsquil aprs deux condamnations aux travaux forcs ou la rclusion, une
condamnations aux travaux forcs et deux condamnations de plus de trois mois d'emprisonnement pour certains
dlits (vol, escroquerie, abus de confiance, outrage public la pudeur, etc.), quatre condamnations, soit
l'emprisonnement pour crime, soit plus de trois mois d'emprisonnement pour un des dlits prvus ci-dessus, ou
bien sept condamnations, sous certaines conditions. Aussi, afin dviter la relgation, les juges taient parfois
conduits prononcer une peine infrieure trois mois demprisonnement ou ne pas imputer la dure de
dtention provisoire sur la dure de la peine, voire ne pas mentionner certaines condamnations antrieures.



282

quune mesure facultative, le lgislateur confiant donc au juge le pouvoir dapprcier
librement lopportunit du prononc de la relgation. Si lon ne peut que saluer le
pragmatisme de cette disposition qui soulignait que lopportunit de la relgation, mesure de
neutralisation trs forte, devait tre apprcie individuellement, elle laissait au juge le soin
dapprcier quand la relgation tait ncessaire. Conscient de la difficult de cette tche, le
Tribunal de Seine souligne alors limportance dune bonne connaissance de la personnalit du
prvenu, connaissance que ne permet pas la seule constatation des lments objectifs que sont
le nombre et la gravit des condamnations prcdentes
1
. Dans cette optique, le Tribunal
ordonne une expertise afin de mesurer son degr dantisocialit
2
, de savoir si une mesure de
neutralisation est ncessaire
3
et enfin de savoir si le prvenu offre des chances de rinsertion
et par quels moyens
4
. Bien que la porte de cette dcision puisse tre limite par le fait que, le
prvenu ayant fait lobjet dun sjour lhpital psychiatrique, lopportunit dune expertise
psychiatrique dans ce cas se concevait aisment
5
, il semble quelle illustre bien cette volont
de faire prvaloir la personnalit du dlinquant sur les circonstances objectives de linfraction.
Cette dcision, salue par la doctrine
6
, prfigurait ainsi le futur article 81 du Code de
procdure pnale et symbolise limportance de la personnalit du dlinquant, cette dernire
apparaissant comme la traduction pratique du concept daptitude la sanction.

2- La conscration implicite de la capacit la sanction par la rfrence la personnalit

416 - En cherchant dvelopper une individualisation subjective de la peine fonde sur la
personnalit du dlinquant et en en reconnaissant au droit pnal une finalit perfective, le
mouvement humaniste reprsent par M. ANCEL peut donc tre considr comme la
premire vritable tentative de la doctrine franaise dintgrer en droit criminel le concept de

1
V. les motifs trs clairs du jugement : Il importe, avant de se prononcer sur lapplication de cette mesure
Huet, dtre renseign sur la personnalit du prvenu [] que tant le nombre et la nature des condamnations
prcdemment encourues que le caractre des faits nouveaux lui reprochs ne sauraient, eux seuls,
constituer des lments suffisants dapprciation . Rappelons que cette dcision a t rendue avant la
conscration de lexamen de personnalit par le Code de procdure pnale en 1958.
2
Troisime question pose lexpert.
3
Quatrime question pose lexpert.
4
Cinquime question pose lexpert.
5
Les deux premires questions poses lexpert taient dailleurs relatives ltat de sant mentale du prvenu
et une possible application de larticle 64 du Code pnal.
6
V. les commentaires de G. LEVASSEUR et dA. LEGAL prcits.



283

capacit la sanction. Si les positions de M. ANCEL sont, sur ce point, assez proches de
celles de Von LISZT
1
, le mrite du magistrat franais est davoir contribu la diffusion de
ces ides nouvelles en France et surtout davoir mis en vidence les liens entre le concept de
capacit la sanction et la notion de personnalit.

417 - Dans un article crit en 1964, M. ANCEL affirme ainsi que la responsabilit nest
pas autre chose quune prise de conscience par lindividu de sa personnalit et ajoute que
la personnalit de lindividu est la mesure de ce que lon appelle parfois aujourdhui souvent
sa capacit pnale
2
. La personnalit du dlinquant apparat donc pour M. ANCEL comme
un moyen dapprocher son aptitude subir mais surtout bnficier de la sanction. Entendue
comme laptitude dun dlinquant profiter de la sanction, la capacit pnale se prsente alors
comme un concept original et pertinent qui suppose une valuation qualitative et quantitative
de la psychologie du sujet. Loin de ntre quune simple capacit-condition comme la
capacit dlictuelle ou limputabilit, laptitude bnficier de la sanction apparat davantage
comme une capacit-mesure permettant au juge dvaluer la mesure la plus adapte la
personnalit du dlinquant.

418 - A travers les nombreuses rfrences la personnalit, cest donc la capacit la
sanction que se rfre M. ANCEL, bien quil la dsigne sous lexpression maladroite de
capacit pnale
3
. On peut dailleurs regretter que lauteur de La Dfense sociale
napprofondisse pas ce concept pourtant essentiel au systme quil propose
4
. Ce silence
regrettable de M. ANCEL sur la question de laptitude du dlinquant une peine,
improprement qualifie de capacit pnale, sexplique probablement par le fait que le contenu
de ce concept reste, au moment o il crit son ouvrage, encore assez discut. De plus,

1
Cette individualisation subjective de la sanction en fonction de la personnalit du dlinquant est dj prsente
chez Von LISZT qui la qualifie de politique criminelle qui la dfinit comme lutilisation adquate de la
peine, en fonction de la personnalit du dlinquant , F. Von LISZT, Trait de droit pnal allemand, T. I, 13,
cit par M. ANCEL La Dfense sociale nouvelle, Cujas, 3
e
d., 1981, p. 320.
2
M. ANCEL, La responsabilit pnale : le point de vue juridique, RICPT 1964, p. 268. On trouve la mme
affirmation dans La dfense sociale nouvelle, p. 250 : Si la responsabilit ainsi envisage est lexpression de la
personnalit, elle est aussi la mesure de sa capacit pnale .
3
V. ainsi M. ANCEL, La dfense sociale nouvelle, op. cit., p. 148 dans lequel lauteur semble rapprocher les
concepts de punissabilit et de capacit pnale.
4
M. ANCEL nutilise dailleurs expressment le terme de capacit pnale qu deux reprises au sein des 344
pages que compte cet ouvrage : op. cit. p. 148 et p. 250.



284

laptitude la sanction, comme limputabilit
1
sintgre mal dans le systme de Dfense
sociale que propose le magistrat franais. En effet, ce mouvement se caractrise par le rejet du
dogmatisme et des fictions qui caractrisaient le droit pnal classique. Cest donc
probablement plus lexpression de capacit pnale que son contenu qui est rejet par M.
ANCEL
2
, ce dernier prfrant lui substituer la notion de plus large et surtout plus explicite de
personnalit
3
. La capacit la sanction nest donc pas absente de la Dfense sociale nouvelle,
mais cest par le biais de la personnalit quelle est apprhende par ce mouvement.

419 - Labsence dune relle dfinition doctrinale du concept de capacit pnale, au sens
large cest--dire dsignant laptitude gnrale tre responsable pnalement dune infraction
et subir la sanction qui y est attache, ainsi que le relatif dsintrt de M. ANCEL pour le
concept thorique de responsabilit explique dailleurs la difficult cerner dans ses
travaux la place des applications de la capacit pnale, lato sensu, que sont la capacit
linfraction, limputabilit et laptitude une sanction. En effet, dans une tude consacre la
place limputabilit dans les doctrines de Dfense sociale
4
, un auteur semble admettre que la
capacit pnale, entendue cette fois comme laptitude profiter dune sanction pnale, ne
serait en ralit que lexpression subjective de limputabilit, cet auteur allant mme jusqu
conclure que la Dfense sociale nouvelle chercherait remplacer le concept dimputabilit par
celui de capacit pnale
5
. Si cette affirmation nous parat quelque peu excessive puisque
jamais M. ANCEL ne rclame explicitement
6
la substitution de la capacit pnale
limputabilit, elle dmontre toutefois la confusion qui entoure lexpression mme de
capacit pnale dans la mesure o celle-ci dsigne aussi bien laptitude gnrale tre
responsable pnalement dune infraction et subir la sanction qui y est attache quune de ses

1
Sur laquelle M. ANCEL nest pas beaucoup plus loquace, puisquil ne lvoque expressment que cinq fois :
M. ANCEL, op. cit., p. 148, 220, 225, 226 et 246.
2
Lauteur franais se rapproche en cela de la position de litalien F. GRAMATICA qui, on la vu, rejetait le
concept dimputabilit, mais se voyait contraint de la remplacer par celui de capacit, v. supra n 411.
3
Cette affirmation parat dailleurs accrdite par lintrt de M. ANCEL pour le droit pnal suisse issu du projet
STOOS qui, selon lui, sappuie moins sur une dfinition pralable de linfraction, de limputabilit ou de la
priculosit que sur des notions de "punissabilit" et de capacit pnale quil sabstient soigneusement de
caractriser comme des entits juridiques M. ANCEL, op. cit., p. 148.
4
Ch. LAZERGES, Le concept dimputabilit dans les doctrines de dfense sociale, RSC 1983, p. 315 et s.
5
Ch. LAZERGES, op. cit., p. 325.
6
Ce que Ch. LAZERGES semble admettre puisquelle qualifie cette interprtation de discours implicite sur
limputabilit.



285

composantes, savoir laptitude subir et profiter dune sanction pnale. Si lexpression de
capacit pnale est gnralement employe par M. ANCEL pour exprimer laccessibilit
dun individu une sanction, on peut dailleurs remarquer quil lutilise galement dans un
article paru en 1964 pour dsigner la capacit [dun dlinquant] de commettre des dlits
dont on puisse lui demander compte
1
, se rfrant alors une acception large de ce terme. La
polysmie regrettable de lexpression de capacit pnale explique donc peut-tre pourquoi
M. ANCEL a trs vite pris ses distances vis--vis dun concept aux contours flous, lui
prfrant alors celui plus fonctionnel de personnalit du dlinquant
2
.

420 - La Dfense sociale moderne reprsente par M. ANCEL et dans une moindre mesure
par F. GRAMATICA se caractrise donc par sa conception humaniste du droit pnal. Le
dlinquant et plus prcisment sa personnalit, apparat comme le concept fondateur de ce
mouvement doctrinal. En recherchant non la punir pour son infraction, mais lui proposer
une mesure pdagogique visant le resocialiser ou lui faire prendre conscience de sa
responsabilit, ces doctrines modernes consacrent, implicitement malheureusement,
lacception moderne du concept de capacit pnale dsignant laptitude non plus seulement
subir, mais profiter dune sanction pnale. La philosophie qui sous-tend le systme de
Dfense sociale nouvelle est dailleurs trs proche de celle du droit des mineurs tel quil
rsulte de lordonnance de 1945. Ce texte prvoit en effet ds 1945 llaboration dune
enqute de personnalit
3
et fait rfrence de nombreuses reprises la ncessit de prendre en

1
M. ANCEL, La responsabilit pnale : le point de vue juridique, RICPT 1964, p. 268. Si lon ne peut
quapprouver cette dfinition large de la capacit pnale dans la mesure o elle permet denglober la capacit
dlictuelle et limputabilit, elle occulte malheureusement la question de laptitude la sanction. Notons en outre
que cette dfinition na pas t reprise par M. ANCEL dans son ouvrage La dfense sociale nouvelle.
2
Cela explique peut-tre galement pourquoi on ne trouve pas, aujourdhui encore, de rfrence explicite au
concept de capacit pnale dans le Code pnal, laptitude la sanction restant apprhende, comme on le verra
plus tard, par la notion plus large de personnalit du dlinquant.
3
Notons dailleurs que la loi n 2011-939 du 10 aot 2011 a rcemment rform cette question. Il est dsormais
prvu de raliser, avant le prononc de toute mesure, les investigations ncessaires pour avoir une connaissance
suffisante de la personnalit et de la situation sociale et familiale du mineur pnalement responsable dun crime
ou dun dlit (art. 5-1 de lordonnance du 2 fvrier 1945). De plus, afin d assurer la cohrence des dcisions
pnales dont [le mineur] fait l'objet , cette loi institue un dossier unique de personnalit (art. 5-2 de
lordonnance du 2 fvrier 1945) qui comprend tous les renseignements relatifs la personnalit et
lenvironnement social du mineur.



286

compte les circonstances mais surtout la personnalit du mineur
1
, que ce soit pour justifier le
prononc dune peine ou pour carter le bnfice de lexcuse attnuante de minorit.

421 - Les travaux de M. LAIGNEL-LAVASTINE ainsi que ceux des principaux
reprsentants de la Dfense sociale moderne se distinguent donc au regard de leur approche
de la question de la responsabilit pnale. Si la capacit pnale se prsente pour le psychiatre
franais du dbut du sicle comme un critre scientifique pertinent pouvant remplacer la
responsabilit, elle se prsente pour M. ANCEL comme un concept plus thorique que lon
doit apprhender par le concept plus large de personnalit du dlinquant. Au-del de cette
diffrence dapproche, ces deux auteurs ont en commun la mme volont de remplacer le
concept classique de responsabilit qui a montr ses limites. Trop mtaphysique et difficile
valuer pour LAIGNEL-LAVASTINE, la responsabilit apparat chez ANCEL comme un but
et non comme la condition du prononc dune peine.

422 - Cette volont de repenser de manire assez profonde le droit pnal contemporain a
ainsi permis de mettre en avant les limites de la responsabilit pnale telle quon la concevait
classiquement. Mais elle dmontre galement la difficult dabandonner totalement le concept
de responsabilit. Si LAIGNEL-LAVASTINE propose ainsi de remplacer le concept de
responsabilit par celui plus pragmatique de capacit pnale, il nenvisageait cette substitution
que dans le cadre de lexpertise mdico-lgale. De la mme faon, si les doctrines de la
Dfense sociale proposent dadopter un systme juridique original dans lequel la
responsabilit na pas sa place, elles sont nanmoins contraintes de lui substituer un autre
concept, celui dantisocialit subjective chez GRAMATICA ou de personnalit du
dlinquant chez ANCEL. Cela dmontre le caractre essentiel du concept de responsabilit
que les implications philosophiques, morales ou thiques rendent indispensable en matire
pnale. Cest pourquoi dautres auteurs ont dvelopp un courant plus modr tentant de
concilier les enseignements de la Dfense sociale nouvelle avec le systme pnal classique. Il
ne sagit plus alors pour la capacit pnale de remplacer la responsabilit pnale, mais plutt
de la complter.

1
Sur la jurisprudence Tonapani faisant prvaloir la prise en compte de la personnalit sur les circonstances, v.
supra n 486, note 8.



287

Section 2 :
Lapproche conciliatrice de la capacit pnale

423 - Certains auteurs ont tent de combiner les apports de la Dfense sociale avec la
conception rtributive classique de la responsabilit pnale
1
. On regroupe gnralement ces
ides sous ltiquette de noclassicisme , limage de lcole noclassique de la
Restauration qui cherchait temprer la rigueur abstraite du Code pnal de 1810 en intgrant
des considrations subjectives. Nanmoins, afin de distinguer le noclassicisme contemporain
de celui de 1830, certains auteurs ont propos de le qualifier de noclassicisme nouveau
2
,
voire de noclassicisme new look
3
. Afin dviter ces plonasmes maladroits, nous leur
prfrerons le terme de noclassicisme contemporain puisque les ides quil dfend sont
encore lheure actuelle partages par de nombreux auteurs.

424 - Ce mouvement se rvlera fondamental pour le concept de capacit pnale car il
contribuera non seulement donner une dfinition originale de celle-ci mais permettra aussi
den fixer le domaine dapplication. Plus quun quivalent scientifique ou fonctionnel de la
responsabilit, la capacit pnale entendue dornavant comme laptitude profiter de la
sanction va, grce la rflexion de certains auteurs, devenir un lment essentiel de
lindividualisation de la sanction. Cette dfinition originale de la capacit pnale apparat ainsi
comme une synthse russie entre classicisme et Dfense sociale ( 1). A ltude de la
synthse noclassique lorigine de la dfinition moderne de capacit pnale ( 1) succdera
celle de la porte de ce concept ( 2).


1
Contrairement la dfense sociale qui se prsente comme un mouvement doctrinal, il est difficile didentifier
une vritable doctrine noclassique. Comme lcrivent MM. MERLE et VITU : Il sagit dailleurs dune
tendance doctrinale encore diffuse et peu systmatise qui se dgage dune observation attentive des ides
exprimes et l dune faon fragmentaire par certains spectateurs indcis du mouvement de dfense sociale ,
Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 89, p. 138. Sur ce mouvement, v. J.
LEAUTE, Le no-classicisme, in La responsabilit, Travaux de linstitut de sciences criminelles et pnitentiaire
de Strasbourg, Dalloz, 1961, p. 351 et s.
2
A linstar de la dfense sociale nouvelle de M. ANCEL, v. R. MERLE et A. VITU, op. cit., loc. cit. V.
galement M. ANCEL, Compte rendu des discussions des XII
es
journes de dfense sociale (19 et 20 juin 1964),
RSC 1964, p. 801 et 802.
3
G. LEVASSEUR, Rapport de synthse prsent aux XII
es
journes de dfense sociale, RSC 1964, p. 790.



288

1 La synthse noclassique lorigine de la dfinition de la capacit pnale

425 - Lapport du noclassicisme contemporain au concept de capacit pnale tel quon
lentend aujourdhui est fondamental. Au-del dune simple synthse des mouvements
doctrinaux prcdents, ce courant dont il faudra rappeler les fondements (A) dveloppera une
conception originale du concept de capacit pnale (B).

A Les fondements du courant noclassique contemporain

426 - Le noclassicisme contemporain peut tre rsum autour de deux ides essentielles :
lattachement la conception rtributive traditionnellement reconnue la condamnation
pnale (1) ainsi que la ncessit de bien distinguer la question thorique du fondement de la
responsabilit pnale et celle plus pratique de lindividualisation de la sanction pnale (2).

1- Lattachement une certaine conception rtributive de la condamnation pnale

427 - Llment commun cette doctrine noclassique est la volont de certains auteurs de
sopposer la djudiciarisation prconise par M. ANCEL. En effet, le mouvement de
Dfense sociale nouvelle se caractrise par la mise en place dune vritable action sociale
visant lutter contre la dlinquance en proposant des mesures de dfense sociale. Aussi
pertinente soit-elle, cette conception nouvelle du droit pnal minimise
1
limportance du
contenu moral de la responsabilit pnale. Comme la dmontr P. FAUCONNET dans sa
thse
2
, la responsabilit pnale obit des mcanismes sociaux complexes. Le sociologue
affirme ainsi que le trouble social engendr par la commission dune infraction ncessite
dtre effac, mais que, faute de pouvoir effacer le crime lui-mme, cest par limposition

1
Il est ncessaire de bien comprendre le contenu de cette critique. En effet, il a couramment t reproch la
dfense sociale nouvelle de rejeter tout caractre rtributif la sanction pnale. Cette critique nous semble
excessive et a dailleurs t rfute plusieurs reprises par M. ANCEL lui-mme : v. notamment larticle
Dfendre la dfense sociale, RSC 1964, p. 190 et le Compte rendu des discussions des XII
es
journes de dfense
sociale (19 et 20 juin 1964), RSC 1964, p. 803. Il semble toutefois difficile de nier que la finalit pdagogique ou
thrapeutique reconnue au droit pnal par le mouvement de dfense sociale tend rduire limportance, en partie
tout au moins, de laspect rtributif traditionnel de la sanction pnale.
2
P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920.



289

dune peine un ou plusieurs responsables que ce trouble social est contenu
1
. Les rgles
juridiques organisant la rpression apparaissent alors comme le moyen permettant de fournir
la peine, rendue indispensable par linfraction, un point dapplication. Peu importe donc que
lindividu sanctionn soit lauteur de linfraction ou lui soit compltement tranger, puisque la
sanction importe plus que les raisons pour lesquelles lindividu doit tre sanctionn
2
. A ce
titre, P. FAUCONNET utilise une mtaphore intressante puisquil compare la responsabilit
une force qui slverait du crime puis qui resterait flottante au dessus de celui-ci avant de
se fixer sur un ou plusieurs individus qui devront tre sanctionns afin de dcharger lmotion
suscite par le crime
3
. Cette analyse de la responsabilit nous montre bien quel point celle-ci
a une fonction symbolique essentielle, presque cathartique. On peut rapprocher cette
conception des travaux de R. SALEILLES lorsquil soutient que la responsabilit pnale doit
prendre en compte le sentiment populaire de la responsabilit, cest--dire lopinion que le
peuple se fait de la responsabilit
4
. Le clbre juriste franais met ainsi en lumire ce quil
dfinit comme un instinct prexistant de lide de responsabilit , que le droit ne ferait que
reconnatre, offrant ainsi un cadre juridique une notion appartenant linconscient collectif.
Analysant cette conception sociale de la responsabilit comme la vritable force agissante
du droit pnal , R. SALEILLES considre que les rgles juridiques relatives la
responsabilit pnale doivent, sinon se conformer limage de la responsabilit dans la
conscience collective, au moins ne pas la contredire
5
.


1
Cest au crime mme que sappliquerait la peine, si elle pouvait le saisir pour lannihiler et lauteur
poursuit, Nous sommes autoriss (sic) dire que, dans le criminel, cest le crime que vise la peine. Si elle
pouvait atteindre le crime mme, comme la sanction restitutive atteint lacte illgal quelle annule, elle le
ferait , P. FAUCONNET, op. cit., p. 227 et p. 231.
2
Le sociologue consacre dailleurs quelques lignes au phnomne bien connu du bouc missaire , P.
FAUCONNET, op. cit.
3
V. le chapitre IV de louvrage de P. FAUCONNET, op. cit., spc. les paragraphes III et IV p. 234 et s.
4
R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de
l'ouvrage de Raymond Saleilles, et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 106
et s.
5
Lauteur critique dailleurs les positions de lcole positiviste italienne fondes sur une responsabilit sociale
voire sur la simple dangerosit du dlinquant, car elles contribuent ruiner lide de responsabilit que se fait le
peuple, R. SALEILLES, op. cit., p. 106. Un peu plus loin, lauteur conclut mme que libert et responsabilit
sont deux mots qui ne sauraient disparatre de notre langue usuelle, sans entraner dans le stock dides dont
nous vivons un vide que rien ne saurait combler , R. SALEILLES, op. cit., p. 114.



290

428 - Ces travaux dmontrent bien la difficult de concilier les prises de position modernes
de la Dfense sociale avec le contenu moral irrductible du concept de responsabilit pnale.
Cela explique que plusieurs auteurs aient cherch conserver laspect rtributif intrinsque de
la responsabilit pnale et ont tent de lintgrer en matire pnale. Parmi ces noclassiques
modernes, on peut citer le clbre pnaliste R. MERLE qui sest longtemps oppos M.
ANCEL sur cette question. Dans un rapport prsent aux XII
es
journes de Dfense sociale
1
,
R. MERLE expose ainsi les grandes lignes de la doctrine noclassique moderne quil dfend.
Selon lui, il est important de ne pas sous-estimer la valeur enseignante et moralisatrice de
la condamnation pnale rtributive
2
. En effet, en reconnaissant et en sanctionnant les
atteintes les plus graves lordre social, le droit pnal se prsente comme le garant des valeurs
morales de la socit. Aussi, une rpression uniquement guide par des considrations
subjectives risquerait de fausser lchelle des valeurs sociales et terme dmousser le
sentiment populaire de la responsabilit
3
mis en lumire par SALEILLES. De plus, si
lapplication des ides de la Dfense sociale en droit pnal des mineurs semble pertinente, sa
gnralisation tous les individus semble plus difficile voire dangereuse
4
. Afin de conserver
cette signification morale du droit pnal tout en tenant compte des objections moderne de la
Dfense sociale, R. MERLE propose de donner la notion de rtribution un nouveau sens, ou
plutt une nouvelle fonction. A une rtribution envisage uniquement dans sa dimension
quantitative, conduisant proportionner la sanction pnale la gravit de lacte ou de la faute,
pourrait alors sopposer une rtribution envisage qualitativement fournissant lintervention
tatique son fondement juridique. Cette conception moderne de la rtribution repose ainsi sur
une volont de distinguer trs nettement la question thorique du fondement de la
responsabilit de celle plus technique de lindividualisation de la sanction.

1
R. MERLE, Rapport aux XII
e
Journes franaises de dfense sociale, RSC 1964, p. 725 et s.
2
R. MERLE, op. cit., p. 731
3
R. MERLE, op. cit., loc. cit.
4
R. MERLE, op. cit., p. 732



291

2- La distinction ncessaire entre fondement de la responsabilit pnale et
individualisation de la sanction pnale

429 - Sopre chez les noclassiques contemporains une certaine rupture entre la question du
fondement de la responsabilit pnale qui doit reflter la part de rtribution ncessite par le
trouble social provoqu par linfraction et la phase, ncessairement postrieure, de la
dtermination de la sanction qui peut, quant elle, se dtacher de ces considrations
rtributives classiques pour intgrer notamment des donnes subjectives propres au
dlinquant.

430 - Cette dichotomie propose par les noclassiques modernes entre le fondement de la
responsabilit et lamnagement de ses consquences tait dailleurs dj prsente chez
SALEILLES. En effet, alors quil cherche concilier la conception traditionnelle de la
responsabilit fonde sur la libert
1
avec les apports des positivistes italiens qui dfendaient
lide dune individualisation subjective de la sanction, SALEILLES remarque que la
question du fondement moral de la peine qui doit ncessairement faire une place lide de
libert et de responsabilit ne peut, en revanche, tre utilis comme critre pertinent pour
mesurer la sanction pnale. La question de lindividualisation de la sanction doit donc tre
soigneusement distingue de la notion de responsabilit morale pour ne dpendre que de
considrations subjectives propres lauteur de linfraction. Cette position clectique
2
est
rsume par SALEILLES en des termes qui peuvent aujourdhui paratre extrmement
novateurs pour lpoque
3
: Cest le crime que lon punit, mais cest la considration de
lindividu qui dtermine le genre de mesure qui lui convient. La responsabilit, fondement de
la peine, et lindividualisation, critrium de son application : telle est la formule du droit

1
Lide de libert et de responsabilit est pour le peuple le fondement de lide de sanction , R. SALEILLES,
op. cit., p. 113.
2
cumnique pourrait-on dire.
3
Rappelons que la premire dition de Lindividualisation de la peine date de 1899. Pour un aperu des
circonstances qui entourent la rdaction de cet ouvrage, v. supra n 377. On retrouve la mme ide en germe
chez un auteur italien du XVIII
e
et XIX
e
sicle, G. ROMAGNOSI : elle seule l'imputabilit morale sert
indiquer quand on peut et doit punir, et non comment et dans quelle mesure on peut et doit punir , Genesi del
diritto penale (Gense de droit pnal), 1
e
d. 1791, rd. par Sanvito en 1857, 1333.



292

pnal moderne
1
. Lauteur prfigure ainsi le mouvement noclassique moderne reprsent
notamment par R. MERLE
2
qui met en avant limportance de distinguer le fondement de la
responsabilit pnale et lindividualisation de la sanction pnale.

431 - Le dualisme noclassique permet ainsi de conserver la dimension morale de la
responsabilit tout en offrant au juge un critre pertinent dindividualisation de la sanction,
grce au concept original de capacit la sanction. En distinguant la question du fondement
de la responsabilit de celle de lindividualisation de la sanction, le mouvement noclassique
a ainsi contribu donner une certaine autonomie au concept de capacit la sanction lui
permettant dtre considr comme un critre pertinent guidant le juge pnal dans le choix de
la sanction. Son domaine, initialement limit des catgories de dlinquants particuliers
(mineurs et anormaux ou alins), sest alors considrablement largi puisquen tant que
critre subjectif de lindividualisation de la sanction, le concept de capacit pnale concerne
lensemble des dlinquants qui peuvent, ds lors, prtendre une sanction adapte leurs
besoins. Cest probablement la raison pour laquelle le courant noclassique jouera un rle
dterminant dans la popularisation de ce concept, notamment grce la conception indite de
celui-ci que proposeront MM. MERLE et VITU.

B La conception noclassique originale de la capacit pnale

432 - Si ce concept a suscit un engouement immense de la part de la doctrine, cest en
grande partie grce la dfinition indite quen ont donne MM. MERLE et VITU (1), bien
que lon puisse regretter la dnomination que ces auteurs ont choisie (2).


1
R. SALEILLES, op. cit., p. 121.
2
On pourrait galement citer A. RICHARD, auteur dun ouvrage sur La mission mconnue de la justice pnale,
d. du Levain, 1956, dont les ides sont reprises par G. LEVASSEUR qui le rattache expressment au courant
noclassique moderne, Rapport aux XII
e
Journes franaises de dfense sociale, RSC 1964, p. 793.



293

1- Une dfinition indite de la capacit pnale

433 - Le mrite de ces auteurs sera de reprendre la dichotomie envisage par SALEILLES et
de lintgrer ltude du concept dimputabilit. Dans leur clbre Trait de droit criminel ils
donnent ainsi limputabilit un contenu assez original puisquils la dfinissent comme une
aptitude la sanction dont ils distinguent deux acceptions. Une premire acception classique
qui consiste dfinir limputabilit comme une aptitude mriter la sanction permet de
conserver la condamnation pnale son aspect rtributif traditionnel. Toutefois, aussi
importante soit-elle, limputabilit npuise pas totalement la question de laptitude la
sanction. Cest pourquoi ces auteurs choisissent de faire appel au concept criminologique
1
de
capacit pnale quils dfinissent comme laptitude dun dlinquant bnficier de la
sanction aprs son jugement
2
.

434 - Cette rfrence explicite la capacit pnale, dfinie de manire indite comme
laptitude du dlinquant bnficier dune sanction, contribuera largement sa diffusion dans
la doctrine contemporaine
3
, la majorit des auteurs reprenant aujourdhui cette dfinition
criminologique
4
. Si cette dernire na dailleurs presque pas varie, le concept daptitude la
sanction a, quant lui, connu une volution plutt confuse, les auteurs du clbre Trait de
droit criminel finissant mme par lui substituer le concept dimputabilit
5
. Cest donc MM.

1
Il semble que cette rfrence la criminologie sexplique moins par le contenu mme de cette aptitude tirer
profit de la sanction, que par lorigine pluridisciplinaire du concept mme de capacit pnale qui, on la vu, a t
employ pour la premire fois par un juriste puis repris par des psychiatres et enfin systmatis par des juristes et
des criminologues.
2
La plupart des auteurs renvoient dailleurs gnralement larticle de V. STANCIU sur la capacit pnale, bien
que cet article ne soit en ralit que le reprise in extenso dun passage du Prcis de criminologie que V.
STANCIU a cocrit avec LAIGNEL-LAVASTINE en 1950, v. M LAIGNEL-LAVASTINE et V. STANCIU,
Prcis de criminologie, Payot, 1950, p. 124 et s.
3
Ce qui explique dailleurs que la paternit du concept de capacit pnale, au sens daptitude profiter de la
sanction, soit souvent attribue, tort, ces deux auteurs, alors mme quil sagit dun concept qui est apparu,
comme on a pu le voir, la fin du XIX
e
sicle.
4
V. ainsi J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard port sur le droit
pnal des mineurs, D. 2003, chron. p. 779, spc. p. 781
5
Dans la premire dition de leur Trait de droit criminel, R. MERLE et A. VITU traitent des questions relatives
limputabilit dans deux chapitres intituls la capacit pnale des personnes physiques (R. MERLE et A.
VITU, op. cit., 1
e
d., 1967, p. 473 et s.) et la capacit pnale des personnes morales (ibidem, p.489 et s.).
Par la suite, ils choisissent de faire de laptitude la sanction une notion autonome compose de deux lments :
limputabilit et la capacit pnale, tudiant successivement laptitude la sanction chez les personnes
physiques (R. MERLE et A. VITU, op. cit., 3
e
d., 1978, p. 721 et s.) et laptitude la sanction chez les



294

MERLE et VITU que lont doit davoir mis en vidence limportance de laptitude profiter
de la sanction et plus prcisment davoir bien compris le rle quelle pouvait jouer dans la
dtermination de la sanction par la juridiction de jugement.

435 - Si lon ne peut que se fliciter de cette intgration tardive de la capacit tirer profit
de la sanction dans la mesure o elle traduit lessor de la criminologie et lintrt de la
doctrine pnale pour les sciences humaines, on peut toutefois regretter le choix ambigu de
lexpression de capacit pnale pour dsigner cette aptitude profiter de la sanction.

2- Une dnomination maladroite de la capacit pnale

436 - Qualifier laptitude tirer profit de la sanction de capacit pnale nous semble trop
large et donc inadapt. Si lexpression nest pas nouvelle et fut employe lorigine par
SALEILLES pour dsigner laptitude psychologique la peine, elle a ensuite t reprise par
LAIGNEL-LAVASTINE qui voyait en elle un concept pertinent pouvant remplacer celui de
responsabilit, jug trop mtaphysique par les experts psychiatres du dbut du sicle. Cest
pourquoi, il semble maladroit de choisir ce terme amphibologique pour qualifier laptitude
tirer profit dune peine. Limiter la capacit pnale la seule aptitude la sanction conduit
ainsi ngliger limportance de son rle en amont de la sanction, cest--dire en matire de
caractrisation de linfraction
1
ou dimputation de celle-ci
2
. La dfinition large de la capacit
pnale propose par M. ANCEL, savoir la capacit [dun individu] de commettre des
dlits dont on puisse lui demander compte
3
, montre dailleurs que le concept de capacit
pnale est beaucoup plus vaste que la simple aptitude la sanction.

437 - Ce choix terminologique apparat dautant plus regrettable que R. MERLE avait
propos une analyse pertinente de ce concept dans un rapport prsent aux XII
es
journes de

personnes morales (ibidem, p. 741). Ce nest qu partir de la quatrime dition parue en 1981 que le concept
daptitude la sanction disparatra totalement, remplac par celui dimputabilit : v. ainsi R. MERLE et A.
VITU, op. cit., 4
e
d., 1981, n 562 et s.
1
Par le biais de la capacit dlictuelle.
2
Par le biais de limputabilit.
3
Cit par Ch. LAZERGES, Le concept dimputabilit dans les doctrines de dfense sociale, RSC 1983, p. 320.



295

Dfense sociale, soit quelques annes seulement avant la publication du clbre Trait de
droit criminel. Synthtisant les points de divergence entre le courant noclassique et la
Dfense sociale nouvelle, R. MERLE y crivait que la responsabilit pnale, conditionne
dabord par la culpabilit matrielle et morale [] apparat de plus en plus comme
laptitude ressentir la ncessit du chtiment, la supporter et en bnficier
1
. Derrire
cette rfrence maladroite la responsabilit, il semble que cest la capacit pnale, au sens
large, que se rfre R. MERLE. De mme, lorsquil voque lide selon laquelle les dments
peuvent tre aptes la responsabilit pnale
2
, cest bien la capacit pnale, non la
simple aptitude la sanction quvoque R. MERLE en se rfrant une aptitude la
responsabilit pnale. On ne peut ds lors que regretter que laptitude profiter de la sanction
nait pas reu de dnomination spcifique permettant de la distinguer de la capacit pnale au
sens large, regroupant laptitude linfraction, limputation de linfraction et la sanction.
Cest dautant plus fcheux que R. MERLE, dabord dans un article
3
, puis dans le Trait quil
a cocrit avec A. VITU
4
, proposait un terme susceptible dexprimer cette aptitude positive
bnficier de la sanction.

438 - Evoquant le droit des mineurs et plus prcisment la possibilit pour les juridictions
pour enfants de prononcer des peines en fonction de lopportunit de celles-ci, il y crit que
ces juridictions spcialises se prononcent en considration de ce que lon pourrait appeler
"laptitude pnitentiaire" du mineur
5
. Bien que la rfrence la prison induite par lpithte
pnitentiaire puisse, a priori, susciter quelques rserves car il semble limiter le domaine
de cette aptitude la seule peine privative de libert, largument nest pas irrfutable. Si
ladjectif pnitentiaire est en effet gnralement utilis aujourdhui pour dsigner tout ce
qui concerne lunivers carcral, ltymologie de ce terme nous apprend quil drive du terme
thologique de pnitence dsignant le profond regret, les remords davoir offens Dieu,
accompagn de lintention de rparer ses fautes et de ne plus y retomber
6
. Au-del de ce

1
R. MERLE, Rapport aux XII
e
Journes franaises de dfense sociale, RSC 1964, p. 731.
2
R. MERLE, op. cit., p. 732.
3
R. MERLE, Rapport aux XII
e
Journes franaises de dfense sociale, RSC 1964, p. 725 et s.
4
R. MERLE et A. VITU, op. cit., 7
e
d., n 90, p. 141.
5
R. MERLE, op. cit., p. 731.
6
V Pnitence , Le nouveau petit Robert, Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise,
sous la direction de J. REY-DEBOVE et d A. REY, Le Robert, 2009. Sur la place de cette notion de pnitence



296

sens spcifiquement religieux, les termes de capacit pnitentiaire ou d aptitude
pnitentiaire
1
nous paraissent exprimer assez bien lide dune certaine prise de conscience
et dune rflexion profonde de lindividu quant sa peine. Cest pourquoi, ils nous semblent
pertinents pour dsigner cette composante originale de la capacit pnale quest laptitude
subir et profiter de la sanction. On peut dailleurs regretter quaucun auteur nait jamais
repris cette formule pour dsigner laptitude profiter de la sanction
2
.

439 - Apprhende comme un critre pertinent permettant au juge de choisir et de mesurer la
sanction pnale en fonction des spcificits de chaque dlinquant, la capacit pnale apparat
comme un concept original dont il faut dsormais prsenter les implications.

2 Les implications de la conception noclassique de la capacit pnale

440 - Si cette prise en compte croissante du dlinquant et des possibilits rceptives que
recle la personnalit du sujet en regard des diffrents types de sanction
3
doit tre

en matire pnale, v. louvrage de R. MERLE, La pnitence et la peine, Cujas, 1985. Cette proximit entre le
terme pnitentiaire et la notion thologique de pnitence apparat dailleurs trs bien dans la dfinition de
ladjectif pnitentiaire : Qui a rapport aux moyens employs pour lamlioration morale des condamns ,
v Pnitentaire , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
1
Lexpression d aptitude pnitentiaire peut sembler prfrable celle de capacit pnitentiaire car cette
dernire est parfois utilise pour dsigner le nombre de places dont disposent les tablissements pnitentiaires (v.
par exemple le rapport lgislatif du Snat relatif au projet de loi de finances pour 2007 qui prcise que la
capacit pnitentiaire franaise slevait 49 595 dtenus en 2004 et lvaluait environ 60 000 places dici
2008-2009 : Avis n 83, T.4 (2006-2007) de M. Ph. GOUJON, fait au nom de la Commission des lois, dpos au
Snat le 23 novembre 2006 [en ligne]: http://www.senat.fr/rap/a06-083-4/a06-083-4_mono.html). Il semble
pourtant plus correct de parler dans ce cas de capacit carcrale afin dviter toute confusion. V. ainsi la
Recommandation du Conseil de lEurope selon laquelle Les pays dont la capacit carcrale pourrait tre
globalement suffisante mais mal adapte aux besoins locaux devraient sefforcer daboutir une rpartition plus
rationnelle de cette capacit , Recommandation n(99) 22 concernant le surpeuplement des prisons et l'inflation
carcrale, adopte le 30 septembre 1999, [en ligne] :
https://wcd.coe.int/wcd/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=538
657&SecMode=1&DocId=412146&Usage=2. Il est important de distinguer cette capacit carcrale abstraite de
la population pnitentiaire, cest--dire du nombre de dtenus effectivement incarcrs, le rapport entre ces deux
valeurs permettant de calculer le taux doccupation, ou de manire plus correcte, la densit carcrale des
tablissements pnitentiaires. Sur toutes ces notions, v. Statistiques pnales (infractions, mesures et sanctions),
Rp. Pn., par P.V. TOURNIER, n 13 et s., spc. n 23 et s.
2
On peut surtout dplorer le fait que MM. MERLE et VITU aient choisi de substituer lexpression
d aptitude pnitentiaire celle, moins prcise, de capacit pnale , v. not. R. MERLE et A. VITU, op. cit.,
n 631, p. 798 : Lordonnance de 1945 a donc nettement substitu le critre de la capacit pnale au
traditionnel critre de limputabilit .
3
R. MERLE et A. VITU, op. cit., 1
re
d., 1967, n 473, p. 471.



297

approuve dans la mesure o elle reflte le mouvement tendant imposer une dtermination
subjective de la sanction pnale, elle ncessite dtre prcise. Bien que le concept de capacit
pnale paraisse adapt la responsabilit pnale des personnes physiques laquelle il apporte
une dimension humaniste essentielle (A), il semble toutefois difficile de le transposer aux
responsables particuliers que constituent les personnes morales (B).

A- La signification du concept de capacit pnale chez les personnes physiques

441 - Lintrt croissant pour ce concept au cours de la seconde moiti du XX
e
sicle
tmoigne de son rle fondamental dans lvolution du droit pnal moderne
1
. Lessor dune
lindividualisation subjective de la peine illustre parfaitement linfluence de la capacit
pnale. Le mouvement visant imposer une personnalisation pousse de la sanction (1) ainsi
que le dveloppement de la vise perfectionnelle attribue la peine (2) apparaissent en effet
comme la traduction juridique de la prise en considration de laptitude du dlinquant subir
une sanction pnale et en profiter.

1- La personnalisation de la sanction, manifestation pratique de la prise en compte de la
capacit pnale du dlinquant

442 - La capacit pnale est prsente par les noclassiques comme un indicateur pertinent
permettant de choisir et de mesurer la sanction en fonction de la spcificit et des besoins du
dlinquant. Refusant dtre limit son seul aspect rpressif, le droit pnal se caractrise en
effet depuis les annes soixante-dix par la place croissante accorde au dlinquant. En faisant
de laptitude du dlinquant la sanction un des critres de lindividualisation de la sanction, le
droit pnal rejette ainsi le principe dune individualisation objective de la sanction fonde
notamment sur la gravit de linfraction. Il lui prfre au contraire une individualisation
subjective de la sanction, quil semble dailleurs plus pertinent de qualifier de

1
Comme lavait trs bien compris SALEILLES ds le dbut du XX
e
sicle, puisquil crivait: La
responsabilit, fondement de la peine, et lindividualisation, critrium de son application : telle est la formule du
droit pnal moderne , R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de
la troisime dition de l'ouvrage de Raymond Saleilles, et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs
Saleilles), Ers, 2001, p. 121.



298

personnalisation de la sanction afin de mieux exprimer le rle fondamental jou par la
personnalit du dlinquant
1
.

443 - Bien que le Code pnal ne fasse jamais expressment rfrence laptitude du
dlinquant tre sanctionn, on peut considrer les nombreuses rfrences la personnalit
du dlinquant
2
comme la conscration du rle jou par la capacit la sanction en droit pnal.
La notion de personnalit du dlinquant apparat en effet comme le moyen pour le droit pnal
dapprhender laptitude du dlinquant subir une sanction pnale et en profiter. Les
multiples rfrences la personnalit du dlinquant ainsi que la conscration expresse du
principe de personnalisation de la sanction, que ce soit au moment du prononc de la
sanction
3
ou au cours de son excution
4
, permettent en effet aux juridictions pnales dvaluer
et de prendre en compte la rceptivit du dlinquant une sanction, voire un type de
sanction. Le choix dapprhender laptitude la sanction par le biais de la notion plus large de
personnalit peut ainsi tre interprt comme une conscration des ides de la Dfense sociale
nouvelle, notamment celles de M. ANCEL qui affirmait ds 1964 que la personnalit de
lindividu est la mesure de ce que lon appelle parfois aujourdhui souvent sa capacit
pnale
5
.

444 - Mais le rle jou par la capacit pnale, apprhende par la notion de personnalit du
dlinquant, ne se limite pas ce seul aspect technique. En tant quapplication du concept plus
large de capacit pnale, elle confre en effet au droit pnal et plus prcisment la peine, une

1
Pour une opinion similaire, v. I. DREAN-RIVETTE, La personnalisation de la peine dans le Code pnal,
LHarmattan, 2005, p. 35 : Au terme de la dfinition pose par le Doyen Cornu, la personnalisation consiste
dans "laction dadapter une solution, mesure ou sanction la personnalit de celui quelle concerne". Le
concept de personnalisation renverrait donc celui de personnalit, lui-mme complexe . Sur cette question, v.
infra n 459 et s.
2
Larticle 132-24 du Code pnal y fait rfrence trois reprises.
3
Art. 132-24, al. 1
er
du Code pnal : Dans les limites fixes par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe
leur rgime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalit de son auteur. Lorsque la
juridiction prononce une peine d'amende, elle dtermine son montant en tenant compte galement des ressources
et des charges de l'auteur de l'infraction .
4
Art. 707 du Code de procdure pnale : A cette fin, les peines sont amnages avant leur mise excution ou
en cours d'excution si la personnalit et la situation matrielle, familiale et sociale du condamn ou leur
volution le permettent. L'individualisation des peines doit, chaque fois que cela est possible, permettre le retour
progressif du condamn la libert et viter une remise en libert sans aucune forme de suivi judiciaire .
5
M .ANCEL, La responsabilit pnale : le point de vue juridique, RICPT 1964, p. 268.



299

dimension subjective essentielle. Ainsi, limage de la capacit dlictuelle ou de
limputabilit qui contribuent donner linfraction et la responsabilit pnale une
dimension thique et morale, la capacit pnale tmoigne de limportance de la place du
dlinquant lors du choix et de lexcution de la sanction comme le prouvent la multiplication
rcente de sanctions visant assurer le reclassement social du dlinquant.

2- La dimension perfectionnelle reconnue la peine

445 - Reconnatre que le dlinquant puisse profiter de la peine qui lui est inflige
suppose en effet que lon attribue celle-ci une dimension perfectionnelle . En cela, le
concept de capacit pnale apparat comme une application des ides dveloppes par lcole
pnitentiaire la fin du XIX
e
sicle
1
. Toutefois, le droit pnal actuel ne se contente plus de
rechercher, le reclassement moral de lindividu, il se voit attribuer partir de la seconde
moiti du XX
e
sicle, une finalit sociale conduisant favoriser la rinsertion du dlinquant.
Le concept de capacit pnale reflte ainsi la mutation fondamentale que connat le droit
pnal au XX
e
sicle
2
. Ce lien entre capacit pnale et resocialisation apparat trs clairement
lorsque MM. MERLE et VITU dcrivent laptitude profiter de la sanction comme une
notion dynamique claire par lavenir du dlinquant, et par les impratifs de sa
resocialisation . La capacit pnale dynamise[rait]
3
alors la responsabilit pnale en y
introduisant des considrations relatives, non plus au pass du dlinquant, mais son avenir.
Autrement dit, comme lcrit un auteur, la capacit pnale sappuie sur lide de
radaptation sociale. Utile en matire de justice des majeurs si lon veut bien reconnatre la
sanction une vise radaptative et restaurative, et pas seulement rtributive et exemplaire, le
concept de capacit pnale
4
savre indispensable en matire de justice des mineurs dans la

1
Sur ce mouvement, v. supra n 357 et s.
2
Comme lcrit M. ANCEL propos du Code pnal suisse de 1937 : Une notion nouvelle de
lindividualisation, de plus larges pouvoirs accords au juge pnal aussi bien que linstauration dlibr dun
systme de mesures de sret devaient constituer les signes essentiels dune lgislation pnale moderne. [] Le
droit pnal du XX
e
sicle tait n , M. ANCEL, Le Code pnal suisse et la politique criminelle moderne, Revue
pnale suisse, 1958, p. 168.
3
J. CASTAGNEDE, La responsabilit pnale du mineur, volution ou rvolution ?, RPDP 2004, p. 274.
4
Idem.



300

mesure o la socialisation du mineur prime dans la dmarche judiciaire
1
. Il nest dailleurs
pas tonnant que le renouveau de la capacit pnale aprs la guerre, grce notamment aux
rflexions de M. ANCEL ou de MM. MERLE et VITU, saccompagne de lmergence de
nouvelles sanctions pnales dont le but nest plus de punir lauteur dune infraction mais de
favoriser sa rinsertion ou pour le mineur, sa rducation.

446 - A la fonction traditionnellement rtributive de la peine, sajoute dsormais une finalit
plus moderne qui met en avant la radaptation sociale du dlinquant, conduisant dvelopper
des sanctions originales fondes sur la rceptivit du dlinquant la sanction. Si les multiples
rfrences dans le Code pnal la ncessit dassurer la rinsertion du dlinquant
2
ou son
reclassement social
3
traduisent ainsi limportance de cette nouvelle finalit reconnue la
sanction pnale, elles apparaissent galement comme le signe dune intgration russie de la
capacit la sanction par le droit pnal comme le prouve la cration de mesures indites telles
que la dispense de peine
4
apparue en 1975
5
ou le travail d'intrt gnral
6
. Si linfluence de la
capacit pnale du dlinquant est donc indniable, elle varie cependant selon le type de
dlinquant. Adapt aux tres faits de chair et de sang, la capacit pnale semble en revanche
beaucoup plus difficile concevoir lgard des personnes morales.

B- Linadaptation du concept de capacit pnale aux personnes morales

447 - La conscration par le lgislateur de la responsabilit pnale des personnes morales
marque ladmission dune responsabilit pnale dun genre nouveau qui bouleverse les
concepts traditionnels de la matire. A limage des applications de la capacit pnale
ncessaires lengagement de la responsabilit que sont la capacit dlictuelle et

1
J. CASTAGNEDE, op. cit,. loc. cit.
2
V. par exemple larticle 132-24, al. 2 du Code pnal qui voque la ncessit de favoriser l'insertion ou la
rinsertion du condamn .
3
V. notamment les articles 132-43 ou 132-46 du Code pnal.
4
Articles 132-58 et s. du Code pnal. Cette mesure permet aux juridictions de jugement de reconnatre la
responsabilit dun individu tout en lexonrant de toute sanction pnale.
5
Sur la porte de la loi du 11 juillet 1975 instituant la dispense de peine, v., A. DECOCQ, Les modifications
apportes par la loi du 11 juillet 1975 la thorie gnrale du droit pnal, RSC 1976, p. 5 et s.
6
Cest la loi du 10 juin 1983 qui a introduit le travail d'intrt gnral en droit pnal franais.



301

limputabilit, laptitude la sanction semble difficilement conciliable avec le caractre
immatriel des personnes morales. Si la question de leur aptitude subir une peine peut se
poser
1
, il parat en revanche difficile dadmettre quune personne morale puisse tre dote
dune quelconque aptitude profiter dune peine, cest--dire dune capacit pnale.

448 - Cette impossibilit caractriser chez les personnes morales une quelconque capacit
pnale dmontre, premire vue, linutilit de ce concept ou en tout cas, la possibilit de
mettre en place une responsabilit pnale et une pnologie indpendante de la question de
laptitude la sanction. Toutefois, le faible nombre de peines applicables aux personnes
morales dmontre que labsence dune relle capacit pnale de celles-ci les prive dune
gamme de sanctions aussi dveloppe que celle des personnes physiques
2
. Ainsi, seule une
quinzaine darticles du Code pnal
3
concerne les peines applicables aux personnes morales
contre une soixantaine pour les personnes physiques. Cette diffrence illustre assez bien
limportance de laptitude la sanction. En effet, cette dernire permet au lgislateur de
prvoir une varit de peines afin doffrir au juge les moyens de choisir celle qui lui semblera
la plus adapte la personnalit et aux besoins du dlinquant. Labsence dune relle aptitude
des personnes morales profiter de la sanction (1) explique ainsi le refus de consacrer une
relle personnalisation des sanctions quelles encourent (2)

1- Labsence dune relle capacit pnale profiter de la sanction

449 - Rsumant laptitude du dlinquant profiter de la sanction, la capacit pnale apparat
comme un concept ontologique qui saccorde mal avec le caractre abstrait des personnes
morales (a), ce qui explique labsence de peines fondes sur la capacit pnale des personnes
morales (b).

1
V. ainsi les rflexions dY. MAYAUD pour qui laptitude la peine des personnes morales permet une
adaptation et une slection des peines encourues par les personnes morales, Y. MAYAUD, Droit pnal
gnral, PUF Droit, 3
e
d., 2010, n 494 et 495, p. 532.
2
La question pratique de lorganisation dune pnologie spcifique aux personnes morales est et reste encore
lheure actuelle, assez lacunaire Pour une opinion similaire : E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n
1431. V. tout de mme, P.-E. TROUSSE, Sanctions pnales et personnes morales, RDPC 1975-1976, p. 720 et
731.
3
Ces dispositions se trouvent dans une section intitule Des peines applicables aux personnes morales
regroupant les articles 131-37 131-49 du Code pnal.



302

a) Limpossible transposition du concept daptitude profiter dune sanction aux
personnes morales

450 - Sil nest bien sr pas question de revenir sur la conscration de la responsabilit
pnale des personnes morales, les rserves que nous avons formules au sujet de lexistence
dune possible capacit dlictuelle des personnes morales
1
ou bien dune aptitude leur
imputer une infraction
2
semblent encore plus fondes lorsquil sagit de sinterroger sur la
possibilit de caractriser laptitude dune personne morale bnficier dune sanction. Le
concept de capacit pnale renvoie en effet la facult pour lindividu condamn une peine
den apprcier la signification cest--dire de prendre conscience du trouble social provoqu
par linfraction et daccepter la ou les mesures qui auront t prises afin de sanctionner, au
sens premier du terme, sa responsabilit pnale. En ce sens, un auteur a pu parler de
signifiance de la peine
3
dans la mesure o la peine doit tre porteuse de sens chez le
dlinquant. Cette vision moderne
4
de la peine suppose donc chez le dlinquant une certaine
capacit dintrospection, difficilement compatible avec le caractre abstrait des personnes
morales
5
.

451 - Comme nous avons pu le constater au sujet de la facult de comprendre, premier
lment de la capacit dlictuelle, labsence dun psychisme propre de la personne morale

1
V. supra n 207.
2
V. supra n 324.
3
G. du MESNIL du BUISSON, Rflexion sur les rles du juge et du mdecin dans lintelligibilit de la peine et
son volution, le mariage de Thmis et dHippocrate lpreuve de la dure, RSC 1995, p. 844.
4
Aussi moderne soit-elle, on trouve toutefois cette ide en germe chez PLATON pour qui la peine devait, avant
tout, tre ducative : Celui qui entreprend de chtier rationnellement ne se venge pas dune injustice passe
car ce qui est fait est fait, mais il chtie en vue de lavenir, pour dissuader le coupable, ou quiconque aura
assist au chtiment, de commettre une nouvelle injustice ; et penser cela revient penser que la vertu peut
senseigner, puisque cest pour dissuader quil chtie , PLATON, Protagoras, (traduction indite de F.
ILDEFONSE), GF Flammarion, 1997, p. 89
5
Pour une opinion similaire, v. I. DREAN-RIVETTE, La personnalisation de la peine dans le Code pnal,
LHarmattan, 2005, p. 43 : La personnalisation de la peines dans sa dimension qualitative, intelligible cest--
dire porteuse de sens pour lauteur de linfraction nest pas applicable aux personnes morales. Ce type
particulier de sujet de droit par essence abstrait nest pas en mesure de porter un regard rflexif et introspectif
sur son parcours dlinquantiel . V. dj la fin du XIX
e
sicle, les nombreux auteurs refusant le principe dune
responsabilit pnale des personnes morales, parmi lesquels A. MESTRE ( On ne peut supposer quun tre
imaginaire ait voulu, ait accompli un acte prvu par la loi pnale , Les personnes morales et le problme de
leur responsabilit pnale, th. Paris, 1899, p. 226-227). Pour une analyse de la doctrine en faveur ou oppose la
responsabilit pnale des personnes morales, v. M. LABORDE-LACOSTE, De la responsabilit pnale dans ses
rapports avec la responsabilit civile et morale, th. Bordeaux, 1918, p. 181 et s.



303

empche de caractriser chez elle une quelconque aptitude comprendre le sens de la peine.
On peut nanmoins penser contourner cette difficult en ayant recours la thorie du
substratum
1
qui permet dassimiler la personnalit de la personne morale celle des
personnes physiques qui la composent. Si cette thorie permet ainsi de rsoudre, au moins en
apparence, la difficult de caractriser ou dimputer une infraction la personne morale, elle
semble toutefois inadapte au caractre trs personnel de la capacit pnale. Cette dernire
sloigne en effet de lacception classique du concept juridique de capacit ,
traditionnellement compris comme la condition dun acte ou dun statut particulier, pour
adopter un contenu et un rle original, celui dtre un indicateur pertinent permettant de
mesurer et dadapter la sanction aux besoins et aux attentes de celui qui devra la subir. Sil
peut donc paratre tentant de considrer que les organes ou les reprsentants de la personne
morale sont la personne morale, et qu ce titre, la capacit pnale de la personne morale
serait en ralit celle de ses organes ou reprsentants, ce raisonnement vide la capacit pnale
de tout intrt. Il semblerait en effet absurde de choisir la sanction applicable une personne
morale en sinterrogeant sur la capacit pnale de ses organes ou de ses reprsentants, le
caractre raliste et minemment personnel de celle-ci sopposant en effet toute fiction.

452 - A dfaut davoir un psychisme propre, distinct de celui de ses membres, la personne
morale ne peut donc tre considre comme rellement capable de profiter dune peine. Cette
conclusion parat dailleurs confirme par ltude des peines encourues par les personnes
morales puisquil nexiste pas de peines applicables aux personnes morales fondes sur cette
aptitude bnficier de la sanction.

b) Labsence de peines fondes sur laptitude profiter dune sanction

453 - La liste des peines applicables aux personnes morales laisse apparatre leur faible
diversit. Le Code pnal se contente en effet dune simple numration des peines encourues
et de quelques adaptations rendues ncessaires par la spcificit des personnes morales.
Lamende est ainsi la peine principale systmatiquement encourue par les personnes morales

1
V. supra n 184 et s.



304

ds lors que leur responsabilit peut tre engage et ce mme si le lgislateur na pas
expressment prvu de peine damende dans le texte qui incrimine linfraction
1
. En plus de
cette peine quon pourrait qualifier de systmatique, larticle 131-9 du Code pnal prvoit
dautres peines qui doivent tre spcifiquement prvues pour chaque infraction, parmi
lesquelles on trouve notamment la dissolution, linterdiction dexercer directement ou
indirectement une ou plusieurs activits professionnelles ou sociales, le placement sous
surveillance judiciaire, la fermeture dtablissement, l'exclusion des marchs publics, etc. A la
lecture des peines qui peuvent tre encourues par les personnes morales, on remarque que la
majorit de celles-ci remplissent une fonction dlimination ou dintimidation. Si ces
fonctions classiquement reconnues la peine paraissent effectivement compatibles avec
labsence de matrialit des personnes morales dans la mesure o la condamnation pnale
dune personne morale pourra avoir comme consquence de la dissuader de commettre de
nouvelles infractions, elles semblent aujourdhui quelque peu dpasses. En effet, la peine
poursuit aujourdhui de nouvelles fonctions, notamment celle dassurer le reclassement moral
et social du dlinquant, ce qui semble difficile lorsquil sagit dune personne morale.

454 - Seul le placement sous surveillance judiciaire
2
de la personne morale prvu larticle
131-39, 3 apparat comme une sanction qui nest pas uniquement fond sur la seule
dissuasion. Cette peine consiste en effet dsigner un mandataire de justice qui devra
contrler lactivit de la personne morale afin de prvenir la commission de nouvelles
infractions. A lissue de cette mesure, le juge de l'application des peines, qui le mandataire
doit rendre compte au moins tous les six mois
3
, saisit la juridiction ayant prononc la
surveillance judiciaire, cette dernire pouvant soit dcider de prononcer une nouvelle peine,
soit dcider de relever la personne morale de la mesure de placement
4
. Le placement sous

1
Le taux de lamende est alors de cinq fois celui prvu pour les personnes physiques (art. 131-38, al. 1
er
du Code
pnal). Lorsquaucune amende nest prvue, larticle 131-38, al. 2 prvoit que lamende encourue par les
personnes morales est de 1 000 000 deuros.
2
Notons dailleurs que la dnomination de cette sanction est assez maladroite depuis que la loi du 12 dcembre
2005 a cr une nouvelle mesure de sret, la surveillance judiciaire. Lexpression placement sous surveillance
judiciaire peut donc dsigner aussi bien la mesure de sret applicable aux personnes physiques (art. 706-53-14
in fine du Code de procdure pnale) ou la peine applicable aux personnes morales (art. 131-46 du Code pnal).
Le choix de deux termes distincts aurait donc t plus adapt.
3
Art. 131-46, al. 1
er
du Code pnal.
4
Art. 131-46, al. 2 du Code pnal.



305

surveillance judiciaire se rapproche donc dun sursis avec mise lpreuve dans la mesure o
ils partagent le mme objectif, contrler lactivit dun dlinquant afin dviter une ventuelle
rcidive tout en lui permettant, en cas de bonne conduite, dviter une peine plus lourde.
Malheureusement, cette peine qui a le mrite de faire prvaloir la prvention sur la rpression
fait figure dexception
1
, la majorit des peines encourues par les personnes morales se
caractrisant par leur unique caractre dissuasif. Au-del de la simple impossibilit de
transposer le concept de capacit pnale ces responsables particuliers que sont les personnes
morales, on peut en effet sinterroger sur la possibilit pratique de concevoir des peines
propres aux personnes morales qui puissent leur tre profitables. Ainsi, les peines telles que le
travail dintrt gnral, le suivi socio-judiciaire ou les diffrents stages prvus par le Code
pnal
2
semblent inadaptes aux personnes morales. Ce particularisme de la responsabilit
pnale des personnes morales nous invite par consquent nous interroger sur sa vritable
nature.

455 - Le caractre essentiellement dissuasif des peines applicables aux personnes morales
ainsi que la difficult transposer les peines modernes visant la resocialisation du dlinquant
dmontrent quil sagit plus dune responsabilit objective dnue de toute coloration morale.
Limpossibilit de transposer aux personnes morales les peines modernes favorisant le
reclassement social du dlinquant contribue en effet rduire les peines applicables aux
personnes morales de simples mesures dissuasives, indpendantes des besoins rels de la
personne morale. Les peines applicables aux personnes morales se distinguent en effet par
leur caractre objectif, qui les rapprocherait des mesures de sret avec qui elles partagent le
mme objectif, savoir empcher la commission de nouvelles infractions. Ce caractre
objectif des peines nest pas sans rappeler le caractre objectif de limputation dune

1
Des auteurs qualifient ainsi le placement sous surveillance judiciaire comme la plus originale des peines
applicables aux personnes morales , F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica,
16
e
d., 2009, n 874, p. 826.
2
Quil sagisse du stage de citoyennet (art. 131-5-1 du Code pnal), des stages de sensibilisation la scurit
routire ou aux dangers de lusage de produits stupfiants (v. par exemple lart. L. 235-1, 6 du Code de la route)
ou plus rcemment du stage de responsabilit parentale pour les infractions lintgrit physique ou psychique
de la personne prvues par les sections 1, 3 et 4.



306

infraction une personne morale du fait de limpossibilit de transposer aux personnes
morales les causes de non-imputabilit que sont labsence de discernement ou la minorit
1
.

456 - Labsence de capacit pnale des personnes morales les prive donc dune gamme de
peines aussi tendue que celles des personnes physiques. Au-del de cette pauvret des peines
applicables aux personnes morales, cest surtout limpossibilit de rellement personnaliser
les sanctions applicables aux personnes morales qui traduit le mieux linadaptation du concept
de capacit pnale aux personnes morales.

2- Limpossible personnalisation des sanctions applicables aux personnes morales

457 - On a vu prcdemment que laptitude la sanction tait gnralement apprhende par
le biais de la personnalit du dlinquant. Or, bien que dote dune vritable personnalit
juridique, la personne morale nen reste pas moins un tre dsincarn, dpourvu de
personnalit, au sens psychologique du terme
2
. Limpossibilit de caractriser une quelconque
aptitude des personnes morales profiter de la peine quon vient de mettre en vidence
sexplique en ralit par leur absence de personnalit
3
. Les lments subjectifs propres au
dlinquant
4
, dont on verra quils peuvent tre pris en compte pour personnaliser la peine, ne

1
V. supra n 326 et s.
2
Comme lcrit H. PIERON, Ce que la personnalit reprsente essentiellement, cest la notion de lunit
intgrative dun homme, avec tout lensemble de ses caractristiques diffrentielles permanentes (intelligence,
caractre, temprament, constitution) et ses modalits propres de comportement , v Personnalit ,
Vocabulaire de la psychologie, Quadrige PUF, 4
e
d., 2003.
Cette distinction entre la notion juridique de personnalit et son acception psychologique est dailleurs prsente
dans le dictionnaire juridique de G. CORNU puisquaprs la dfinition juridique de la personnalit, entendue
comme laptitude tre titulaire de droits et dobligation, on trouve galement une dfinition plus large de la
personnalit comme dsignant ce que la personne physique en elle-mme (et pour tout tre humain) a de
propre et dessentiel , v Personnalit , Vocabulaire juridique, sous la direction de G. CORNU,
Quadrige/PUF, 8
e
d., 2010.
3
On voit mal en effet comment prendre en compte la "personnalit" dune personne morale , F.
DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., loc. cit.
4
Quil sagisse de son histoire personnelle, de son ducation, de sa structure psychologique (traits de caractre,
troubles du comportement ou mentaux), de sa situation personnelle, familiale, professionnelle, etc. Seul le pass
judiciaire du dlinquant parat pouvoir tre pris en compte pour alourdir la peine de la personne morale ayant
fait lobjet de plusieurs condamnations ou au contraire pour attnuer la peine de celle qui naurait aucun
antcdent judiciaire.



307

sont en effet pas transposables aux personnes morales
1
, ce qui dmontre les limites de
lanthropomorphisme dont fait parfois preuve le lgislateur dans ce domaine
2
. Cette absence
de personnalit nous permet surtout de conclure que ladaptation de la sanction la personne
morale relve dune simple individualisation objective de la sanction.

458 - On peut en effet distinguer lindividualisation consistant adapter une mesure un
individu, de la personnalisation, qui suppose une vritable prise en compte des spcificits
individuelles de chaque dlinquant. Bien que souvent prsents comme des synonymes, ces
deux termes renvoient deux ralits distinctes. Lindividualisation se fonde ainsi sur
lindividu qui, tymologiquement, dsigne celui qui ne peut tre divis
3
. Le concept
dindividu renvoie par consquent un ensemble, un tout dont lindividu est une partie
indivisible. Lindividualisation permet donc tymologiquement de distinguer lhomme du
tout, cest--dire de lhumanit tout entire. En matire pnale, il sagit alors dadapter la
peine aux particularits individuelles de chaque dlinquant
4
. Toutefois ce processus reste
assez sommaire et ncessite en matire pnale complt par un seconde phase, la
personnalisation. En renvoyant au contraire aux concepts de personne et de personnalit, la
personnalisation vise ainsi une adaptation subjective, cest--dire fonde sur la singularit du
dlinquant. Plus quune simple individualisation, la personnalisation permet dapprocher
pour mieux la comprendre, la personne du dlinquant
5
travers ltude de sa personnalit,
cest--dire de lensemble des caractristiques qui lui sont propres. Loin dtre en opposition,
ces deux mcanismes sont en ralit complmentaires
6
, lindividualisation pouvant tre
comprise comme une premire phase, ncessaire, voire indispensable la seconde que

1
V. ainsi laffirmation selon laquelle la plupart des questions dtat sont trangres aux personnes morales :
celles du sexe et de la religion sont absurdes, celle de lge gnralement sans incidence []. Plus
gnralement, les groupements sont, lvidence, impuissants tablir des rapports de famille , Ph. CONTE et
B. PETIT, Les personnes, PUG, 2
e
d., 1994, n 127, p. 91 et 92.
2
V. supra n 190.
3
Pour une dfinition similaire, v. ainsi THOMAS DAQUIN, Somme thologique, Les ditions du cerf, 1984,
Question 29, art. 4, p. 373 : Lindividu est ce qui est indivis en soi et distinct des autres .
4
Pour une dfinition similaire, v. T. PAPATHEODOROU, La personnalisation des peines dans le nouveau
Code pnal franais, RSC 1997, p. 16.
5
DREAN-RIVETTE, La personnalisation de la peine dans le Code pnal, LHarmattan, 2005, p. 46. Lauteur
exprime dailleurs une nouvelle fois cette ide en crivant quelques pages plus loin que la personnalisation
devient un moyen privilgi pour aborder la subjectivit du dlinquant par essence unique , op. cit., p. 49.
6
Ce qui conduit un auteur regretter que la personnalisation daujourdhui ressemble si trangement
lindividualisation dhier , T. PAPATHEODOROU, op.cit., p. 27.



308

constitue la personnalisation, ce quavait dailleurs trs bien compris un auteur qui crivait
ds 1973 que lindividualisation est un moyen et non pas une fin en soi : elle est la voie qui,
dans le but dassurer la resocialisation du sujet, doit conduire la "personnalisation"
1
. A
ce titre, les conclusions de SALEILLES dans son clbre ouvrage consacr
Lindividualisation de la peine dmontrent quil fut lun des prcurseurs de cette question
puisquil distinguait ds 1898 une individualisation lgale qualifie dobjective
2
et une
individualisation judiciaire puis administrative, toutes deux fondes sur la considration de
lindividu
3
. Cette dichotomie entre une individualisation abstraite et une individualisation
relle semble annoncer la distinction entre lindividualisation abstraite des peines applicables
aux personnes morales et la personnalisation concrte des peines rserves aux personnes
physiques.

459 - Si lon peut considrer que la dtermination de la sanction applicable aux personnes
physiques relve bien de la personnalisation puisquil sagit dadapter la sanction aux
caractristiques personnelles du dlinquant
4
, labsence chez les personnes morales dune
relle personnalit
5
conduit leur refuser le bnfice dun tel mcanisme
6
. Seule une
individualisation objective, cest--dire une adaptation des sanctions la spcificit des
personnes morales est donc possible
7
permettant de prendre en compte, non les
caractristiques propres chaque personne morale, mais le simple caractre immatriel de la
personne morale. Le choix de faire de lamende une peine systmatiquement encourue et

1
R. VIENNE, De lindividualisation la personnalisation de la mesure (A propos du 75
me
anniversaire de la
parution de louvrage de Saleilles), RSC 1973, p. 196. Sur cette question, v. galement T. PAPATHEODOROU,
De lindividualisation des peines la personnalisation des sanctions, RICPT 1993, p. 107 et s.
2
R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de
l'ouvrage de Raymond Saleilles, et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 162.
3
R. SALEILLES, op. cit., p. 162 et 163 : Cest donc au juge se faire lui-mme son critrium dapplication ;
et dans ce cas ce critrium pourra tre la considration de lindividu pris dans lensemble de sa personnalit .
4
Parmi lesquelles on trouve sa situation personnelle, familiale ou professionnelle pour ne citer que quelques
lments.
5
En tout cas, dune personnalit au sens non juridique du terme.
6
Conclusion laquelle arrive galement un autre auteur : Ltude des diffrents modes de personnalisation
labors par le Code pnal, qui se trouvent aux dispositions 132-25 et suivantes, tout comme ltude smantique
du concept montre que la personnalisation ne sadresse qu des personnes physiques , I. DREAN-RIVETTE,
op. cit., p. 42.
7
Avec les personnes morales, la personnalisation de la peine reste dans une dimension quantitative,
adaptative et intelligente. Cest la raison pour laquelle, priv de toute la dimension humaine caractristique
dune personne (humaine), le terme dindividualisation sera choisi pour caractriser la dtermination de la
peine des personnes morales , I. DREAN-RIVETTE, op. cit., p. 43.



309

quasiment systmatiquement prononce
1
dmontre dailleurs labsence de relle prise en
compte des spcificits de la personne morale auteur dune infraction
2
.

460 - A une personnalisation de la peine applicable aux personnes physiques correspondrait
donc une simple individualisation objective de la peine, cest--dire une adaptation de la peine
au caractre immatriel et dsincarn de la personne morale nous permettant danalyser la
responsabilit pnale des personnes morales comme une transposition imparfaite de celle des
personnes physiques. Cette conclusion
3
nous permet, a contrario, de mieux cerner la
signification de la dernire application du concept gnral de capacit pnale que constitue
laptitude une sanction. Refltant la conception moderne de la peine, conue comme un
instrument non plus strictement rpressif mais galement au service de la rinsertion du
dlinquant, la capacit pnale tmoigne de la ncessit dadapter la peine aux attentes et aux
besoins de celui qui devra la subir. Sans elle, le prononc dune sanction pnale apparatrait
en effet comme une rponse objective la commission dune infraction, limage des
mesures de sret pouvant tre dcides en matire pnale, voire de la rparation du prjudice
dans la responsabilit civile dlictuelle. Cest pourquoi, labsence de capacit pnale des
personnes morales contribue les priver dune relle personnalisation des sanctions qui
peuvent tre prononces leur encontre, nous conduisant douter, au ct de certains auteurs,
du caractre pnal de la responsabilit des personnes morales
4
.



1
Elle serait, selon un auteur, prononce dans 92% des cas : R. BERNARDINI, Rp. Pn., v Personne morale
, n 60.
2
Contra Trib. corr. Versailles, 18 dc.1995, JCP 1996, II, 22640, note J.-H. ROBERT. Lannotateur fait
dailleurs remarquer que cette dcision exprime bien la difficult de sanctionner une personne morale : Sauf en
prsence dune entreprise malfaisante, [les juges] viteront les peines de nature dtruire le fond de commerce
et donc lemploi : en lespce, cest prcisment ce souci qui les a conduit relever la personne morale de la
peine complmentaire de publications du jugement []. La seule peine prononce est une amende accorde aux
mobiles cupides qui avaient inspir la politique de lentreprise (in fine).
3
Qui concorde avec labsence de capacit dlictuelle des personnes morales et avec la difficult de caractriser
laptitude se voir imputer une infraction de la personne morale, elle-mme, indpendamment de celle des
personnes physiques qui la composent.
4
V. not. Ph. CONTE (La responsabilit des personnes morales au regard de la philosophie du droit pnal, in La
personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d.
Panthon-Assas, 2003, p. 109 et s.) qui voque une "fausse" responsabilit pnale .



310

CONCLUSION DU TITRE I :


461 - Ces dveloppements consacrs au concept de capacit pnale nous ont ainsi permis de
mieux cerner ce concept si particulier. Il trouve son origine dans le mouvement qui se
dveloppe en Europe durant le XIX
e
sicle et qui tend une imposer une individualisation
subjective de la sanction. Sous linfluence du positivisme italien mais galement de lcole
pnitentiaire, certains auteurs mettent en avant la ncessit de prendre en considration les
spcificits du dlinquant lorsquil sagit de les sanctionner. Cest ainsi que SALEILLES,
sinspirant notamment des travaux de Von LIZST, choisit de qualifier laptitude
psychologique du dlinquant la sanction de capacit pnale . Selon lui, certains individus
ne sont pas aptes comprendre le sens et la porte de la peine et doivent donc chapper
toute peine, stricto sensu. Si la capacit pnale telle que la conoit SALEILLES est donc
assez proche dune capacit au sens juridique, ce terme sera ensuite repris par milieu mdical
et plus prcisment par certains mdecins et psychiatres du dbut du XX
e
sicle qui lui
confreront une signification spcifique. A la recherche dun concept susceptible de
remplacer celui, trop mtaphysique selon lui, de responsabilit, le Professeur et psychiatre
LAIGNEL-LAVASTINE, proposera de substituer, dans le cadre de lexpertise mdico-lgale,
le terme de capacit pnale celui de responsabilit. Cest donc sous cette double influence,
juridique dune part et scientifique dautre part, que le concept de capacit pnale sest
progressivement impos.

462 - Bien quapparu au dbut du XX
e
sicle, ce nest qu partir de la seconde moiti du
XX
e
sicle que ce concept connatra un rel essor, plusieurs courants doctrinaux choisissant
de lui accorder une place centrale. La Dfense sociale nouvelle peut tre considre comme le
premier mouvement saisir limportance de la capacit pnale. Les partisans de ce
mouvement, chercheront alors dvelopper une meilleure prise en compte de la personnalit
puisquelle permet au juge de mesurer la capacit pnale du dlinquant tre sanctionn.
Cest donc indirectement, par le biais de la personnalit quest apprhende la capacit
pnale. Mais cest probablement le courant noclassique, dfendu notamment par MM.
MERLE et VITU qui contribuera le plus la popularit du concept de capacit pnale.



311

Dfinie comme laptitude dun dlinquant tirer profit de la sanction, la capacit pnale se
rattache alors, non plus la responsabilit pnale elle-mme, mais sa consquence la plus
emblmatique, le prononc dune sanction. La capacit pnale apparat au sein de ce systme
comme un instrument privilgi de lindividualisation de la sanction pnale. Laptitude
profiter de la sanction permet ainsi au juge de choisir et de mesurer la peine en fonction des
besoins et de la personnalit du dlinquant. Particulirement adapte en matire de
responsabilit pnale des personnes physiques, le concept de capacit pnale tel que le
dfinissent MM. MERLE et VITU se rvle en revanche plus difficile concilier avec
labsence de personnalit, au sens psychologique du terme, des personnes morales.

463 - Si cette dfinition criminologique de la capacit pnale est aujourdhui admise par la
majorit de la doctrine, on peut toutefois regretter quelle nait pas reu de dnomination
spcifique permettant de la distinguer de la capacit pnale, lato sensu, cest--dire de
laptitude dun individu lengagement et la sanction de sa responsabilit pnale. Cest
pourquoi nous avons choisi dans la suite de cette tude de lui prfrer lexpression de
capacit pnitentiaire lorsque nous ferons rfrence laptitude la sanction, quil
sagisse de laptitude subir ou profiter de celle-ci.

464 - On mesure dsormais le rle fondamental qua jou, le concept de capacit
pnitentiaire dans la doctrine pnale contemporaine. Cependant, il semblerait quelque peu
inutile sil ntait pas consacr ou au moins intgr par le droit positif. Lanalyse du concept
de capacit pnitentiaire doit donc tre complte par celle de sa conscration en droit positif.





312

TITRE II
LA CONSECRATION DU CONCEPT DE CAPACITE
PENITENTIAIRE EN DROIT PENAL


465 - Entendue comme laptitude du dlinquant subir, voire profiter dune sanction
pnale, la capacit pnitentiaire est consacre de manire assez diffrente selon le type de
dlinquant et plus prcisment selon quil sagit dun majeur ou dun mineur.

466 - Le droit pnal des mineurs se caractrise en effet par son indniable spcificit
lgard du droit pnal des majeurs. Loin de considrer lenfant comme un adulte en miniature,
il tient compte de la particularit des mineurs dlinquants en organisant un systme juridique
original fonde sur lducation. On comprend ds lors que cette matire soit souvent prsente
comme le domaine privilgi de la capacit pnitentiaire. Lintgration de cette dernire en
droit pnal des majeurs apparat en revanche beaucoup plus limite, faute de pouvoir
identifier, comme en droit des mineurs, un fondement unique adapt tous les dlinquants.

467 - Au regard de ces constatations, nous distinguerons donc le droit pnal des mineurs qui
consacre totalement le concept de capacit pnitentiaire (Chapitre I), du droit pnal des
majeurs qui ne le consacre que partiellement (Chapitre II).




313

Chapitre I :
La conscration totale de la capacit pnitentiaire en droit pnal
des mineurs



468 - Laptitude profiter de la sanction quexprime la capacit pnitentiaire apparat
comme un lment fondamental du droit pnal des mineurs, comme lillustre larticle 2 de
lordonnance du 2 fvrier 1945. Cet article prvoit que les juridictions spcialises
prononceront, suivant les cas, les mesures de protection, dassistance, de surveillance et
dducation qui sembleront appropries . Cette rfrence explicite lopportunit des
mesures pouvant tre prononces lencontre dun mineur nous montre galement bien
limportance de laptitude la sanction puisque cest le caractre appropri des mesures,
non la gravit de lacte ou le discernement du mineur, qui justifie leur prononc.

469 - La capacit pnitentiaire apparat ainsi comme le vritable fondement du droit pnal
des mineurs (Section 1), mais galement comme le critre pratique dindividualisation des
mesures applicables aux mineurs (Section 2).






314

Section 1 :
La capacit pnitentiaire, fondement du droit pnal des mineurs

470 - Prenant acte du fait que la dlinquance des mineurs est gnralement rvlatrice de
linadaptation dindividus dont la personnalit est encore en formation, le droit des mineurs de
la premire moiti du XX
e
sicle a choisi de limiter le recours une peine pour sanctionner
les mineurs dlinquants. On assiste ainsi, ds le dbut du XX
e
sicle, un mouvement tendant
rformer le rgime applicable aux mineurs dlinquants afin de mettre en place un modle
original de gestion de la dlinquance dans laquelle la capacit pnitentiaire a un rle jouer
( 1). Mais cest avec le texte fondamental que constitue lordonnance du 2 fvrier 1945 que
sera rellement consacre la capacit pnitentiaire comme le fondement du droit pnal des
mineurs ( 2).

1 Lmergence progressive du concept de capacit pnitentiaire avant
lordonnance du 2 fvrier 1945

471 - Considrant que les dispositions du Code pnal relatives aux mineurs sont inadaptes
au jeune ge de ces dlinquants particuliers, la loi du 22 juillet 1912 choisit de fixer treize
ans lge partir duquel un mineur peut tre condamn une peine. Elle consacre ainsi pour
la premire fois le concept de capacit pnitentiaire ou plus prcisment son aspect ngatif,
lincapacit pnitentiaire
1
, justifiant le choix dun traitement ducatif plutt que rpressif des
mineurs de treize ans (A). Au-del de cet ge, la loi de 1912 choisit de conserver le
discernement comme llment permettant de prononcer une peine (B).


1
Ce qui confirme que le droit apprhende en gnral le concept de capacit par son contraire, lincapacit,
comme le rappelle un auteur : Ce sont les difficults, voire les malheurs, qui ont besoin du droit. Le droit a
peu dire sur la capacit, qui est ltat habituel de ltre humain. , J. CARBONNIER, Droit civil -T.1 Les
personnes : personnalit, incapacits, personnes morale, PUF, 21
e
d., 2000, n 2, p. 13.



315

A La conscration lgislative de lincapacit pnitentiaire des mineurs de
treize ans

472 - Afin de bien comprendre le rgime applicable au mineur de treize ans durant la
premire moiti du XX
e
sicle, il est ncessaire de rappeler les dispositions prvues par le
Code pnal de 1810. Ce dernier prvoyait larticle 66 lacquittement des mineurs de moins
de seize ans ayant agi sans discernement. Toutefois, comme on la vu prcdemment
1
, cette
formule tait remise en cause par la doctrine car il ne sagissait pas rellement dun
acquittement mais plutt dune absolution puisque le mineur pouvait, selon les
circonstances, [tre] remis ses parents ou conduit dans une maison de correction pour y tre
lev et dtenu pendant tel nombre dannes que le jugement dterminera
2
. Bien que non
punissables au moyen des outils classiques que sont les peines, les mineurs de seize ans privs
de discernement qui avaient commis une infraction taient donc passibles de mesures
ducatives
3
, quel que soit leur ge.

473 - Cherchant tenir compte de la spcificit des mineurs, surtout les plus jeunes, la loi du
22 juillet 1912
4
va profondment rformer ces dispositions en proposant de distinguer la
situation des jeunes mineurs de celle des mineurs plus gs. Elle prvoit ainsi que les mineurs
de moins de treize ans bnficient dune prsomption lgale et irrfragable dirresponsabilit
ou, pour tre plus prcis, de non-discernement
5
. Cette catgorie de mineurs chappe donc
toutes poursuites pnales stricto sensu
6
puisquune juridiction spciale, la chambre du conseil,

1
V. supra n 259.
2
Article 66 du Code pnal.
3
Les termes utiliss par le Code pnal ( maison de correction , pour y tre lev ou dtenu , etc.) laissent
toutefois subsister un doute sur le caractre rellement ducatif de ces mesures
4
Qualifie par GARON d une des plus importantes de la III
e
Rpublique (E. GARON, Code pnal
annot, T.1, Sirey, 1901-1906, art. 67, n 11) ou de monument lgislatif de la III
e
Rpublique (rapport par
Ph. ROBERT, Trait de droit des mineurs, Cujas, 1969, n 59, p. 79).
5
Une circulaire du 30 janvier 1914 prcise en effet assez clairement le rgime du mineur de treize ans : Il ne
suppose pas absolument lirresponsabilit de lenfant puisque les mesures prendre seront les suites judiciaires
dactes apprcis selon le droit pnal et poursuivis daprs les rgles essentielles du Code dinstruction
criminelle. Mais il repose sur une prsomption lgale et irrfragable de dfaut de discernement ayant pour
rsultat de soustraire, en matire de crimes et de dlits, le mineur de treize ans toute pnalit , cit par Ph.
ROBERT, op. cit., p. 82.
6
Comme laffirme expressment larticle 1
er
de la loi du 22 juillet 1912 : Le mineur de lun ou de lautre sexe
de moins de treize ans, auquel est impute une infraction la loi pnale, qualifie crime ou dlit, nest pas dfr



316

est cre au sein des tribunaux de premire instance pour juger des crimes et des dlits
commis par les mineurs de treize ans
1
. Cette juridiction mi-civile, mi-pnale peut prononcer
diverses mesures lencontre de ces mineurs : une remise la famille, un placement chez une
personne digne de confiance ou dans une institution spcialise (internat, tablissement pour
anormaux , institution charitable, voire assistance publique). La loi de 1912 prvoit en
outre une mesure nouvelle, la libert surveille, qui peut tre prononce en plus des mesures
voques prcdemment. Enfin, contrairement la jurisprudence antrieure de la Chambre
criminelle, la loi prvoit la rvisibilit de ces mesures, permettant ainsi au juge de les modifier
voire dy mettre fin soit doffice, soit sur demande du Ministre public, du mineur, de ses
parents, de son gardien ou de son tuteur.

474 - Les notions classiques de discernement et de peine ne sont donc plus applicables au
mineur de treize ans : seules sa situation personnelle et la ncessit de le rduquer doivent
prvaloir. Il ny a plus de lien entre la mesure prise et la culpabilit du mineur. Comme le
rsume un auteur, le mineur de treize ans bnficie d un traitement ducatif, dont la nature
et la dure seront sans proportion avec la gravit de linfraction commise : bien plus ce
traitement sera parfois identique celui que lon impose des enfants moralement
abandonns auxquels on na reprocher aucune violation de la loi pnale [] il faut que la
peine applique aux enfants ne soit aucun degr rtributive mais exclusivement
ducatrice
2
. En mettant en place un traitement ducatif de la dlinquance juvnile,
autonome et indpendant du systme pnal et de ses concepts cls que sont le discernement ou
la peine, le lgislateur de 1912 consacre un vritable systme original qui intgre pour la
premire fois le concept de capacit pnitentiaire. La prsomption de non-discernement
institu au profit du mineur reflte la volont du lgislateur dviter le prononc de peines
quil nest pas encore capable de comprendre. Lexclusion du mineur de treize ans de la

la juridiction rpressive. Il pourra tre soumis, suivant le cas, des mesures de tutelle, de surveillance,
dducation, de rforme et dassistance qui seront ordonnes par le tribunal civil statuant en chambre du
conseil.
1
En matire de contraventions, tait prvue une procdure spcifique devant le juge de paix en audience de
cabinet (article 14 de la loi du 22 juillet 1912).
2
P. CUCHE, Trait de science et de lgislation pnitentiaire, LGDJ, 1905, n 32, p. 91.



317

sphre pnale
1
, au sens o ce dernier, prsum non discernant, nest pas justiciable des
juridictions pnales et nencourt aucune peine, peut donc tre considre comme la premire
traduction en droit positif du concept dincapacit pnitentiaire. En outre, lorganisation de
rgles spcifiques et la cration de mesures ducatives pouvant tre rvises en fonction de
lvolution du mineur traduisent la volont du lgislateur de faire de cette aptitude profiter
de la sanction, et non du discernement, le fondement des rgles applicables aux mineurs de
moins de treize ans. Au-del de cet ge, la loi de 1912 prvoit la possibilit de prononcer une
peine sous rserve de caractriser le discernement du mineur. Elle raffirme, sur ce point, la
position du Code pnal qui faisait dj de ce dernier le pivot du systme applicable aux
mineurs.

B La confirmation lgislative du choix du discernement comme fondement de
la peine pour les mineurs gs de plus de treize ans

475 - La loi reprend, concernant les mineurs gs plus de treize ans, le systme prvu
larticle 67 du Code pnal ancien en distinguant selon quils ont agi avec ou sans
discernement. Seules des mesures ducatives peuvent donc tre prononces lgard des
mineurs non discernants, tandis que des peines classiques peuvent tre ordonnes lgard
du mineur ayant agi avec discernement
2
. La loi de 1912 considre donc que ladolescent est
tantt un coupable quil faudra punir, tantt un irresponsable quil faudra corriger et
lever
3
. En organisant la possibilit de choisir alternativement entre un systme rpressif ou
un systme ducatif en fonction du discernement du mineur, le Code pnal, suivi sur ce point
par la loi de 1912, annonce lvolution moderne du droit pnal des mineurs.


1
Justifiant la clbre phrase dE. GARON selon laquelle lenfant est aujourdhui sorti du droit rpressif ,
Le droit pnal, origines, volution, tat actuel, Payot, 1922, p. 154.
2
Sous rserve toutefois dune diminution de moiti du quantum de la sanction, souvent qualifie dexcuse
attnuante de minorit, pour les mineurs gs de treize seize ans. Au-del de seize ans, le mineur tait
considr comme un majeur.
3
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, p. 756.



318

476 - On retrouve en effet dans cette loi, les lments qui caractrisent aujourdhui encore la
justice des mineurs : une spcialisation des juridictions
1
et une dichotomie entre ducation et
rpression. La loi du 22 juillet 1912 cre ainsi une juridiction spcialise
2
, le Tribunal pour
enfants et adolescents, comptente pour juger les mineurs gs de treize dix-huit ans auteurs
dun crime ou dun dlit
3
. Mais au-del de cette spcialisation ncessaire des juridictions et
des magistrats
4
, un des principaux apports de cette loi est probablement la conscration dun
systme dualiste fond sur une sparation nette entre les mesures de tutelle, de surveillance,
dducation, de rforme et dassistance qui ne sont pas des sanctions pnales mais des
mesures de sret, et les peines classiques. La difficile intgration des mesures de sret en
droit pnal des majeurs est ici clairement repousse. Il nest donc pas question de cumuler une
peine avec une mesure ducative puisque le rgime applicable aux mineurs de plus de treize
ans est fond, non sur la distinction complexe en pratique entre responsabilit et tat
dangereux, mais sur la facult de discernement du mineur. Lexistence dun critre objectif
tel que le discernement aboutit en effet consacrer un vritable systme dualiste quon peut
ici qualifier de double voie puisque dans ce cas, le juge a effectivement une option qui
soffre lui : la voie ducative ou la voie rpressive. La jurisprudence postrieure consacrera
dailleurs ce dualisme en censurant par exemple les dcisions des juges du fond ayant

1
La loi n 2011-939 du 10 aot 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pnale et le
jugement des mineurs est pourtant revenue en partie sur le principe de spcialisation des juridictions pour
mineurs crant une nouvelle juridiction, le Tribunal correctionnel pour mineurs (Chapitre III bis de lordonnance
du 2 fvrier 1945) dont la spcialisation parat douteuse. Cette juridiction comptente pour juger les mineurs
gs de plus de seize ans poursuivis pour un ou plusieurs dlits punis d'une peine d'emprisonnement gale ou
suprieure trois ans et commis en tat de rcidive lgale est en effet compose de trois magistrats et prside
par un juge des enfants. Dans sa dcision du 4 aot 2011, le Conseil constitutionnel a toutefois valid la
constitutionnalit de cette juridiction au motif que le principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique en matire de justice pnale des mineurs ne fait pas obstacle ce que le jugement des mineurs soit
confi une juridiction compose de trois magistrats ou de trois magistrats et deux assesseurs dont seul le
prsident est un magistrat spcialis dans les questions de l'enfance , prcisant toutefois qu une telle
juridiction ne peut tre regarde comme une juridiction spcialise au sens de ce principe fondamental ; que,
par suite, ce dernier impose que le Tribunal correctionnel des mineurs soit saisi selon des procdures
appropries la recherche du relvement ducatif et moral des mineurs (Dcision n 2011-635 DC du 04 aot
2011 relative la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pnale et le jugement des
mineurs, spcialement le paragraphe 51).
2
A limage de la chambre du conseil pour les mineurs de moins de treize ans.
3
Il existait tout de mme quelques exceptions : les mineurs gs de seize dix-huit ans accuss de crimes taient
justiciables de la Cour dassises, lexistence de coauteurs majeurs entranait la comptence des juridictions de
droit commun et enfin, le droit commun sappliquait en cas de contravention.
4
Les magistrats taient ainsi choisis en fonction de leurs travaux antrieurs et leurs aptitudes particulires en
matire denfance dlinquante.



319

prononc une peine sans stre expressment interrog sur le discernement du mineur
1
ou en
refusant dappliquer les lois damnistie aux mineurs non discernants ayant fait lobjet dune
simple mesure ducative
2
.

477 - Si le systme dualiste mis en place par la loi du 22 juillet 1912 parat plus satisfaisant
que le systme cumulatif parfois applicable au majeur, le bilan de cette rforme, innovante sur
certains points, demeure toutefois mitig. Un des checs majeurs de cette loi est en effet
davoir conserv le discernement comme critre dapplication du rgime rpressif
3
. Quelques
auteurs reprochaient pourtant dj au Code pnal de 1810 davoir choisi cette notion dont le
contenu reste assez vague
4
. Mme si GARRAUD considre cette absence dune dfinition
lgale du discernement comme une heureuse lacune
5
puisquelle donne au juge
une certaine libert dans lapprciation du discernement
6
, on peut toutefois critiquer ce silence
du lgislateur lorigine dun certain dsordre jurisprudentiel. On peut en effet regretter la
confusion entre discernement et intention entretenue par certains auteurs
7
ou la pratique de

1
Crim. 16 aot 1923 : Bull. Crim. n 322 ; Crim. 26 janv. 1924 : Bull. Crim. n 47.
2
Crim. 10 janv. 1920 : Bull. Crim. n 24 : Attendu que la loi damnistie du 24 octobre 1919 ne concerne que
les faits qui prsentent un caractre dlictueux motivant ou ayant motiv lapplication des pnalits dictes par
les dispositions lgales qunumre ladite loi [] que les mesures autorises par les articles 6 et 21 de la loi du
22 juillet 1912 ont pour but unique la protection des mineurs et quelles ne constituent pas des peines .
3
Notons que le discernement est galement utilis par le droit civil comme critre dapplication de certaines
rgles. Sil est aujourdhui indiffrent en matire de responsabilit civile dlictuelle depuis le clbre revirement
de jurisprudence opr par lAssemble plnire de la Cour de cassation en 1984 (v. supra n 66), il est encore
utilis en droit de la famille. Ainsi, le mineur capable de discernement peut demander, conformment
larticle 388-1 du Code civil, tre entendu par le juge dans toute procdure le concernant. Sur cet article
consacrant un vritable droit de lenfant dtre entendu dans les procdures le concernant , Ph. BONFILS et
A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, 1
re
d., 2008, n 1076 et s., spc. n 1097.
4
Sur le contenu de cette exigence, v. supra n 289.
5
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, p. 756.
6
En sabstenant de dfinir le discernement, la loi donne celui-ci une facult souveraine pour le reconnatre
ou le nier , R. GARRAUD, op. cit., p. 756. Il semble tout de mme considrer que le discernement exig par le
Code pnal emprunte la fois au discernement moral et au discernement juridique lorsquil crit quil faut que
le mineur de seize ans, pour tre punissable, prsente un tat intellectuel do puisse rsulter la certitude quil a,
tout la fois, la notion juridique de la punibilit (sic) et la notion morale de la responsabilit , R. GARRAUD,
op. cit., p. 758.
7
V. ainsi laffirmation contestable dun auteur selon laquelle la question de discernement nest, au fond, que la
question de culpabilit , R. GARRAUD, op. cit., p. 759. Un arrt de la Cour dappel de Poitiers du 27 janvier
1928 tente pourtant de distinguer ces deux questions en prcisant que le discernement ne doit pas tre
confondu avec la volont de commettre le fait dlictueux ou criminel . Larrt poursuit alors en considrant
quil ny a discernement que si le mineur a agi dans la plnitude de lapprciation exacte de la gravit du fait
quil a volontairement commis et sil y a eu au moment de la perptration de lacte la parfaite et consciente
connaissance de limmoralit de lacte , distinguant donc lintention ou volont de commettre le fait dlictueux
et le discernement ou conscience de limmoralit de lacte : Poitiers, 27 janvier 1928, D. 1929, II, p. 47.



320

certains tribunaux qui se fondent sur lge du mineur pour distinguer les jeunes enfants
considrs comme dpourvus de discernement et les adolescents jugs suffisamment gs
pour comprendre la porte morale de leurs actes
1
. Mais le reproche le plus important est que
le systme mis en place par le Code pnal et repris par la loi de 1912 pour les mineurs de plus
de treize ans, conduit priver les mineurs discernants de mesures ducatives. Ainsi, la facult
de discernement du mineur, gnralement comprise comme une preuve de maturit
intellectuelle, devient, dune certaine manire, un obstacle au prononc dune mesure de
rducation pourtant parfois prfrable une peine. Ce systme dcoule en ralit dun
raisonnement a contrario biais. Si labsence de discernement empche effectivement le
prononc dune peine classique, son existence au contraire ne permet pas de prjuger de
lopportunit dune sanction.

478 - Conscients de lerreur du lgislateur consistant lier de manire trop rigide
discernement et sanction pnale, les juges ont alors pris leurs distances avec la lettre du texte
pour dvelopper une jurisprudence audacieuse fonde sur la recherche de la sanction la plus
adapte la situation du mineur. Les magistrats nhsitaient pas affirmer labsence de
discernement dun mineur lorsquils voulaient viter de prononcer une sanction pnale
2
. Cette
position, bien quapparemment contra legem, a pourtant t facilite par la loi elle-mme,
puisque larticle 4 de la loi du 22 juillet 1912 prvoyait quen cas de crime ou dlit soit
conduite une enqute sur la situation matrielle et morale de la famille, sur le caractre et les
antcdents de lenfant, sur les conditions dans lesquelles celui-ci a vcu et a t lev, et sur
les mesures propres assurer son amendement . Or, ctait gnralement moins lexistence
ou labsence de discernement que le rsultat de cette enqute qui permettait au juge de
prendre sa dcision. Le discernement est alors progressivement apparu comme un moyen

1
Cest en tout cas ce quon a souvent reproch au Tribunal pour enfants et adolescents de la Seine, comme le
rapporte un auteur, Ph. ROBERT, Trait de droit des mineurs, Cujas, 1969, n 66, p. 88.
2
Cette pratique nest dailleurs pas sans rappeler celle des jurys de Cours dassises du dbut du XIX
e
sicle qui
consistait acquitter un accus pour lui viter une peine juge trop svre. Comme le note un rapport de
lpoque : Les tribunaux ont fait de la notion de discernement un usage prtorien ; pour appliquer au plus
grand nombre des mineurs dlinquants des mesures ducatives, ils les ont dclars irresponsables. Cest ainsi
que pendant la priode de 1930 1935, 70% des dentre eux ont t acquitts comme ayant agi sans
discernement. La question du discernement parat donc inutile , cit par H. DONNEDIEU DE VABRES, D.
1943, lgislation, p. 35.



321

commode pour adapter la solution du procs lintrt du mineur
1
, voire comme un
prtexte pour colorer lopportunit de la solution que le juge est autoris choisir
2
.

479 - La loi de 1912 et surtout lapplication qui en tait faite dmontrent donc quil existait
une relle tendance des juridictions pour mineurs faire prvaloir les mesures ducatives sur
les mesures rpressives. Ce mouvement conduira une relle dformation de la notion de
discernement qui ne paraissait plus adapte la situation des mineurs de plus de treize ans. En
effet, vritable pivot du droit des mineurs depuis 1810, le discernement tend progressivement
disparatre
3
pour tre remplac par la notion beaucoup plus pragmatique dopportunit de la
sanction apprcie en fonction de la capacit pnitentiaire, du dlinquant. Ce dclin amorc
partir de 1912 sera vritablement consacr par lordonnance du 2 fvrier 1945.

2 La conscration audacieuse de la capacit pnitentiaire par lordonnance
du 2 fvrier 1945

480 - Aprs une tentative de rforme avorte avec la loi du 27 juillet 1942
4
, cest
lordonnance du 2 fvrier 1945
5
prise aprs la Libration par le Gouvernement provisoire de
la Rpublique franaise qui se chargera de rformer profondment le droit pnal des mineurs.
Ce texte, toujours en vigueur aujourdhui malgr les nombreuses modifications dont il a fait

1
R. GARRAUD, op. cit., p. 759.
2
R. GARRAUD, op. cit., loc. cit.
3
V. notamment le dcret-loi du 24 mars 1921 posant une prsomption irrfragable de non-discernement pour les
mineurs vagabonds, obligeant par consquent les juges ne prononcer leur gard que des mesures de
rducation.
4
Cette loi adopte sous le rgime de Vichy comportait certaines avances comme labandon du discernement et
de son corollaire lacquittement , ce dernier tant remplac par la terminologie plus juste dexcuse
absolutoire. Malgr cela, elle est surtout marque par sa svrit puisquelle supprime lirresponsabilit pnale
des mineurs de treize ans et par la complexit de la procdure quelle institue. Faute de la publication dun
rglement dapplication publique, cette loi nentrera jamais en vigueur. Sur cette loi v. Ph. ROBERT, Trait de
droit des mineurs, Cujas, 1969, n 69 et s. , p. 93 et s. ; E. GARON, Code pnal annot, T.1, Sirey, 1901-1906,
art. 67, n 22 et s. Pour une tude approfondie de cette loi, v. les articles parus dans le numro 3 de la Revue
dhistoire de lenfance irrgulire : Lenfant de justice pendant la guerre et limmdiat aprs-guerre, Ch.
ROSSIGNOL, La lgislation relative lenfance dlinquante , p. 17 et s. et M. BECQUEMIN-GIRAULT, La
loi du 27 juillet 1942 ou lissue dune querelle de monopole pour lenfance dlinquante, p. 55 et s.
5
Parmi les innombrables commentaires de ce texte, v. notamment : JCP 1946, I, 522, comm. J. BROUCHOT ;
D. 1945, I, p. 169 et s., comm. H. DONNEDIEU DE VABRES ; S. 1946, p. 250, comm. A LEGAL ; J.
MAGNOL, Lordonnance du 2 fvrier 1945 sur lenfance dlinquante, RSC 1946, p. 7.



322

lobjet
1
, va alors fixer les principes fondamentaux qui caractrisent encore lheure actuelle
le droit pnal des mineurs, savoir la priorit dune rponse ducative quel que soit lge du
mineur (A), conduisant nautoriser que de faon exceptionnelle le recours une sanction
pnale classique (B).

A La substitution de lducabilit au discernement

481 - Une des principales innovations de ce texte fondamental est probablement
laffirmation de la primaut des mesures ducatives
2
sur les mesures rpressives pour tous les
mineurs et ce, quel que soit leur ge. Lordonnance abandonne par consquent le systme
antrieur fond sur lge et le discernement du mineur pour proposer un systme original et
audacieux, permettant au juge de prononcer les mesures ducatives qui sembleront
appropries
3
. Se fondant sur lexpos des motifs de lordonnance, certains auteurs
considrent alors que ce texte consacre un systme objectif dans lequel la question du
discernement est indiffrente
4
.

482 - Il faut toutefois bien sentendre sur la porte donner lexpos des motifs de
lordonnance du 2 fvrier 1945 qui est souvent mal compris. Lorsquil voque la suppression
du discernement qui ne correspond plus une ralit vritable
5
, il ne sagit pas dinstituer
une responsabilit pnale fonde sur une faute objective, dnue dimputabilit. Le

1
On dnombre pas moins de quarante modifications de lordonnance du 2 fvrier 1945 depuis son adoption,
dont seize depuis 2000. On peut regretter le manque dharmonie qui rsulte de ces modifications successives
parfois en contradiction avec lesprit originel de ce texte.
2
Lalina 1
er
de larticle 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945 vise plus prcisment les mesures de protection,
dassistance, de surveillance, dducation ou de rforme , toutefois, par souci de simplification, nous les
dsignerons par lemploi du terme gnrique mesures ducatives . Pour une dfinition plus approfondie de ces
termes, v. le commentaire prcit dH. DONNEDIEU DE VABRES, D. 1945, I, p. 170. Notons pour finir que la
loi du 24 mai 1951 supprimera le terme de rforme afin de souligner le caractre ducatif et protecteur du
rgime mis en place par lordonnance du 2 fvrier 1945. Sur cette loi, v. le commentaire de J. MAGNOL, RSC
1951, p. 445 et s.
3
Art. 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
4
V. notamment A.-C. DANA : [Lordonnance de 1945] applique au mineur une conception objective qui fait
de ltat dangereux la condition essentielle de leur responsabilit pnale. En dautres termes, une infraction peut
tre impute un mineur de 18 ans sans quil y ait lieu de se prononcer sur son discernement , A.-C.
DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 27. V. galement lopinion un peu plus nuance
dA. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 274 et 275.
5
Expos des motifs de lordonnance du 2 fvrier 1945.



323

discernement auquel se rfre lexpos des motifs est le critre fix par le Code pnal puis la
loi de 1912 permettant, on la vu
1
, au juge de choisir entre la voie ducative et la voie
rpressive, non la facult de comprendre ncessaire limputabilit de linfraction. Cette
analyse dcoule de la lecture mme des motifs de lordonnance. En effet, ce nest quaprs
avoir affirm que tous les mineurs jusqu lge de dix-huit ans auxquels est impute une
infraction la loi pnale [] ne pourront faire lobjet que de mesures de protection,
dducation ou de rforme , que les rdacteurs de lordonnance ajoutent que la distinction
entre les mineurs de moins de treize ans et les mineurs de moins de dix-huit ans disparat
comme aussi la notion de discernement, qui ne correspond plus une ralit vritable . Il
semble donc excessif, voire incorrect, de dduire de cette formule que lordonnance de 1945
se rallierait la conception objective de linfraction conduisant considrer comme une
infraction tout fait matriel correspondant une infraction, sans avoir besoin de caractriser le
discernement de lauteur
2
. Labandon du discernement par lordonnance de 1945 signifie
simplement, comme lcrivent dailleurs les commentateurs de ce texte
3
, que le recours des
mesures ducatives nest plus conditionn par labsence de discernement du mineur, quelle
soit prsume ou prouve. La premire innovation de lordonnance de 1945 est donc driger
en principe le recours des mesures ducatives pour tous les mineurs indpendamment de
leur ge ou de leur facult de discernement.

483 - Si le rgime applicable aux mineurs de treize ans semble a priori inchang par rapport
la lgislation antrieure, il faut tout de mme remarquer que le fondement des mesures
ducatives est diffrent. Tandis que la loi de 1912 justifiait le prononc de mesures ducatives

1
V. supra n 259.
2
Ce que semble pourtant admettre un auteur : Techniquement parlant, ces solutions aboutissent dans labsolu
considrer quun mineur, mme g de moins de treize ans, commet une infraction lui imputable, ds lors
quil a ralis un simple fait matriel qui correspond la qualification textuelle retenue , A.-C. DANA, op. cit.,
n 79 in fine. Cette analyse se fonde sur la formule vague et, il faut lavouer, assez ambigu, utilise par
lordonnance lorsquelle voque larticle 1
er
les mineurs auxquels est impute une infraction qualifie crime
ou dlit .
3
Lalina 2 implique la suppression de la question du discernement. Lordonnance du 2 fvrier 1945
saccorde avec la loi du 27 juillet 1942 pour exclure cette notion de discernement, doctrinalement incertaine,
devenue trangre la pratique , D. 1945, I, p. 169, comm. de lordonnance du 2 fvrier 1945 par H.
DONEDIEU DE VABRES, p. 170. V. galement son commentaire de la loi du 27 juillet 1942 : En pratique, la
question de discernement tait devenue une question dutilit pure. [] Le lgislateur se rsout dtruire cette
faade. En faisant disparatre la question du discernement, il met le droit daccord avec la pratique , D. 1943,
lgislation, p. 35.



324

par labsence de discernement prsum de manire irrfragable, lordonnance de 1945,
rejetant la notion de discernement, fonde dornavant ces mesures sur une notion nouvelle :
lducabilit du mineur
1
. Linfraction est alors apprhende comme une preuve de
lducation dfaillante du mineur quune mesure ducative permettra par consquent de
corriger. Cette substitution de lducabilit la responsabilit, dont le discernement tait le
symbole, confre au droit des mineurs une vritable autonomie par rapport au droit pnal
classique, ralisant enfin la sortie des mineurs du droit pnal prconise par E. GARON,
une vingtaine dannes plus tt
2
. En effet, dans son ouvrage sur le droit pnal et ses volutions
actuelles, le clbre pnaliste, inquiet de la hausse de la dlinquance des mineurs, sappuie sur
les travaux des sociologues et des criminalistes pour affirmer la ncessit non de chtier et
de punir lenfant, mais de le rformer car la peine qui intimide par la souffrance n[est]
pas faite pour lenfant. Il faut linstruire et lui donner une bonne ducation morale puisque ce
moyen prsente des chances srieuses de russite
3
. La vise perfective du droit pnal
apparue la fin du XIX
e
sicle trouve ainsi une certaine expression en droit positif par le biais
de la notion dducabilit, tout mineur tant en principe considr comme ducable et donc
justiciable de mesures de rducation dont la dure pourra varier selon les besoins du mineur.
Cest galement cette notion dducabilit qui explique limpossibilit pour les juridictions
comptentes de prononcer une peine lencontre des mineurs de moins de treize ans.
Prsums de manire irrfragable comme aptes profiter dune mesure ducative, les mineurs
de treize ans sont par consquent inaptes une sanction pnale. A la prsomption irrfragable
dducabilit dont bnficient les mineurs de treize ans correspond donc une prsomption
irrfragable dincapacit pnitentiaire. Au-del de cet ge, lordonnance de 1945 admet la
possibilit exceptionnelle de prononcer une peine.


1
Sur la notion dducabilit, v. la section qui lui est consacre dans le Trait de droit des mineurs de Ph.
ROBERT, n 68 et s., p. 92 et s.
2
E. GARON, Le droit pnal, origines, volution, tat actuel, Payot, 1922, p. 154.
3
E. GARON, op. cit., loc. cit.



325

B Le recours exceptionnel une peine fonde sur les circonstances et la
personnalit du mineur

484 - Bien que la primaut ducative se prsente comme la grande innovation de
lordonnance de 1945, elle admet une exception. Larticle 2, alina 2 prvoit ainsi que des
peines peuvent tre prononces l'encontre des mineurs de treize dix-huit ans lorsque les
circonstances et la personnalit du dlinquant l'exigent. Cette rgle permet donc au juge de
droger au principe selon lequel les mineurs auteurs dune infraction sont justiciables de
mesures de rducation. Toutefois, lordonnance du 2 fvrier 1945 substitue au critre du
discernement critiqu pour son imprcision et son inutilit, les critres beaucoup plus larges et
pragmatiques que sont les circonstances et la personnalit du dlinquant. Le choix dune
sanction pnale est donc possible partir de treize ans mais doit alors tre expressment
motiv par les circonstances et la personnalit du dlinquant . De plus, si la peine
envisage est une peine d'emprisonnement, l'alina 3 de l'article 2 de l'ordonnance de 1945
impose une motivation spciale concernant le choix de cette peine avec ou sans sursis
1
.
Larticle 20-2, alina 2 du mme texte prvoit la possibilit pour le Tribunal pour enfants ou
la Cour dassises
2
dcarter le bnfice de lexcuse de minorit pour les mineurs de plus de
seize ans, cette dcision exceptionnelle devant tre justifie, soit par les circonstances de
lespce et la personnalit du mineur
3
, soit par la qualit de rcidiviste du mineur couple
la gravit de linfraction
4
.


1
Le Tribunal pour enfants et le Tribunal correctionnel pour mineurs ne peuvent prononcer une peine
d'emprisonnement, avec ou sans sursis, qu'aprs avoir spcialement motiv le choix de cette peine , art. 2, al. 3
de lordonnance du 2 fvrier 1945. Notons que pour les majeurs, cette obligation de motivation spciale ne
concerne que la peine d'emprisonnement ferme (art.132-19, al.2 du Code pnal).
2
Etrangement, cet article nvoque pas expressment le Tribunal correctionnel pour mineurs, malgr un renvoi
exprs de larticle 24-3, al. 2 de lordonnance aux rgles de larticle 20-2 : [Le Tribunal correctionnel pour
mineurs] peut galement prononcer une peine dans les conditions prvues aux articles 20-2 20-8 .
3
Article 20-2, alina 2, 1 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
4
Article 20-2, alina 2, 2 et 3 de lordonnance du 2 fvrier 1945. La loi du 10 aot 2007 supprime toutefois
lexcuse de minorit lorsquun mineur de plus de seize ans commet une nouvelle fois en tat de rcidive lgale,
une des infractions mentionnes aux 2 et 3 de lalina 2 de cet article. Il est toutefois permis la Cour dassises
des mineurs ou au Tribunal pour enfants den dcider autrement, ce dernier devant alors statuer par une dcision
spcialement motive. Notons enfin que larticle suivant tend ce dispositif lamende.



326

485 - Ces multiples rfrences aux circonstances et la personnalit
1
dmontrent le
caractre exceptionnel du recours la peine
2
. Le choix de cette formule combinant un critre
objectif, les circonstances de linfraction, ainsi quun critre subjectif, la personnalit du
mineur peut surprendre, tant lordonnance de 1945 semble consacrer les ides de la Dfense
sociale du dbut du XX
e
sicle, mouvement attach, une individualisation subjective de la
sanction pnale. Toutefois, comme le prcisera trs vite la jurisprudence, cest bien la
personnalit du mineur qui est llment dterminant pour lui appliquer un rgime rpressif
3
,
les circonstances ne devant donc tre apprhendes quen ce quelle rvle la situation
personnelle du mineur. Quels sont alors les lments relatifs la personnalit permettant de
droger la primaut ducative consacre par larticle 2, alina 1
er
? Selon un commentateur
de lpoque, le recours une peine apparat ncessaire lorsque le mineur prsente de trop
mauvais instincts, sil est particulirement perverti, sil prsente un grand danger social ou
sil a commis un fait trs grave
4
. En pratique, le recours la voie rpressive est le plus
souvent motiv par le parcours du dlinquant
5
mais galement par les besoins du mineur en
termes dducation, certains mineurs ncessitant parfois une rponse pnale immdiate plutt
quune prise en charge ducative ncessitant gnralement une certaine dure. Le recours
une peine doit donc tre justifi par des considrations subjectives tenant lauteur de
linfraction, parmi lesquelles laptitude comprendre et profiter de cette peine a un rle
jouer. Remarquons dailleurs que si la Cour de cassation refuse de contrler le choix d'une

1
Formule qui sera dailleurs reprise en 1994 par larticle 132-24, alina 1
er
du Code pnal relatif la
personnalisation de la peine : Dans les limites fixes par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur
rgime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalit de son auteur (nous soulignons).
2
Dailleurs, mme en cas de recours des mesures rpressives, lobjectif ducatif ne doit pas tre perdu de vue
comme latteste la possibilit, prvue par la loi du 24 mai 1951, dassortir le prononc dune peine dune mesure
ducative, la libert surveille (art. 19, al. 1
er
du lordonnance du 2 fvrier 1945) permettant en plus de la
sanction pnale damliorer les conditions dducation du mineur grce lassistance dun ducateur ou dun
service ducatif de la protection judiciaire de la jeunesse.
3
Larrt Tonapani du 1
er
fvrier 1951 tend ainsi faire prvaloir le second critre sur le premier. La question
pose la Cour dans cette affaire tait de savoir, dans lhypothse o une sanction pnale tait prononce, sil
fallait poser la question relative lexcuse attnuante de minorit une seule fois ou sil fallait au contraire la
poser autant de fois quil y avait dinfractions. Affirmant que lordonnance du 2 fvrier impose de ten[ir]
compte de la personnalit du mineur, de ses antcdents, du milieu familial et social dans lequel il a vcu, et de
dterminer, en vertu de lapprciation ainsi porte, le rgime qui doit lui tre appliqu , la Cour de cassation
choisit de rejeter le pourvoi en considrant que la dcision dcarter le bnfice de lexcuse attnuante se fonde
non sur les lments constitutifs de linfraction, mais sur lindividu lui-mme , Crim. 1
er
fv. 1951, JCP 1951,
II, 6107, note J. BROUCHOT.
4
J. MAGNOL, Lordonnance du 2 fvrier 1945 sur lenfance dlinquante, RSC 1946, p. 7.
5
La rcidive, voire les multiples rcidives permettent, par exemple, de dmontrer lchec des mesures ducatives
qui auraient t pralablement dcides.



327

condamnation pnale qui est une question d'opportunit, elle exerce quand mme un contrle
relatif sur les motifs des juges du fond, la simple rfrence des renseignements fournis
par exemple ne suffisant pas
1
.

486 - Lordonnance de 1945 apparat donc comme le premier texte consacrant, sans
toutefois la nommer expressment, la capacit pnitentiaire comme laptitude du dlinquant
subir et surtout profiter dune sanction pnale. Le droit des mineurs tel quil rsulte de
lordonnance du 2 fvrier 1945 fait ainsi la part belle au concept de capacit pnitentiaire,
travers la notion dducabilit qui fonde la primaut ducative et remplace ainsi le critre
inadapt et critiqu de labsence de discernement. Mais, au-del de cette conscration
thorique de la capacit pnitentiaire comme fondement du droit pnal des mineurs, ce sont
surtout les mesures applicables aux mineurs qui traduisent le mieux le rle de la capacit
pnitentiaire.

1
Crim. 9 mai 1961 : Bull. crim., n 243.



328

Section 2 :
La capacit pnitentiaire, critre de lindividualisation des mesures
applicables aux mineurs

487 - Le droit pnal des mineurs est probablement la branche du droit criminel dans laquelle
la prise en compte de la spcificit du dlinquant est la plus aboutie. Il existe ainsi des rgles
de fond et de forme spcifiquement adapte la personnalit en formation du mineur. Parmi
ces dispositions, celles qui prvoient les mesures pouvant tre dcides pour sanctionner la
responsabilit pnale du mineur ayant commis une infraction sont probablement le meilleur
symbole de la spcificit du droit pnal des mineurs. Comme le prvoit larticle 2 de
lordonnance du 2 fvrier 1945, les juridictions de jugement peuvent prononcer les mesures
de protection, dassistance, de surveillance et dducation qui leur semblent appropries .
Cet article invite donc les juridictions pour mineurs, non seulement privilgier le recours
des mesures ducatives
1
, mais surtout choisir ce type de mesures en fonction des besoins du
mineur, donc de sa capacit pnitentiaire. En outre, lorsque les juridictions de jugement
choisissent de ne pas prononcer une des mesures ducatives prvues par lordonnance de 1945
et optent, soit pour une sanction ducative si le mineur est g de plus de dix ans, soit pour
une peine sil sagit dun mineur de plus de treize ans, elles doivent le faire au regard des
circonstances et de la personnalit du mineur. Derrire cette rfrence expresse la
personnalit du mineur, cest en ralit la rceptivit du mineur une peine qui doit justifier le
recours ce type de mesure. Laptitude du mineur tirer profit des mesures qui pourraient
tre prononces son encontre apparat ainsi comme le fondement juridique de celles-ci,
conduisant le lgislateur dvelopper des mesures au contenu ducatif spcifiquement adapt
aux mineurs ( 1) mais galement limiter et amnager les rponses pnales traditionnelles (
2).


1
Ce que lon dsigne gnralement sous lexpression de primaut ducative .



329

1 La primaut des mesures spcifiques adaptes aux mineurs

488 - Si certaines peines peuvent tre exceptionnellement prononces contre un mineur, la
primaut ducative consacre par le droit pnal des mineurs ncessite de faire prvaloir les
rponses ducatives sur les mesures rpressives. Dans cette optique, lordonnance du 2 fvrier
1945 prvoit deux types de mesures pouvant remplacer le prononc dune peine : les mesures
ducatives stricto sensu qui peuvent tre prononces lencontre de tout mineur reconnu
responsable dune infraction (A) et les sanctions ducatives, nouvelles rponses la
dlinquance des mineurs introduites par la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002
dorientation et de programmation de la justice (B).

A- Les mesures ducatives indiffrentes lge du mineur

489 - De nombreuses mesures ducatives sont prvues afin de permettre au juge de choisir
celle qui semble la plus adapte aux besoins et la personnalit du mineur (1). Leur
originalit apparat travers leur rgime drogatoire qui tmoigne, lui aussi, de la prise en
compte par le droit pnal de la spcificit du dlinquant mineur (2).

1- Une diversit de mesures ducatives fondes sur les besoins du mineur

490 - On distingue gnralement deux grandes catgories de mesures ducatives pouvant
tre prononces lgard dun mineur ayant commis une infraction. Certaines mesures
permettent en effet de sanctionner le mineur tout en le laissant dans son milieu d'origine
1

tandis que dautres visent loigner le mineur de son milieu familial ou social lorsque ce
dernier peut nuire sa rducation. Si, en pratique, les premires sont gnralement prfres
aux placements lorsquil sagit dinfractions de faible gravit, le choix doit tre dict, non par
la gravit de linfraction, mais par la situation du mineur et notamment par son aptitude tirer
profit de ces mesures. Ainsi, lorsque le milieu familial du mineur parat nfaste l'ducation

1
Ainsi en est-il de l'admonestation et de la remise personne, gnralement parents, mais galement de
lavertissement solennel (art. 16, al. 1
er
, 5 de lordonnance de 1945) et de la mesure dactivit de jour (art. 15,
al. 1
er
, 6 et art. 16, al. 1
er
, 6 de lordonnance de 1945) qui ont t crs en 2007.



330

de l'enfant, le juge des enfants
1
, le Tribunal pour enfants
2
, le Tribunal correctionnel pour
mineurs
3
, voire la Cour dassises des mineurs
4
peuvent prononcer une des mesures de
placement prvues par l'ordonnance de 1945
5
. Les juridictions pour mineurs peuvent alors
opter pour diffrents types de placement, selon, encore une fois, les besoins spcifiques du
mineur. On distingue ainsi le placement familial spcialis
6
, organisant une collaboration
entre une famille d'accueil et un service ducatif et mdico-psychologique, du placement
classique en institution. Dans ce cas, le mineur est plac dans un tablissement ducatif, voire
dans un tablissement mdical ou mdico-psychologique adapt si le mineur ncessite des
soins dans ce domaine
7
. Il existe ainsi de nombreuses modalits de placements qui varient
selon le type dtablissement : foyer dactions ducatives
8
, internats scolaires et
professionnels
9
, mais galement institutions publiques dducation surveille comme par
exemple les centres de placement immdiat
10
crs en 1999 pour assurer l'immdiatet et la
continuit de la prise en charge des mineurs et notamment des plus difficiles
11
et les centres

1
Art. 8 al. 10, 6
e
renvoyant aux articles 15 et 16 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
2
Art. 15, al. 1, 2
e
5
e
pour le mineur de moins de treize ans et 16, al. 1, 2
e
4
e
pour le mineur de plus de treize
ans.
3
Art. 24-3 de lordonnance du 2 fvrier 1945 renvoyant aux mesures et sanctions ducatives prvues aux
articles 15-1 17 et 19 .
4
Article 20, in fine de lordonnance du 2 fvrier 1945.
5
Un placement peut ainsi tre dcid, soit avant le jugement (art. 10, al 5 de lordonnance du 2 fvrier 1945),
celui-ci ayant pour but de mieux cerner la personnalit de l'enfant, soit par une juridiction de jugement, titre de
mesure ducative. Notons que dans ces deux cas, le placement dun mineur doit tre exceptionnel et respecter les
exigences des articles 9, 20 et 40, 4
e
de la Convention internationale des Droits de l'Enfant.
6
Ce placement aux fortes potentialits rparer le lien affectif [] familial et social (R. CARIO, op. cit., p.
129 et 130) est surtout utilis pour les jeunes proches de la majorit car il permet au dlinquant de mieux cerner
les difficults de son milieu familial d'origine qu'un placement classique, tout en dveloppant les
responsabilits parentales qui lui seront utiles plus tard.
7
Art.15, 3
e
et 16, 3
e
de lordonnance de 1945.
8
Ces institutions peuvent hberger le mineur pour la nuit mais le laissent travailler ou aller l'cole pendant la
journe.
9
Les internats scolaires et professionnels (ISEP) permettent une prise en charge plus complte puisque le mineur
y rside temps plein et y reoit un enseignement gnral ou une formation professionnelle diversifie (certains
de ces tablissements bnficient d'ailleurs d'un agrment de la direction gnrale de l'emploi et de la formation
professionnelle).
10
Ces centres situs surtout en Ile-de-France, sont motivs par le besoin d'une rupture immdiate du mineur avec
son milieu. Le juge, face un enfant en grave difficult, dispose ainsi d'une solution d'urgence vitant la lourdeur
des formalits des autres placements. De plus ces centres permettent aux ducateurs d'valuer la situation du
mineur et de proposer au juge une rponse adapte au terme de son court sjour en centre de placement immdiat
(trois mois gnralement) si besoin, en l'orientant vers une autre structure d'hbergement.
11
Conseil de scurit intrieure, dcision du 27 janvier 1999.



331

ducatifs renforcs
1
qui accueillent, quant eux, des mineurs les plus difficiles dont les
placements antrieurs classiques ont chou
2
. Le placement d'un mineur comme mesure
ducative peut donc revtir des formes varies mme si tous rpondent au mme objectif : le
relvement moral du mineur.

491 - Si un placement semble inutile, les juridictions pour mineurs pourront alors choisir de
prononcer une admonestation, une remise personne, un avertissement solennel
3
ou une
mesure dactivit de jour
4
. Encore une fois, ce nest pas la gravit de linfraction mais la
situation mme du mineur, notamment son aptitude comprendre et tirer profit de la
sanction qui conduira la juridiction de jugement opter pour une admonestion plutt quune
remise parents. Cela explique dailleurs quaucune formule spciale ne soit prvue pour
ladmonestation dun mineur. Cest donc le juge des enfants qui doit situer la mesure entre
menace et conseil, lui donnant ainsi le contenu le plus adapt au mineur, mme si toute
admonestation respecte certaines rgles : rappel du texte viol et de la valeur protge,
rprimande et prise de conscience des consquences de ses actes et enfin mise en garde sur les
suites judiciaires possibles en cas de ritration, notamment la possibilit de sanctions
pnales. Cette mesure ducative minimum est adapte l'audience de cabinet dans laquelle
le juge des enfants statue seul, sans robe, sans aucun formalisme, au cours d'une procdure

1
Faisant suite aux units encadrement ducatif renforc cres en 1996 sous l'impulsion du Garde des Sceaux,
Jacques Toubon, ces centres fonctionnent par sessions d'une dure limite (trois six mois), le but tant de crer
une rupture dans la trajectoire dlinquante de ces mineurs en leur proposant des projets et des activits varis
tout en assurant un encadrement permanent et individualis d'ducateurs afin de restaurer un rapport de
confiance entre ces mineurs et les adultes. Sur ce type dtablissement, v. R. PUVUELO et D. TURREL, Les
centres ducatifs renforcs : redonner du sens l'action ducative auprs des mineurs dlinquants, Ers, 2007.
2
Il est important de ne pas confondre les tablissements ducatifs qui accueillent des mineurs au titre dune
mesure de placement prvue aux articles 8, 15 et 16 de lordonnance du 2 fvrier 1945 et les centres ducatifs
ferms mis en place en 2002 destins accueillir des mineurs soit avant leur jugement (dans le cadre dun
contrle judiciaire), soit aprs leur jugement (dans le cadre d'un sursis avec mise l'preuve, d'une libration
conditionnelle ou plus rcemment dun placement extrieur). Sur ces centres, v. les commentaires de la loi du 9
septembre 2002 qui voquent, pour la plupart, cette question : v. ainsi Ch. LAZERGES, Fallait-il modifier
lordonnance n 45-174 du 2 fvrier 1945, RSC 2003, spc. p. 178 et 179 ; J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-
1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard port sur le droit pnal des mineurs, D. 2003, chron. spc. p.
783 ; L. GEBLER et Y. GUITZ, Le bon sens et le mauvais sens, Journal du droit des jeunes, n 217, septembre
2002, spc. p. 25 et s. ; C. PRIEUR, Dlinquance des mineurs : les candidats plbiscitent les centres ferms, Le
Monde du 23 mars 2002.
3
Art. 16, al. 1
er
, 5 de lordonnance de 1945.
4
Art. 15, al. 1
er
, 6 et art. 16, al. 1
er
, 6 de lordonnance de 1945



332

orale o le dbat est une fin en soi
1
. En effet, la simple confrontation dans le bureau du
juge permet chaque partie de jouer son rle (les parents et leur autorit perdue, l'enfant et sa
responsabilit, la victime et son dommage et enfin le juge comme symbole de la Justice) et de
formuler le conflit qui les oppose. Il sagit dune mesure assez largement utilise et qui
semble assez efficace notamment pour les actes de dlinquance de faible gravit
2
. Cest
dailleurs probablement pour cette raison que le lgislateur a cr une nouvelle mesure
ducative, lavertissement solennel
3
qui peut tre prononc par le Tribunal pour enfants
lgard des mineurs de plus de treize ans, sorte dquivalent ladmonestation qui ntait
prvue que pour le juge des enfants.

492 - Comme on vient de le voir, les juridictions pour mineurs disposent donc d'un ventail
de mesures varies allant de l'admonestation au placement en institution spcialise, leur
permettant de choisir la ou les rponses les plus mme de satisfaire les besoins ducatifs de
l'enfant. Mais ce texte fondamental ne sarrte pas l puisquil assortit galement ces mesures
ducatives d'un rgime particulier, toujours dans l'optique de s'adapter au mieux aux besoins
spcifiques du mineur.

2- Un rgime drogatoire adapt aux besoins du mineur

493 - La particularit du rgime de ces mesures de protection, d'assistance, de surveillance et
d'ducation dcoule de leur nature. Il s'agit en effet de mesures de sret que la doctrine
4

diffrencie des peines classiques mme si, ni le Code pnal, ni lordonnance de 1945,
nemploie expressment le terme de mesure de sret pour dsigner les mesures
ducatives applicables au mineur dlinquant. Cette nature particulire explique donc que de

1
A. BRUEL et D. SALAS, Enfance Dlinquante, Rp. Pn., n 98, p. 17.
2
Selon une estimation des juges des enfants, le pourcentage de jeunes admonests qui ne ritreraient pas serait
estim 80%. Sil ne sagit que dun chiffre non officiel, il montre cependant que ladmonestation est une
mesure efficace, au moins sur certains dlinquants sans problme particulier. En 2005, 18660 admonestations ont
ainsi t prononces en matire correctionnelle, reprsentant environ 70% des mesures ducatives totales
prononces dans ce domaine (ce taux atteint mme plus de 78% pour les contraventions de 5
e
classe). Source :
Annuaire Statistique de la Justice, dition 2008.
3
Art. 16, al. 1
er
, 5 de lordonnance de 1945, introduit par la loi du 5 mars 2007.
4
V. sur ce point les opinions de B. BOULOC, op.cit. , n 76 et s., mais surtout F. DREIFUSS-NETTER et F.
RINALDI, Mesures applicables aux mineurs, J.-Cl. Pnal, Art. 122-8, fascicule 20, n 24 p. 7.



333

telles mesures, fondes sur la prvention et lducation plutt que sur la rpression, puissent
tre prononces avant toute dclaration de culpabilit
1
. Les mesures ducatives prvues par
lordonnance du 2 fvrier 1945 bnficient donc d'un rgime drogatoire au droit commun au
niveau tant de leur cumul (a) que de leur application dans le temps (b).

a) Le cumul possible des mesures ducatives

494 - Lalina 1
er
de larticle 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945 prvoit que les institutions
comptentes prononceront les mesures () qui sembleront appropries. Par cette formule,
lordonnance admet ainsi que ce sont les besoins du mineur qui commandent le prononc
dune mesure et quune pluralit de rponses est parfois ncessaire pour agir efficacement sur
la personnalit de celui-ci. Il n'est par consquent pas rare que les juridictions pour enfants
couplent certaines mesures ducatives entre elles, en prononant par exemple une
admonestation et une remise parent ou bien une mesure de milieu ouvert et une mesure
d'activit de jour prvue larticle 16 ter de lordonnance de 1945. Lordonnance permet en
outre au Tribunal pour enfants, au Tribunal correctionnel pour mineurs et la Cour dassises
des mineurs
2
, mais galement au juge des enfants en audience de cabinet
3
, de prononcer une
mise sous protection judiciaire, permettant alors de prononcer toutes les mesures ncessites
par la situation du mineur, quil sagisse dune mesure d'assistance ducative en milieu ouvert
au titre des articles 375 et suivants du Code civil ou dun des placements prvus par l'article
16 de l'ordonnance de 1945. Cette mesure est donc, par essence, cumulable avec d'autres
mesures de rducation
4
. Malgr cette possibilit, la protection judiciaire reste une mesure
sous-utilise
5
qui ptit surtout de l'absence de sanction en cas de non-respect, contrairement
par exemple une autre mesure ducative, la libert surveille
6
.

1
De nombreuses mesures ducatives provisoires, telles qu'un placement par exemple, sont d'ailleurs possibles
avant le jugement, art.10, al. 5 et s. de lordonnance du 2 fvrier 1945.
2
Art. 16 bis de lordonnance du 2 fvrier 1945, introduit par la loi du 11 juillet 1975. La comptence du Tribunal
correctionnel pour mineurs dcoule encore une fois du renvoi de larticle 24-4 cet article.
3
Art. 8, al.10, 5
e
de lordonnance du 2 fvrier 1945.
4
Ce que reconnat dailleurs expressment le dernier alina de larticle 16 bis de lordonnance du 2 fvrier 1945.
5
La mise sous protection judiciaire ne reprsentait ainsi que 5% des mesures ducatives prononces en matire
dlictuelle en 2006. Source : Annuaire Statistique de la Justice, op. cit.
6
Du fait notamment des consquences juridiques des incidents la libert surveille (art. 28 de lordonnance du
2 fvrier 1945).



334

495 - Mesure antrieure l'ordonnance de 1945, la libert surveille a en effet t introduite
par la loi du 22 juillet 1912 sous l'influence du probation system anglo-saxon. Il sagit
dune mesure originale de surveillance dont la terminologie est trompeuse puisque c'est
l'ducation du mineur qui est surveille plus que sa libert. Cette mesure va devenir avec
l'ordonnance de 1945, une des pices matresse du dispositif de rducation du jeune
dlinquant
1
puisque toutes les juridictions pour mineurs peuvent la prononcer soit ds le
stade de l'instruction
2
, soit avant le jugement
3
, soit en tant que mesure sanctionnant la
responsabilit pnale du mineur
4
. Quelle que soit sa forme, la libert surveille est alors, au
mme titre que la mise sous protection judiciaire, cumulable avec d'autres mesures
ducatives
5
, contrairement aux dispositions de la loi de 1912 et la solution de la
jurisprudence antrieure, hostile au cumul
6
. Mais c'est surtout avec la loi du 24 mai 1951
admettant la possibilit de cumuler la mesure ducative de libert surveille, avec une peine
que se manifeste rellement le caractre drogatoire du rgime de ces mesures apparaissant
alors comme de vritables mesures de sret. Lalina 1
er
de larticle 19 de l'ordonnance de
1945
7
, modifi par les lois de 24 mai 1951 et du 5 juillet 1974, permet en effet de placer sous
le rgime de la libert surveille le mineur subissant une condamnation pnale. Il sagit
dailleurs dun moyen prcieux, bien que trop peu utilis
8
, permettant de donner une
sanction pnale traditionnelle comme l'amende ou l'emprisonnement une dimension ducative
grce la surveillance et au soutien du mineur par le dlgu la libert surveille. De la
mme faon, le Code de procdure pnale prvoit larticle R. 60
9
, la possibilit de cumuler

1
B. BOULOC, Droit de lexcution des peines, Dalloz, 4
e
d., 2011, n 567, in fine.
2
On parle alors gnralement de libert surveille d'observation .
3
Dite libert surveille d'preuve .
4
Libert surveille d'ducation , la plus frquente.
5
Notons dailleurs que le juge, aprs tout incident la libert surveille (mauvaise conduite, entrave l'exercice
de surveillance) peut statuer sur ces incidents, mme d'office, et ordonner toutes mesures de protection ou de
surveillance utiles (art. 28, al.1
er
de lordonnance du 2 fvrier 1945).
6
V. par exemple, Crim 2 mars 1928, S. 1929.1.198
7
Lorsquune des mesures prvues aux articles 15, 16 et 28 ou une condamnation pnale sera dcide, le
mineur pourra, en outre, tre plac jusqu un ge qui ne pourra excder celui de la majorit, sous le rgime de la
libert surveille .
8
Selon lAnnuaire Statistique de la Justice, op. cit., seules 714 mises sous libert surveille ont t prononces
en matire dlictuelle en 2006, ce qui reprsente seulement 1,27% des condamnations de mineurs pour un dlit.
Le manque de dlgus la libert surveille est peut-tre lorigine de la sous-utilisation de cette mesure.
9
Lorsque le juge des enfants est comptent en vertu de l'article 744-2, il peut s'il l'estime opportun, combiner
les mesures prvues au prsent chapitre avec celles qui sont dfinies aux articles 15 19, 27 et 28 de
l'ordonnance n 45-174 du 2 fvrier 1945 modifie relative l'enfance dlinquante .



335

un sursis avec mise l'preuve avec une des mesures ducatives prvues par lordonnance du
2 fvrier 1945
1
.

496 - Toutes ces possibilits de cumul des mesures ducatives entre elles ou de cumul des
mesures ducatives avec une peine illustrent bien la volont du lgislateur de permettre au
juge de choisir la ou les mesures qui sont les plus adaptes la personnalit et aux besoins du
mineur
2
, donc sa capacit pnitentiaire. Dans cette optique, lordonnance de 1945 permet
galement au juge de rviser une mesure en cours d'excution. Il ne sagit plus alors de
cumuler les diffrentes mesures ducatives mais plutt de rgler le problme de leur
application dans le temps, question qui, l encore, admet un rgime drogatoire au droit
commun.

b) Le caractre rvisable des mesures ducatives en fonction de lvolution de la
personnalit du mineur

497 - Mme une fois prononces, les mesures ducatives obissent un rgime drogatoire
quant leur dure. En effet, puisqu'elles sont fondes sur la personnalit et non l'acte du
mineur, lordonnance de 1945 prvoit la possibilit de rviser, voire de supprimer les mesures
ducatives ayant t dcides afin de correspondre au mieux la situation du mineur et
surtout son volution. Ce texte tmoigne ainsi de la ncessit de prendre en compte une des
caractristiques fondamentales de la personnalit du mineur, savoir sa facult voluer trs
rapidement. Le mineur, surtout lorsquil est jeune, est encore un tre en formation dont la
personnalit se dveloppe progressivement. Par consquent, la ou les mesures ducatives
initialement dcides peuvent vite apparatre inadaptes, voire inopportunes au regard de
lvolution psychologique du mineur, obligeant par consquent le lgislateur admettre une
certaine souplesse quant la rvision de celles-ci. Aussi logique soit-il, ce raisonnement
soppose un principe classique du droit pnal, celui de l'autorit de la chose juge selon

1
Cest alors le dlgu la libert surveille qui exerce les fonctions d'agent de probation, art. R. 60, al. 1
er
in
fine, du Code de procdure pnale.
2
Comme lillustrent dailleurs les formules prcites employes par lordonnance de 1945 ( mesures [] qui
leur sembleront appropries , art. 2, al. 1
er
) ou par le Code de procdure pnale ( sil lestime opportun , art.
R. 60 du Code de procdure pnale).



336

lequel les condamnations doivent, en principe, tre excutes telles qu'elles ont t
prononces
1
. La spcificit du dlinquant mineur conduit toutefois considrer que la
spcificit de la personnalit du mineur prime sur le principe de lautorit de la chose juge.
Cest pourquoi lalina 1
er
de larticle 27 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 admet que les
mesures de protection, dassistance, de surveillance, dducation ou de rforme ordonnes
lgard dun mineur [puissent] tre rvises tout moment . Bien que la place de cet article
au sein du chapitre IV de l'ordonnance semble limiter cette possibilit de rvision au mineur
plac sous le rgime de la libert surveille, la doctrine lui accorde une porte gnrale
2
. La
juridiction comptente
3
pourra alors, soit d'office, soit sur demande du mineur, de ses parents
ou du Ministre Public, modifier toute mesure ducative, que celle-ci ait d'ailleurs t
prononce sur le fondement de l'ordonnance de 1945 ou de 1958
4
. Les mesures ducatives
tant fonde sur les besoins du mineur et donc sur son aptitude tirer profit de celles-ci, il
semble logique dadmettre quon puisse y mettre fin ou les rviser lorsquelles ne semblent
plus adaptes lvolution de la personnalit du mineur.

498 - Cette prise en compte du caractre dynamique de la capacit pnitentiaire justifie
dailleurs la possibilit de rapidement mettre excution les mesures de protection,
d'assistance, de surveillance et d'ducation qui auraient t dcides, et ce au mpris dun
autre principe classique, celui de l'effet suspensif des voies de recours
5
. Lordonnance de
1945 prvoit ainsi cette hypothse aux articles 22, alina 1
er
concernant l'appel et l'opposition
et 24, alina 5 concernant le recours en cassation
6
. Cette facult dcoule une fois encore de la
nature mme de ces mesures et de la fonction ducative attribue au droit pnal des mineurs.
Sagissant de mesures de sret prises dans l'intrt du mineur et non contre lui , elles
doivent pouvoir lui tre appliques au plus vite afin de garantir leur efficacit. De plus, au vu
de la rapidit avec laquelle volue la personnalit du mineur, il semble ncessaire dappliquer

1
Nonobstant les pouvoirs croissants reconnus au juge ou au Tribunal de l'application des peines et les dcisions
exceptionnelles de grce ou d'amnistie.
2
V. B. BOULOC, Droit de lexcution des peines, Dalloz, 4
e
d., 2011, n 547.
3
Qui sera gnralement celle qui a prononc la mesure modifier, sauf en cas de placement puisque, dans ce
cas, seul le Tribunal pour enfants est comptent (art. 28, al. 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945).
4
L'article 375-6 du Code civil permettant lui aussi cette rvision.
5
L'excution des peines est en principe suspendue pendant le dlai d'exercice des voies de recours, ce dlai ayant
un effet suspensif jusqu' ce que la dcision devienne dfinitive.
6
Larticle 32 tend mme cette alternative aux dcisions prises aprs un incident la libert surveille.



337

la mesure le plus rapidement possible
1
. On remarque d'ailleurs que le pourvoi en cassation
retrouve un effet suspensif en cas de condamnation pnale
2
puisqu'ici, contrairement aux
mesures ducatives, il parat ncessaire d'attendre la dcision de la Cour de cassation dans la
mesure o celle-ci pourrait censurer la dcision de condamnation. Le lgislateur a donc,
juste titre, considr que l'excution, mme provisoire, d'une peine qui pourrait ultrieurement
tre juge illgale doit tre vite.

499 - Lordonnance de 1945 affirme donc dans son article 2, la primaut de l'action
ducative accompagnant cette exigence de mesures ducatives au contenu vari et au rgime
drogatoire. Toutes ces mesures permettent ainsi d'apporter une rponse adapte la
personnalit du mineur, tmoignant ainsi de linfluence relle du concept de capacit
pnitentiaire sur le droit pnal des mineurs. A ct de ces mesures ducatives, stricto sensu,
un nouveau type de rponse, les sanctions ducatives, a vu le jour en 2002, compltant ainsi
larsenal ducatif prvu par lordonnance du 2 fvrier 1945.

B- Les sanctions ducatives possibles ds dix ans

500 - La cration des sanctions ducatives constituent, au ct de celle des centres ducatifs
ferms, une des mesures les plus mdiatises de la loi d'orientation et de programmation pour
la justice du 9 septembre 2002. Prenant acte de la crise traverse par l'ducatif et de la carence
des sanctions pnales en ce domaine, cette loi a introduit une nouvelle catgorie de mesures
prsente comme la voie mdiane entre les mesures ducatives et les peines.
Malheureusement, la nature ambigu de ces sanctions (1) ainsi que leur faible dimension
ducative permet de douter de leur bien-fond (2).

1- Des mesures la nature ambigu

1
L encore des dispositions similaires sont prvues en matire civile, au titre de l'assistance ducative : les
mesures dcides en faveur d'un mineur en danger sont elles aussi excutoires par provision (art. 375-5 du Code
civil).
2
Art. 24, al.5 in fine de lordonnance du 2 fvrier 1945. Notons dailleurs que lexpression condamnation
pnale est utilise dans le sens (contestable) de condamnation une peine. Sur cette question, v. larticle de S.
DETRAZ, La notion de condamnation pnale : larlsienne de la science criminelle, RSC 2008, p. 41 et s.



338


501 - Sloignant du schma binaire classique de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 opposant
les mesures ducatives, prsentes comme la solution de principe, aux sanctions pnales,
rponse exceptionnelle la dlinquance des mineurs, le lgislateur dveloppe depuis quelques
annes des mesures sui generis, oscillant entre ducation et rpression. Si cette nature hybride
peut parfois tre un avantage
1
, elle se rvle en pratique tre un facteur de confusion pour les
sanctions ducatives. En effet, bien quelles soient proches de certaines peines, les sanctions
ducatives suivent tantt le rgime des mesures ducatives dont elles partagent la finalit,
tantt le rgime des peines, posant alors de srieux problmes de cohrence.

502 - Les sanctions ducatives peuvent en effet tre rapproches des sanctions pnales
proprement dites. Une lecture exgtique des articles 122-8 du Code pnal et 2 de
l'ordonnance relative l'enfance dlinquante met en lumire la volont du lgislateur de
dissocier les mesures ducatives
2
des sanctions ducatives et des peines
3
. Si les mesures
ducatives apparaissent comme la rponse principale la dlinquance des mineurs, les
sanctions ducatives et les peines doivent rester lexception. Cest pourquoi, ces dernires
doivent tre spcialement motives par les circonstances et la personnalit du mineur
4
et ne
peuvent tre prononces que par le Tribunal pour enfants, le Tribunal correctionnel pour
mineurs ou la Cour dassises des mineurs et non par le juge des enfants statuant seul
5
.
L'article 10-2, III de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 fait d'ailleurs rfrence la
condamnation une sanction ducative ou une peine , par opposition aux mesures

1
V. ainsi le cas de la mesure daide ou de rparation prvue l'article 12-1 de l'ordonnance de 1945 qui dans le
silence du lgislateur est gnralement considre comme une mesure ducative, bien que certains auteurs
tiennent souligner quelle possde galement une dimension rpressive. Ainsi, un auteur dfinit la rparation
pnale comme une intervention effectivement pnale qui se distingue des mesures ducatives classiques : P.
MILBURN, La rparation pnale : entre incivilits et ducabilit, Les Cahiers de la scurit intrieure, n 29,
1997, p.122. De mme, un autre auteur tudie la mdiation-rparation comme une mesure part , aprs
l'examen des mesures ducatives et rpressives traditionnelles, la qualifiant de rponse pnale qui revt un
caractre ducatif , J.-F. RENUCCI, Droit pnal des mineurs, Masson, 1994, p. 223. Il semble en effet que c'est
vers cette solution intermdiaire qu'il faut se tourner, l'image de R. CARIO qui fait de la rparation une mesure
sui generis laquelle il donne le nom de rponse restaurative , R. CARIO, Jeunes dlinquants, A la
recherche de la socialisation perdue, LHarmattan, 2
e
d., 2000, p. 136 et s.
2
Alina 1
er
des articles 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945 et 122-8 du Code pnal.
3
Alina 2 des articles 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945 et 122-8 du Code pnal.
4
Art. 2, al. 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
5
Art. 8, al. 10, a contrario.



339

ducatives dont le mineur fait l'objet . Enfin, le fait que les sanctions ducatives comme les
peines ne puissent tre prononces avant un certain ge
1
contribue les rapprocher entre elles
et les opposer aux mesures ducatives qui sont possibles quel que soit lge du mineur. On
peut d'ailleurs remarquer que le Conseil constitutionnel a, dans sa dcision du 29 aot 2002
sur la constitutionnalit de la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 invoqu le principe de
proportionnalit des peines au sujet de ces sanctions
2
, adoptant ainsi la conception large de
peine dveloppe par la Cour Europenne des Droits de l'Homme
3
et reprise par le Conseil
constitutionnel
4
.

503 - On peut toutefois opposer ces arguments en faveur dune nature rpressive des
sanctions ducatives, dautres lments plaidant au contraire pour un rapprochement de ces
des sanctions ducatives et des mesures ducatives. Elles partagent, comme lindique leur
nom, la mme finalit, savoir lducation du mineur. Comme nous lavons dj remarqu,
certaines sanctions ducatives, notamment celles cres en 2007, sont assez proches de
mesures ducatives existantes telles que ladmonestation ou certains placements. Ces
sanctions visent ainsi rappeler au mineur lexistence de rgles, voire lextraire dun milieu
potentiellement criminogne, ce qui dmontre un certain contenu ducatif. De plus, ltude du
rgime de ces sanctions permet de mettre en avant quelques similitudes avec celui des
mesures ducatives. Les juridictions de jugement peuvent ainsi cumuler ces sanctions entre
elles, rappelant le cumul des mesures ducatives, voqu prcdemment
5
. En outre,
l'hypothse de placement sanctionnant le non-respect d'une des mesures prvues par l'article

1
Dix ans pour les sanctions ducatives et treize ans pour les peines.
2
En application du principe de proportionnalit des peines, ces sanctions prendront naturellement en compte
les obligations familiales et scolaires des intresss, considrant n 32 de la dcision DC n 2002-461 du
Conseil constitutionnel du 29 aot 2002, JO 10 septembre 2002, p. 14953.
3
CEDH 9 fv. 1995 (Welch c. Royaume-Uni) et 8 juin 1995 (Jamil c. France) : RSC 1996, p. 470 et 471, obs. R.
KOERING-JOULIN, p. 662, obs. Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE et p. 851, obs. B. BOULOC ; JCP 1996, p.
22677, note G. BOURDEAUX. V. galement, pour un arrt plus rcent propos de la dtention de sret
allemande, CEDH, 17 dc. 2009 (M. c. Allemagne), Req. n 19359/04, D. 2010, p. 737, note J. PRADEL ; AJ
pnal 2010, p. 129, J. LEBLOIS-HAPPE ; RSC 2010, p. 228 et p. 236, obs. D. ROETS ; Dr. Pn. 2010, tude 9,
L. GREGOIRE et F. BOULAN.
Sur la conception europenne de la peine, v. E. GARON et V. PELTIER, Droit de la peine, Litec, 2010, n 88
et s.
4
V. not. la dcision DC n 87-237 du 30 dc. 1987 appliquant le principe de ncessit des peines toute
sanction ayant le caractre d'une punition , spc. 15, JO 31 dc. 1987, p. 15765.
5
Supra n 495 et s.



340

15-1 in fine rappelle le caractre rvisable des mesures ducatives permettant au Tribunal
pour enfants de prendre une mesure de placement prvue aux articles 15 et 16 de
lordonnance du 2 fvrier 1945, si le juge l'estime ncessaire, par exemple en cas d'incident
la libert surveille
1
. Cette dualit de nature des sanctions ducatives qui parat premire vue
favorable au mineur, cumulant les avantages des deux types de mesures, est en ralit surtout
gnratrice de flagrantes incohrences.

504 - Comme on vient de le voir, l'article 15 in fine de lordonnance du 2 fvrier 1945
prvoit qu'un mineur qui ne respecterait pas les obligations dcoulant de ces sanctions
s'exposerait au prononc d'une mesure de placement par le Tribunal pour enfants. On constate
alors que la sanction du non-respect dune sanction ducative est une mesure ducative. Cette
hirarchie est tout de mme surprenante, dans la mesure o elle contredit la gradation
mesure ducative, sanction ducative, peine, qui ressort des articles 122-8 du Code pnal et
2 de lordonnance du 2 fvrier 1945. Il semble en effet illogique de sanctionner la violation
dune sanction ducative par une mesure ducative, pourtant juridiquement moins svre.
Mme s'il est vrai qu'en matire de dlinquance juvnile toute logique mathmatique est
proscrire, ce placement-sanction
2
est tout de mme contestable car il risque dtre mal
compris par le mineur qui devra le subir. De plus, on peut regretter ce choix dans la mesure
o, si un placement na pas t choisi ab initio par la juridiction de jugement, il ne semble pas
davantage adapt aprs la violation d'une sanction ducative.

505 - Il ne sagit malheureusement pas de la seule incohrence de cette rforme. Le choix
dinclure certaines mesures ducatives telles que la mesure daide ou de rparation ou
lavertissement solennel au sein des sanctions ducatives aboutit consacrer des solutions
illogiques. Le renvoi pur et simple de larticle 15-1, al. 1
er
, 5 larticle 12-1 de lordonnance,
par exemple, aboutit ainsi refuser au juge des enfants en chambre du conseil la possibilit de
prononcer une mesure de rparation au titre de sanction ducative, alors quil en a le pouvoir
sil se fonde sur l'article 12-1 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945. De la mme faon, on a vu

1
Art. 28 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
2
L. GEBLER et Y. GUITZ, Nouvelle rforme de l'ordonnance de 1945 : analyse dtaille, Le bon et le mauvais
sens, Journal du droit des jeunes, n 217, sept. 2002, p. 22.



341

que le Tribunal pour enfants pouvait prononcer un avertissement solennel sans avoir motiver
ce choix sil se fonde sur larticle 16, 5 de lordonnance du 2 fvrier 1945, tandis que la
mme mesure, prononce en tant que sanction ducative, devra tre motive par les
circonstances et la personnalit du mineur
1
.

506 - La nature ambigu des sanctions ducatives qui consacre un vritable mlange des
genres aux effets possiblement pernicieux
2
est proccupante car au-del d'une simple mesure,
on aperoit la problmatique actuelle de la justice des mineurs oscillant sans cesse entre
protection et rpression. Malgr le principe de primaut ducative consacr par l'ordonnance
de 1945 et raffirm loccasion de lexamen de la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002
par le Conseil constitutionnel
3
, ces sanctions souffrent de l'absence d'un rel contenu ducatif,
ce qui conduit mettre en doute la pertinence dune telle rforme.

2- Lopportunit contestable des sanctions ducatives

507 - On peut ne pas tre convaincu par ces mesures dont la faible nature ducative (a)
permet de penser quelles sont davantage justifies par la volont de contourner lincapacit
pnitentiaire qui touche les mineurs de dix treize ans (b).

a) Linsuffisante dimension ducative de ces sanctions

508 - L'objectif affich par la loi du 9 septembre 2002 tait de rformer le droit pnal des
mineurs afin de l'adapter l'volution de la dlinquance juvnile et en particulier son
rajeunissement suppos
4
. Or, la cration des sanctions ducatives ne modifie gure la situation
des mineurs de plus de treize ans qui bnficiaient dj de mesures similaires prononces soit
titre de peine ou de modalit dexcution dune peine, soit titre de mesure ducative. Ces
sanctions d'un genre nouveau ne prsentent un rel intrt quau sujet des mineurs de dix

1
Solution rsultant de la lecture combine de combinaison des articles 2, al. 2 et 15-1, 9

de lordonnance du 2
fvrier 1945.
2
J. CASTAGNEDE, La responsabilit pnale du mineur, volution ou rvolution ?, RPDP 2004, p. 273.
3
V. infra n 510.
4
V. supra n 513 note 1.



342

treize ans qui ne pouvaient auparavant faire l'objet que de mesures ducatives. Pourtant, si la
confiscation d'un objet en relation avec l'infraction peut parfois se rvler bnfique pour la
rducation du mineur, on peut mettre en doute le caractre ducatif des diffrentes
interdictions prvues l'article 15-1, 2
e
4
e
de lordonnance du 2 fvrier 1945. De par leur
caractre dsocialisant
1
, ces sanctions ducatives n'ont pas pour but dduquer ou dinsrer
socialement le mineur
2
et se rsument alors de simples peines restrictives de libert pourtant
interdites par les articles 20-4 et 20-6 de l'ordonnance de 1945. On peut par consquent
dplorer, au regard de ce faible contenu ducatif, que la loi permette pourtant de les prononcer
partir d'un ge aussi bas. On rappellera pour mmoire que des mesures pnales
3
, ne peuvent
tre prononces contre le mineur de quatorze ans en Allemagne, quinze ans en Finlande, en
Islande ou en Sude et seize ans en Belgique et au Portugal. Inutiles pour la plupart, ces
sanctions ducatives apparaissent surtout dangereuses car elles contribuent un alignement du
statut du mineur sur celui du majeur puisquun mineur peut, ds dix ans, tre condamn la
mme mesure qu'un individu majeur au titre du sursis avec mise l'preuve ou de certaines
peines complmentaires
4
.

509 - On ne peut qutre surpris par consquent par la dcision du Conseil constitutionnel du
29 aot 2002
5
relative la constitutionnalit de la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002
dorientation et de programmation de la justice. Parmi les griefs adresss la loi figurait
notamment une critique des articles 11, 12 et 13 de la loi instituant les sanctions ducatives.
Selon les auteurs du recours, ces sanctions violeraient le principe d'irresponsabilit des

1
Renforc par le fait que la dlinquance des mineurs est surtout une dlinquance de proximit impliquant un
cercle rduit de personnes.
2
Un auteur a d'ailleurs soulign que l'ducation de ces mineurs, trs souvent marqus par l'individualisme, passe
par l'apprentissage de l'altrit ; or, de telles sanctions ne permettent pas de rsoudre cette question. Au contraire,
elle gomment l'autre et stigmatise le jeune dlinquant dans son quartier ou son cole : L. CORINUS-LE
PUIL, L'enfant, un adulte en miniature ou un tre en devenir ? Plaidoyer pour une approche globale du
phnomne dlinquantiel, RPDP 2004, p. 292. Une mesure communautaire telle que la mesure daide ou de
rparation (art. 15, al. 1
er
, 4 de lordonnance du 2 fvrier 1945) apparat cet gard beaucoup plus pertinente.
3
Au sens large pour y inclure les sanctions ducatives ou les mesures quivalentes, le tout s'opposant aux
mesures strictement ducatives.
4
Conduisant se demander, au ct dun auteur, si le lgislateur naurait pas cr, par le biais de cette
nouvelle catgorie, un rceptacle pour de futures sanctions, assimilables des peines mais baptises
ducatives , J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard port sur le
droit pnal des mineurs, D. 2003, chron. p. 782.
5
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice.



343

enfants de moins de treize ans et celui de primat de l'ducatif sur le rpressif. Le Conseil
constitutionnel a pourtant rejet cette critique et a valid ces nouvelles sanctions en faisant
prvaloir leur finalit ducative . Cette justification peut ne pas convaincre dans la mesure
o il sagit dun des considrants les plus courts de la dcision alors que la question de la
constitutionnalit des sanctions ducatives aurait mrit que le Conseil y consacre de plus
amples dveloppements
1
, notamment au regard de labaissement de lge de la capacit
pnitentiaire du mineur dix ans. La dcision du 29 aot 2002 sexplique en ralit par les
problmes auxquels est actuellement confronte la justice de mineurs.

510 - Les sanctions ducatives apparaissent en effet comme la traduction parfaite du malaise
que traverse la justice des mineurs tiraille entre le choix ducatif traditionnel et une certaine
tentation pnale . La terminologie
2
mme de sanction ducative est symbolique de cette
volont rpressive quon cherche concilier, au moins en apparence, avec l'idal ducatif de
l'ordonnance de 1945. On peut dailleurs remarquer que cette terminologie est maladroite
puisqu'en ajoutant l'pithte ducatif au substantif sanction , la loi laisse penser que la
sanction seule en serait dnue. Or, une sanction, particulirement en droit pnal des mineurs,
n'est-elle pas par dfinition ducative, au sens o elle signifie l'auteur la rprobation sociale
afin de l'inciter modifier son comportement? Le besoin de crer des sanctions ducatives est
alors rvlateur de l'opposition entre rpression et ducation qui existe dans l'esprit du
lgislateur. Cette conception manichenne est pourtant l'oppos de celle des rdacteurs puis
des interprtes de l'ordonnance, notamment H. MICHARD
3
qui prfrait y voir une
interaction, une interpntration, bref une dialectique, plus constructive qu'une simple
opposition. Comme le rappelait le fronton de la prison St Michel Rome
4
, sanctionner sans
duquer procderait d'une dmarche vaine .

1
On constate ainsi que l'tude par le Conseil constitutionnel des centres ducatifs ferms, mesure trs mdiatique
de la loi, est, quant elle, plus approfondie. La Cour constitutionnelle semble ainsi gagne par le discours
mdiatique du lgislateur.
2
Un auteur ayant, ce propos, voqu une association terminologique proccupante , J. CASTAGNEDE, La
loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002: un nouveau regard port sur le droit pnal des mineurs , D. 2003, chron.
p.782.
3
H. MICHARD, De la justice distributive la justice rsolutive, Les ditions du CRIV, Vaucresson, 1983, p.
121-122.
4
Parum est coercere improbos poena, nisi probos efficias disciplina : Il ne suffit pas deffrayer les
malhonntes gens par la menace de la peine, il faut les rendre honntes par une discipline effective , inscription



344


511 - En second lieu, on ne peut que regretter que la grande absente de ces sanctions
ducatives soit la prvention. Les premires sanctions ducatives sont en effet surtout
tournes vers l'acte illicite et ses consquences, alors que des mesures de prvention,
cherchant agir sur les causes de la dlinquance, sont souvent plus efficaces quune action
seulement rpressive. Il ne sagit pas de chercher comprendre les causes des actes
dlinquants commis par les mineurs
1
, mais plutt de sanctionner le mineur dlinquant, voire
ses parents
2
. Encore une fois, c'est plus une logique de rpression que de prvention et
d'ducation qui guide la cration de ces sanctions ducatives. Naurait-il pas mieux valu crer
de nouvelles mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'ducation plus modernes
pour s'adapter la dlinquance juvnile d'aujourd'hui ou bien consacrer, comme le souhaitait
le Snat, la possibilit de prononcer une mesure ducative en plus d'une peine pour cumuler
leurs avantages ? La cration par la loi du 5 mars 2007 de quatre autres sanctions ducatives
et de deux nouvelles mesures ducatives participe dailleurs de cette volont de prvenir la
dlinquance en agissant sur les causes de celle-ci. Ces nouvelles mesures et sanctions
ducatives visent en effet mettre en place un travail sur les faits (sic)
3
et sur le respect de
la norme
4
ou essayent de pallier les lacunes scolaires
5
frquentes chez les mineurs
dlinquants. Si lon ne peut que se fliciter de cette prise de conscience, certes tardive, de la
ncessit de prvoir des rponses originales au contenu plus prventif que rpressif, on peut
toutefois sinterroger sur les raisons qui ont pouss le lgislateur crer ces sanctions
ducatives.


grave en 1703 la demande du Pape Clment IX sur le fronton de la salle d'honneur de la prison pour
adolescents St Michel Rome.
1
Ni mme de comprendre les causes de cette dfaillance des parents.
2
La loi du 9 septembre 2002 cre ainsi des sanctions l'encontre des parents dfaillants : v. par exemple
larticle 23 de cette loi qui prvoit la suspension des allocations familiales en cas de placement en centre ducatif
ferm, larticle 27 qui largit le dlit de soustraction ses obligations prvu l'article 227-17 du Code pnal ou
bien larticle 29 qui institue une amende civile pour refus de dfrer une convocation (article 10-1, ordonnance
du 2 fvrier 1945).
3
Lart. 151, al. 1, 7 de lordonnance du 2 fvrier 1945 voque ainsi un travail psychologique, ducatif et
social portant sur les faits commis .
4
Notamment grce la sanction ducative que constitue lavertissement solennel (art. 151, al. 1, 9 de
lordonnance du 2 fvrier 1945).
5
Cest en tout cas lobjectif de lexcution de travaux scolaires ou du placement dans un tablissement scolaire
sous le rgime de linternat (art. 151, al. 1, 8 et 10 de lordonnance du 2 fvrier 1945).



345

b) Une mesure justifie par la volont de contourner lincapacit pnitentiaire des
mineurs de dix treize ans

512 - La loi du 9 septembre 2002 justifie la cration des sanctions ducatives par la ncessit
d'apporter la dlinquance juvnile des rponses plus efficaces, plus adaptes et plus
progressives
1
. En effet, dans certains cas, ni l'ducatif qui a montr ses limites, ni les
instruments pnaux trop lourds ne semblent convenir. Les sanctions ducatives, mi-chemin
entre ces deux possibilits traditionnelles, se rvlent alors comme la mesure idale pour
sanctionner des infractions telles que le vol ou les dgradations, cest--dire des
comportements la dangerosit sociale peu leve mais assez graves symboliquement pour
justifier une rponse pnale ferme. Ce nouveau type de sanctions a donc t prsent par le
lgislateur comme une rponse intermdiaire particulirement adapte une dlinquance
juvnile dpeinte comme tant de plus en plus prcoce
2
.

513 - Malgr les intentions affiches par le lgislateur, c'est en ralit une nouvelle catgorie
de mineurs qui est vise : les mineurs gs de dix treize ans. Avant la loi dorientation et de
programmation de la justice du 9 septembre 2002, ces mineurs ne pouvaient tre condamns
qu des mesures ducatives du fait, on le verra
3
, dune prsomption irrfragable dinaptitude
profiter d'une sanction pnale dont ils bnficient. Ces sanctions ducatives apparaissent
alors critiquables dans la mesure o elles ont t spcialement cres pour sanctionner une
catgorie particulire de mineurs, ceux gs de dix treize ans
4
, pourtant prsums incapables

1
Circulaire CRIM 02-15/E8 du 7 novembre 2002 relative la prsentation des dispositions portant rforme du
droit pnal des mineurs et de certaines dispositions de droit pnal spcial rsultant de la loi n 2002-1138 du 9
septembre 2002 dorientation et de programmation de la justice, p. 4.
2
Un auteur cite ainsi l'exemple d'un mineur g de quatorze ans ayant commis cent cinquante dlits, J.
LARGUIER, Criminologie et Science Pnitentiaire, Dalloz, 9
e
d., 2001, p. 68. Tous les observateurs ne sont
toutefois pas unanimes sur ce prtendu rajeunissement de la dlinquance, v. ainsi le sociologue L.
MUCCHIELLI, pour qui ce rajeunissement n'est qu'apparent et est explicable par le dlai plus rapide de
jugement aboutissant des condamnations d'enfants plus jeunes mais ayant commenc au mme ge, Violences
et inscurit. Fantasmes et ralits dans le dbat franais, La Dcouverte, 2007, p. 79 et s.
3
Infra n 521 et s.
4
La circulaire du 7 novembre 2002 est sur ce point trs explicite : bien que ces sanctions ducatives soient
applicables tous les mineurs de 10 18 ans, elles sont particulirement adaptes aux mineurs de 10 13 ans
(op. cit., p. 27).



346

de profiter dune peine
1
. Avec les sanctions ducatives, la loi cre donc une rponse adapte
non la spcificit de la dlinquance juvnile, mais des mineurs selon leur ge. Le critre du
prononc d'une mesure qui tait traditionnellement la personnalit du mineur glisse lentement
vers des considrations matrielles telles que l'ge ou la gravit de l'infraction. L'importance
accorde par la justice des mineurs non l'acte mais la personnalit du mineur sort donc
affaiblie par ces dispositions nouvelles. De plus, la cration de ces sanctions intermdiaires
opre un recul flagrant de la capacit pnitentiaire des mineurs gs de dix treize ans, jugs
dsormais capables de profiter d'une mesure rpressive qui, si elle nest pas une peine stricto
sensu, nen demeure pas moins une sanction prononce par une juridiction pnale. La
primaut ducative consacre par ce texte est donc elle aussi la victime de ces sanctions
ducatives. Si les raisons ayant motiv la cration de ces sanctions ducatives laissent donc
lobservateur perplexe, leur contenu confirme ces apprhensions.

514 - La premire est la confiscation d'un objet dtenu ou appartenant au mineur et ayant
servi la commission de l'infraction ou qui en est le produit
2
. Cette hypothse est dj
prvue par le Code pnal
3
et permet au juge de confisquer les choses en relation avec le dlit.
Mais, s'agissant d'une sanction pnale, elle tait juridiquement inapplicable contre le mineur
de treize ans
4
. Apparat donc encore une fois la volont du lgislateur de sanctionner
pnalement le jeune dlinquant de dix treize ans, en contournant son incapacit
pnitentiaire. La mme remarque peut d'ailleurs tre faite propos des trois sanctions
ducatives suivantes. Celles-ci consistent en des interdictions diverses : interdictions de
paratre dans les lieux o a t commis l'infraction
5
, de rencontrer ou d'entrer en relation avec
les victimes
6
, les coauteurs ou complices de l'infraction
7
. Or, on constate que des mesures

1
Pour une analyse similaire, J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard
port sur le droit pnal des mineurs, D. 2003, chron. p. 782.
2
Art. 15, al. 1
er
, 1 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
3
Art. 131-6, 10
e
du Code pnal.
4
Mme si, en pratique, les scells contenant une arme par exemple ne lui taient pas restitus.
5
Art. 15, al. 1
er
, 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945. A titre d'exemple, la circulaire d'application envisage
l'interdiction d'accs un cinma ou un commerce dans lequel un mineur aurait commis une infraction.
6
Art. 15, al. 1
er
, 3 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
7
Art. 15, al. 1
er
, 4 de lordonnance du 2 fvrier 1945.



347

quivalentes pouvaient tre prises dans le cadre d'un sursis avec mise l'preuve
1
, d'un
contrle judiciaire
2
ou d'une composition pnale
3
. La loi n'apporte donc pas de modifications
radicales au sort des mineurs de plus de treize ans mais augmente notablement la capacit
pnale des mineurs de dix treize ans. En outre, le suivi de ces sanctions ducatives apparat
comme l'un des points les plus dfaillants de cette rforme. En effet, l'alina 2 de l'article 15-1
de l'ordonnance prvoit que ce suivi sera assur par un service de la protection judiciaire de la
jeunesse ou un service habilit qui fera un rapport sur l'excution de la mesure. On voit
combien ce suivi sera difficile, notamment pour les interdictions de paratre dans certains
lieux ou de rencontrer certaines personnes, voire impossible quand on connat l'insuffisance
de personnel et de moyens des ducateurs qui ont dj des difficults assurer leurs fonctions
habituelles. Ces griefs expliquent dailleurs peut-tre pourquoi trs peu de sanctions
ducatives ont t prononces ce jour par les juridictions pour mineurs
4
.

515 - A ct de ces sanctions ducatives qui font davantage penser des
peines dguises puisquelles peuvent tre prononces lgard dun mineur de dix
treize ans, le lgislateur a tout de mme choisi de crer des mesures au caractre ducatif plus
marqu. Les deux premires introduites ds 2002 peuvent nanmoins laisser perplexe puisque
larticle 15, al. 1
er
, 5 de lordonnance du 2 fvrier 1945 opre un renvoi la mesure daide ou
de rparation prvue l'article 12-1 de ce texte. Considre par certains comme la mesure
ducative par excellence
5
, elle a t consacre par la loi de 2002 comme une sanction
ducative, le lgislateur ayant jug qu'elle rpond[ait] tout fait aux objectifs de ces
sanctions
6
. On pourra pourtant ne pas tre convaincu de lutilit de lintgration de cette

1
Art. 132-45, 12 et 13 du Code pnal. La diffrence notable entre cette sanction ducative et une des
obligations assortissant un sursis avec mise lpreuve rside dans la dure de ces mesures : un an maximum
pour les sanctions ducatives contre une dure d'preuve comprise entre douze mois et trois ans (art. 132-42,
Code pnal).
2
Art. 138, al.2, 3
e
et 9
e
Code de procdure pnale.
3
Art. 41-2, 9
e
, 10
e
et 11
e
du Code de procdure pnale.
4
En 2005, seules 1326 sanctions ducatives ont t prononces par les juridictions pour mineurs, ce qui
reprsentait seulement 1,8 % des mesures et sanctions dfinitives prononces cette anne-l. Mme si lon note
une augmentation de ces chiffres lanne suivante puisque 1638 sanctions ducatives ont t prononces, ces
sanctions ne reprsentent que 2,2 % des mesures prononces par les juridictions pour mineurs en 2006. Source :
Annuaire Statistique de la Justice, dition 2008.
5
J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard port sur le droit pnal des
mineurs, D. 2003, chron. p. 779.
6
Circulaire du 7 nov. 2002, op. cit., p. 30.



348

mesure au sein des sanctions ducatives
1
. De la mme faon, si le contenu ducatif et la
pertinence du stage de formation civique prvue larticle 15, al. 1
er
, 6 de lordonnance du 2
fvrier 1945 ne font aucun doute, il reste que cette sanction ducative relverait plus des
mesures ducatives classiques
2
que de cette catgorie hybride mettant en avant leur caractre
contraignant
3
. Une certaine contradiction apparat dailleurs depuis que le lgislateur a choisi
de crer une nouvelle peine applicable aux mineurs
4
, le stage de citoyennet
5
, En effet, il
semble difficile de justifier pourquoi le lgislateur a fait du stage de citoyennet une peine ne
pouvant par consquent pas tre prononce avant lge de treize ans, tandis que le stage de
formation civique qui est une sanction ducative est, quant lui, possible ds dix ans.

516 - Les quatre dernires sanctions ducatives cres par la loi du 5 mars 2007 se
prsentent comme des mesures assez originales puisque le lgislateur fait rfrence un
nouveau type de placement, qui doit permettre la mise en uvre dun travail [] portant sur
les faits
6
, lexcution de travaux scolaires
7
, lavertissement solennel
8
et le placement dans
un tablissement scolaire sous le rgime de linternat
9
. A la diffrence des sanctions
ducatives prcdentes qui correspondaient des peines de droit commun, ces sanctions
ducatives se rapprochent davantage de certaines mesures ducatives existantes
10
:

1
Notamment au regard du fait quen tant que mesure ducative, elle pouvait tre prononce quel que soit lge
du mineur.
2
Comme le relve dailleurs la circulaire relative la mise en uvre de la sanction ducative de stage de
formation civique qui prcise que le stage de formation civique se donne pour principal objectif dapporter
des jeunes, auxquels ils font dfaut, les lments de connaissance leur permettant dapprhender les fondements
de lorganisation sociale et les devoirs quimpose la vie en socit (circulaire n NOR : JUSF0450113C du 28
septembre 2004, 1.1).
3
La formation civique serait-elle considre par le lgislateur comme une sanction ?
4
Art. 20-4-1 de lordonnance du 2 fvrier 1945 renvoyant larticle 131-5-1 du Code pnal et prcisant que dans
ce cas, le contenu du stage doit tre adapt lge du condamn.
5
Stage qui a pour objet, on la vu, de rappeler les valeurs rpublicaines de tolrance et de respect de la dignit
humaine sur lesquelles est fonde la socit , Art. 131-5-1 du Code pnal.
6
Art. 15, al. 1
er
, 7 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
7
Art. 15, al. 1
er
, 8 de lordonnance du 2 fvrier 1945. On peut ce titre regretter que lexcution de travaux
scolaires soit prsente par le lgislateur comme une sanction , ducative certes, mais une sanction tout de
mme
8
Art. 15, al. 1
er
, 9 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
9
Art. 15, al. 1
er
, 1 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
10
Comme le notent Ph. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, 1
re
d., 2008, n 1288 et
1289.



349

lavertissement solennel est en effet trs proche de ladmonestation
1
, tandis que le placement
dans un tablissement scolaire applicable aux mineurs dlinquants dge scolaire voque
quant lui le placement prvu lart. 15, 5 de lordonnance du 2 fvrier 1945
2
. Si lon ne
peut que se fliciter de ce changement par rapport la tonalit peut-tre trop rpressive des
six premires sanctions ducatives
3
, on regrette nanmoins que le lgislateur ne fasse pas
preuve de davantage dinventivit en crant de vritables sanctions ducatives au contenu
original. Les quatre premires sanctions ducatives correspondent, on la vu, des peines ou
des modalits dexcution de peines, tandis que lavertissement solennel et le placement en
tablissement scolaire sous le rgime de linternat sont trs proches de mesures ducatives
existantes. Enfin, la cinquime sanction ducative est un renvoi pur et simple la mesure
daide ou de rparation prvue larticle 12-1 de lordonnance du 2 fvrier 1945, mesure qui,
malgr le silence du lgislateur, est gnralement considre par la doctrine comme une
mesure ducative
4
. Sur les dix sanctions ducatives existantes, seules trois apparaissent donc
comme des mesures rellement originales : le stage de formation civique, le placement visant
permettre au mineur de commencer un travail sur les faits et lexcution de travaux

1
On comprend en revanche assez mal pourquoi lavertissement solennel est galement prsent comme une
mesure ducative applicable au mineur de plus de treize ans par lart. 16, 5 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
Si sa nature ne fera donc pas de doute lorsquelle sera prononce lgard dun mineur g de dix treize ans, ce
ne sera pas le cas ds lors quelle sanctionnera la responsabilit pnale dun mineur de plus de treize ans. Ce
caractre hybride de lavertissement solennel aboutit des situations absurdes, puisque le Tribunal pour enfants
pourra prononcer un avertissement solennel sans avoir motiver ce choix sil se fonde sur larticle 16, 5 de
lordonnance du 2 fvrier 1945, tandis que la mme mesure, prononce en tant que sanction ducative devra tre
motive par les circonstances et la personnalit du mineur (combinaison des articles 2, al. 2 et 15-1, 9

de
lordonnance du 2 fvrier 1945). Critiquant galement la double nature de cette mesure, L. LETURMY, Droit
pnal des mineurs : nouvelles confusions dans les sanctions ducatives, Dr. Pn., Etudes n 10, p. 6, spc. n 4.
2
On peut l encore dplorer la multiplication par le lgislateur des fondements possibles pour une seule et mme
mesure puisque lart. 375-2, al. 3 modifi par la loi du 5 mars 2007 fait de lobligation de frquenter
rgulirement un tablissement ducatif, sous rgime de l'internat ou non, une des mesures dassistance
ducative dont dispose le juge des enfants en matire civile.
3
Un auteur voque dailleurs la parent flagrante qui existe entre ces quatre premires sanctions ducatives
et certaines peines ou modalits dexcution des peines : L. LETURMY, op.cit., n 2
4
V. ainsi Mmes F. DREIFUSS-NETTER et F. RINALDI, Mesures applicables aux mineurs, J.-Cl. Pnal
Art.122-8, fasicule 20, n 7 p. 4 ; Ch. LAZERGES, Fallait-il modifier l'ordonnance n 45-174 du 2 fvrier
1945 ?, RSC 2003, p.177 ; J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard
port sur le droit pnal des mineurs, D. 2003, chron. p.779 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 5
e

dition, p. 441. Un argument procdural parat dailleurs confirmer cette analyse puisque le juge des enfants
statuant en chambre du conseil est comptent pour dcider seul dune mesure daide ou de rparation (comme le
prcise la circulaire prcite du 7 novembre 2002 : [la rparation] peut galement tre toujours prononce par
le juge des enfants statuant en chambre du Conseil , op. cit., p. 30) alors mme que le juge des enfants statuant
seul ne peut en principe prononcer une peine, prrogative exclusive du Tribunal pour enfants et de la Cour
dassises des mineurs.



350

scolaires. Les sanctions ducatives prsentes en 2002 comme une rponse innovante et
ambitieuse la dlinquance des mineurs ne semblent par consquent pas la hauteur des
esprances puisqu'elles apparaissent surtout comme un moyen dtourn de sanctionner
pnalement les mineurs de dix treize ans, abaissant par consquent le seuil de capacit
pnitentiaire des mineurs de treize dix ans.

517 - Le bilan de ces sanctions ducatives est donc plutt ngatif puisque le
lgislateur a fait prvaloir leffet d'annonce sur lefficacit de ces sanctions et, malgr un
rajustement ncessaire en 2007, a manqu l'occasion de crer une rponse nouvelle
rellement pertinente et adapte la dlinquance des mineurs. Au lieu de cela, les sanctions
ducatives se prsentent davantage comme un moyen de prononcer des mesures analogues
des peines pour des mineurs dnus de toute aptitude pnitentiaire. Les sanctions ducatives
conduisent ainsi abaisser lge minimum auquel un mineur est jug apte comprendre et
tirer profit dune sanction pnale, sans pour autant prsenter de rel contenu ducatif, ou en
tout cas une dimension ducative analogue celle des mesures ducatives stricto sensu. Si
lordonnance du 2 fvrier 1945 privilgie le recours des rponses ducatives, quil sagisse
des mesures de protection, dassistance, de surveillance et dducation ou, depuis 2002, des
sanctions ducatives, il serait excessif de croire que ce texte rejette le principe dune sanction
pnale au sens strict, cest--dire dune peine. Le deuxime alina de larticle 2 envisage en
effet une exception la primaut ducative, autorisant le juge opter pour une sanction
pnale sil lestime ncessaire. Si le prononc dune peine est donc possible
1
, cette alternative
reste tout de mme strictement encadre car elle doit rester lexception. Le lgislateur a ainsi
choisi de limiter la gamme des sanctions pnales encourues par les mineurs en consacrant le
principe de leur incapacit profiter dune sanction pnale.


1
Sous rserve, comme on le verra, que le mineur soit g de plus de treize ans.



351

2 Le recours limit des mesures rpressives classiques

518 - Si une peine peut parfois jouer un rle restructurant, notamment lorsque le mineur n'a
pas assimil le sens de l'interdit, le jeune ge de certains mineurs permet en revanche de
penser quils ne sont pas en mesure de comprendre le sens dune peine et donc den profiter
1
.
Cela explique que le lgislateur ait trs vite choisi de prendre en compte linaptitude des
jeunes mineurs subir une peine en instituant une incapacit lgale fonde moins sur lge du
mineur que sur limpossibilit corrlative de comprendre la porte dune sanction pnale.
Cette inaptitude la peine illustre ainsi la dichotomie qui peut exister entre le jugement de
responsabilit et les consquences de celui-ci.

519 - En effet, le systme mis en place pour le mineur de treize ans est la conscration la
plus aboutie de la distinction entre la responsabilit, conditionne par limputabilit de
linfraction
2
et la question de la punissabilit
3
du mineur ou, pour employer un terme plus
correct, laccessibilit une peine. Si un mineur discernant peut, quel que soit son ge, se voir
imputer une infraction dont il est lauteur, il nen reste pas moins que son jeune ge traduit
son inaptitude psychologique subir une peine. Par consquent, bien que susceptibles dtre
reconnus pnalement responsables dune infraction, les mineurs ne peuvent, en principe, tre
sanctionns par une peine du fait de lexistence dune prsomption lgale dincapacit
profiter de celle-ci. Lintensit et la force de cette prsomption varient toutefois avec lge du
mineur. Il sagit ainsi dune prsomption irrfragable dinaptitude gnrale la peine lorsque
le mineur est g de moins de treize ans, alors quau-del de cet ge, il ne sagit plus que
dune prsomption simple dincapacit pnitentiaire. Autrement dit, une incapacit
pnitentiaire absolue du mineur de treize ans (A), succde une incapacit pnitentiaire
relative (B).


1
On aperoit ici la proximit entre la capacit linfraction, qui suppose la capacit de comprendre et de vouloir
ses actes et la capacit la sanction qui, elle, suppose de comprendre et de pouvoir subir la sanction.
2
C'est--dire par la preuve du discernement du mineur et de labsence de contrainte.
3
Afin dviter ce nologisme maladroit, on parlera plutt dopportunit de la sanction.



352

A Lincapacit pnitentiaire absolue du mineur de treize ans

520 - Au-dessous de treize ans, le mineur bnficie dune prsomption irrfragable
dincapacit profiter dune peine, prsomption qui se fonde sur son jeune ge. En effet,
labsence dun dveloppement complet de la personnalit du mineur le rend incapable de
comprendre la finalit punitive poursuivie par la peine. Comme le note un auteur, lincapacit
pnitentiaire du mineur de treize ans est donc justifie par linutilit dune peine qui ne ferait
qu aggraver la prcarit de leur situation
1
. Cette impossibilit de prononcer une peine
apparat dailleurs comme le corollaire de la primaut ducative, principe essentiel de
lordonnance de 1945, permettant au juge des enfants, au Tribunal pour enfants ou la Cour
dassises des mineurs de prononcer toutes les mesures ducatives qui semblent appropries
la situation du mineur. Cette analyse de la responsabilit pnale du mineur nous permet alors
de critiquer lopinion de certains auteurs qui qualifient la responsabilit du mineur de
responsabilit attnue , voire d irresponsabilit pnale
2
. En effet, il nous semble
regrettable de parler d irresponsabilit ou de responsabilit attnue du mineur, ds
lors que lon peut engager sa responsabilit pnale
3
. Plus que la responsabilit pnale du
mineur, ce sont donc les consquences du jugement de responsabilit qui peuvent varier selon
lge de celui-ci
4
. Le mineur g de moins de treize ans est en effet prsum de manire
irrfragable inapte une sanction pnale, ce qui explique quil ne puisse tre condamn qu

1
Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 492, p. 530
2
W. JEANDIDIER, Droit pnal gnral, Montchrestien, 2 d., 1991, n351 et s. ; B. BOULOC, Droit pnal
gnral, Dalloz, 22d. 2011, n 478 ; J.-F. RENUCCI, Droit pnal des mineurs, Masson, 1994, p.115. On peut
cet gard reprocher la loi Perben du 9 septembre 2002 davoir consacr larticle 2 de lordonnance de 1945
ainsi qu larticle 122-8 du Code pnal cette notion maladroite de responsabilit attnue en faisant
expressment rfrence lattnuation de [la] responsabilit pnale des mineurs de plus de treize ans. Le
Conseil constitutionnel reprendra dailleurs cette terminologie maladroite dans sa dcision du 29 aot 2002, DC
n 2002-461, JO 10 septembre 2002, p. 14953, considrant n 26. Il semble pourtant prfrable de parler
d attnuation de pnalit , formule qua dailleurs choisie le lgislateur dans la loi du 10 aot 2007 modifiant
larticle 20-2 de lordonnance du 2 fvrier 1945 : Toutefois, si le mineur est g de plus de seize ans, le
Tribunal pour enfants ou la Cour dassises des mineurs peut dcider qu'il n'y a pas lieu de le faire bnficier de
l'attnuation de la peine prvue au premier alina .
3
Sous rserve, bien entendu, de lexistence dune infraction et de la possibilit de la lui imputer.
4
Ce qucrit trs bien un auteur : Mais lexpression "attnuation de la responsabilit" est-elle vraiment juste ?
Il sagit en ralit dune attnuation des pnalits, cest--dire des consquences juridiques de la
responsabilit : il nest pas possible de sanctionner aussi svrement un mineur quun majeur, parce que sa
responsabilit doit tre progressive, qualificatif peut-tre prfrable celui dattnue , J. CASTAIGNEDE,
La responsabilit pnale du mineur, volution ou rvolution ?, Revue pnitentiaire et de droit pnal, n 2, juin
2004, p. 280. Sur cette question, v. galement D. YOUF, Repenser le droit pnal des mineurs, Esprit, oct. 2000,
p. 105.



353

des mesures ducatives sil est g de moins de dix ans, ou des mesures ducatives et des
sanctions ducatives sil est g de plus de dix ans. Qualifier le rgime applicable ces
mineurs de rgime dirresponsabilit pnale semble donc incorrect puisque ces mineurs
peuvent tre reconnus pnalement responsables. Toutefois, leur jeune ge justifie le recours
privilgi des mesures ducatives au dtriment dune peine car cette dernire aurait
probablement des effets dvastateurs sur la personnalit, encore en dveloppement, du
mineur. Cest donc bien la notion dincapacit pnitentiaire, dernire application du concept
plus large de capacit pnale, qui explique que le mineur g de moins de treize ans ne puisse
tre condamn une peine stricto sensu. R. GASSIN analyse dailleurs le rgime drogatoire
applicable au mineur comme consacrant lgard de ce dernier un droit ngatif la
resocialisation
1
. Il semble toutefois qu travers les concepts de droit ngatif (ou positif)
la resocialisation, cest la question de laptitude la sanction que se rfre cet auteur. Le
droit ngatif la resocialisation qui justifie pour cet auteur limpossibilit de prononcer une
peine lgard dun mineur de treize ans nest finalement quune autre faon dexpliquer la
prsomption lgale dincapacit pnitentiaire. Loin dtre incompatible avec notre position,
lanalyse de cet auteur ne fait donc que confirmer notre opinion, la seule diffrence rsidant
dans le prisme choisi pour expliquer la lgislation particulire applicable aux mineurs, la
notion daptitude la sanction dun ct ou celle de droit positif la resocialisation de lautre.

521 - On peut toutefois sinterroger sur la ralit dun tel schma depuis la cration, par la
loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002, des sanctions ducatives, nouvelle catgorie de
mesures pouvant tre prononces ds dix ans. En effet, en abaissant dix ans lge auquel un
mineur peut tre soumis une mesure autre quune mesure ducative stricto sensu, on peut se
demander si lincapacit gnrale la sanction dont bnficient les mineurs les plus jeunes ne
sachve pas dsormais dix ans. Cest en effet partir de cet ge que le juge peut choisir de
prononcer une mesure autre quune des mesures de protection, dassistance, de surveillance et

1
R. GASSIN, Le fondement juridique de la rinsertion des dlinquants en droit franais, RSC 1996, p. 179
182. Au terme de son tude, lauteur conclut lexistence dun droit ngatif la resocialisation des mineurs
dans la mesure o ceux qui nont pas atteint lge de treize ans ne peuvent tre condamns une peine et o
toute peine contraire la finalit ducative du droit des mineurs est exclue. Lauteur conclut son analyse en
affirmant quil nexiste pas, en revanche, de vritable droit positif la resocialisation ou lducation du
mineur.



354

dducation voques lalina 1
er
de larticle 2 de lordonnance de 1945. Une fois atteint
lge de treize ans, le mineur ne perd pas totalement le bnfice de cette prsomption
dincapacit, cependant, son intensit diminue et son domaine se rduit.

B Lincapacit pnitentiaire relative du mineur g de plus de treize ans

522 - Lincapacit pnitentiaire du mineur ne cesse pas ds que lenfant atteint sa treizime
anne. Le mineur reste donc en principe inapte subir une peine et nest par consquent
justiciable que des mesures ducatives prvues par lordonnance du 2 fvrier 1945. La
primaut ducative consacre par ce texte nest pas limite aux jeunes mineurs, conduisant
ainsi les juridictions de jugement privilgier les mesures ducatives par rapport aux mesures
rpressives, quel que soit lge du mineur. Cette priorit donne la rducation du mineur se
heurte toutefois la ralit des faits, savoir le dveloppement croissant de la personnalit du
mineur. A partir de treize ans, on peut considrer que ce dernier est parfois apte subir une
sanction pnale. Cela se traduit par ladmission dune possibilit de renverser la prsomption
dincapacit la peine dont bnficient les mineurs. Les juridictions pour mineurs peuvent
alors exceptionnellement choisir de prononcer une peine lorsque les circonstances ou la
personnalit du mineur
1
attestent son aptitude la comprendre et en profiter, cest--dire sa
capacit pnitentiaire. La prsomption dincapacit la peine dont bnficie le mineur g de
plus de treize ans apparat donc comme une prsomption simple, qui peut par consquent tre
carte en prouvant quune peine peut tre profitable au mineur.

523 - Il serait cependant erron de penser qu partir de cet ge, le mineur jug apte subir
une peine doit tre considr comme dot dune capacit la sanction analogue celle dun
adulte. En effet, si le droit pnal des mineurs admet que des peines puissent tre
exceptionnellement prononces lencontre dun mineur de plus treize ans, cela nquivaut
pas lui reconnatre une pleine et entire capacit la sanction. Le droit pnal considre au
contraire la capacit pnitentiaire du mineur comme une capacit limite le conduisant ainsi,
non rejeter toute sanction pnale comme pour les mineurs de treize ans, mais plutt

1
Larticle 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945 voque ainsi les circonstances et la personnalit du mineur
pour justifier le recours la voie rpressive.



355

exclure toute sanction trangre ou contraire son objectif essentiel, la rducation des
mineurs (1). A cette limite qualitative fonde sur le contenu de la peine, lordonnance du 2
fvrier 1945 a ajout une limite quantitative visant rduire le quantum de certaines peines
prononces contre un mineur (2).

1- Lexclusion des peines juges contraires lobjectif ducatif du droit pnal des
mineurs

524 - Larticle 20-4 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 interdit de prononcer certaines peines
telles que le jour-amende
1
, linterdiction de droits civiques, civils et de famille
2
, linterdiction
d'exercer une fonction publique ou une activit professionnelle ou sociale
3
, linterdiction du
territoire franais
4
, linterdiction de sjour
5
, la fermeture d'tablissement
6
, lexclusion des
marchs publics
7
et la publicit de la condamnation
8
. On comprend aisment la lecture de
cette numration qu'il s'agit de peines remplissant des fonctions essentiellement
intimidantes, neutralisantes ou liminatrices
9
. Le lgislateur choisit donc de les exclure de la
gamme des sanctions applicables aux mineurs en considrant que ces derniers ne sont pas en
mesure den comprendre la porte, de telles mesures apparaissant davantage comme un
obstacle sa rinsertion. On constate pourtant que cette liste laisse de ct d'autres peines
neutralisantes qui peuvent donc tre prononces contre le mineur de plus de treize ans : ainsi
de la privation du droit de conduire
10
, de l'interdiction ou la confiscation des armes et du
permis de chasser
11
et de l'interdiction d'mettre des chques et d'utiliser des cartes de
paiement
12
. En observant ces drogations, on remarque cependant que l'arme, le vhicule ou

1
Art. 131-25 du Code pnal.
2
Art. 131-26 du Code pnal.
3
Art. 131-27 et 131-28 du Code pnal.
4
Art. 131-30 du Code pnal.
5
Art. 131-31 et 131-32 du Code pnal.
6
Art. 131-33 du Code pnal.
7
Art. 131-34 du Code pnal.
8
Art. 131-35 du Code pnal.
9
R. GASSIN, Fondements juridiques de la rinsertion des dlinquants en droit positif franais, RSC 1996, p.
180 et 181.
10
Art. 131-6, 1
e
5
e
du Code pnal.
11
Art. 131-6, 6
e
, 7
e
et 8
e
du Code pnal.
12
Art. 131-6, 9
e
du Code pnal.



356

les moyens de paiement seront souvent les instruments ou les objets du dlit
1
. Ces exceptions
paraissent justifies car elles ne nuisent pas la rinsertion future des mineurs, de telles
mesures pouvant mme tre considres comme participant leur rducation. Larticle 20-6
de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 complte dailleurs ces exceptions puisquil prcise qu
aucune interdiction, dchance ou incapacit ne peut rsulter de plein droit d'une
condamnation pnale prononce l'encontre d'un mineur . Par ce texte, le lgislateur, qui a
par ailleurs supprim les peines accessoires attaches aux infractions du Code pnal
2
, s'est
assur qu'aucune de ces peines, souvent infamantes, ne puisse frapper un mineur. Enfin, on
peut rapprocher de toutes ces dispositions linapplication au mineur de la priode de sret,
mme sil ne sagit pas dune peine proprement parler mais une modalit dexcution des
peines privatives de libert
3
. Elle permet aux juridictions de jugement dassortir le prononc
dune peine privative de libert suprieure cinq ans dune priode de sret pendant laquelle
le condamn ne peut bnficier de mesures de faveur telles quune suspension de peine, un
placement l'extrieur, une permission de sortir, une semi-libert, une libration
conditionnelle, etc. Il sagit ainsi dune mesure assez svre qui contribue figer la
situation pnitentiaire du condamn, quelle que puisse tre l'volution de sa personnalit
4
, le
privant notamment damnagements de peine pouvant contribuer son reclassement social.
S'attachant plus que toute autre branche du droit pnal la personnalit du mineur et son
volution, le droit des mineurs ne pouvait par consquent accueillir cette mesure sans
contredire son objectif ducatif fondamental. Cest pourquoi l'article 20-2 alina 3 de
lordonnance du 2 fvrier 1945 complte les dispositions voques prcdemment en excluant
le mineur des dispositions relatives la priode de sret.


1
Il faut galement remarquer que toutes ces interdictions touchent des domaines gnralement rservs aux
majeurs : lobtention du permis de conduire nest ainsi gnralement possible qu partir de dix-huit ans tandis
que la dtention darme et dinstruments de paiement par des mineurs est strictement rglemente.
2
Art. 132-17 du Code pnal.
3
Certains auteurs rapprochent ainsi la priode de sret dune peine (B. BOULOC, Droit de lexcution des
peines, Dalloz, 4
e
d., 2011, n 513.) ou choisissent de lintgrer dans les dveloppements relatifs aux peines : v.
ainsi Ph. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, 1
re
d., 2008, n 1295 ou J.
CASTAGNEDE, Mesures applicables aux mineurs, J.-Cl. Pnal, Art. 122-8, fascicule 20, n 61, p. 19.
4
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit Pnal Gnral, Armand Colin, 7
e
dition, 2004, n 592,
p. 335.



357

525 - Toutes ces dispositions visant empcher que puissent tre prononces des peines
inadaptes la personnalit spcifique du mineur, consacrent ainsi lincapacit pnitentiaire
des mineurs de plus de treize ans. Cette incapacit nest cependant plus gnrale mais spciale
dans la mesure o elle est limite aux peines juges contraires la finalit rducative du droit
pnal des mineurs. On peut, ce titre, dplorer quil nexiste pas, limage des mesures
ducatives applicables au mineur, de sanctions pnales spcifiquement rserves au mineur.
Si certains auteurs analysent en effet le droit pnal des mineurs comme l'esquisse d'une
vritable pnologie autonome et adapte au mineur
1
, le Code pnal de 1992 n'a
malheureusement pas choisi, comme l'avaient envisag les rdacteurs d'un avant-projet de
1990, de consacrer une chelle des peines propres au mineur dlinquant
2
. Sous rserve des
sanctions expressment exclues par lordonnance du 2 fvrier 1945, le Tribunal pour enfants
ou la Cour dassises des mineurs peuvent donc prononcer certaines peines de droit commun
telles quune peine privative de libert avec ou sans sursis
3
, une amende
4
, un stage de
citoyennet
5
, un travail d'intrt gnral
6
, etc. Cette premire limite touchant la gamme des
peines encourues par un mineur est compte par un second type de limite visant non plus
empcher toute sanction pnale mais en limiter le prononc.


1
Ainsi se dessine, sans aller jusqu poser une chelle des peines propres au mineurs dlinquants propose
par lavant-projet de 1990, une pnologie autonome et adapte aux mineurs , A. BRUEL et D. SALAS, v
Enfance Dlinquante , Rp. Pn., n 136, p. 22. V. galement B. BOULOC, Droit de lexcution des peines,
Dalloz, 4
e
d., 2011, n 468.
2
Regrettant labsence dune chelle des peines propre aux mineurs, un auteur crit : Cette absence apparat
comme un archasme puisque le mineur est ainsi encore envisag comme un adulte en rduction, ce qui ne
correspond plus la ralit , J.-F. RENUCCI, Droit pnal des mineurs, d. Masson, 1994, p. 221. Le contenu
des peines pouvant tre prononces lencontre dun mineur doit tout de mme respecter la finalit ducative du
droit pnal des mineurs, justifiant par consquent certains amnagements ou lexistence dun rgime particulier.
Si la peine de travail d'intrt gnral peut par exemple tre prononce contre un mineur g de plus de seize ans,
l'alina 2 in fine de l'article 20-5 de l'ordonnance de 1945 prcise que ces travaux doivent tre adapts aux
mineurs et prsenter un caractre formateur ou de nature favoriser l'insertion sociale des jeunes condamns.
L'objectif ducatif de cette mesure apparat dailleurs galement travers la comptence du juge des enfants pour
surveiller l'excution de cette mesure (art. 20-9 de lordonnance du 2 fvrier 1945). Cest en effet au juge des
enfants, non au juge d'application des peines, de dterminer les modalits d'excution de cette mesure et c'est lui
ou un ducateur, sil lui a dlgu ses pouvoirs, qui surveille l'excution du travail d'intrt gnral.
3
Art. 20-2 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
4
Art. 20-3 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
5
Art. 20-4-1 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
6
Art. 20-5 de lordonnance du 2 fvrier 1945.



358

2- Lattnuation du quantum de certaines peines

526 - Si lordonnance du 2 fvrier 1945 prvoyait une limitation du quantum de certaines
peines du fait de labsence dune capacit pnitentiaire pleine et entire des mineurs de plus
de treize ans (a), cette attnuation a rcemment t rendue plus difficile mettre en uvre
lorsquil sagit dun mineur de plus de seize ans (b).

a) Le principe de lattnuation du quantum des peines applicables aux mineurs de seize
ans

527 - Les articles 20-2 et 20-3 de lordonnance du 2 fvrier 1945 prvoient une limitation de
la dure des peines privatives de libert et du montant des peines damende. Ces articles
prcisent ainsi que le Tribunal pour enfants et la Cour dassises des mineurs
1
ne peuvent
prononcer lencontre des mineurs gs de plus de treize ans une peine privative de libert
suprieure la moiti de la peine encourue
2
ou une peine damende dun montant suprieur
la moiti de lamende encourue
3
. Cette diminution lgale de la moiti de la peine encourue,
parfois qualifie d excuse de minorit
4
, se justifie, une fois encore, par le concept
daptitude la sanction. On considre donc que les mineurs de plus de treize ans, mme sils
sont reconnus aptes une peine, bnficient nanmoins dune capacit pnitentiaire limite.
Mme si un mineur peut parfois tre reconnu capable de subir une peine, il nen reste pas
moins quil est un responsable particulier dont la capacit subir une peine ne peut tre
considre comme quivalente celle dun individu majeur.


1
Auxquels il faut ajouter, malgr le silence des articles 20-2 et 20-3 de lordonnance du 2 fvrier 1945, le
Tribunal correctionnel pour mineurs, du fait du renvoi exprs de larticle 24-4 de lordonnance ces articles.
2
Si la peine encourue est la rclusion criminelle perptuit, ils ne peuvent prononcer une peine suprieure
vingt ans de rclusion criminelle (art. 20-2, al. 1
er
).
3
Art. 20-3 de lordonnance du 2 fvrier 1945 qui fixe 7500 euros le montant maximum de lamende qui peut
tre prononc contre un mineur.
4
Larticle 67 de lancien Code pnal voquait ainsi lexcuse attnuante de minorit dont bnficiait le
mineur g de plus de treize ans, terminologie reprise par de nombreux auteurs. V. ainsi E. GARON, Code
pnal annot, T.1, Sirey, 1901-1906, art. 67, n 26.



359

528 - C'est donc plus dans une optique de ralisme et de protection que d'ducation
proprement dite
1
, que l'ordonnance de 1945 a choisi de faire bnficier les mineurs dune
attnuation de pnalit touchant les peines privatives de libert
2
et les peines d'amende
3
.
Sappuyant sur le fait que le mineur est un tre en formation qui nest pas encore pleinement
apte une sanction pnale, lordonnance de 1945 choisit de mettre en place une prsomption
de capacit rduite la sanction afin dviter au mineur une peine disproportionne, juge
nfaste son dveloppement et sa rinsertion future. Cest dailleurs ce mme souci de
ralisme, ou plutt de pragmatisme, qui explique que le lgislateur ait choisi de ne pas faire
bnficier lensemble des mineurs de plus de treize ans de cette prsomption dincapacit
pnitentiaire. Jusquen 2007, les articles prcits distinguaient ainsi la situation des mineurs
gs de treize seize ans de celle des mineurs de plus de seize ans. A la prsomption
irrfragable de capacit pnitentiaire rduite dont bnficiaient les mineurs gs de treize
seize ans, succdait une prsomption simple de capacit pnitentiaire rduite lorsque le
mineur atteignait lge de seize ans. Si tout mineur bnficiait donc en principe dune
attnuation des peines privatives de libert et damende qui pouvaient tre prononces son
encontre, les juridictions pour mineurs pouvaient, titre exceptionnel et lorsque les
circonstances de l'espce et la personnalit du mineur
4
le justifiaient, choisir dcarter
cette attnuation de peine lorsque le mineur tait g de plus de seize ans et attestait une
capacit pnitentiaire analogue celle dun majeur
5
. Cette solution qui prsentait le mrite de
concilier protection du mineur et pragmatisme a pourtant t remise en cause par deux lois en
2007.


1
Des peines rduites de moiti napparaissent en effet pas plus ducatives que la peine initialement encourue.
2
Art. 20-2, al. 1
er
de lordonnance du 2 fvrier 1945.
3
Art. 20-3 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
4
Art. 20-2, al. 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945, dans sa rdaction antrieure la loi du 5 mars 2007.
5
Cette remarque nest bien sr valable que pour les peines vises aux articles 20-2 et 20-3 de lordonnance du 2
fvrier 1945. Lexistence dune certaine capacit pnitentiaire du mineur g de plus de seize ans nautorise
cependant pas les juridictions pour mineurs prononcer les peines dont le prononc est exclu lgard dun
mineur. En dautres termes, si la situation du mineur g de plus de seize ans se rapproche de celle dun majeur,
il ne peut toutefois pas tre considr comme dot dune capacit pnitentiaire analogue celle dun majeur.



360

b) Le renversement rcent des rgles relatives lexcuse de minorit du mineur
rcidiviste de plus de seize ans

529 - Le lgislateur a choisi de revenir en partie sur le rgime applicable aux mineurs
dlinquants en modifiant par deux fois
1
les articles 20-2 et 20-3 de lordonnance du 2 fvrier
1945. Le lgislateur a en effet admis en mars 2007 une seconde drogation lattnuation de
pnalit lorsque les faits constituent une atteinte volontaire la vie ou l'intgrit physique
ou psychique de la personne et qu'ils ont t commis en tat de rcidive lgale
2
. Quelques
mois plus tard, la loi du 10 aot 2007 introduisant les peines planchers ajoute une
troisime hypothse permettant dexclure cette rduction lgale du quantum de la peine,
lorsqu'un dlit de violences volontaires, un dlit d'agression sexuelle, un dlit commis avec
la circonstance aggravante de violences a t commis en tat de rcidive lgale
3
. Si lon ne
peut que regretter cette surenchre
4
qui conduit dnaturer larticle 20-2 de lordonnance du 2
fvrier 1945, cest une autre modification opre par la loi du 10 aot 2007 qui apparat la
plus grave. Le lgislateur a en effet choisi de faire de lexcuse de minorit une disposition
exceptionnelle qui doit tre spcialement motive lorsque le mineur de plus de seize ans a
commis une infraction en tat de rcidive lgale. Cela conduit alors substituer la
prsomption simple dinaptitude la sanction dont bnficiait le mineur de plus de seize ans
une prsomption simple daptitude la sanction, permettant ainsi de prononcer son encontre
une peine privative de libert ou une peine damende analogue celle quencourrait un
majeur
5
. Sil tait en effet possible, avant les lois de 2007, de condamner un mineur une
peine analogue celle dun majeur, il ne sagissait que dune hypothse exceptionnelle qui
devait tre spcialement motive lorsquelle manait du Tribunal pour enfants
6
. Depuis les

1
Avec les lois du 5 mars 2007 et du 10 aot 2007.
2
Art. 20-2, al. 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945 (rdaction issue de la loi du 5 mars 2007).
3
Art. 20-2, al. 2, 3 de lordonnance du 2 fvrier 1945 (rdaction issue de la loi du 10 aot 2007, en vigueur
aujourdhui).
4
Qui procde plus de leffet dannonce que dune relle ncessit juridique. En effet, la drogation initialement
prvue larticle 20-2 qui faisait rfrence aux circonstances de lespce et la personnalit du mineur
tait, semble-t-il, assez large pour englober les situations vises par les lois du 5 mars et du 10 aot 2007.
5
En tout cas quant sa dure. Lors de lexcution de la sanction, les rgles drogatoires visant tenir compte de
la spcificit du mineur restent applicables.
6
V. ainsi la rdaction de lalina 2 de larticle 20-2 avant sa modification en 2007 : Toutefois, si le mineur est
g de plus de seize ans, le Tribunal pour enfants et la Cour dassises des mineurs peuvent, titre exceptionnel,
et compte tenu des circonstances de l'espce et de la personnalit du mineur, dcider qu'il n'y a pas lieu de faire



361

modifications opres en 2007, si un mineur g de plus de seize ans commet lune des
infractions vises larticle 20-2, al. 2, 2 et 3 en tat de rcidive lgale, il ne bnficie plus
de plein droit de lattnuation de minorit, sauf si la Cour dassises des mineurs, le Tribunal
correctionnel pour mineurs ou le Tribunal pour enfants en dcide autrement
1
. Cette inversion
des rgles applicables aux mineurs de plus de seize ans est symptomatique de la
multiplication rcente des hypothses dans lesquels la juridiction de jugement doit motiver
spcialement sa dcision
2
.

530 - Si des sanctions pnales sont donc exceptionnellement possibles lgard dun mineur
g de plus de treize ans
3
, le recours de telles mesures est limit, quil sagisse dune limite
qualitative en fonction de la nature ou du contenu des peines ou dune limite quantitative
touchant le quantum de la peine. Le droit des mineurs reflte ainsi le rle jou par laptitude
la sanction. Dans sa dimension positive, la capacit pnitentiaire guide le juge dans le choix
de la sanction ; dans sa dimension ngative, lincapacit pnitentiaire permet dviter un
mineur le prononc dune peine, que cette incapacit soit gnrale et absolue, comme celle du
mineur de treize ans ou relative et limite certaines peines pour le mineur g de plus de
treize ans. Simposant comme un modle original de gestion de la dlinquance, le rgime
juridique applicable aux mineurs va trs vite tre considr comme un exemple suivre pour
le droit pnal des majeurs.

application des dispositions du premier alina. Cette dcision ne peut tre prise par le Tribunal pour enfants que
par une disposition spcialement motive (nous soulignons).
1
Le Tribunal pour enfants devra alors motiver sa dcision de faire bnficier le mineur dune diminution lgale
de peine, art. 20-2, al. 4, in fine.
2
De nombreuses dispositions rcentes conduisent rendre plus difficile lindividualisation de la peine en
obligeant les juridictions motiver spcialement leur dcision. La modification de larticle 132-24 du Code
pnal opre par la loi du 5 mars 2007 illustre bien cette tendance. Le lgislateur a en effet complt cet article
par un troisime alina, prcisant qu en matire correctionnelle, lorsque l'infraction est commise en tat de
rcidive lgale ou de ritration, la juridiction motive spcialement le choix de la nature, du quantum et du
rgime de la peine qu'elle prononce au regard des peines encourues . Si cet alina a t supprim quelques mois
plus tard par la loi du 10 aot 2007, il nen demeure pas moins quil traduit bien la politique lgislative actuelle
consistant dvelopper lobligation de motiver sa dcision, gnralement lorsquest en cause une infraction
commise en tat de rcidive ou de ritration.
3
Voire dix ans pour les sanctions ducatives.



362

Chapitre II :
La conscration partielle de la capacit pnitentiaire en droit
pnal des majeurs


531 - Essentiel en droit pnal des mineurs, le concept de capacit pnitentiaire nest
consacr que de faon partielle en droit pnal des majeurs. En effet, laptitude subir ou
tirer profit dune sanction pnale nest ni le fondement, ni le critre principal du recours
celle-ci.

532 - Il ne faut toutefois pas en dduire trop rapidement labsence de toute influence de la
capacit pnitentiaire. Elle se manifeste en effet deux gards. Elle permet, dans sa
dimension ngative lincapacit pnitentiaire , de limiter ou dexclure toute sanction qui se
rvlerait inopportune. Si ce rle ngatif ne surprend gure puisquil dcoule de la notion
mme de capacit, il reste assez exceptionnel. Cest donc plutt sa dimension positive la
capacit pnitentiaire qui est consacre en matire pnale. Entendue comme une aptitude
positive tirer profit de la sanction, la capacit pnitentiaire peut tre considre, dans son
acception positive, comme le vritable fondement dune individualisation subjective de la
sanction en matire pnale. La recherche de la sanction la plus profitable au dlinquant
explique en effet le dveloppement de dispositions permettant dindividualiser la sanction ou
son rgime en fonction des spcificits de chaque dlinquant.

533 - Nous tudierons donc tout dabord la conscration exceptionnelle de lincapacit
pnitentiaire (Section 1), puis la conscration indirecte de la capacit pnitentiaire (Section 2).




363

Section 1 :
La conscration exceptionnelle de lincapacit pnitentiaire

534 - On ne trouve pas, en droit pnal des majeurs, dhypothses dincapacit pnitentiaire
analogues celles qui existent en droit pnal des mineurs. Tout dlinquant majeur est donc, en
principe, apte subir une sanction pnale. Ce principe nest cependant pas absolu. A limage
de la capacit dlictuelle ou de limputabilit qui permettent, on la vu, de limiter
lengagement de la responsabilit pnale de certains individus jugs inaptes commettre ou
se voir imputer une infraction, il existe des situations dans lesquelles un dlinquant pourtant
reconnu responsable est considr comme inapte subir une ou plusieurs des peines
encourues pour celle-ci. Cette troisime application du concept de capacit pnale diffre
toutefois des deux autres exemples dincapacit pnale. Si lincapacit dlictuelle et labsence
dimputabilit sexpliquent par des raisons thiques et morales, lincapacit pnitentiaire du
majeur se justifie davantage par des considrations pragmatiques tenant la politique pnale.
Il semble en effet parfois opportun de renoncer sanctionner les individus pour lesquels la
peine naurait pas de sens.

535 - On aperoit alors limportance pour le droit pnal de ne reconnatre lincapacit
pnitentiaire quun domaine assez limit, afin de ne pas paralyser inutilement la rpression.
Cest pourquoi il nexiste que quelques hypothses exceptionnelles dincapacit pnitentiaire.
En outre, ce rle ngatif de la capacit pnitentiaire
1
permettant de limiter voire dexclure le
recours une sanction pnale nest pas absolu. Si lincapacit pnitentiaire du dlinquant
paralyse le recours des peines, stricto sensu, elle nempche pas les juridictions pnales de
prononcer des mesures de sret, fondes sur la dangerosit du dlinquant.

536 - Autrement dit, linfluence de lincapacit pnitentiaire sur les peines (Sous-section
1) correspond lindiffrence de lincapacit pnitentiaire sur les mesures de sret (Sous-
section 2).

1
Qui dcoule du concept mme de capacit, gnralement apprhend par son contraire, lincapacit.



364

Sous-section 1 :
Linfluence de lincapacit pnitentiaire sur les peines

537 - Linaptitude la peine est gnralement constate au moment du jugement admettant
la responsabilit pnale de lauteur dune infraction. Cependant, il arrive quun individu,
reconnu apte une sanction pnale, perde son aptitude la sanction au cours de lexcution de
celle-ci. On voit ici se dessiner les deux facettes du concept ngatif dincapacit pnitentiaire
puisque cette dernire permet soit dexclure le recours une sanction pnale ab initio ( 1),
soit de suspendre ou mettre fin de manire anticipe lexcution de celle-ci ( 2).

1 Lincapacit pnitentiaire, fondement classique de lexclusion dune
sanction pnale

538 - Lincapacit pnitentiaire permet ici dexclure du domaine du droit pnal, ou plus
prcisment, du domaine de la peine, certains individus lorsquils apparaissent inaptes subir
ou profiter dune sanction. Sil peut sembler difficile de concevoir quun individu qui a
commis une infraction puisse tre considr comme inapte subir la ou les peines qui y sont
attaches, il faut bien comprendre que lincapacit pnitentiaire permet surtout dempcher le
recours une sanction pnale lorsque celle-ci parat inopportune.

539 - On peut alors distinguer deux hypothses selon lintensit de lincapacit pnitentiaire.
Cette dernire peut tout dabord tre gnrale, en ce sens quelle empche le prononc de
toute peine. Ce type dincapacit gnrale rsulte ainsi de la possibilit pour la juridiction de
jugement de dispenser de toute peine lindividu pourtant reconnu pnalement responsable
dun dlit ou dune contravention. Bien que la dispense de peine soit expressment prvue par
le lgislateur, elle est accorde par la juridiction de jugement qui reste seule juge de son
prononc
1
. Cest pourquoi nous avons choisi de la qualifier dincapacit judiciaire la peine
afin de la distinguer des hypothses dincapacits lgales la peine dcides par le

1
Mme si les conditions sont runies, la dispense de peine reste une facult laisse lapprciation des juges, v.
ainsi Crim. 20 nov. 1985 : Bull. Crim. n 368 ou Crim. 9 juill. 1991 : Bull. Crim. n 293.



365

lgislateur
1
. Ce dernier a, en effet, parfois expressment exclu du domaine de quelques peines
certains dlinquants particuliers, consacrant, de manire exceptionnelle, des inaptitudes
lgales la peine.

540 - Nous tudierons donc dans un premier temps linaptitude judiciaire gnrale la peine
que constitue la dispense de peine (A) avant dvoquer les rares hypothses dincapacit
pnitentiaire limites un type de peine consacres par le Code pnal (B).

A- Lincapacit judiciaire gnrale la peine, la dispense de peine

541 - Sil semble logique dadmettre quun individu ayant commis une infraction puisse
chapper une sanction pnale dans la mesure o il parviendrait prouver son inaptitude la
peine, ce nest quassez tardivement quest consacre la possibilit de dispenser un individu
de toute sanction pnale. Lintroduction de la dispense de peine en droit pnal rsulte, selon
nous, de lvolution des fonctions attribues la peine. Le droit pnal moderne se caractrise
en effet par sa finalit sociale essentielle. Il ne sagit plus aujourdhui de simplement punir
lauteur de linfraction, mais davantage de le resocialiser, le rinsrer. Cette dimension
perfective du droit pnal a alors conduit admettre quune sanction pnale ntait pas
ncessaire en soi
2
et lui reconnatre une finalit sociale, celle de permettre le reclassement
social de lindividu. Cest donc en partant de lide selon laquelle la sanction pnale nest plus
ncessaire lorsque le reclassement de lauteur dune infraction est assur et quil ne prsente

1
Comme par exemple linaptitude lgale la peine des mineurs de treize ans consacre par lordonnance du 2
fvrier 1945.
2
Cette position soppose aux enseignements de lEcole de la justice absolue dveloppe notamment par KANT
dans sa Critique de la raison pratique paru en 1788, puis dans son clbre ouvrage paru en 1796, Mtaphysiques
des murs. Lauteur y dveloppe lide selon laquelle le but de la peine est la peine elle-mme ce qui implique
que la rpression doit tre assure indpendamment du problme de savoir si elle est utile ou non a la socit.
Afin dillustrer cette doctrine, le philosophe allemand utilise lapologue de lle abandonne dans laquelle une
socit est contrainte de quitter une le. Pourtant, avant de quitter cette le, le groupe social doit excuter un
criminel condamn mort. Si cette excution semble inutile du fait de la disparition de la disparition de la
socit et de lurgence de la situation, il sagit, pour KANT, dun impratif catgorique : Mme si la socit
civile devait se dissoudre avec le consentement de tous ses membres (si par exemple, un peuple habitant une le
dcidait de se sparer et de se disperser dans le monde tout entier) le dernier meurtrier se trouvant en prison
devrait pralablement tre excut, afin que chacun prouve la valeur de ses actes, et que le sang vers ne
retombe point sur le peuple , E. KANT, Mtaphysique des murs, Premire partie : Doctrine du droit, Vrin, 5
e

d., 1979, p. 216.



366

plus de dangerosit particulire que le lgislateur a fini par consacrer la possibilit de
dispenser un individu de toute peine.

542 - Cette mesure introduite en droit positif par la loi du 11 juillet 1975
1
permet aux
juridictions de jugement de reconnatre la responsabilit dun individu tout en lexonrant de
toute sanction pnale
2
. Elle apparat alors comme lquivalent judiciaire de lexemption lgale
de peine
3
permettant au lgislateur de dispenser un dlinquant de toute sanction pnale afin,
par exemple, de linciter collaborer avec la justice pour viter la commission des infractions
les plus graves
4
. Comme pour linaptitude lgale des mineurs une peine, la dispense de
peine consacre en droit positif la distinction pouvant exister entre le concept de responsabilit
et celui de punissabilit ou daptitude la sanction
5
. Lorsquune juridiction prononce une
dispense de peine, lindividu qui en bnficie est donc bel et bien reconnu responsable tant
pnalement que civilement
6
, seul le prononc dune sanction pnale
7
est impossible. On peut
dores et dj remarquer que la dispense de peine est toutefois compatible avec la
confiscation des objets dangereux ou nuisibles
8
, cette mesure apparaissant comme une mesure

1
Articles 132-58 et s. du Code pnal et 469-1, 469-2, 469-3 et 539-3 du Code de procdure pnale. Sur cette loi,
A. DECOCQ, Les modifications apportes par la loi du 11 juillet 1975 la thorie gnrale du droit pnal, RSC
1976, p. 5 et s.
2
Cette mesure a dailleurs t tendue aux juridictions pour mineurs qui peuvent dispenser un mineur de plus de
treize ans de toute peine, sanction ou mesure ducative (article 24-5 de lordonnance du 2 fvrier 1945,
remplaant larticle 20-7 du mme texte, abrog par la loi n2011-939 du 10 aot 2011). Si lon pouvait douter
de la possibilit dappliquer la dispense de peine aux sanctions ducatives en raison du silence du lgislateur sur
cette question, larticle 20-7 de lordonnance ne visant que les peines et les mesures ducatives (v. not. E.
GARON et V. PELTIER, Droit de la peine, Litec, 2010, n 454, spc. note 29), la solution est dsormais
acquise puisque larticle 24-5 prcise dsormais expressment que la dispense et lajournement peuvent []
tre ordonns pour le prononc des mesures ducatives et des sanctions ducatives .
3
Formule qui a remplac celle dexcuse absolutoire utilis par lancien Code pnal.
4
Lexemption (ou la diminution) de peine dont bnficie celui que lon dsigne sous le terme de repenti a
ainsi t consacre par la loi Perben II du 9 mars 2004 dans la partie gnrale du Code pnal larticle 132-78 et
est expressment prvue pour de nombreuses infractions : trafic de stupfiants (art. 222-43), atteintes aux intrts
fondamentaux de la Nation (art. 414-2 et 414-3), terrorisme (art. 422-1 et 422-2), etc.
5
Cette distinction apparat galement dans la possibilit dajourner le prononc de la sanction une date
ultrieure, larticle 132-60 du Code pnal permettant ainsi de scinder le procs en deux audiences, lune statuant
sur la responsabilit pnale, lautre sur la peine (ou la dispense de peine).
6
La responsabilit civile de lauteur dune infraction peut tre engage malgr une dispense de peine, comme le
prouve lalina 2 de lart. 132-58 du Code pnal qui permet la juridiction pnale de statuer sur laction civile.
Contra Basse-Terre, 17 nov. 1997, Gaz. Pal. 1998, 1, Somm. p. 25, note H. VRAY.
7
A lexception toutefois des pnalits de nature fiscale, Crim. 11 avr. 1983 : Bull. Crim. n 93.
8
Art. 132-58 du Code pnal.



367

de sret destine protger la socit plus qu sanctionner lindividu
1
. Cette hypothse
semble ainsi confirmer lide selon laquelle labsence daptitude la sanction consacre par la
dispense de peine nempcherait que le prononc de peines, stricto sensu, certaines mesures
de sret, dpourvues de caractre punitif, pouvant donc, sans contradiction, accompagner
une dispense de peine. Cette possibilit, qualifie de vritable rvolution par un auteur
2
,
souligne ainsi le pragmatisme et la spcificit du droit pnal
3
, trop souvent rduit ntre que
le droit de la peine. La dispense de peine traduit en effet la volont de considrer labsence de
sanction comme une rponse possible linfraction
4
, scartant donc de lidal
rvolutionnaire dun droit pnal rigide dans lequel linfraction entranerait automatiquement
une sanction. Cette conception rigide, voire rigoriste, du droit pnal, que rsume trs bien le
Doyen CARBONNIER quand il compare le lien entre linfraction et la sanction celui qui
unit lhomme et son ombre
5
, nest pourtant plus envisageable aujourdhui et lindulgence doit
parfois prvaloir sur la recherche arbitraire de leffectivit. Si le lgislateur reconnat donc la
possibilit de dispenser un individu de la sanction quil encourt, il encadre toutefois cette
possibilit par des conditions assez strictes.

543 - Tout dabord, en ce qui concerne son champ dapplication, il faut noter que la dispense
de peine est limite aux contraventions et aux dlits, laissant par consquent de ct les
crimes. Cette exclusion des infractions les plus graves que sont les crimes semble logique. Le
lgislateur a estim quil serait socialement inacceptable de laisser lauteur dun crime impuni

1
Justifiant par consquent la dcision de la Cour de cassation qui juge la dispense de peine incompatible avec la
confiscation lorsque cette dernire est prononce titre de peine, Crim. 6 nov. 1984 : Bull. Crim. n 337. Contra
Crim. 9 avr. 2008 : Bull. Crim. n 97 ; Dr. Pn. 2008, comm. n 118, A. MARON et M. HAAS : cet arrt
considre au contraire que linscription au fichier automatis des empreintes gntiques prvue larticle 706-
544, al. 1
er
du Code de procdure pnale nest pas compatible avec une dispense de peine, bien que cette mesure
soit gnralement analyse comme une mesure de sret.
2
Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 510, p. 548. Comme le rsume trs bien cet auteur, il
sagit de faire de la rpression sans peine , op.cit., loc. cit.
3
Il semble dailleurs impossible de transposer cette procdure en matire civile par exemple. Y. MAYAUD note
ainsi quune dispense de rparation empchant la victime de recevoir lindemnisation de son prjudice est
impossible concevoir en matire civile, Y. MAYAUD, op.cit., loc. cit. Comp. toutefois avec lventuelle
limitation, voire lexclusion de la rparation du prjudice de la victime lorsque sa faute a contribu partiellement
ou exclusivement la ralisation de son prjudice
4
Sur cette question, v. M. SAREM, Le caractre obligatoire ou facultatif de la peine, th. Toulouse I, 1991
5
Dans sa logique, lesprit de lgalit commanderait que lapplication de la rgle de droit ft automatique,
donc quil ny et pas la moindre ineffectivit, la rgle portant partout avec elle son application, sa sanction,
comme le corps porte lombre , J. CARBONNIER, Flexible Droit, LGDJ, 10
e
d., 2001, p. 144.



368

consacrant, dans une certaine mesure, lopinion de P. FAUCONNET selon lequel linfraction
engendre une perturbation dangereuse de lordre social qui ncessite la dsignation et la
sanction dun responsable afin dviter le sentiment dinjustice qui dcoulerait de labsence,
voire de limpunit dun responsable
1
. Larticle 132-58 du Code pnal prvoit galement trois
conditions pour que puisse tre prononce une dispense de peine : le reclassement du
coupable doit tre acquis, le dommage rsultant de linfraction doit tre rpar, et enfin, le
trouble lordre public suscit par linfraction doit avoir cess
2
.

544 - Si la runion de ces trois conditions cumulatives est indispensable pour prononcer une
dispense de peine, le reclassement du coupable apparat, selon nous, comme la condition
dterminante de cette mesure
3
. En ce sens, la dispense de peine exprime parfaitement le
changement de paradigme voqu prcdemment au sujet des fonctions assignes la peine
4

et le rle original que peut jouer laptitude la sanction. Autrefois uniquement considre
comme une mesure tourne vers le pass visant lexpiation du dlinquant et la rtribution de
linfraction, la peine tait la seule rponse dont disposait le droit pnal. Elle apparaissait donc
comme la consquence quasiment automatique de la commission dune infraction.
Aujourdhui, la peine peut tre considre comme un moyen au service dun but, le
reclassement ou la rinsertion du condamn
5
. Cette conception tlologique de la peine qui

1
P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 232 : [La] transgression
soulve des motions violentes dont les effets destructeurs se droulent : ou bien pour mettre en pril les
croyances sociales fondamentales, si le crime parat lemporter sur la rgle ; ou bien pour manifester
nergiquement le respect inspir par la rgle et lui rendre toute son autorit, si la rgle lemporte finalement sur
le crime .
2
Sont ainsi pris en compte les trois acteurs classiques du droit pnal que sont lauteur de linfraction, la victime
de linfraction et la socit.
3
Le premier critre expos par larticle 132-58 du Code pnal est dailleurs celui qui a trait au dlinquant, et plus
prcisment au fait que son reclassement doit tre acquis.
4
V. supra n 356.
5
V. ainsi la dcision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1994 concernant la loi instituant une peine
incompressible et relative au nouveau Code pnal et certaines dispositions de procdure pnale. Cette dcision
prcise en effet que lexcution des peines privatives de libert en matire correctionnelle et criminelle a t
conue non seulement pour protger la socit et assurer la punition du condamn mais galement pour
favoriser lamendement de celui-ci et prparer son ventuelle rinsertion . Cette dcision a par la suite inspir
le lgislateur qui, loccasion de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la
criminalit, a modifi larticle 707 du Code de procdure pnale. Cet article prcise que lexcution de peines
favorise, dans le respect des intrts de la socit et des droits des victimes, l'insertion ou la rinsertion des
condamns ainsi que la prvention de la rcidive . Un an plus tard, cest la loi du 12 dcembre 2005 relative au
traitement de la rcidive des infractions pnales qui consacre dans le Code pnal cette volution des fonctions de



369

doit permettre le reclassement du dlinquant justifie que le juge puisse considrer le recours
une peine comme inopportun au regard de la situation du dlinquant et plus prcisment de
ses efforts pour se reclasser . La dispense de peine apparat alors comme la traduction
juridique de la prise en compte par le droit pnal de linaptitude la peine de certains
individus. En effet, bien que reconnu responsable dune infraction, celui dont le reclassement
est acquis et qui a rpar les consquences de celle-ci peut tre considr comme inapte tre
sanctionn pnalement puisque la peine naurait sur lui aucun effet positif
1
, voire prsenterait
des consquences ngatives
2
. En dautres termes, le reclassement du coupable
3
qui doit tre le
but principal de la peine, permet celui qui sen prvaut dattester son incapacit une peine
et, par consquent, de prouver linopportunit dune peine. Symbole dun changement de la
fonction assigne la peine
4
, la dispense de peine tmoigne ainsi de la pertinence du concept
daptitude la sanction en droit positif, ou plus prcisment, de son versant ngatif,
linaptitude la sanction.

545 - Il est dailleurs intressant de noter qu ct de la dispense de peine, la loi du 11
juillet 1975 admet galement la possibilit pour le juge dajourner le prononc de la sanction
5
.
Ce mcanisme original, inspir de la csure du procs pnal souhaite par les tenants de la
Dfense sociale, permet ainsi au juge daccorder un certain dlai au dlinquant en voie dtre
reclass, afin de lui permettre dattester sa capacit se rinsrer malgr linfraction quil a

la sanction pnale en ajoutant un troisime alina larticle 132-24 : La nature, le quantum et le rgime des
peines prononces sont fixes de manire concilier la protection effective de la socit .
1
Rappelons que pour SALEILLES, premier auteur franais avoir saisi limportance du concept de capacit
pnale, le prononc dune peine suppose de pouvoir en comprendre le sens car la peine vise une influence
psychologique chez le dlinquant : R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui
(rdition de la troisime dition de l'ouvrage de Raymond Saleilles, et L'individualisation de la peine, Cent ans
aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 101. Sur les rflexions de cet auteur au sujet de la capacit pnale, v. supra n
375 et s.
2
Comme le prouve la possibilit daccompagner une dispense de labsence de toute mention au casier judiciaire
de lauteur de linfraction : art. 132-59, al. 2 du Code pnal et art. 768 du Code de procdure pnale. Cette
volont de ne pas freiner la rinsertion du condamn apparat galement dans lexclusion expresse par larticle
469 du Code de procdure pnale des interdictions, dchances ou incapacits de quelque nature qu'elles soient
qui rsulteraient de plein droit d'une condamnation.
3
Ainsi que le fait que dommage rsultant de linfraction ait t rpar et que le trouble lordre public suscit
par linfraction ait cess.
4
Ou, pour reprendre lexpression dun auteur, du nouveau visage du traitement pnal , E. BONIS-GARON,
Les dcisions provisoires en procdure pnale, PUAM, 2002, p. 235.
5
Art. 132-60 132-61 du Code pnal.



370

commise
1
. Si plusieurs types dajournements existent ct de lajournement simple tels
que lajournement avec mise lpreuve
2
ou lajournement avec injonction
3
, tous partagent
le mme but : inciter lauteur dune infraction rparer le dommage et se resocialiser afin de
pouvoir, lors de laudience de renvoi, bnficier dune dispense de peine
4
. En organisant alors
une priode dattente destine permettre au dlinquant de prouver par son reclassement
social, linopportunit dune peine, la loi de 1975 admet la possibilit de scinder le procs
pnal en deux en sparant la question de lengagement de la responsabilit pnale dun
individu de la sanction de celle-ci. La dispense ou lajournement de peine illustrent alors la
distinction existant entre lengagement de la responsabilit pnale et lopportunit dune
sanction pnale, cette dernire question ne pouvant tre pose quune fois la responsabilit
pnale engage
5
.

546 - La dispense de peine reprsente donc lhypothse dincapacit pnitentiaire la plus
importante dans la mesure o elle empche le prononc de toute sanction pnale
6
et ce quel

1
V. ainsi lanalyse de lajournement de peine par E. BONIS-GARON, op. cit., n 381 402, Lauteur y
dveloppe en effet lide selon laquelle les dcisions provisoires telles que lajournement de peine ou le sursis
permettent au juge de mesurer la capacit de lindividu se rinsrer et prsentent donc lavantage de laisser au
dlinquant la possibilit de faire la preuve de son reclassement, ce qui lui permet dcrire que ces dcisions
provisoires illustrent la nouvelle politique pnitentiaire moins orient vers la condamnation que vers le
reclassement de lindividu dans la socit , op. cit., n 401.
2
Art. 132-63 132-65 du Code pnal. Larticle 132-64 du Code pnal prvoyant que le rgime de la mise
l'preuve est applicable l'ajournement avec mise l'preuve.
3
Art. 132-66 132-70 du Code pnal. Il est noter que ce dispositif na jamais t utilis en pratique puisquil
nest possible que dans les cas prvus par les lois ou les rglements qui rpriment des manquements des
obligations dtermines . Or, aucun texte na, lheure actuelle, expressment consacr le recours possible ce
type dajournement.
4
Justifiant que certains auteurs qualifient lajournement de prlude la dispense de peine , E.
BONIS-GARON, op. cit., n 473, p. 278, voire d antichambre de la dispense de peine , F. DESPORTES et
F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 1020.
5
Contra R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7 d., 1997, n 635
et s., p. 801 et s. Ces auteurs choisissent en effet dintgrer la question de lopportunit de la sanction ltude
de limputabilit, comme le prouvent les trois sections consacres respectivement la libert du comportement,
la lucidit du dlinquant et lopportunit de la sanction. Cette analyse fonde sur une conception large de
limputabilit dfinie comme laptitude mriter une sanction (op. cit., n 616, p. 772) doit pourtant tre
rejete. Sil apparat a priori sduisant de rapprocher la situation du mineur de treize ans ou de lauteur dune
infraction ayant bnfici dune dispense de peine de celle des individus dpourvus de discernement ou ayant agi
sous la contrainte dans la mesure o tous ces individus ne mriteraient pas de sanction pnale, il sagit
pourtant de situation distinctes. Il semble par consquent plus juste de distinguer la notion dimputabilit de
linfraction qui relve de la question de lengagement de la responsabilit de celle de lopportunit dune
sanction qui a trait aux consquences de la responsabilit pnale dun individu.
6
Hormis, on la vu, les mesures de sret pouvant tre prononces malgr une dispense de peine, telle que la
confiscation des objets dangereux ou nuisibles (art. 132-58 du Code pnal).



371

que soit le dlit ou la contravention dont le bnficiaire de la dispense a t reconnu
responsable. A ct de la dispense de peine, existent galement des hypothses, bien quassez
rares, dinaptitude lgale certaines peines.

B- Les incapacits lgales limites un type de peine

547 - Contrairement au droit pnal des mineurs qui intgre largement le concept dincapacit
pnitentiaire, seules quelques hypothses exceptionnelles dincapacit un type de peine sont
consacres par le droit pnal des majeurs. Cette influence limite rsulte probablement de la
difficult pratique identifier des catgories homognes dindividus inaptes subir une peine
en particulier, ainsi que de la possibilit, voque prcdemment, de dispenser de toute peine
un individu pourtant reconnu responsable, lorsque celle-ci semble inutile. Le lgislateur a
nanmoins parfois choisi dexclure expressment du domaine de quelques peines certains
individus au regard de considrations subjectives.

548 - Il ne faut pas confondre ces hypothses dincapacits lgales certaines peines avec
les immunits qui existent en matire pnale, telle que limmunit familiale par exemple. En
effet, mme sil sagit dune question discute en doctrine
1
, limmunit doit tre considre
comme un obstacle lexercice de poursuites pnales contre le bnficiaire de celle-ci
2
. Ainsi,
mme si ce dernier ne peut tre sanctionn du fait de sa qualit (ascendant, descendant ou
conjoint de la victime), cette immunit est de nature procdurale
3
au sens o elle empche,
non plus seulement le prononc dune peine, mais lengagement de poursuites pnales
4
. Il

1
V. ainsi Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d. 2010, n 402, p. 426. Sur cette question, v. Les
immunits pnales : actualits dune question ancienne, sous la direction de G. CLEMENT et J. LEFEBVRE,
Ceprisca, PUF, 2010.
2
La rdaction de larticle 331-12 du Code pnal est dailleurs assez claire : Ne peut donner lieu des
poursuites pnale, le vol commis par une personne .
3
V. MALABAT, Droit pnal spcial, Dalloz, 4
e
d., 2009, n 721, Y. MAYAUD, op. cit., loc. cit. Contra F.
DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., n 706 p. 673 : ces auteurs considrant au contraire quil sagit
bien de rgles de fond qui permettent certaines personnes de commettre une infraction .
4
Limmunit familiale dordre patrimoniale ne neutralise pas linfraction. Il sinduit de cette persistance du
caractre illicite de lacte la possibilit dexiger une rparation civile, mais laction nest recevable que devant
les juridictions civiles. [] elle laisse [donc] subsister linfraction et la responsabilit de lagent , G. et B.
CLEMENT, Les immunit familiales in Les immunits pnales : actualits dune question ancienne, sous la
direction de G. CLEMENT et J. LEFEBVRE, Ceprisca, PUF, 2010, p. 52.



372

sagit donc plutt dune cause personnelle dirrecevabilit de laction publique, non dune
cause dincapacit pnitentiaire
1
. Linaptitude subir ou profiter dune sanction pnale nest
donc pas en cause dans limmunit qui se justifie par la volont de ne pas troubler la paix
sociale en permettant, par exemple, des proches dune mme famille dengager des
poursuites pnales qui creraient plus de division que dapaisement
2
.

549 - En revanche, cest bien linaptitude prsume de certains dlinquants subir et surtout
profiter dune peine qui justifie lexistence des rares hypothses dincapacit pnitentiaire
lgale
3
. Comme pour lincapacit pnitentiaires des mineurs, on constate que la force des
prsomptions lorigine de ces incapacits pnitentiaires varie selon le type de peine. A la
prsomption irrfragable dincapacit pnitentiaire dont bnficient certains dlinquants
particuliers (1), a ainsi t ajoute rcemment une prsomption simple dincapacit
pnitentiaire la peine demprisonnement sans sursis touchant tous les dlinquants (2).

1- Les hypothses exceptionnelles dincapacit pnitentiaire absolue

550 - Certains lments subjectifs propres lauteur dune infraction peuvent faire obstacle
au prononc dune peine. La rsidence et la situation familiale dun tranger reconnu

1
On peut dailleurs rapprocher des immunits personnelles, lamnistie, au moins lorsquelle prsente un
caractre personnel, par exemple lorsquelle est lie une qualit de lauteur dune infraction (militaire,
dlinquant rcidiviste). Si lamnistie personnelle affecte la sanction, elle ne sexplique pas, comme
limmunit, par la prise en compte dune quelconque inaptitude subir ou profiter dune sanction pnale.
2
Cette justification explique ainsi que les bnficiaires dune immunit puissent en tre priv lorsque la gravit
de linfraction impose des poursuites pnales. Ainsi nest pas applicable limmunit familiale dordre
patrimonial reconnue par larticle 311-12 du Code pnal lorsque le vol porte sur des objets ou documents
indispensables la vie quotidienne de la victime, tels que des documents d'identit, relatifs au titre de sjour ou
de rsidence d'un tranger, ou des moyens de paiement (art. 311-12, dernier alina du Code pnal). De la mme
faon, en matire de non-dnonciation dun crime, lart. 434-1, al. 2 du Code pnal prvoit que limmunit dont
bnficient les proches de l'auteur ou du complice du crime ne pourra jouer lorsquil sagit dun crime commis
sur un mineur de quinze ans.
3
On retrouve dailleurs cette ide dans la jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de lHomme
puisquelle a jug quune sanction telle que la dchance totale dun droit pension qui prive le condamn de
tout moyen de subsistance est inopportune car contraire au reclassement du dlinquant, CEDH, 22 oct. 2009,
Apostolakis c. Grce : Req. n 39574/07, spc. 41 : La Cour estime que, dans le cadre de leur marge
d'apprciation, les Etats peuvent introduire dans leur lgislation des dispositions de nature prvoir des
sanctions pcuniaires comme consquence d'une condamnation pnale. Toutefois, une telle sanction [] a pour
effet d'anantir le principal moyen de subsistance d'une personne qui a atteint l'ge de la retraite, tel le
requrant. Or un tel effet n'est conforme ni avec le principe du reclassement social qui rgit le droit pnal des
Etats contractants ni avec l'esprit de la Convention .



373

responsable dun crime ou dun dlit peuvent par exemple empcher le prononc de la peine
dinterdiction du territoire franais. Larticle 131-30-2 du Code pnal prvoit ainsi
limpossibilit de prononcer une interdiction du territoire franais lencontre dun tranger
justifiant rsider habituellement en France depuis lge de treize ans ou rsider rgulirement
en France depuis plus de vingt ans
1
. De la mme faon, cette peine est prohibe lorsque
rsidant rgulirement en France depuis plus de dix ans, ltranger auteur dune infraction est
mari depuis au moins quatre ans avec un ressortissant franais ou un tranger justifiant
rsider en France depuis lge de treize ans
2
ou est le pre ou la mre dun enfant franais
mineur vivant en France
3
. Enfin, une dernire hypothse spcifique concerne ltranger qui
rside en France sous couvert dun titre de sjour et du droit dasile
4
. Dans tous ces cas, le
lgislateur a estim que la rsidence rgulire en France depuis un certain temps, ainsi que les
liens familiaux avec un ressortissant franais, permettaient de prsumer son inaptitude
profiter de lobligation de quitter le territoire que suppose cette peine. La force de cette
prsomption varie dailleurs selon la situation personnelle ou familiale de lindividu en
question. En effet, cette prsomption irrfragable dincapacit empchant purement et
simplement le prononc de cette peine correspond une prsomption simple dincapacit
pnitentiaire concernant les trangers

viss larticle 131-30-1 du Code pnal pour lesquels le
prononc dune interdiction de territoire est possible mais soumis une obligation de
motivation supplmentaire en matire correctionnelle
5
.

551 - De la mme faon, la peine dinterdiction de sjour ne peut tre prononce ou cesse de
plein droit lorsque le condamn est g de soixante-cinq ans ou plus
6
, sauf si elle rsulte de la

1
Art. 131-30-2, 1 et 2 du Code pnal.
2
Art. 131-30-2, 3 du Code pnal. Ltranger ne doit cependant pas vivre en tat de polygamie, la communaut
de vie ne doit pas avoir cess et le mariage doit tre antrieur aux faits ayant entrain sa condamnation pnale
(mme article).
3
A condition bien sr quil contribue effectivement lentretien et lducation de cet enfant depuis sa
naissance ou depuis au moins un an (art. 131-30-2, 4 du Code pnal).
4
Art. 131-30-2, 5 du Code pnal.
5
Dans ce cas, le prononc dune interdiction du territoire franais doit tre spcialement motiv au regard de la
gravit de l'infraction et de la situation personnelle et familiale de l'tranger , art. 131-30-1 du Code pnal.
6
Art. 132-32, al. 3 du Code pnal.



374

prescription dune peine prononce en matire criminelle
1
. La contrainte judiciaire ne peut
tre prononce contre les personnes ges d'au moins soixante-cinq ans au moment de la
condamnation
2
. Lge avanc du condamn peut donc parfois se rvler un obstacle au
prononc ou lexcution de certaines peines, limage de lincapacit pnitentiaire du
mineur qui dcoule, on la vu, de son jeune ge. On peut regretter toutefois quaucune
disposition gnrale ne fixe le sort des individus dont lge avanc permet de penser quils
sont dpourvus de toute aptitude profiter dune sanction pnale autre que linterdiction de
sjour ou la contrainte judiciaire. Il faut toutefois nuancer cette affirmation dans la mesure o,
sil nexiste pas une relle incapacit pnitentiaire fonde sur la vieillesse du responsable
dune infraction, les juridictions de jugement ainsi que celles de lapplication des peines
peuvent personnaliser et amnager la sanction ou son rgime afin de tenir compte de cette
donne
3
. A ces incapacits pnitentiaires lgales exceptionnelles, le lgislateur a rcemment
ajout une nouvelle hypothse dincapacit pnitentiaire touchant tous les dlinquants, mais
qui nest que relative, puisque les juridictions de jugement peuvent la contourner.

2- Lhypothse nouvelle de lincapacit pnitentiaire relative une peine
demprisonnement ferme

552 - Cherchant limiter le recours aux peines demprisonnement ferme et privilgier le
recours aux peines alternatives lemprisonnement, le lgislateur rcemment ajout
lobligation prvue larticle 132-19, al. 2 du Code pnal de motiver spcialement le choix
dune peine demprisonnement sans sursis
4
, une seconde limite. Lalina 3 de larticle 132-24

1
Art. 763 du Code de procdure pnale. Dans ce cas, linterdiction de sjour dans le dpartement o demeure la
victime du crime ou ses hritiers directs rsulte de plein droit de la prescription de la peine et nest pas soumise
une limitation de dure.
2
Art. 71 du Code de procdure pnale.
3
Larticle 717-1 du Code de procdure pnale prcise ainsi quen matire de peines privatives de libert, la
rpartition des condamns dans les tablissements pour peines seffectue compte tenu de leur catgorie pnale,
de leur ge, de leur tat de sant et de leur personnalit . De plus, lorsque lincarcration est suprieure un an,
est prvue une procdure dorientation consistant runir tous les lments relatifs la personnalit du
condamn, son sexe, son ge, ses antcdents, sa catgorie pnale, son tat de sant physique et mentale, ses
aptitudes, ses possibilits de rinsertion sociale et, d'une manire gnrale, tous renseignements susceptibles
d'clairer l'autorit comptente pour dcider de l'affectation la plus adquate (art. D. 74 du Code de procdure
pnale).
4
Saisi dun pourvoi pour violation la loi, la Cour de cassation a ainsi confirm une dcision des juges du fond
qui avait considr que les peines damende ou de substitution [taient] inadaptes et que le prononc dune



375

du Code pnal
1
vise ainsi ne permettre la juridiction de jugement de prononcer une peine
demprisonnement sans sursis quen dernier recours si la gravit de linfraction et la
personnalit de son auteur rendent cette peine ncessaire et si toute autre sanction est
manifestement inadquate
2
. Ce nouvel alina consacre donc explicitement la ncessit de
vrifier si une autre sanction ne semble pas prfrable et si lemprisonnement ferme, souvent
inopportun voire contre-productif, est indispensable au regard des faits et de la personnalit de
lauteur. Le recours au sursis
3
apparat en effet comme un rgime souvent plus adapt
puisquil vite certains dlinquants davoir excuter une sanction pnale
4
dont
lopportunit parat contestable au regard de la faible dangerosit que traduit labsence de
condamnation antrieure. A limage de la dispense de peine, le sursis permet ainsi aux
dlinquants dapporter la preuve de leur reclassement social en ne commettant pas dautres
infractions pendant le dlai dpreuve, justifiant a posteriori linopportunit de la peine. Il
reflte ainsi la prise en compte par la juridiction de jugement dune certaine inaptitude
lexcution normale dune peine et, par consquent, du concept dincapacit pnitentiaire.

peine demprisonnement simpos[ait] , ajoutant galement que si la peine de six mois [tait] justifie par la
nature des faits et la personnalit de Lydia X..., il nappara[ssait] pas opportun de la faire bnficier du
sursis , Crim. 14 nov. 1994, Dr. Pn. 1995, n 59 ; Gaz. Pal. 1995, 1, Somm. 172.
1
Qui, rappelons-le, pose le principe de personnalisation de la peine.
2
Lalina 3 de larticle 132-24 cr par la loi pnitentiaire n 2009-1436 du 24 novembre 2009 est ainsi rdig :
En matire correctionnelle, en dehors des condamnations en rcidive lgale prononces en application de
larticle 132-19-1, une peine demprisonnement sans sursis ne peut tre prononce quen dernier recours si la
gravit de linfraction et la personnalit de son auteur rendent cette peine ncessaire et si toute autre sanction est
manifestement inadquate ; dans ce cas, la peine demprisonnement doit, si la personnalit et la situation du
condamn le permettent, et sauf impossibilit matrielle, faire lobjet dune des mesures damnagement prvues
aux articles 132-25 132-28.
3
Qui permet dutiliser la peine comme une menace afin, comme le soulignait son crateur, le snateur R.
BRANGER, dobtenir le minimum de pnalit avec le maximum dintimidation , cit par P. PONCELA,
Droit de la peine, PUF, 2
e
d., 2001, p. 135.
4
Il est ce titre assez intressant de remarquer que la jurisprudence refuse dappliquer le sursis simple aux
sanctions qui du fait de leur nature particulire ne peuvent tre considres comme des peines classiques :
ainsi des sanctions tenant davantage de rparations civiles telles que les amendes fiscales (Crim. 19 nov. 1891 :
D. P. 1892,1, 109), les amendes en matire de pche fluviale (Crim. 30 aot 1900 : D. P. 1901,1, 142) ou en
matire forestire (Crim. 25 nov. 1992 : Bull. Crim. n 392) ou des mesures de sret telles que la confiscation,
la fermeture d'tablissement ou l'affichage de la dcision (art. 132-31, al. 1
er
in fine et 132-34, al. 1
er
du Code
pnal). Mais cest probablement lexclusion du travail dintrt gnral, du stage de citoyennet ou de la sanction
rparation (ces peines ntant pas vises par larticle 132-31 du Code pnal) ainsi que du suivi socio-judiciaire
(art. 736 du Code de procdure pnale) qui semble la plus pertinente. Elle dmontre en effet linadquation du
sursis avec des peines prsentant un fort caractre socio-ducatif. Il semblerait en effet contradictoire de
reconnatre les bienfaits des peines alternatives tels que le travail dintrt gnral ou le stage de citoyennet,
tout en admettant de les utiliser comme une menace afin dviter une nouvelle condamnation. Le sursis nest
donc envisageable que pour des peines dont lexcution est de nature intimider le bnficiaire dun sursis pour
lempcher de commettre une nouvelle infraction.



376

553 - Bien que non voque expressment, cest bien laptitude du dlinquant tirer profit
de la sanction qui apparat en effet travers le systme consacr larticle 132-24 du Code
pnal. Il appartient dsormais ainsi la juridiction de jugement dvaluer et de justifier la
ncessit dune peine demprisonnement ferme au regard de la capacit du dlinquant den
tirer profit. En adoptant cet alina, le lgislateur franais suit ainsi les recommandations du
Conseil de lEurope
1
et les prconisations du Comit dorientation de la loi pnitentiaire
2
qui
affirment que la privation de libert est une mesure laquelle on doit recourir en dernier
recours lorsque dautres mesures se rvlent inadaptes
3
. La Chambre criminelle a dailleurs
rcemment rappel cette exigence en censurant la dcision dune Cour dappel qui navait pas
suffisamment caractris la ncessit de la peine d'emprisonnement ferme [] ni
l'impossibilit d'ordonner une mesure d'amnagement
4
. Le droit pnal franais consacre
donc le souhait exprim ds 1994 selon lequel la prison ne doit point demeurer le fondement
principal sinon exclusif du systme des peines correctionnelles. Toujours ncessaire la
rpression des dlits les plus graves, lemprisonnement ne doit pas apparatre comme une
peine invitable et usuelle
5
. Lemprisonnement, considr auparavant comme la peine

1
Recommandation R (99) 22, concernant le surpeuplement des prisons et linflation carcrale, adopte le 30
septembre 1999 : La privation de libert devrait tre considre comme une sanction ou mesure de dernier
recours et ne devrait ds lors tre prvue que lorsque la gravit de linfraction rendrait toute autre sanction ou
mesure manifestement inadquate . [en ligne],
http://www.coe.int/t/f/affaires_juridiques/coop%E9ration_juridique/emprisonnement_et_alternatives/instruments
_juridiques/Rec.R(99)22.asp
2
Prconisation n 1 : Adjoindre larticle 132-24 du Code pnal un troisime paragraphe nonant que "La
privation de libert doit tre considre comme une sanction de dernier recours, lorsque la gravit de
linfraction et la personnalit de son auteur rendent toute autre sanction manifestement inadquate".
3
On ne peut que regretter ds lors les dispositions cres par la loi du 10 aot 2007 renforant la lutte contre la
rcidive des majeurs et des mineurs qui, en plus de crer des peines minimales comme on le verra plus tard,
oblige les juridictions recourir lemprisonnement lorsque sont en cause les quatre catgories de dlits voqus
larticle 132-19-1 du Code pnal (violences volontaires, agression ou datteinte sexuelle, tout dlit commis
avec la circonstance aggravante de violences ou puni de dix ans d'emprisonnement). Dans ce cas, conformment
lalina 3 de cet article, les juridictions de jugement devront obligatoirement prononcer une peine
demprisonnement en respectant les seuils prvus cet article, sauf si elles dcident par dcision spcialement
motive de descendre au-dessous de ces minimums lorsque le prvenu prsente des garanties exceptionnelles
d'insertion ou de rinsertion (sic).
4
Crim. 10 nov. 2010 ( n 10-80265). V. galement Crim. 12 oct. 2010, Gaz. Pal. 6 janvier 2011, note
E. DREYER.
5
Expos des motifs du projet de loi instituant une peine incompressible et portant diverses dispositions de droit
pnal et de procdure pnale devenu la loi n 94-89 du 1er fvrier 1994 instituant une peine incompressible et
relative au nouveau Code pnal et certaines dispositions de procdure pnale.



377

correctionnelle par excellence, est donc aujourdhui prsent comme une rponse
exceptionnelle en matire dlictuelle
1
.

554 - On ne peut sempcher, la lecture de larticle 132-24 du Code pnal, de remarquer la
proximit qui existe aujourdhui entre la situation des majeurs et celle des mineurs. Le
caractre subsidiaire du recours la peine demprisonnement ferme en matire dlictuelle se
rapproche en effet du recours exceptionnel la voie rpressive consacr par lordonnance du
2 fvrier 1945. A la primaut ducative consacre par le droit des mineurs correspondrait ainsi
la primaut donne aux mesures alternatives lemprisonnement en droit des majeurs. Ce
rapprochement est dautant plus flagrant que la formule utilise par larticle 132-24 du Code
pnal, qui invite le juge adapter la peine aux circonstances et la personnalit du dlinquant
est la mme, on la vu, que celle quutilise lordonnance de 1945 pour justifier le recours la
peine
2
.

555 - Les hypothses dincapacit pnitentiaire lgale restent donc, contrairement au droit
des mineurs, assez exceptionnelles, refltant lintgration rduite du concept dinaptitude la
sanction en droit pnal des majeurs. Hormis ces quelques incapacits pnitentiaires, quelles
soient judiciaires ou lgales, lindividu majeur ayant commis une infraction doit donc tre
considr comme apte subir la ou les sanctions prvues par le lgislateur ou le pouvoir
rglementaire. Il ne faut toutefois pas dduire de ce qui prcde linutilit du concept
dincapacit pnitentiaire, une fois la sanction prononce. En effet, si linaptitude la sanction
ne joue quun rle limit au moment du prononc de la sanction, elle permet galement den
suspendre lexcution, voire dy mettre fin lorsque celle-ci ne semble plus opportune.


1
En tout cas lorsquil sagit dun dlinquant primaire puisquen cas de rcidive, la motivation nest plus exige
(art. 132-19, dernier alina du Code pnal).
2
On pourrait dailleurs analyser le caractre subsidiaire de lemprisonnement en matire dlictuelle comme une
incapacit pnitentiaire relative lemprisonnement ferme, limage de lincapacit relative une peine des
mineurs de plus de treize ans consacre par lordonnance de 1945. En effet, mme sil ne sagit que dune
incapacit spciale limite lemprisonnement ferme, les raisons qui fondent ce choix la volont de privilgier
des peines moins dsocialisantes , se rapprochent de celles qui justifient la cration de lincapacit pnitentiaire
du mineur de plus de treize ans.



378

2 Lincapacit pnitentiaire, fondement original de la suspension ou de la fin
anticipe de lexcution de la sanction pnale

556 - Il sagit ici dvoquer les hypothses dans lesquelles un individu reconnu apte subir
une sanction pnale perd, durant lexcution de celle-ci, sa capacit pnitentiaire. Bien que
ces causes dincapacit pnitentiaire durant lexcution de la sanction puissent tre assez
varies, on peut, semble-t-il, en distinguer deux types. Lincapacit pnitentiaire peut tout
dabord tre lie ltat de sant du condamn, conduisant alors suspendre lexcution des
peines que le condamn nest plus apte subir, notamment les peines privatives de libert (A),
mais elle peut aussi dcouler de linopportunit de la peine quinduit le reclassement social de
lindividu (B).

A- Lincapacit pnitentiaire lie ltat de sant du condamn

557 - La loi du 4 mars 2002 a consacr un nouvel amnagement de peine, la suspension de
peine pour raisons mdicales
1
. Larticle 720-1-1 du Code de procdure pnale prvoit ainsi
une suspension des peines privatives de libert pour les condamns dont il est tabli qu'ils
sont atteints d'une pathologie engageant le pronostic vital ou que leur tat de sant est
durablement incompatible avec le maintien en dtention, hors les cas d'hospitalisation des
personnes dtenues en tablissement de sant pour troubles mentaux . La rfrence expresse
lincompatibilit du maintien en dtention avec ltat de sant du condamn peut tre
analyse comme la prise en compte de linaptitude de certains individus excuter
normalement une peine privative de libert. Elle permet en effet de donner cette mesure un
domaine assez large puisquune suspension de peine est possible mme lorsque le pronostic
vital dun dtenu nest pas engag
2
.

558 - Lassimilation de la suspension de peine pour motif mdical une incapacit
pnitentiaire au mme titre que les hypothses prcdentes se heurte pourtant trois obstacles.

1
Sur cette mesure, v. E. GARON et V. PELTIER, Droit de la peine, Litec, 2010, n 1228 et s.
2
Crim. 15 mars 2006, Bull. Crim. n 80 ; AJ Pnal 2006, p. 273, obs. M. HERZOG-EVANS ; RSC 2007, p. 352,
obs. P. PONCELA.



379

Tout dabord, il est important de souligner quil ne sagit que dune suspension de la peine,
cette dernire devant tre excute jusqu son terme si la pathologie ayant motiv la
suspension de peine disparat ou que le maintien en dtention redevient possible
1
. Si lon peut
donc rapprocher la suspension de peine pour motif mdicaux dune incapacit pnitentiaire
lgale, il faut alors bien comprendre quil sagit dune incapacit temporaire. De plus, son
effet reste limit puisquelle ne suspend que lexcution des peines privatives de libert. De
nombreuses mesures de contrle ou obligations peuvent donc tre dcides par la juridiction
ayant accord la suspension de peine. Le condamn peut ainsi tre soumis aux mesures
prvues par larticle D. 147-2 du Code de procdure pnale, ainsi quaux mesures de contrle
et aux obligations prvues aux articles 132-44 et 132-45 du Code pnal
2
. Enfin, la suspension
de peine pour motif mdical nest pas applicable en cas de trouble mental, comme latteste
larticle 720-1-1 du Code de procdure pnale qui exclut du champ dapplication de cette
mesure les personnes dtenues en tablissement de sant pour troubles mentaux. Cette
exclusion ne doit pourtant pas conduire penser que la survenance dun trouble mental est
sans effet sur lexcution dune peine et notamment dune peine privative de libert.

559 - En effet, lorsque le trouble mental rend le dlinquant inapte comprendre le sens de la
peine privative de libert laquelle il a t condamn, son excution doit tre suspendue tant
que persiste le trouble mental
3
comme le prvoit larticle D. 398 du Code de procdure
pnale. Cet article oblige lAdministration pnitentiaire ordonner ladmission en soins
psychiatriques des dtenus atteints de troubles mentaux qui ne peuvent tre maintenus dans un
tablissement pnitentiaire. On peut nanmoins regretter, l encore, labsence dune

1
Notons galement quil sagit dune mesure qui sera dcide en dernier recours si aucun autre tablissement
nest en mesure daccueillir le condamn afin de lui proposer une prise en charge adapte son tat de sant. Sur
la prise en compte de ltat de sant du dtenu pour son affectation dans un tablissement pnitentiaire, v. infra
n 630 et s.
2
Ce renvoi peut dailleurs paratre tonnant dans la mesure o la plupart des obligations spcifiques prvues
larticle D. 147-2 du Code de procdure pnale font double emploi avec certaines des mesures prvues aux
articles 132-44 et 132-45 du Code pnal. V. ainsi lobligation de recevoir les visites du travailleur social du
service pnitentiaire d'insertion et de probation et lui communiquer les renseignements ou documents de nature
permettre le contrle de l'excution de ses obligations prvues larticle D. 147-2, 6 du Code de procdure
pnale et larticle 132-44, 2 du Code pnal.
3
Le trouble mental ne doit toutefois pas avoir t contemporain des faits pour lesquels lindividu est poursuivi
car il y aurait alors irresponsabilit pour dfaut dimputabilit de linfraction (art. 122-1 du Code pnal). Le
trouble doit donc apparatre postrieurement la dclaration de culpabilit. Sur la question du trouble mental
apparaissant entre les faits et la dclaration de culpabilit, v. supra n 24 et 301.



380

incapacit lgale et gnrale de lindividu atteint de troubles mentaux puisque, comme le
soulignent des auteurs
1
, les peines autres que les peines privatives de libert sont
thoriquement possibles
2
. Il semble difficile dadmettre quun individu atteint de troubles
mentaux profonds ne soit pas en mesure de comprendre et de profiter dune peine privative de
libert mais soit capable de subir dautres sanctions pnales telles que lamende ou les
diverses peines alternatives. Une solution uniforme conduisant suspendre toutes les peines
dont lexcution se poursuit dans le temps serait donc prfrable. Remarquons que lexistence
dun trouble mental peut toutefois amener les juridictions de lapplication des peines
rvaluer la pertinence dune excution normale de la sanction et la conduire, on le verra,
amnager cette dernire afin de la concilier avec ltat mental de lindividu.

560 - Si ltat de sant physique et mental dun condamn peut donc donner lieu une
suspension de lexcution de certaines peines telles que les peines privatives de libert, ce
nest pas le seul lment subjectif, propre au dlinquant, qui joue un rle sur lexcution de la
sanction. Le reclassement effectif du condamn permet ainsi parfois dallger ou de mettre fin
de manire anticipe la sanction.

B- Lincapacit pnitentiaire lie au reclassement du condamn

561 - Le reclassement social ou la rinsertion
3
du dlinquant tant une des finalits
modernes du droit pnal, il semble en effet logique que son aptitude pouvoir rintgrer le
monde libre apparaisse comme un critre pertinent permettant de mettre fin celle-ci. Le
concept dinaptitude la sanction qui justifiait dexclure ou au moins de limiter le recours
une sanction joue, lors de son excution, un rle original puisquil permet dy mettre un terme
lorsquelle se rvle inopportune au regard des progrs raliss par le dlinquant. Comme le

1
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 355 in fine,
p. 190.
2
En pratique toutefois, il appartiendra aux juridictions de lapplication des peines de tenir compte de ltat
mental du condamn pour amnager la sanction ou son rgime.
3
Art. 707, al. 2 du Code de procdure pnale : L'excution des peines favorise, dans le respect des intrts de
la socit et des droits des victimes, l'insertion ou la rinsertion des condamns ainsi que la prvention de la
rcidive .



381

souligne larticle 707 du Code de procdure pnale
1
, le droit pnal prvoit de nombreuses
mesures visant assurer une certaine progressivit dans lexcution de la peine. Il sagit
ainsi de favoriser un retour progressif la libert et dviter une sortie sche , juge
dangereuse par la plupart des criminologues et des praticiens, en mettant, par exemple, en
place un suivi lorsque la peine touche sa fin. Linaptitude la sanction apprhende par la
radaptation sociale du dlinquant ou au moins les efforts quil fournit en vue de sa
rinsertion permettent alors soit de rduire la dure de la sanction (1), soit damnager la fin
de la sanction afin de prparer la sortie, comme lillustre trs bien la mesure spcifique que
constitue la libration conditionnelle (2).

1- La rduction de la dure de la sanction, les crdits de rduction de peine

562 - Linaptitude la sanction que reprsentent les efforts de resocialisation dun dtenu
permet de rduire la dure de la privation de libert initialement prvue. Cette rduction de la
dure de la peine peut prendre deux formes. Elle est dune part automatique et sapplique de
plein droit tous les dtenus sauf en cas de mauvaise conduite en dtention, mais elle peut
galement tre accorde de manire facultative lorsque le dtenu atteste des efforts srieux de
resocialisation. La loi Perben II du 9 mars 2004 a transform les rductions de peine
traditionnellement accordes lors de lexcution de la peine privative de libert en un crdit de
rduction de peine
2
. Ainsi depuis le 1
er
janvier 2005, le greffe de ltablissement pnitentiaire
du dtenu dduit de la peine prononce les rductions de peine dont bnficie le dtenu
3
. En
cas de mauvaise conduite du condamn en dtention
4
, le juge de l'application des peines peut

1
L'individualisation des peines doit, chaque fois que cela est possible, permettre le retour progressif du
condamn la libert et viter une remise en libert sans aucune forme de suivi judiciaire .
2
Sur cette question, v. P. PONCELA, Peine et crdit. Loi du 9 mars 2004 : rductions de peine, fins de peine et
autres amnagements, RSC 2004, p. 955 et s. ; B. LAVIELLE, Le nouveau rgime des rductions de peine, AJ
Pnal 2004, p. 320 ; E. GARON et V. PELTIER, Droit de la peine, Litec, 2010, n 1050 et s.
3
Ce crdit est de trois mois pour la premire anne de dtention et de deux mois par an au-del de la premire
anne. Pour les priodes dincarcration infrieures un an, il slve sept jours par mois de dtention, sans
pouvoir excder deux mois (art. 721, al. 1
er
du Code de procdure pnale). En cas de rcidive lgale, il est rduit
deux mois pour la premire anne de dtention et un mois par an au-del de la premire anne. Enfin, pour
les priodes dincarcration infrieures un an, il slve alors cinq jours par mois de dtention, sans pouvoir
excder un mois (art. 721, al. 2 du Code de procdure pnale).
4
Ce terme est entendre au sens large, puisquil englobe bien sr le temps pass lintrieur de ltablissement
mais galement le temps que le dtenu passe lextrieur en vertu dune semi-libert, dun placement



382

alors retirer lintgralit ou une partie de ce crdit de peine
1
. A ct de ces rductions de peine
automatiques, existent galement des rductions de peine supplmentaires qui sont accordes
par le juge de l'application des peines aprs avis de la commission de lapplication des peines
lorsque le condamn manifeste des efforts srieux de radaptation sociale
2
. Larticle 721-1
prcise ainsi quelques cas permettant de prtendre une rduction de peine supplmentaire,
savoir passer un examen scolaire, universitaire ou professionnel, travailler en dtention, avoir
men une rflexion sur les faits commis, avoir entrepris des dmarches pour prparer sa sortie
ou bien avoir bnfici dun suivi mdical ou psychologique adapt
3
. Si ces rductions de
peine peuvent apparatre comme des outils au service dune politique pnitentiaire visant
dsengorger les prisons, il nen reste pas moins quelles attestent galement la prise en compte
des efforts de reclassement ou de radaptation sociale dun dtenu afin de justifier une
diminution de la dure de sa sanction. Les rductions de peine ne sont dailleurs pas la seule
hypothse dans laquelle le lgislateur se rfre explicitement lexistence chez un condamn
de gages srieux de radaptation sociale pour lui accorder une mesure de faveur. En effet,
il sagit galement de la condition exige larticle 720-4, al. 1
er
du Code de procdure pnale
pour quun dtenu puisse demander au tribunal de l'application des peines qu'il soit mis fin
la priode de sret ou que sa dure soit rduite ou pour pouvoir bnficier dune libration
conditionnelle. Cette dernire mesure, qui traduit la possibilit de mettre fin de manire
anticipe la sanction, mrite dailleurs dtre approfondie.


lextrieur ou dun placement sous surveillance lectronique, puisque dans ces trois cas le dtenu est toujours
sous crou.
1
Sans toutefois dpasser le maximum de trois mois par an et de sept jours par mois ou dans le cas dune
rcidive, de deux mois par an et de cinq jours par mois (art. 721, al. 3 et D. 115-14-1 du Code de procdure
pnale).
2
Notons que la Cour de cassation exerce un contrle assez restreint sur lapprciation de cette condition par les
juges du fond, v. ainsi Crim. 18 oct. 2006, indit : AJ Pnal 2007, p. 94 note M. HERZOG-EVANS.
3
Ces rduction de peines supplmentaires sont dailleurs, sauf dcision contraire du juge de lapplication des
peines, exclues lorsquun individu condamn pour une infraction pour laquelle le suivi-socio judiciaire est
encouru refuse de se soigner pendant son incarcration (art. 721-1, al. 1
er
du Code de procdure pnale) ou
lorsquun individu condamn une infraction caractre sexuel vise larticle 706-47 du Code de procdure
pnale avait dj t condamn pour le mme type dinfraction (art. 721-1, al. 4 du Code de procdure pnale).



383

2- La fin anticipe de lexcution de la sanction en vue de la prparation de laprs-peine,
la libration conditionnelle

563 - Inspire par un magistrat clbre, A. BONNEVILLE DE MARSANGY
1
, la libration
conditionnelle fut introduite dans notre droit positif par la loi du 14 aot 1885
2
. Elle permet
un individu condamn une peine privative de libert de bnficier dune libration avant le
terme de la peine sous rserve de respecter certaines mesures de contrle. Elle apparat donc
comme une mesure pertinente permettant de mettre en place un suivi du dtenu afin de
favoriser sa rinsertion. Mis part la condition tenant la dure de la peine purge par le
condamn
3
, il est intressant de remarquer quaucune autre condition tenant la nature de
linfraction ou la peine nest requise
4
. Il est en revanche exig de la part du dtenu de
manifester des efforts srieux de radaptation sociale
5
. Cette condition indispensable la
libration conditionnelle pourra tre considre comme remplie lorsque le dtenu peut
justifier de l'exercice d'une activit professionnelle, d'un stage ou dune formation, de sa
participation essentielle la vie de sa famille, de la ncessit de suivre un traitement mdical,
de ses efforts en vue d'indemniser la victime ou, depuis la loi pnitentiaire du 24 novembre
2009, de son implication dans tout autre projet srieux d'insertion ou de rinsertion
6
.


1
Sur lapport de BONNEVILLE DE MARSANGY la science criminelle moderne, v. la thse dhistoire du
droit de S. RUOPOLI-CAYET, Arnould Bonnevielle de Marsangy (1802-1894) - Un prcurseur de la science
criminelle moderne, LHarmattan, 2002.
2
Selon certains auteurs, elle peut tre considre comme la premire mesure dindividualisation de la peine
privative de libert introduite dans le droit franais de lexcution des peines , E. GARON et V. PELTIER,
Droit de la peine, Litec, 2010, n 1134.
3
Larticle 729, alina 3 du Code de procdure pnale dispose que pour bnficier dune libration
conditionnelle, lindividu doit avoir purg au moins la moiti de sa peine (voire les deux tiers sil sagit dun
rcidiviste), ce dlai ne pouvant cependant pas dpasser quinze ans dans le premier cas et vingt ans dans le
second. Lorsque la peine est la rclusion perptuit, ce dlai quon qualifie gnralement de dlai dpreuve est
alors fix dix-huit ans ou vingt-deux ans en cas de rcidive (art. 729, al. 3 du Code de procdure pnale). Il est
toutefois possible de rduire la dure de ce dlai dpreuve dans certains cas (art. 729-1 du Code de procdure
pnale).
4
Notons dailleurs que lge avanc du dtenu permet de ne pas tenir compte de la dure de peine accomplie, la
libration conditionnelle pouvant tre demande tout moment par un condamn ge de plus de soixante dix ans
ds lors que son insertion ou sa rinsertion est assure, sauf en cas de risque grave de renouvellement de
l'infraction ou si cette libration est susceptible de causer un trouble grave l'ordre public (art. 729, dernier
alina du Code de procdure pnale).
5
Art. 729, al. 2 du Code de procdure pnale.
6
Art. 729, al. 2 5 du Code de procdure pnale.



384

564 - Il sagit, on le voit, de rcompenser les individus qui, malgr lexcution de leur
peine privative de libert, dmontrent lexistence dun vritable projet de sortie. On peut ainsi
remarquer que la bonne conduite en dtention qui tait autrefois une des conditions de la
libration conditionnelle nest aujourdhui plus une condition explicitement exige
1
, preuve
supplmentaire que cette dernire est bien une mesure tourne vers lavenir, laprs-peine,
comme lindique dailleurs expressment lalina 1
er
de larticle 729 du Code de procdure
pnale selon lequel la libration conditionnelle tend la rinsertion des condamns et la
prvention de la rcidive
2
. Laccord du condamn est ncessaire
3
ce qui semble logique au
regard des nombreuses obligations auxquelles il pourra tre soumis mais apparat surtout
comme un gage de russite de cette mesure. Cest dailleurs au dtenu quil appartient de faire
la demande de libration conditionnelle
4
mme si le juge de l'application des peines examine
chaque anne la situation des condamns ayant vocation obtenir une libration
conditionnelle pour que ces derniers puissent tre ventuellement admis au bnfice de celle-
ci, ds qu'ils en remplissent les conditions lgales
5
. Si la libration conditionnelle apparat
donc comme une mesure de faveur
6
pour le condamn qui naura pas excuter une partie de
sa peine
7
, elle ne doit pas tre trop vite assimile une libration pure et simple cest--dire
une fin de la sanction. Cette mesure reste en effet conditionne, comme son nom lindique,
par le respect de nombreuses obligations
8
.


1
Mme si le juge peut bien sr prendre en considration le comportement en dtention pour accorder ou refuser
la libration conditionnelle.
2
Formule qui dcoule de la loi n2000-516 du 15 juin 2000.
3
Sauf dans un cas particulier prvu par la loi du 8 fvrier 1995. Larticle 729-2 du Code de procdure pnale
dispose que laccord une mesure de libration conditionnelle nest pas indispensable lorsquil sagit dun
tranger faisant lobjet dune peine complmentaire dinterdiction du territoire franais.
4
Pour les peines infrieures ou gales dix ans, ainsi que pour les peines dont le reliquat est infrieur trois ans,
cest le juge de l'application des peines qui est comptent pour accorder une libration conditionnelle (art. 730,
al. 1
er
du Code de procdure pnale). Dans les autres cas, cest le tribunal de lapplication des peines qui sera
comptent (art. 730, al. 2 du Code de procdure pnale).
5
Art. D. 523 du Code de procdure pnale.
6
Contra M. HERZOG-EVANS qui considre que du fait des contraintes et des obligations auxquelles peut tre
soumis le libr conditionnel, la libration conditionnelle ne constitue par consquent nullement une faveur ,
v
is
Libration conditionnelle , Rp. Pn., n 1.
7
Qui peut tout de mme reprsenter jusqu la moiti de la peine.
8
En ce sens elle se distingue de la grce qui, comme lindique larticle 133-7 du Code pnal, emporte
seulement dispense dexcuter la peine ,



385

565 - La libration conditionnelle se rapproche ainsi dun sursis avec mise lpreuve
puisquune fois libr
1
, le condamn doit respecter des mesures de contrle proches de celles
dun probationnaire
2
, cependant, la diffrence du sursis, la libration conditionnelle se situe
au stade de lexcution de la peine. Larticle 731, alina 1
er
prvoit que puissent tre dcides
des mesures d'assistance et de contrle destines faciliter et vrifier le reclassement du
libr . A ces mesures obligatoires peuvent galement sajouter des obligations facultatives
supplmentaires, soit spcifiques la libration conditionnelle
3
, soit empruntes au sursis
avec mise lpreuve
4
ou, si la personne a t condamne pour un crime ou un dlit pour
lequel le suivi socio-judiciaire est encouru, aux obligations prvues dans le cadre dun suivi-
socio judiciaire
5
. Un placement sous surveillance lectronique mobile peut, en outre, tre
dcid selon les modalits prvues par les articles 763-10 763-14 du Code de procdure
pnale
6
. Enfin, des mesures complmentaires dassistance peuvent galement tre dcides
afin de susciter et de seconder les efforts du condamn en vue de sa rinsertion sociale,
familiale et professionnelle
7
. La violation de ces obligations, la commission dune nouvelle
infraction ou l inconduite notoire (sic) pourront conduire le juge de l'application des
peines ou le tribunal de l'application des peines rvoquer la libration conditionnelle
8
.
Notons cependant quil ne sagit pas dune rvocation automatique, le juge de l'application
des peines ou le tribunal de l'application des peines apprciant au cas par cas, la ncessit de
rvoquer la libration conditionnelle, voire de ne rvoquer quune partie de la libration
conditionnelle. En cas de rvocation, le condamn devra tre incarcr une nouvelle fois pour

1
Il est important de comprendre que la libration conditionnelle est comparable une fin anticipe de
lexcution normale de la sanction. En effet, la libration conditionnelle justifie tant la leve dcrou que la
rgle selon laquelle la peine sera rpute termine depuis le jour de la libration conditionnelle si cette dernire
nest pas rvoque (art. 733 du Code de procdure pnale).
2
Lart. D. 533 du Code de procdure pnale renvoie dailleurs expressment larticle 132-44 du Code pnal
concernant les mesures pouvant tre prononces dans le cadre dun sursis avec mise lpreuve.
3
Art. D. 535 du Code de procdure pnale.
4
Art. D. 536 du Code de procdure pnale renvoyant aux articles 132-44 et 132-45 du Code pnal.
5
Art. D. 536 du Code de procdure pnale renvoyant aux articles 131-36-2 du Code pnal. Dans ce cas et sauf
dcision contraire du juge de l'application des peines ou du tribunal de l'application des peines, cette personne est
obligatoirement soumise une injonction de soins s'il est tabli, aprs l'expertise prvue l'article 712-21 du
Code de procdure pnale, qu'elle est susceptible de faire l'objet d'un traitement (Art. 731-1, al. 1
er
du Code de
procdure pnale).
6
Art. 731, dernier alina et D. 539 du Code de procdure pnale.
7
Art. D. 532 du Code de procdure pnale.
8
Art. 733 du Code de procdure pnale.



386

subir la totalit ou une partie seulement de la peine qu'il lui restait subir
1
. En revanche, si le
libr respecte les obligations, sa libration sera considre comme dfinitive et la peine sera
rpute termine depuis le jour de la libration conditionnelle.

566 - La libration conditionnelle apparat donc comme une mesure pnale permettant de
soumettre un individu un trs grand nombre dobligations, qui vont de lobligation de
rpondre aux convocations du juge de lapplication des peines ou dun travailleur social
2

linterdiction de frquenter certains lieux ou certaines personnes
3
en passant par linjonction
de soins
4
. Si elle sapparente donc une fin anticipe de lexcution ferme de la sanction,
elle permet surtout de convertir cette dernire en un suivi plus ou moins contraignant destin
accompagner le dlinquant dans sa rinsertion sociale
5
, suivi qui peut dailleurs dans
certains cas tre prolong au-del de la dure de la peine
6
, dans la limite dune anne, sans
toutefois pouvoir excder dix ans
7
. Cette mesure semble donc intressante tant au regard de
ses consquences pratiques notamment le taux plus faible de rcidive quaprs une sortie
sche sans suivi
8
mais galement sur le plan thorique car elle traduit la prise en
considration au stade de lexcution de la sanction de lopportunit de celle-ci.

1
Idem.
2
Art. 132-44 du Code pnal.
3
Art. 132-45 du Code pnal.
4
Art. 731-1, al. 1
er
du Code de procdure pnale.
5
Au sens premier du terme, savoir la rintgration dun individu dans la socit aprs la priode dexclusion
que reprsente la peine privative de libert.
6
Art. 732, al. 2 du Code de procdure pnale.
7
Dans le cas dune peine perptuelle, la dure des mesures de contrle et dassistance doit tre comprise entre
cinq et dix ans (art. 732, al. 3 du Code de procdure pnale). Toutefois, lorsque la Cour dassises a dcid
qu'aucune des mesures numres l'article 132-23 du Code pnal ne pourrait tre accorde au condamn la
rclusion criminelle perptuit, le dernier alina de larticle 720-4 prvoit la possibilit pour le tribunal de
l'application des peines de prononcer des mesures d'assistance et de contrle sans limitation dans le temps. Sur
cette possibilit et lextension dun contrle social post-sentenciel, v. supra n 575 et s.
8
Sur lvaluation de la russite de la libration conditionnelle en terme de rcidive, v. ltude de A.
KENSEY en 2004, Conditional release and the prevention of reoffending, in Crime policy in Europe, Council of
Europe, p. 181 et s. Selon cette tude, sur les 1157 librs en 1982, on observe un taux de rcidive de 23% pour
les librs en conditionnelle contre 40% pour les librs terme. V. les chiffres similaires dans lanalyse
comparatiste de F. DNKEL et M. FRITSCHE, Lamnagement de la peine et la libration conditionnelle dans
les systmes pnitentiaires allemand et franais, Dviance et Socit, 2005 n3, vol. 29, p. 335 et s. V. enfin
ltude trs complte dA. KENSEY et P.-V. TOURNIER, Placement lextrieur, semi-libert, libration
conditionnelle Des amnagements dexception, Ministre de la Justice, Direction de lAdministration
pnitentiaire et Centre de recherches sociologiques sur le droit et les institutions pnales, dans la collection
Etudes et donnes pnales, n 84 (fvr. 2000), [en ligne] : http://www.cesdip.fr/IMG/pdf/EDP_84_vol._I_.pdf
(Vol. I : Prsentation des principaux rsultats) et http://www.cesdip.fr/IMG/pdf/EDP_84_vol._II_.pdf (Vol. II :
Donnes statistiques concernant lensemble des sous-cohortes tudies).



387

567 - Toutes les dispositions applicables la libration conditionnelle tmoignent en effet de
limportance danticiper et de prparer la fin de la peine et surtout laprs-peine. En ce sens,
elle apparat bien souvent, selon la formule pertinente de deux auteurs, comme l ultime
tape du traitement pnitentiaire
1
. Il peut en effet sembler lgitime de se demander partir
de la moiti de la peine si lindividu condamn a pu profiter de la sanction pour rflchir
aux consquences ngatives de son acte. De plus, il est ncessaire de commencer prparer la
sortie du dlinquant qui est, en principe, destin rintgrer la socit un jour ou lautre. La
libration conditionnelle traduit alors la ncessit de favoriser la rinsertion sociale des
dtenus en permettant des individus pour lesquels la sanction nest plus utile ou opportune
de rintgrer la socit lorsquils prsentent des gages srieux de radaptation sociale . Ch.
LUCAS partageait dailleurs dj cette vision de la libration conditionnelle ds la fin du
XIX
e
sicle puisquil crivait que le but principal de la peine tant la rforme du coupable,
il serait dsirer quon put largir tout condamn, lorsque sa rgnration morale est
suffisamment garantie
2
.

568 - Laptitude la sanction apparat alors, non plus un critre de personnalisation de la
sanction ou de son excution mais comme un moyen dy mettre fin ou plutt damnager la
fin de celle-ci. En effet, la rinsertion ou le reclassement du dlinquant tendent prouver que
lexcution de la peine privative de libert nest plus ncessaire. Le reclassement de lauteur
dune infraction ou sa rinsertion
3
tmoigne ainsi de son inaptitude la peine privative de
libert. La rinsertion et le reclassement du coupable apparaissent alors comme des critres
pertinents pour dterminer au cours de lexcution de la sanction sil est opportun daller
jusquau terme de celle-ci. Cette utilisation de laptitude la sanction ne doit dailleurs pas
surprendre puisquon a dj vu prcdemment
4
que le reclassement du coupable tait un des
critres conditionnant une dispense de peine par la juridiction de jugement. Si le reclassement
du coupable peut donc, au moment du jugement, justifier labsence de sanction, il semble

1
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 620.
2
Cit par J.-L. SANCHEZ, Les lois Brenger (lois du 14 aot 1885 et du 26 mars 1891), Criminocorpus, (revue
en ligne), Autour des Archives danthropologie criminelle, 3. Criminologie et droit pnal, mis en ligne le 01
janvier 2005, [en ligne] : http://criminocorpus.revues.org/132.
3
Qui est, rappelons-le un des buts modernes de la peine.
4
V. supra n 545.



388

logique quil puisse galement justifier la fin anticipe de la privation de libert dun individu
qui aura fait preuve de sa radaptation sociale. Dautres dispositions prvoient dailleurs la
possibilit de rduire la dure de la sanction initialement dcide par la juridiction de
jugement. Ainsi dans le cadre dun sursis avec mise lpreuve, le juge de lapplication des
peines peut, si le condamn respecte les mesures de contrle auxquelles il est soumis et si son
reclassement parat acquis, dclarer non avenue la condamnation prononce son encontre
1
.
De la mme faon, larticle 720-4 du Code de procdure pnale permet, titre exceptionnel,
au tribunal de lapplication des peines de rduire ou de mettre fin la priode de sret
lorsque le condamn manifeste des gages srieux de radaptation sociale
2
.

569 - Bien quelle permette de mettre fin de manire anticipe lexcution dune peine
privative de libert dont la poursuite jusqu son terme parat inopportune voire contre-
productive, la libration conditionnelle reste malheureusement trs peu utilise
3
en pratique,
comme le prouve la baisse constante du nombre de librations conditionnelles accordes
chaque anne
4
. Il est cet gard assez intressant de comparer cette situation avec la
lgislation canadienne en matire de libration conditionnelle
5
. En effet, le droit pnal
canadien consacre la libration anticipe comme le principe et lexcution complte de la

1
Art. 744 du Code de procdure pnale. Cette possibilit nest toutefois pas possible avant l'expiration d'un dlai
d'un an compter du jour o la condamnation est devenue dfinitive.
2
Lorsque la priode de sret a t prononce pour une dure de trente ans, cette possibilit est toutefois limite
par lobligation pour le condamn de subir une incarcration dune dure au moins gale vingt ans. Ce dlai est
port trente ans lorsque la Cour dassises a dcid qu'aucune des mesures numres l'article 132-23 du Code
pnal ne pourrait tre accorde au condamn la rclusion criminelle perptuit.
3
La loi du 15 juin 2000 largissant les conditions de la libration conditionnelle tait dailleurs motive par la
volont de relancer une mesure assez peu utilise. Cette dsaffection sexplique peut-tre en partie par le
caractre trs impopulaire de cette mesure, souvent mal comprise par lopinion publique. Une rcente affaire
concernant le meurtre prcd du viol dune jeune fille commis par un individu condamn pour un prcdent viol
dix ans de rclusion criminelle et qui avait bnfici dune libration conditionnelle mi-peine a ainsi suscit
la colre de nombreuses personnes (dont la premire victime), ne comprenant pas que lindividu condamn dix
ans de rclusion criminelle ait t libr au bout de cinq ans de dtention, v. Arrestation du meurtrier dune
jeune joggeuse, Le Monde du 9 septembre 2010, p. 11
4
En 2002, seules 4763 librations conditionnelles ont t prononces (ce qui reprsentait 8,7% des sorties de
prison) contre 4805 en 2004 (7,9%) et seulement 3409 en 2006 (5,5%), B. LAVIELLE, M. JANAS, X.
LAMEYRE, Le guide des peines, Dalloz, 4
e
d., 2008, n 626.01, p. 799. Pour un constat similaire, v. J.
BERARD et G. CHANTRAINE, 80 000 dtenus en 2017 ? Rforme et drive de linstitution pnitentiaire, d.
Amsterdam, 2008, p.170.
5
Sur cette question v. M. VACHERET, Le systme pnitentiaire canadien, in Les systmes pnitentiaires dans
le monde (ouvrage collectif sous la direction de J.-P. CERE et C. E. A. JAPIASSU), Dalloz, 2007, p. 113 et 114.



389

sanction comme lexception. La plupart des dlinquants
1
peuvent donc demander une
libration conditionnelle aprs avoir purg le tiers de leur peine ou sept ans
2
. Dans le cas o
ils nauraient pu bnficier dune libration conditionnelle, une autre procdure, la libration
doffice, permet en outre de mettre fin la peine de manire anticipe, aprs avoir purg les
deux tiers de leur peine
3
. La fin anticipe de la peine est donc, on le voit, la rgle en matire
pnale au Canada et cette pratique semble porter ses fruits
4
. Si le droit franais nest peut-tre
pas encore prt adopter une politique similaire
5
, il nen reste pas moins que la libration
conditionnelle apparat comme une mesure pertinente
6
qui illustre assez bien le rle
spcifique de laptitude la sanction la fin de la peine. Aprs avoir t un indicateur
appropri permettant dviter ou de limiter le recours une sanction pnale au cours du
jugement, linaptitude la sanction rvle par le reclassement de lindividu permet ainsi de
mettre fin ou plus prcisment damnager le rgime de la peine qui touche sa fin et de
prparer la sortie du condamn.

570 - Si lincapacit pnitentiaire permet donc dexclure ou de limiter le recours une
sanction pnale, elle nquivaut cependant pas une impunit totale. On a ainsi pu observer

1
Les dlinquants condamns l'emprisonnement perptuit pour meurtre au premier degr ne peuvent
prtendre la libration conditionnelle quaprs avoir purg vingt-cinq ans demprisonnement tandis que les
dlinquants condamns l'emprisonnement perptuit pour meurtre au deuxime degr doivent avoir purg
une partie de leur peine (entre dix et vingt-cinq ans selon la dcision de la juridiction de jugement) avant d'tre
admissibles la libration conditionnelle.
2
Une des diffrences importantes avec le droit franais rside dans le fait que la Commission nationale des
librations conditionnelles comptente pour accorder la libration conditionnelle est un tribunal administratif
indpendant tandis quen France il sagit aujourdhui du juge de l'application des peines ou du tribunal de
l'application des peines selon le quantum de la peine.
3
Ce principe connat tout de mme quelques exceptions : il nest tout dabord pas applicable aux peines
privatives de libert perptuit et dautre part, le Service correctionnel du Canada peut recommander qu'un
dlinquant ne bnficie pas de la libration d'office s'il estime que ce dlinquant est susceptible de commettre,
avant l'expiration de sa peine, une des infractions spcifiquement prvus ( savoir, une infraction causant la mort
ou un dommage grave une autre personne, une infraction sexuelle l'gard d'un enfant ou une infraction grave
en matire de drogue). Dans ce cas, la Commission nationale des librations conditionnelles peut dcider de
maintenir le dlinquant en incarcration jusqu' la fin de sa peine ou d'ajouter des conditions particulires au plan
de libration d'office.
4
Selon les donnes du Rapport ministriel sur le rendement (RMR) pour 2007-2008, 95 % des librations
conditionnelles nont pas donn lieu une rcidive. Mieux, dans 99 % des librations conditionnelles, il ny a eu
aucune nouvelle infraction avec violence.
5
Une commission, la commission FARGE avait pourtant propos dans un rapport remis en fvrier 2000 de faire
de la libration conditionnelle le mode dexcution normal de la fin de la peine privative de libert.
Malheureusement, cette proposition na pas t retenue par le lgislateur.
6
V. ainsi lopinion de V. LAFLAQUIERE, Le pari sur lhumain, AJ Pnal 2005, p. 358 et s.



390

que la plupart des incapacits consacres par le Code pnal ne visent quun type de peine et
nempchent pas, par consquent, le prononc dautres peines. A ce titre il est essentiel de
noter que lincapacit pnitentiaire ne paralyse que le prononc des peines proprement dites.
Dautres types de mesures sont donc possibles malgr lincapacit pnitentiaire de lauteur
dune infraction. Ainsi en est-il des mesures de sret, consacrant ainsi lindiffrence de
lincapacit pnitentiaire sur ce type de mesures.



391

Sous-section 2 :
Lindiffrence de lincapacit pnitentiaire sur les mesures de sret

571 - Laptitude pnitentiaire semble navoir, a priori, aucun rle jouer lgard des
mesures de sret comme le prouve larticle 132-58 du Code pnal qui prvoit que la dispense
ou lajournement de peine ne fait pas obstacle la confiscation des objets dangereux ou
nuisibles
1
. De la mme manire, linaptitude pnitentiaire du mineur de moins de treize ans
nempche pas les juridictions pour mineurs de prononcer une ou plusieurs mesures
ducatives. La gense du concept de capacit pnale, entendu comme laptitude la sanction,
conforte dailleurs cette analyse
2
.

572 - Lorsque SALEILLES utilise pour la premire fois lexpression capacit pnale
pour dsigner laptitude psychologique la peine, il oppose ainsi les criminels ordinaires
qui peuvent encore tre corrigs par la peine aux criminels incorrigibles ou aux
alins pour lesquels la peine na pas dutilit car ils ne peuvent en comprendre le sens. Si
lincapacit pnitentiaire de ces derniers empche que soient prononces des peines, elle ne
soppose pas ce que soient dcides des mesures administratives afin de garantir la scurit.
Ds sa naissance, le concept daptitude la sanction ne sapplique donc quaux peines, stricto
sensu. Cette absence dinfluence de la capacit pnitentiaire sur les mesures de sret
sexplique par leur fonction. Contrairement aux peines qui visent sanctionner et favoriser
la rinsertion du coupable, les mesures de sret sont destines protger la socit. Ce
caractre rel
3
ou objectif
4
des mesures de sret justifie donc que la capacit pnitentiaire
dont laspect subjectif est essentiel nait pas vritablement de rle jouer dans le prononc ou
lexcution des mesures de sret. Si cette diffrence de rgime entre les peines et les mesures
de sret ne suscitait pas de critique ds lors que ces dernires noccupaient quune place

1
Art. 132-58, al. 1
er
du Code pnal : En matire correctionnelle ou, sauf dans les cas prvus aux articles 132-63
132-65, en matire contraventionnelle, la juridiction peut, aprs avoir dclar le prvenu coupable et statu, s'il
y a lieu, sur la confiscation des objets dangereux ou nuisibles, soit dispenser le prvenu de toute autre peine, soit
ajourner le prononc de celle-ci dans les cas et conditions prvus aux articles ci-aprs .
2
Sur la gense de ce concept, v. supra n 379 et s.
3
Qui sopposerait au caractre personnel des peines.
4
Qui sopposerait au caractre subjectif des peines.



392

marginale
1
au sein du droit pnal moderne
2
, leur multiplication rcente conduit sinterroger
sur la porte de cette absence totale de prise en considration de la capacit pnitentiaire. En
effet, le dveloppement de mesures de sret destines remplacer la peine ou plus
gnralement la complter, dmontre le recul de la peine au profit de mesures relles
fondes, non sur la responsabilit mais sur la dangerosit de celui auquel elles sappliquent.

573 - Il nous faudra donc voquer lobjectivation croissante du droit pnal quentraine la
multiplication des mesures de sret indpendantes de la responsabilit pnale ( 1) avant de
voir que ce mouvement traduit un certain dclin du concept de responsabilit pnale au profit
de la notion critiquable de dangerosit ( 2).

1 La multiplication de mesures de sret post-sententielles fondes sur la
dangerosit

574 - De nouvelles mesures de sret ont t adoptes ces dernires annes afin de contrler
lactivit de lauteur dune infraction, notamment aprs lexcution de sa peine. Sil ne sagit
pas de critiquer ici le bien-fond de ces rformes, on peut tout de mme sinterroger sur les
changements quelles induisent en matire pnale. Le dveloppement de telles mesures
symbolise assez bien la mutation du droit pnal actuel. Si ce dernier reste toujours fond sur la

1
Un auteur allant mme jusqu les qualifier de mesures clandestine(s) du droit pnal : A. VARINARD,
renvoyant J. PRADEL, dans son introduction la premire partie de louvrage collectif reprenant les travaux
du colloque consacr la sanction qui sest tenu Lyon le 27 novembre 2003, sous le titre La sanction, Colloque
du 27 novembre 2003 lUniversit Jean Moulin Lyon 3, LHarmattan, 2007, p. 33.
2
Selon B. BOULOC, avant 2005, seules les mesures de rducation applicables aux mineurs prvues par
lordonnance du 2 fvrier 1945, les mesures applicables lgard des alcooliques dangereux (loi du 15 avril
1954) ou des usagers de stupfiants (lois du 24 dc. 1953 et 31 dc. 1970) apparaissaient comme de vritables
mesures de sret, B. BOULOC, Droit de lexcution des peines, Dalloz, 4
e
d., 2011, n 63. Il est vrai, et
lauteur prcit le concde dailleurs, que le droit pnal dispose de mesures assez proches des mesures de sret
bien quelles ne soient pas prsentes comme telles. On peut ainsi citer les peines complmentaires telles que la
confiscation des choses dangereuses et illicites (art. 131-21, al. 7 du Code pnal), la fermeture dtablissement
(art. 706-33 du Code de procdure pnale en matire dinfractions la lgislation sur les stupfiants ou art. 225-
22 du Code pnal en matire de proxntisme), mais galement les obligations auxquelles peuvent tre soumis
les individus bnficiant dun sursis avec mise lpreuve ou dun amnagement de peine (ainsi de linterdiction
de se livrer l'activit dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a t commise,
linterdiction dengager des paris ou de frquenter les dbits de boissons, etc.) voire les mesures administratives
telles que lhospitalisation doffice des individus pouvant compromettre lordre public ou la sret des
personnes, rebaptise par la loi du 5 juillet 2011 admission en soins psychiatriques (art. L. 3213-1 du Code la
sant publique

).



393

faute et sur la responsabilit subjective de lauteur dune infraction, les rformes rcentes
illustrent lextension de ce quun auteur a pu qualifier de contrle social post-sententiel
1

(A), dans le sens o ces mesures au rgime drogatoire se fondent non sur la responsabilit
pnale de lauteur ou sur sa capacit pnitentiaire, mais sur la notion critiquable de
dangerosit (B).

A- Lextension dun contrle social post-sententiel visant lutter contre la
rcidive

575 - Malgr lengouement actuel du lgislateur pour les mesures de sret, ce type de
rponse pnale nest pas nouveau. En effet, le problme de lunification ou au contraire de la
complmentarit des peines et des mesures de sret a t un des grands problmes du droit
pnal du dbut du sicle. Ce nest qu partir de la Seconde guerre mondiale, du fait
notamment de linfluence de la Dfense sociale nouvelle
2
, que la distinction entre les peines et
les mesures de sret sest estompe. En effet, en devenant un outil au service de la
resocialisation du dlinquant, la notion moderne de peine telle quelle est consacre par le
Code pnal en 1994 a, semble-t-il, clips la mesure de sret qui apparaissait comme une
mesure dexception destine remplacer ou complter la peine lorsque celle-ci ntait pas
suffisante pour prvenir une atteinte ventuelle lordre social. Le choix des rdacteurs du
Code pnal de ne pas intgrer au sein de ce code la distinction entre la peine et la mesure de
sret est dailleurs le signe dune volont affiche de faire de la peine la seule mesure apte
sanctionner la responsabilit pnale dun individu ayant commis une infraction
3
.


1
M. HERZOG-EVANS, Droit de lexcution des peines, Dalloz Action, 3
e
d., 2007, p. 517.
2
Ce courant doctrinal prconisait en effet dabandonner la distinction entre peines et les mesures de sret au
profit dune notion unique, la mesure de dfense sociale.
3
Comme lcrivait R. BADINTER en prsentant le projet de Code pnal : Aux fins de simplification, toutes les
sanctions relvent dsormais dune seule catgorie, celle des peines. En effet, coexistent dans notre droit, ct
des peines principales , des interdictions diverses [] qualifies de "mesures de sret" et soumises un
rgime juridique particulier , et de poursuivre : Dsormais, toutes les sanctions pnales seront, sans
distinction, des peines. Elles sont dailleurs ressenties comme telles par le condamn , Projet de nouveau Code
pnal, Dalloz, 1988, p. 18



394

576 - On assiste pourtant depuis quelques annes une multiplication sans prcdent des
mesures de sret (1) qui visent non remplacer la peine mais la complter, ce type de
mesures apparaissant aux yeux du lgislateur comme la rponse la plus adaptes la lutte
contre la rcidive (2).

1- La multiplication rcente de mesures de sret destines complter la peine

577 - Arguant de linsuffisance des hypothses qui permettaient de soumettre un individu
certaines obligations aprs lexcution dune peine privative de libert
1
, la loi du 12 dcembre
2005 a intgr dans notre droit deux nouvelles mesures : la surveillance judiciaire
2
qui permet
dastreindre un condamn sortant de prison certaines obligations pendant le temps des
rductions de peine
3
dont il a pu bnficier et le placement sous surveillance lectronique
mobile
4
qui permet tout moment de localiser lindividu qui porte un metteur. Si ces

1
Certaines des mesures de contrle dcides dans le cadre dune libration conditionnelle peuvent ainsi
accompagner llargissement du condamn. Si en rgle gnrale, la dure de ces mesures est calque sur la dure
de la libration conditionnelle, il arrive que le juge de l'application des peines ou le tribunal de l'application des
peines considrent que la situation de lindividu ncessite de prolonger ces mesures. Cette prolongation ne peut,
dans le cas dune peine temporaire, dpasser un an, la dure totale des mesures de contrle et dassistance ne
pouvant excder dix ans (art. 732, al. 2 du Code de procdure pnale). Sil sagit dune peine perptuelle, cest
au tribunal de l'application des peines de dterminer la dure des mesures d'assistance et de contrle qui ne peut
tre infrieure cinq ans, ni suprieure dix ans (art. 732, al. 3 du Code de procdure pnale). Enfin, si la peine
perptuelle tait assortie dune priode de sret, le dernier alina de larticle 720-4 du Code de procdure pnale
permet de ne pas limiter les mesures de contrle et dassistance qui peuvent accompagner la libration
conditionnelle, consacrant ainsi la possibilit de mesures de contrle perptuelles (art. 720-4, al. 5 du Code de
procdure pnale). Si une prolongation de ces mesures parat envisageable lorsque lindividu ncessite dtre
accompagn dans son retour dans le monde libre, ladmission de mesures pouvant tre perptuelles peut sembler
contraire la philosophie qui sous-tend la libration conditionnelle, savoir un suivi judiciaire destin
favoriser le retour progressif la libert. Notons que le suivi socio-judiciaire, vritable peine dont lexcution
peut tre diffre aprs la peine privative de libert quelle accompagne, permet galement de prononcer des
mesures de contrle durant son excution.
2
Art. 723-29 et s. du Code de procdure pnale. Sur cette mesure, E. GARON et V. PELTIER, Droit de la
peine, Litec, 2010, n 1402 et s.
3
Notons quen calquant la dure de la surveillance judiciaire sur celle du crdit de rduction de peine et des
rductions de peines supplmentaires, la loi consacre une situation pour le moins illogique. En effet, depuis la loi
n 2005-1549 du 12 dcembre 2005, les dlinquants rcidivistes bnficient de moins de rductions de peine que
les dlinquants primaires (art. 721, al. 2 du Code de procdure pnale). Une personne condamne une peine de
trois ans demprisonnement peut ainsi prtendre quatre mois de crdit de rduction de peine lorsquelle est en
tat de rcidive lgale contre sept mois en labsence de rcidive (exemples donns par E. GARON et V.
PELTIER, op. cit., n 1075 et 1079). La dure de la surveillance judiciaire est par consquent moins importante
pour les dlinquants rcidivistes que pour les dlinquants non-rcidivistes, alors mme que le pass pnal des
premiers justifierait une surveillance accrue.
4
Art. 131-36-9 du Code pnal.



395

mesures ne sont pas rvolutionnaires
1
, le fait que le lgislateur lui-mme les qualifie
expressment de mesure de sret est intressant
2
. Un an plus tt, la loi Perben II du 9
mars 2004 crait une premire mesure originale, linscription au fichier judiciaire national
automatis des auteurs d'infractions sexuelles
3
, sans toutefois la dsigner expressment
comme une mesure de sret. Seules les obligations qui dcoulaient de linscription ce
fichier, telles que justifier de son adresse une fois par an
4
ou dclarer ses changements
d'adresse dans un dlai de quinze jours au plus tard aprs un changement dadresse
5
, taient
qualifies par larticle 706-53-5 du Code de procdure pnale, de mesures de sret . Si le
terme de mesure de sret tait donc dj prsent dans la loi du 9 mars 2004, cest
nanmoins avec la loi du 12 dcembre 2005 que le lgislateur va rellement donner ce type
de mesures une place nouvelle en matire pnale. Cette loi cre au ct des mesures voques
plus haut, une institution nouvelle, la commission pluridisciplinaire des mesures de sret
6

charge de rendre un avis pralable au prononc dun placement sous surveillance
lectronique mobile
7
.

578 - La loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008
8
relative la rtention de sret et la
dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental complte le dispositif mis

1
Le droit pnal admettait en effet le placement sous surveillance lectronique fixe en tant quamnagement
de peine depuis la loi du 19 dcembre 1997 tandis que la surveillance judiciaire rappelle le fonctionnement du
suivi socio-judiciaire cr en 1998.
2
V. pour la surveillance judiciaire, larticle 723-29 du Code de procdure pnale qui dispose : Le tribunal de
l'application des peines peut, sur rquisitions du procureur de la Rpublique, ordonner titre de mesure de sret
et aux seules fins de prvenir une rcidive dont le risque parat avr, qu'elle sera place sous surveillance
judiciaire ds sa libration .
3
Devenu un an plus tard le fichier judiciaire national automatis des auteurs dinfractions sexuelles ou violentes
du fait de llargissement par la loi du 12 dcembre 2005 de son domaine (art. 706-47, al. 2 du Code de
procdure pnale).
4
Art. 706-53-5, al. 2, 1 du Code de procdure pnale.
5
Art. 706-53-5, al. 2, 2 du Code de procdure pnale.
6
L'arrt du Ministre de la Justice du 23 aot 2007 a cr huit commissions pluridisciplinaires des mesures de
sret Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nancy, Paris, Rennes et Fort de France, avec les mmes comptences
territoriales que les juridictions interrgionales spcialises. Sur la composition de cette commission v. lart. R.
61-8 du Code de procdure pnale. Pour une critique de cette commission, notamment sur labsence de
criminologues cliniciens, v. M. HERZOG-EVANS, Droit de lexcution des peines, Dalloz Action, 3
e
d., 2007,
n 162.31 in fine, p. 553
7
Art. 763-10, al. 2 du Code de procdure pnale. Les lois postrieures largiront les attributions de cette
commission dsormais comptentes en matire de surveillance de sret et de rtention de sret mais galement
de libration conditionnelle des condamns la rclusion criminelle perptuit.
8
Cette loi a t prcd de nombreux rapports tous explicitement consacr la dangerosit : v. ainsi le rapport
V. LAMANDA, Amoindrir les risques de rcidive criminelle des condamns dangereux (mai 2008), rapport J.-F.



396

en place en 2005 en crant deux nouvelles mesures de sret
1
, la surveillance de sret qui
consiste en un ensemble de mesures de contrle et dobligations qui sapplique la libration
du condamn et la rtention de sret, mesure exceptionnelle de placement dans un centre
socio-mdico-judiciaire (sic) de sret
2
permettant une prise en charge mdicale, sociale
et psychologique afin dviter une rcidive considre comme trs probable
3
. Ces deux
mesures se justifient, une fois encore, par la dangerosit de lindividu, larticle 706-53-13 du
Code de procdure pnale prvoyant la possibilit de placer une personne en rtention de
sret lorsquelle prsente lissue de sa peine une particulire dangerosit caractrise par
une probabilit trs leve de rcidive lie un trouble grave de la personnalit. Cette
rfrence la probabilit leve de rcidive illustre bien la mission assigne toutes ces
mesures nouvelles, prvenir la rcidive.

2- Une rponse destine prvenir la rcidive

579 - Cest en effet la lutte contre la rcidive, proccupation majeure du lgislateur actuel,
qui explique le retour en force
4
des mesures de sret. Face au sentiment croissant
dinscurit ainsi qu la mdiatisation de certaines affaires impliquant un individu
rcidiviste, voire multircidiviste, les mesures de sret sont apparues comme loutil
privilgi permettant de remplir cet objectif. Cela sexplique par la trs grande proximit
existant entre les objectifs poursuivis par le lgislateur actuel et la fonction traditionnellement
reconnue aux mesures de sret qui se dfinissent, rappelons-le, comme des mesures
individuelles coercitives, sans coloration morale, imposes des individus dangereux pour
lordre social afin de prvenir les infractions que leur tat rend probables
5
. On comprend
mieux alors la volont du lgislateur de qualifier ces mesures de mesures de sret, ainsi que
les multiples rfrences la ncessit de prvenir la rcidive. Chacune de ces mesures est en

BURGELIN, Sant, justice et dangerosit : pour une meilleure prvention de la rcidive (2005), rapport J.-P.
GARRAUD, Rponses la dangerosit (sic), (2006), etc.
1
Sur ces deux mesures, E. GARON et V. PELTIER, op. cit., n 1505 et s.
2
Article 706-53-13, dernier alina du Code de procdure pnale.
3
Lart. 706-53-13 du Code de procdure pnale voque cet gard une probabilit trs leve de rcidive .
4
Selon la formule dY. MAYAUD, La mesure de sret aprs la dcision du Conseil constitutionnel n 2008-
562 DC du 21 fvr. 2008, D. 2008, p. 1359.
5
B. BOULOC, Droit de lexcution des peines, Dalloz, 4
e
d., 2011, n 62.



397

effet justifie par cet objectif, quil sagisse de linscription sur le fichier judiciaire national
automatis des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes
1
, de la surveillance judiciaire
2
, du
placement sous surveillance lectronique mobile
3
, de la rtention
4
ou de la surveillance de
sret
5
.

580 - Pourtant, aussi classiques soient-elles, ces mesures de sret prsentent tout de mme
une spcificit certaine. Il ne sagit en effet ni de prononcer une mesure indpendamment
dune infraction
6
, ni de remplacer la peine sanctionnant une infraction par une mesure de
sret qui serait plus adapte. Ces mesures de sret new look visent en effet complter
la peine, une fois celle-ci excute. A ce titre, un auteur
7
qualifie ces mesures de post
delictum afin de souligner leur adossement linfraction
8
. Si lon partage cette analyse
qui fait de la mesure de sret une rponse particulire linfraction
9
, il nous semble que la
spcificit de ces mesures rside non dans leur lien avec linfraction mais dans leur lien avec

1
Larticle 706-53-1 du Code de procdure pnale prcise ainsi que cette mesure vise prvenir le
renouvellement des infractions mentionnes l'article 706-47 et de faciliter l'identification de leurs auteurs .
2
Larticle 723-29 du Code de procdure pnale relatif la surveillance judiciaire voque une mesure aux
seules fins de prvenir une rcidive dont le risque parat avr .
3
Le placement sous surveillance lectronique mobile ne se justifie selon larticle 131-36-10 du Code pnal que
lorsque cette mesure apparat indispensable pour prvenir la rcidive compter du jour o la privation de
libert prend fin .
4
V. ainsi larticle 706-53-13 du Code de procdure pnale qui voque une probabilit trs leve de rcidive
et lalina 3, 2 de larticle 706-53-14 qui nadmet la rtention de sret que lorsquelle apparat comme
l'unique moyen de prvenir la commission, dont la probabilit est trs leve, de [certaines] infractions .
5
Larticle 706-53-19 du Code de procdure pnale prvoit la possibilit pour la juridiction rgionale de la
rtention de sret de dcider une surveillance de sret si la personne prsente des risques de commettre les
infractions mentionnes l'article 706-53-13 .
6
Les mesures de sret ante delictum, cest--dire prononces avant mme un comportement dlictueux afin
dviter commission dune infraction pnale bien que prconises par certains courants (le positivisme italien
notamment) nont jamais rellement t consacres par le droit positif franais, mme sil existe certaines
hypothses de mesures pouvant tre prononces indpendamment de la commission dune infraction : ainsi de
linternement administratif des personnes dangereuses, du traitement des personnes alcooliques ou toxicomanes,
des mesures pouvant tre prononces lgard des mineurs en danger moral (ordonnance du 23 dcembre 1958
sur la protection de lenfance en danger), etc. Le lgislateur dcide parfois galement driger certains
comportements dangereux pouvant laisser prsager de la commission dune infraction comme une infraction
part entire, comme la conduite en tat divresse par exemple.
7
Y. MAYAUD, La mesure de sret aprs la dcision du Conseil constitutionnel n 2008-562 DC du 21 fvrier
2008, D. 2008, p. 1360
8
Idem.
9
[La mesure de sret] se veut une rponse au crime ou au dlit au mme titre que la peine. Cest dire que
linfraction tient lieu de rfrence premire, tant pour justifier le prononc dune peine au sens classique du
terme que pour lgitimer une raction plus prventive, sous forme de prcautions de scurit, de mesures de
sret , et lauteur de conclure, telle est la caractristique essentielle de ces mesures, qui sont aujourdhui
une rponse explicite linfraction , Y. MAYAUD, op. cit., loc. cit.



398

la peine. Plus que des mesures post delictum , elles se prsentent davantage comme des
mesures post poenam . Toutes ces mesures sont en effet destines pallier les
insuffisances de la peine qui na pas su faire disparatre la dangerosit des condamns,
justifiant, lissue de lexcution de la peine, le prononc dune mesure supplmentaire
destine prvenir la rcidive
1
. Il faut pourtant admettre, comme lcrit trs justement un
auteur, que si lon en arrive prolonger indfiniment des peines qui ont t purges, cest
que lon na pas su, en amont, rflchir une meilleur adquation de la peine et de son
excution
2
. En effet, cette multiplication des mesures post-sentencielles traduit, selon nous,
linefficacit, relle et suppose, de la peine classique juge inapte prvenir la commission
de nouvelles infractions aprs la peine. Si le dbut du XX
e
sicle a en effet t marqu par la
question du recours possible des mesures de sret ante delictum et par la difficile
intgration des mesures de sret au sein dun systme pnal classique fond sur la
responsabilit morale, on doit reconnatre que le dbut du XXI
e
sicle se caractrise, quant
lui, par un renouveau des mesures de sret
3
et par leur ancrage dans le domaine post-
sentenciel.

581 - Cet engouement pour les mesures de sret destines complter la peine suscite tout
de mme quelques inquitudes
4
dans la mesure o il tmoigne dun vritable changement de
paradigme. En effet, si M. FOUCAULT a trs bien dmontr dans Surveiller et punir
5
,
lavnement, partir du XVIII
e
sicle, des socits disciplinaires qui utilisent lenfermement
comme outil privilgi de discipline sociale, il semble toutefois que ce schma soit
aujourdhui dpass. Selon G. DELEUZE qui sappuie dailleurs sur les travaux de
FOUCAULT, les socits modernes sloignent peu peu du modle disciplinaire mis en

1
La rdaction de larticle 131-36-10 du Code pnal relatif au placement sous surveillance lectronique mobile
est dailleurs assez claire : cette mesure apparat indispensable pour prvenir la rcidive compter du jour o la
privation de libert prend fin .
2
M. HERZOG-EVANS, La loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008 ou la mise mort des principes cardinaux de
notre droit, AJ Pnal 2008, p. 164.
3
Selon la formule utilise par H. MATSOPOULOU, Le renouveau des mesures de sret, D. 2007, p. 1607.
4
V. ainsi lditorial de J.-H. ROBERT titr La victoire de Lombroso et de Ferri, Dr. Pn. 2008, n 2, Repre n
2, p. 1 et s., spc. p. 2 lorsquil crit que [linsertion des mesures de sret] dans nos institutions se fait au
prjudice des fondements humanistes que lon prtait encore sans en tre tout fait sr, la rpression pnale.
Avec ce texte, la dlinquance se fond dans la dviance et la mission des tribunaux rpressifs nest plus quune
parcelle de la vaste fonction darbitrage en quoi consiste aujourdhui le rle de ltat.
5
Sous-titr Naissance de la prison , cet ouvrage majeur de M. FOUCAULT paru en 1975 a profondment
marqu la faon de penser la prison et la peine privative de libert.



399

vidence par FOUCAULT dans les annes 1970, pour sorienter vers un nouveau modle,
qualifi de socit de contrle
1
. Pour G. DELEUZE, ces socits de contrle seraient
aujourdhui en train de remplacer les socits disciplinaires
2
, ce que le philosophe rsume par
une mtaphore intressante, celle de la taupe et du serpent
3
. Sil est encore trop tt pour savoir
si la socit de contrle identifie par DELEUZE a dfinitivement remplac la socit
disciplinaire, il nen reste pas moins que les lois rcentes tendant accrotre les mesures
applicables aprs la peine semblent conforter cette thse
4
. Le suivi socio-judiciaire, la
surveillance judiciaire, la surveillance de sret ainsi que le dveloppement du placement sous
surveillance lectronique, quil soit fixe ou mobile, permettent en effet de contrler et de
surveiller un individu
5
, et ce mme une fois sa peine acheve. Cette tentation dtendre le
contrle social exerc sur le dlinquant cache en ralit lombre dune (ancienne) nouvelle
figure
6
, la dangerosit, vritable fondement de ces mesures de sret.

B- La conscration regrettable de la dangerosit du dlinquant comme
fondement de ces mesures

582 - La loi du 25 fvrier 2008 prvoit que la surveillance ou la rtention de sret ne seront
possibles quaprs un examen ralis par une commission pluridisciplinaire afin d'valuer la

1
Si DELEUZE confie avoir emprunt le terme de contrle lcrivain amricain William S. BURROUGHS,
cest bien au philosophe franais que lon doit davoir expressment identifi le passage dune socit
disciplinaire une socit de contrle.
2
Comme il lcrit trs bien dans un livre dentretien paru en 1990 : Nous entrons dans des socits de
"contrle", qui ne sont plus exactement disciplinaires [] [ces socits de contrle] fonctionnent non plus par
enfermement, mais par contrle continu et communication instantane , G. DELEUZE, Pourparlers (1972-
1990), Les ditions de minuit, p. 236.
3
La vieille taupe montaire est lanimal des milieux denfermement, mais le serpent est celui des socits de
contrle. Nous sommes passs dun animal lautre, de la taupe au serpent, dans le rgime o nous vivons, mais
aussi dans notre manire de vivre et nos rapports avec autrui , G. DELEUZE, Post-scriptum sur les socits de
contrle, in Pourparlers (1972-1990), Les ditions de minuit, p. 244. Cette mtaphore animale est dailleurs
reprise par P. PONCELA dans son article Finir sa peine : libre ou suivi ?, RSC 2007, p. 883 et s., spc. p. 894.
4
V. ainsi larticle de V. GAUTRON, De la socit de surveillance la rtention de sret, AJ Pnal 2009, p. 53
et s.
5
Voire de le go-localiser tout moment grce au bracelet lectronique mobile.
6
Pour reprendre le titre dun article de M. DAVID, Le psychiatre. Une (ancienne) nouvelle figure du traitement
de la dangerosit, in P. MBANZOULOU, H. BAZEX, O. RAZAC, J. ALVAREZ (dir.), Les nouvelles figures de
la dangerosit, LHarmattan, 2009, p. 357 et s.



400

dangerosit des individus susceptibles de bnficier de ces mesures
1
. Une rtention de sret
provisoire peut dailleurs tre dcide lorsquun individu plac sous surveillance de sret ne
respecte pas les obligations affrant cette mesure, ds lors que cette mconnaissance fait
apparatre une particulire dangerosit caractrise par une probabilit trs leve de
commettre nouveau l'une des infractions mentionnes l'article 706-53-13 . La
dangerosit
2
apparat donc comme le concept central de la loi du 25 fvrier 2008 et plus
largement la politique criminelle de ces dernires annes
3
. Sous couvert de prvenir ou de
lutter contre la rcidive
4
, les lois rcentes ont remis au got du jour cette notion sculaire
5
de
dangerosit. Cette conscration lgale de la dangerosit doit pourtant tre condamne tant
cette notion parat imprcise (1) et complexe valuer de manire satisfaisante (2).


1
Lalina 2 de larticle 706-53-14 du Code de procdure pnale prvoit le placement ventuel de ces individus
dans un service spcialis afin de procder une valuation pluridisciplinaire de leur dangerosit ainsi qu une
expertise mdicale. Si au terme de cette priode dobservation, la commission conclut la particulire
dangerosit du condamn, elle peut proposer, par un avis motiv, une rtention de sret dans le cas o les
obligations rsultant dautres mesures de sret (quil sagisse de l'inscription dans le fichier judiciaire national
automatis des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes, de linjonction de soins ou du placement sous
surveillance lectronique mobile) apparatraient insuffisantes pour prvenir la commission des crimes
mentionns l'article 706-53-13, la condition que la rtention constitue lunique moyen de prvenir la
commission, dont la probabilit est trs leve, de ces infractions . Dans le cas o lune de ces conditions ne
serait pas remplie, la rtention de sret ne peut tre dcide, mais si la commission estime que le condamn
parat nanmoins dangereux (sic) elle peut renvoyer le dossier au juge de l'application des peines qui
apprciera l'ventualit d'un placement sous surveillance judiciaire.
2
Sur cette notion, et plus prcisment sur lide dun retour du concept de dangerosit dans le droit pnal actuel,
v. notamment J. DANET, La dangerosit, une notion criminologique, sculaire et mutante, Champ pnal / Penal
field, nouvelle revue internationale de criminologie, Vol. V, 2008, [en ligne]: http://champpenal.revues.org/6013
; P. MBANZOULOU, H. BAZEX, O. RAZAC, J. ALVAREZ (dir.), op. cit. ; J.-L. SENON, Dangerosits
psychiatriques et criminologiques, in Un droit pnal postmoderne ? par M. MASSE, J-P. JEAN & A
GIUDICELLI (dir.), PUF, 2009, p. 173 et s. ; G. GIUDICELLI-DELAGE et C. LAZERGES (dir.), La
dangerosit saisie par le droit pnal, Etude de droit compar, Les voies du droit, PUF, 2010. Plusieurs colloques
ou sminaires ont galement t consacrs cette question, citons notamment le sminaire sur les politiques
scuritaires la lumire de la doctrine pnale du XIX
e
au XX
e
sicle qui sest tenu au Collge de France le 8 juin
2009 ou le colloque de lEcole Nationale dAdministration pnitentiaire en 2008 relatif aux nouvelles approches
de la dangerosit pnitentiaire des dtenus, dont les travaux ont t publis chez LHarmattan en 2009 sous le
titre : Les nouvelles approches de la dangerosit pnitentiaire des dtenus.
3
V. Ch. LAZERGES, La tentation du bilan 2002-2009, une politique criminelle du risque au gr des vents, RSC
2009 p. 689. Lauteur y relve le nombre important de rapports consacrs la dangerosit ayant inspir les lois
pnales de ces dernires annes : v. ainsi le rapport J.-F. BURGELIN, Sant, justice et dangerosit : pour une
meilleure prvention de la rcidive (2005), le rapport J.-P. GARRAUD, Rponses la dangerosit (2006) ou le
rapport V. LAMANDA, Amoindrir les risques de rcidive criminelle des condamns dangereux (2008).
4
V. les intituls des lois du 12 dcembre 2005 relative au traitement de la rcidive des infractions pnales, du 10
aot 2007 renforant la lutte contre la rcidive des majeurs et des mineurs et du 10 mars 2010 tendant
amoindrir le risque de rcidive criminelle et portant diverses dispositions de procdure pnale.
5
J. DANET, op. cit.



401

1- Linsuffisante prcision de la notion de dangerosit

583 - La dangerosit nest pas une notion juridique, mais criminologique apparue la fin du
XIX
e
sicle
1
alors que le droit pnal connat une crise majeure conduisant une remise en
cause de ses fondements. La notion de dangerosit se prsente alors comme une alternative
possible la conception classique de la responsabilit morale fonde sur la culpabilit et cest
donc assez naturellement que les positivistes italiens et leurs partisans sapproprieront ce
concept pour proposer des solutions nouvelles au problme criminel. Quon la qualifie de
nocuit, de tmibilit, de priculosit, dtat dangereux ou bien de dangerosit, elle se
prsente historiquement comme une notion centrale des doctrines positivistes
2
qui
chercheront la substituer la responsabilit telle que le concevait le droit pnal classique.
Cest dailleurs probablement le lien trs fort unissant le positivisme et le concept de
dangerosit qui explique le relatif dsintrt qua connu ce dernier, une fois les thories
positivistes dpasses. Pourtant, si le concept de dangerosit na pas survcu en matire
pnale au dclin du positivisme italien
3
, il est devenu un concept fondateur de la criminologie
moderne
4
. En effet, de nombreux criminologues se sont intresss la dangerosit conduisant
en faonner les contours. Elle dsignerait alors la tendance ou la grande probabilit
violer la loi pnale ou bien la propension commettre des actes dune certaine gravit,

1
Pour une analyse du contexte historique lorigine de la naissance du concept de dangerosit, v. J. DANET,
op. cit., n 5 et s.
2
En faisant en effet de la perversit constante et agissante du dlinquant et [de] la quantit du mal prvu
quon peut redouter de sa part un des critrium de rpression, GAROFALO fait de la dangerosit quil nomme
temibilit, un des concepts centraux de sa pense et peut ce titre tre considr comme un des premiers
thoriciens de la dangerosit : R. GAROFALO, La criminologie, tude sur la nature du crime et la thorie de la
pnalit, Flix Alcan, 2
e
d., 1890, p. 332.
3
V. ainsi la position de Ph. CONTE sur labsence en 2004 de rfrence la dangerosit en droit pnal et son
importance en criminologie : Tandis que la criminologie, qui arpente les mmes territoires que le droit pnal,
connat bien la notion de dangerosit (elle en revendique mme souvent la paternit), au risque de surprendre, le
droit pnal lignore ou, en tout cas, semble ny faire aucune rfrence , Dangerosit et droit pnal, in Les
dangerosits. De la criminologie la psychopathologie, entre justice et psychiatrie, dir. Ch de BEAUREPAIRE,
M. BENEZECH, et Ch KOTTLER, d. J. LIBEY, 2004, p. 71.
4
V. ainsi lopinion du clbre criminologue suisse Ch. DEBUYST pour qui la criminologie se serait dveloppe
autour du concept de dangerosit, Le concept de dangerosit et un de ses lments constitutifs : la personnalit
(ciminelle), Dviance et socit, 1977, vol. 1, n 4, p. 363. Responsable du dveloppement de la criminologie
moderne, le concept de dangerosit reprsente galement une des questions les plus complexes et les plus
embarrassantes de la criminologie, Ch. DEBUYST allant mme jusqu la qualifier, non sans humour, de
maladie infantile de la criminologie , La notion de dangerosit, maladie infantile de la criminologie,
Criminologie, vol. 17, n 2, 1984, p. 7 et s. [en ligne] :
http://www.erudit.org/revue/crimino/1984/v17/n2/017197ar.pdf.



402

dommageable pour autrui ou pour soi, fonds sur lusage de la violence
1
. Cette dangerosit
criminologique nest plus un critre permettant de fonder juridiquement lintervention
tatique, mais plutt un concept oprationnel qui peut justifier une modulation de la
rpression, voire une sanction ou un rgime rpressif spcifique. En outre, actant le fait que
certains passages lacte sexpliquent par lexistence chez lauteur dun trouble mental, une
autre acception du concept de dangerosit a vu le jour, la dangerosit psychiatrique dfinie
comme le risque de passage lacte principalement li un trouble mental
2
. Si les
rapports entre la dangerosit psychiatrique et son acception criminologique restent difficiles
identifier
3
, ils permettent de mettre en lumire le caractre pluridisciplinaire de lapprciation
de la dangerosit dun individu
4
, caractre pourtant nglig par le lgislateur.

2- Linsuffisante pluridisciplinarit de lvaluation de la dangerosit

584 - Si le lgislateur a cr en 2005 une commission pluridisciplinaire (sic) des mesures de
sret et quil voque expressment au sujet du placement en rtention de sret une
valuation pluridisciplinaire
5
de dangerosit assortie dune expertise mdicale ralise par
deux experts , cette pluridisciplinarit affiche reste en ralit trs limite. On constate ainsi
que la commission pluridisciplinaire des mesures de sret amene rendre un avis sur un
placement en rtention de sret
6
ou bien sous surveillance lectronique mobile titre de

1
P. MBANZOULOU, La dangerosit des dtenus. Un concept flou aux consquences bien visibles : le PSEM et
la rtention de sret, AJ Pnal 2008, p. 171 in fine.
2
P. MBANZOULOU, op. cit, p. 172.
3
Cette confusion est visible lorsque P. MBANZOULOU crit qu la dangerosit criminologique sajoute,
voire samalgame, la "dangerosit psychiatrique" , op. cit., loc. cit.
4
Il faut galement signaler quune application spcifique de la dangerosit, la dangerosit pnitentiaire , est
rcemment apparue pour dsigner les risques quun dtenu reprsente contre la scurit des personnes et des
tablissements pnitentiaires (dangerosit pour les autres) mais galement les risques quil court en dtention
(dangerosit pour soi). Sur la dangerosit pnitentiaire ou carcrale, v. P. MBANZOULOU, Quelles approches
pnitentiaires de la dangerosit des dtenus ? in P. MBANZOULOU, H. BAZEX, O. RAZAC, J. ALVAREZ
(dir.), Les nouvelles figures de la dangerosit, LHarmattan, 2009, p. 129 et s. ; v. galement D. LHUILIER, N.
AYMARD, Lunivers pnitentiaire. Du ct des surveillants de prison, Descle de Brouwer, 1997, p. 101.
Notons que larticle 717-1, al. 2 du Code de procdure pnale donne la dangerosit pnitentiaire un certain rle
jouer en matire carcrale puisquelle fait de la dangerosit un des lments pris en compte pour la rpartition
des dtenus.
5
Nous soulignons.
6
Art. 706-53-14 du Code de procdure pnale.



403

mesure de sret
1
na de pluridisciplinaire que le nom. Larticle R. 61-8 du Code de procdure
pnale
2
qui tablit la composition de cette commission prvoit que sigeront dans cette
institution : un prsident de chambre la Cour dappel dsign pour une dure de cinq ans par
le premier prsident de la Cour dappel dans le ressort de laquelle sige la commission, un
prfet de rgion de la zone de dfense dans le ressort de laquelle sige la commission, un
directeur interrgional des services pnitentiaires comptent dans le ressort de la Cour dappel
o sige la commission, un expert psychiatre, un expert psychologue titulaire d'un diplme
d'tudes suprieures spcialises ou d'un mastre de psychologie, un reprsentant d'une
association d'aide aux victimes et un avocat membre du conseil de l'ordre. Sil nest bien sr
pas question de discuter la comptence des professionnels prcits, on peut tout de mme
sinterroger sur la pertinence dune telle composition et regretter labsence de criminologues
3

ou de travailleurs sociaux.

585 - Labsence de ces derniers est dautant plus regrettable quun dcret n 2004-1364 du
13 dcembre 2004 a introduit un article D. 49-24 dans le Code de procdure pnale qui
permet au juge de l'application des peines de demander au service pnitentiaire dinsertion et
de probation de procder une synthse socio-ducative du condamn avant sa libration,
afin dapprcier sa dangerosit et le risque de rcidive . Le choix de qualifier cette valuation
de la dangerosit de synthse socio-ducative et de la confier au service pnitentiaire
dinsertion et de probation nous semble assez pertinent et lon peut donc regretter que les lois
rcentes naient par consquent pas suivi cette voie. Il semble au contraire que le lgislateur
privilgie une approche purement psychiatrique de la dangerosit. Lalina 3 de larticle 706-
53-15 du Code de procdure pnale qui prcise quune rtention de sret ne pourra tre

1
Art. 763-10, al. 2 du Code de procdure pnale.
2
Tel quil rsulte du dcret n 2007-1169 du 1
er
aot 2007.
3
V. notamment M. HERZOG-EVANS pour qui cette commission manque loccasion, comme son appellation
aurait pu le laisser penser, de compenser labsence de formation criminologique clinique en France par
lassociation de comptences entrant dans celle-ci (par ex. sociologie, psychologie et psychiatrie, statistique,
droit) , M. HERZOG-EVANS, La loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008 ou la mise mort des principes
cardinaux de notre droit, AJ Pnal 2008, p. 169. V. galement lopinion dun autre auteur : il est opportun de
souligner labsence remarque de criminologues (cliniciens) dans les dispositifs dvaluation et de prise en
charge des condamns en France. Interface entre le condamn et les diffrents acteurs de sa prise en charge, ce
professionnel serait le mieux indiqu pour faire la synthse des expertises ralises par le psychiatre et le
psychologue dans le cadre de lexpertise de dangerosit , P. MBANZOULOU, La dangerosit des dtenus. Un
concept flou aux consquences bien visibles : le PSEM et la rtention de sret, AJ Pnal 2008, p. 174.



404

dcide qu'aprs avoir vrifi que la personne condamne a effectivement t mise en
mesure de bnficier, pendant l'excution de sa peine, d'une prise en charge mdicale, sociale
et psychologique adapte au trouble de la personnalit dont elle souffre ne laisse ainsi pas
de doute quant la corrlation absolue qui existe pour le lgislateur entre dangerosit et
trouble de la personnalit
1
. On peut dailleurs de demander si la prsence dun psychiatre et
dun psychologue dans la commission pluridisciplinaire des mesures de sret ne fait pas
double emploi avec lexpertise mdicale prvue par larticle 706-53-14 du Code de procdure
pnale. De plus, comme le confiait rcemment deux psychiatres, le caractre complexe de la
dangerosit impose une valuation multidisciplinaire de la dangerosit [] dpassant la
formation clinique de base de lexpert psychiatre ou psychologue quand le sujet ne prsente
pas de troubles mentaux
2
.

586 - Enfin, et cest peut-tre le problme le plus grave, certains criminologues rejettent le
lien entre dangerosit et rcidive qui est pourtant au cur des lois rcentes. Selon une
psychologue, il sagit en effet de deux notions diachroniques : si la rcidive permet
gnralement de conclure la dangerosit dun individu, linverse nest pas toujours vrai,
puisque la simple probabilit de violer la loi pnale quexprime la dangerosit nentrane pas
systmatiquement la rcidive. Dangerosit et rcidive exprimeraient donc deux ralits assez
proches sans toutefois se recouper totalement. Le dcret du 13 dcembre 2004 voqu plus
haut, semble dailleurs consacrer cette ide puisque larticle D. 49-24 du Code de procdure
pnale prvoit la possibilit de recourir une enqute socio-ducative sur un condamn afin
dapprcier sa dangerosit et le risque de rcidive , dissociant donc clairement ces deux
questions. On peut alors regretter qu plusieurs reprises, le lgislateur use de formules qui
semblent lier de manire absolue la dangerosit et la rcidive
3
.

1
V. larticle de Ph. SALVAGE, La grande dlinquance est-elle une maladie ?, Dr. Pn. 2010, tudes n 3, spc.
n 11, p. 8.
2
J.-L. SENON et C. MANZANERA, Psychiatrie et justice : de ncessaires clarifications loccasion de la loi
relative la rtention de sret, AJ Pnal 2008, p. 180.
3
Larticle 706-53-19 du Code de procdure pnale voque ainsi la particulire dangerosit caractrise par une
probabilit trs leve de commettre nouveau l'une des infractions mentionnes , larticle 706-53-13 du mme
Code se rfrant mme la particulire dangerosit caractrise par une probabilit trs leve de rcidive
parce qu'elles souffrent d'un trouble grave de la personnalit (sic). Larticle R. 53-8-70 du Code de procdure
pnale semble pourtant distinguer ces deux questions puisquil prvoit quune permission de sortir peut tre



405

587 - La dangerosit apparat donc comme le critre central du dispositif mis en place par la
loi du 25 fvrier 2008, et plus largement par les dernires lois instaurant de nouvelles mesures
de contrle aprs la peine. Cette conscration de la dangerosit comme fondement de ces
nouvelles mesures soulvent pourtant de nombreuses interrogations auxquelles il est
aujourdhui difficile, voire impossible dapporter une rponse. La dangerosit est-elle un
concept oprationnel suffisamment fiable et prcis pour lgitimer des mesures rpressives
pouvant aller, rappelons-le, jusqu la privation de libert ? Quels seront les critres
permettant dvaluer cette dangerosit ? Faudra-t-il privilgier comme la loi le laisse penser
une approche psychiatrique de la dangerosit ? etc. Au-del de ces questions pratiques, le
mouvement lgislatif rcent tendant admettre des mesures de sret aprs la peine symbolise
trs bien les paradoxes du droit pnal actuel. Tiraill entre sa mission classique sanctionner
le dlinquant par une peine tout en favorisant sa rinsertion et une mission plus rcente qui
est de lutter contre la rcidive
1
, il tend consacrer un systme hybride dans lequel des
mesures de sret fondes sur la dangerosit du dlinquant sont destines complter la
peine. Loin de coexister paisiblement avec le systme pnal classique, ces mesures de sret
bouleversent les concepts traditionnels du droit pnal
2
conduisant rduire la dimension
subjective essentielle de la responsabilit pnale.


accorde une personne durant sa rtention de sret si elle n'est pas incompatible avec la dangerosit de la
personne retenue et son risque de commettre nouveau des infractions .
1
Lalina 2 de larticle 707 est assez rvlateur des diffrents intrts (parfois contradictoires) que doit prendre
en compte le droit pnal moderne : L'excution des peines favorise, dans le respect des intrts de la socit et
des droits des victimes, l'insertion ou la rinsertion des condamns ainsi que la prvention de la rcidive .
2
Comme lcrit un auteur, la question des mesures de sret post-sententielles est dautant plus cruciale que le
recours de plus en plus frquent du lgislateur des mesures quil ne qualifie pas de peines tend gnralement
aussi bien dpasser les limites inhrentes aux fondements et aux objectifs traditionnels des peines qu luder
tout ou partie des principes contraignant qui leur sont applicables. , M. Van de KERCHOVE, Le sens de la
peine dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais, RSC 2008, p. 824.



406

2 Le dclin de la dimension subjective de la responsabilit pnale

588 - Lextension dun vritable contrle post-sententiel fond sur la notion de dangerosit
contribue attnuer la dimension subjective de la responsabilit pnale. En retardant en effet
le moment o le dlinquant chappe lemprise du droit pnal
1
, la dangerosit limite le rle
de lincapacit pnitentiaire, savoir exclure ou mettre un terme la sanction lorsque celle-ci
nest plus opportune (A). Le lgislateur est mme all plus loin en admettant la possibilit de
prononcer des mesures de sret malgr lirresponsabilit pnale du sujet, substituant ainsi
totalement aux concepts subjectifs de responsabilit et de peine, les concepts objectifs que
sont la dangerosit du dlinquant et les mesures de sret (B).

A- Le dclin de linfluence de lincapacit pnitentiaire au profit de la
dangerosit

589 - Sil est de la nature mme des mesures de sret de ne pas tre pas fondes sur la
culpabilit et la responsabilit morale dun individu et par consquent dtre indpendantes de
son aptitude ou de son inaptitude une peine, il nen demeure pas moins que le
dveloppement rcent des mesures de sret aprs la peine conduit clipser la question de la
capacit pnitentiaire. La mesure de sret tait en effet classiquement considre comme une
forme exceptionnelle de rponse la dlinquance, contrairement la peine, rponse
normale linfraction. Le recours aux mesures de sret ne se justifiait donc que lorsque
lauteur dune infraction tait exceptionnellement inapte subir une peine. Les rformes
introduites partir de 2004 marquent une certaine rupture avec ce schma classique. Il ne

1
Lalina 2 de larticle 133-16 du Code pnal illustre trs bien ce recul progressif du terme de la sanction pnale
dans la mesure o le lgislateur a prvu quen cas de condamnation un suivi socio-judiciaire, la rhabilitation
ne produira ses effets qu la fin de cette mesure dont la dure est parfois trs longue. Larticle 131-36-1 du Code
pnal prvoit en principe une dure maximale de dix ans en matire dlictuelle et de vingt ans en matire
criminelle. Toutefois ces limites peuvent tre dpasses, le lgislateur allant mme jusqu prvoir un suivi
socio-judiciaire sans limitation de dure lorsquil sagit dun crime puni de la rclusion criminelle
perptuit (art. 131-36-1, al. 2 in fine). On peut dailleurs rapprocher ce mouvement de la jurisprudence
(contestable) de la Cour de cassation qui refuse de prendre en compte le dlai dpreuve du sursis simple dans le
calcul du dlai de rhabilitation : Crim. 17 fvr. 1998 : Bull. Crim. n 62 et Crim. 9 nov. 1998 : Bull. Crim. n
292. Pour une analyse critique de cette jurisprudence et de ses consquences, E. BONIS GARON, Les
dcisions provisoires en procdure pnale, PUAM, 2002, n 710 726.



407

sagit plus aujourdhui de mettre en place un systme alternatif au systme pnal classique
fond sur la responsabilit pnale, mais de proposer un systme cumulatif, la mesure de sret
visant complter la peine pour en pallier les insuffisances. Le choix de recourir des
mesures de sret au terme de lexcution de la peine, cest--dire lorsque linaptitude la
sanction apprhende par la resocialisation tend assouplir le rgime de la peine ainsi que le
choix dun fondement aussi flou que la dangerosit contribue disqualifier le concept
daptitude la sanction.

590 - Le rgime juridique de la rtention de sret illustre assez bien cette ide. Lalina 2
de larticle 706-53-13 du Code de procdure pnale prcise en effet que la rtention de sret
ne peut tre prononce que si la Cour dassises a expressment prvu dans sa dcision de
condamnation que la personne pourra faire l'objet la fin de sa peine d'un rexamen de sa
situation en vue d'une ventuelle rtention de sret . Le Code de procdure pnale prvoit
donc que la rtention de sret ne sera possible que si la Cour dassises la dcid, ou plus
prcisment, si elle en a admis lventualit la fin de la peine. Cette procdure particulire
met en vidence la distinction qui doit tre faite entre le prononc de la peine, phase durant
laquelle la juridiction de jugement sinterroge sur lopportunit dune peine en fonction de
laptitude la sanction du dlinquant et la fin de la peine, moment o pourra tre prononce
une rtention de sret si les conditions de celle-ci sont runies. La Cour dassises ne
prononce donc pas vritablement la rtention de sret mais se borne simplement la rendre
possible. Il incombera alors une autre instance, la juridiction rgionale de la rtention de
sret, dvaluer si une rtention de sret est ncessaire, en se fondant non pas la culpabilit,
mais sur la dangerosit de la personne
1
. Cette dichotomie, aussi bien conceptuelle
quinstitutionnelle, qui justifie dailleurs la validation de la rtention de sret par le Conseil
constitutionnel
2
, peut pourtant ne pas convaincre.

591 - En effet, mme si le lgislateur a pris soin de ne pas confier le placement en rtention
de sret la seule juridiction rgionale de la rtention de sret, on peut tout de mme

1
Pour une opinion similaire, v. M. HERZOG-EVANS, La loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008 ou la mise mort
des principes cardinaux de notre droit, AJ Pnal 2008, p. 162.
2
Dcision n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008 sur la loi relative la rtention de sret et la dclaration
d'irresponsabilit pnale pour cause de trouble mental.



408

analyser ce mcanisme comme une certaine dlgation du pouvoir de prononcer cette
mesure de la Cour dassises la juridiction rgionale de la rtention de sret. Or, cette
dlgation saccompagne dun changement des critres permettant dvaluer lopportunit
dune telle mesure. Si les peines prononces par la Cour dassises le sont en fonction de la
personnalit du dlinquant et donc indirectement sur son aptitude la sanction, les mesures de
sret dcides aprs la peine le sont en fonction de la dangerosit, critre a priori subjectif
mais qui est, comme on a pu le voir, apprhend objectivement par le biais de la probabilit
de commettre un nouvel acte dlinquant. Multiplier les mesures de sret aprs la peine
1
tend
par consquent limiter linfluence de lincapacit pnitentiaire au terme de la peine.
Lextension rcente du suivi socio-judiciaire semble confirmer cet affaiblissement de
lincapacit pnitentiaire au profit de la dangerosit puisque le fait pour un individu de
commettre une infraction pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru
2
permet dsormais
de le soumettre un rgime plus svre
3
, alors mme que la juridiction de jugement na pas
estim ncessaire ou opportun de prononcer un suivi socio-judiciaire
4
. Ce recul de linfluence
du concept de capacit pnitentiaire quillustre lextension dun contrle social post-sententiel

1
Il est ce titre important de distinguer des mesures de sret post-sententielles le suivi-socio judiciaire qui est
une vritable peine dont lopportunit doit par consquent tre dcide au moment du jugement. Toutefois, la
particularit de cette peine permet den reporter lexcution aprs celle dune peine privative de libert. Ce
mcanisme nous semble plus conforme la philosophie du droit pnal, tout en respectant la particularit de cette
peine. Un auteur a dailleurs qualifi le suivi socio-judiciaire de peine pour plus tard ou de peine diffre ,
P. COUVRAT, Le suivi socio-judiciaire, une peine pas comme les autres, RSC 1999, p. 376 et s. Sur la
comparaison entre suivi socio-judiciaire et rtention de sret, v. J. DANET, La dangerosit, une notion
criminologique, sculaire et mutante, Champ pnal / Penal field, nouvelle revue internationale de criminologie,
Vol. V, 2008, [en ligne] : http://champpenal.revues.org/6013 , n 99.
2
Domaine qui ne cesse dailleurs dtre largi par le lgislateur.
3
En effet, comme le prvoit larticle 731-1 du Code de procdure pnale, un individu qui bnficierait dune
libration conditionnelle pour une infraction pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru devra, en
principe, tre soumis une injonction de soins et ce, mme sil na pas t condamn une peine de suivi socio-
judiciaire par la juridiction de jugement. Le seul fait davoir commis une infraction pour laquelle le suivi socio-
judiciaire est encouru entrane donc, depuis le 1
er
mars 2008, date dentre en vigueur de cette disposition, le
prononc dune injonction de soins dans le cadre dune libration conditionnelle, sauf dcision contraire du juge
de l'application des peines ou du tribunal de l'application des peines (article 731-1, al. 1
er
du Code de procdure
pnale).
4
Ladjonction systmatique de linjonction de soins va dailleurs dans le mme sens, puisqu dfaut dune
dcision visant carter linjonction de soins, la personne condamne un suivi socio-judiciaire est soumise
une injonction de soins dans les conditions prvues aux articles L. 3711-1 et suivants du Code de la sant
publique, s'il est tabli qu'elle est susceptible de faire l'objet d'un traitement, aprs une expertise mdicale
ordonne conformment aux dispositions du Code de procdure pnale , article 131-36-4 du Code pnal
(modifi par la loi du 10 aot 2007).



409

fond sur la dangerosit semble dailleurs confirm par une tendance la substitution de
celle-ci la responsabilit pnale.

B- La substitution de la dangerosit la responsabilit pnale

592 - Larticle 706-136 du Code de procdure pnale permet, on la vu
1
, au Tribunal
correctionnel et la Cour dassises qui auraient conclu lirresponsabilit pnale dun
individu souffrant dun trouble mental de le soumettre diverses interdictions
2
pendant une
certaine dure. Ces mesures ne sont pas fondes sur la responsabilit pnale puisque
lirresponsabilit pnale a t admise mais sur la simple dangerosit mise en vidence par la
commission dune infraction mme si celle-ci na pu tre impute son auteur du fait de
son absence de discernement. La dangerosit se substitue donc totalement la responsabilit
pnale
3
afin de permettre de prononcer des mesures de sret lencontre dun individu
pourtant jug irresponsable pnalement. Si la nature particulire de ces mesures qui ne
peuvent tre considres comme de vritables peines devrait conduire se dispenser de toute
rflexion sur une quelconque capacit pnale
4
de celui qui devra les subir, il reste que
lanalyse du contenu de ces mesures permet de mettre en doute leur qualification de mesures
de sret. La majorit des mesures de sret prvues larticle 706-136 du Code de procdure
pnale sont identiques certaines des peines privatives ou restrictives de libert de larticle
131-6 du Code pnal, ainsi de linterdiction d'entrer en relation avec la victime de linfraction
ou certaines autres personnes, de paratre dans certains lieux spcialement dsigns, de porter
une arme, etc. La distinction entre une mesure prononce dans le cadre dune dclaration
dirresponsabilit et la mme mesure prononce titre de peine est en pratique assez tnue
5
et

1
V. supra n 255.
2
Interdiction d'entrer en relation avec la victime de l'infraction ou certaines personnes, interdiction de paratre
dans tout lieu spcialement dsign, interdiction de dtenir ou de porter une arme, etc.
3
Pour une opinion similaire, v. B. DE LAMY qui dplore un glissement des concepts : de la responsabilit
la dangerosit, de la peine la mesure de sret , La rtention de sret pnal or not pnal ?, RSC 2009, p.
166 et s.
4
Ce terme doit ici tre entendu au sens large cest--dire visant laptitude commettre ou se voir imputer une
infraction ainsi que laptitude subir et profiter de la sanction.
5
On peut dailleurs regretter un certain manque de cohrence dans cette distinction puisque la dure des mesures
de sret dcides dans le cadre de larticle 706-136 peut aller jusqu dix ans en matire correctionnelle tandis
que la plupart des peines privatives ou restrictives de droit de larticle 131-6 sont limites cinq ans, voire trois



410

il y a fort parier que lindividu qui y sera soumis ressentira cette mesure comme une peine.
Comment justifier par exemple que linterdiction dentrer en relation avec la victime ncessite
de constater le discernement de lauteur lorsquelle est prononc titre de peine alternative
lemprisonnement
1
, mais quelle puisse tout de mme tre prononce contre un individu
reconnu pnalement irresponsable car non discernant au moment des faits, lorsquil sagit
dune mesure de sret
2
? Cela parat dautant plus critiquable au vu des prcautions prises
par le lgislateur pour bien distinguer ladmission en soins psychiatriques prvue larticle
706-135 du Code pnal
3
dune vritable peine. En effet, bien quordonne par une juridiction
rpressive
4
, ladmission en soins psychiatriques est une mesure de police administrative
comme le souligne larticle 706-135
5
, affirmant donc expressment la distinction entre les
mesures de police administrative fondes sur la dangerosit
6
et les peines qui ncessitent
quant elles de constater le discernement de lauteur de linfraction en cause
7
. En admettant
la possibilit de prononcer des mesures qui, bien que qualifies de mesures de sret,
correspondent des peines complmentaires ou alternatives dj existantes, le lgislateur fait
prvaloir la dangerosit sur la responsabilit pnale subjective fonde sur la culpabilit et le
discernement. On peut en effet regretter dune part la proximit de ces mesures de sret avec
les peines et dautre part que le fondement de ces mesures nait pas expressment t formul

lorsquil sagit de linterdiction de frquenter certaines personnes. Une personne irresponsable pnalement peut
donc tre soumise une mesure pendant plus longtemps quune personne responsable pnalement.
1
Article 131-6, 14

du Code pnal.
2
Article 706-136, 1 du Code de procdure pnale.
3
Cet article renvoie dailleurs au Code de la sant publique et plus prcisment son article L. 3222-1. De plus,
les conditions de ladmission en soins psychiatriques prvues au sein de cet article (ncessit de soins, risque
pour la sret des personnes ou atteinte grave l'ordre public) sont galement tires dun texte extrieur au Code
pnal, larticle L. 3213-1 du Code de la sant publique.
4
Quil sagisse de la Chambre de linstruction ou dune juridiction de jugement (Tribunal correctionnel ou Cour
dassises).
5
Le rgime de cette hospitalisation est celui prvu pour les admissions en soins psychiatriques prononces en
application de l'article L. 3213-1 du mme Code , (art. 706-135, in fine).
6
Larticle 706-135 fonde ladmission en soins psychiatriques sur la ncessit de protger la sret des
personnes et lordre public .
7
Pour une opinion similaire, v. J. BUISSON, La dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble
mental : loi du 25 fvrier 2008, Procdures, avril 2008, Etudes n 4, p. 7 : la juridiction saisie doit aviser le
prfet territorialement comptent, afin que celui-ci puisse prendre en compte une mesure qui relvera ensuite de
sa comptence puisque lui sera envoy, dans les vingt-quatre heures suivant ladmission, un certificat mdical
tabli par un psychiatre de ltablissement et quil ne pourra tre mis fin la procdure que selon le droit
commun, en sorte que lautorit judiciaire naura pas la gestion de la mesure quelle a ordonne, ce qui
correspond la logique de lhospitalisation doffice qui entre dans les pouvoirs de la police administrative .



411

par le lgislateur afin de bien les distinguer des peines
1
. Cette proximit prsente dailleurs
des avantages non ngligeables pour le lgislateur qui peut qualifier une mesure nouvelle de
mesure de sret lorsquil cherche chapper aux principes classiques attachs la
qualification de peine.

593 - Lintrt principal de la distinction entre une peine et une mesure de sret concerne
en effet leur diffrence de rgime. Les mesures de sret ntant pas des peines, elles
chappent certaines rgles telles que la prohibition de la rtroactivit qui ne touche que les
peines, stricto sensu. Cela explique le recours croissant ce type de mesures ces dernires
annes. Le lgislateur a ainsi admis la rtroactivit de linscription au fichier judiciaire
national automatis des auteurs d'infractions sexuelles
2
puisque larticle 216 de la loi du 9
mars 2004 prvoit que les dispositions relatives ce fichier sont applicables aux auteurs
d'infractions commises avant la date de publication de cette loi au Journal officiel de la
Rpublique franaise . Larticle 42 de la loi du 12 dcembre 2005 prvoit en effet
lapplication immdiate de la surveillance judiciaire
3
, y compris aux condamns dont le
risque de rcidive est constat aprs la date dentre en vigueur de la prsente loi . En
choisissant le risque de rcidive comme critre dapplication de la surveillance de sret, le
lgislateur consacre alors expressment la possibilit de prononcer une surveillance de sret
alors mme que les faits lorigine de la condamnation sont antrieurs lentre en vigueur
de la loi qui linstitue. La mme solution conduit le lgislateur admettre la rtroactivit de la

1
A cet gard, la comparaison entre ladmission en soins psychiatriques prvue larticle 706-135 du Code de
procdure pnale et les diffrentes mesures de sret prvues larticle suivant est assez loquente. Si le
lgislateur prcise que ladmission en soins psychiatriques nest possible que s'il est tabli par une expertise
psychiatrique figurant au dossier de la procdure que les troubles mentaux de l'intress ncessitent des soins et
compromettent la sret des personnes ou portent atteinte, de faon grave, l'ordre public (article 706-135 du
Code de procdure pnale.). Il reste silencieux sur les lments qui doivent motiver le prononc dune ou de
plusieurs mesures de sret prvues larticle 706-136. Cet article prcise seulement in fine que ces mesures
ne doivent pas constituer un obstacle aux soins dont la personne est susceptible de faire l'objet .
2
Devenu plus tard le fichier judiciaire national automatis des auteurs dinfractions sexuelles ou violentes du fait
de llargissement par la loi du 12 dcembre 2005 de son domaine (art. 706-47, al. 2 du Code de procdure
pnale).
3
Le lgislateur nayant prvu lapplication immdiate que pour la seule surveillance judiciaire, on peut en
dduire le placement sous surveillance lectronique mobile, autre mesure de sret prvu par la loi du 12
dcembre 2005, ne peut dappliquer qu des faits commis aprs lentre en vigueur de la loi, conformment
larticle 112-2 , 3 du Code pnal. Pour une opinion similaire, v. M. HERZOG-EVANS, Droit de lexcution des
peines, Dalloz Action, 3
e
d., 2007, n 143.21, p. 528 : Il peut paratre surprenant que le lgislateur nait prvu
aucune rgle relative lentre en vigueur du placement sous surveillance lectronique mobile. Il ne peut donc
en tre dduit quune chose : les rgles de droit commun sont applicables.



412

surveillance de sret cre en 2008 puisque larticle 13, III de la loi du 25 fvrier 2008
prcise que cette mesure est immdiatement applicable aprs la publication de la prsente
loi , la surveillance de sret pouvant donc sappliquer des faits commis avant lentre en
vigueur de la loi mais dont les peines prononces sont en cours dexcution. Comme le note
assez justement un auteur, on ne peut que regretter que la qualification de mesure de
sret soit uniquement guide par la volont dchapper au principe de non rtroactivit
1
.
Ceci est dautant plus regrettable que le Conseil constitutionnel a, dans lensemble, considr
comme conforme la Constitution les lois rcentes instituant ces mesures de sret. Il
considre en effet que la rtention de sret n'est ni une peine, ni une sanction ayant le
caractre d'une punition
2
[et] que la surveillance de sret ne l'est pas davantage
3
. Toutes
ces dcisions ont en commun la mme volont de dnier ces mesures le caractre de peine,
afin de rejeter les arguments des requrants qui se fondaient sur une violation du principe de
non rtroactivit consacr par larticle 8 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen
de 1789.

594 - Malgr ce rejet par le Conseil constitutionnel de la qualification de peine ou de
sanction ayant le caractre de punition, ce dernier dcide toutefois eu gard sa nature
privative de libert, la dure de cette privation, son caractre renouvelable sans limite et
au fait qu'elle est prononce aprs une condamnation par une juridiction de censurer les
dispositions de la loi prvoyant une application immdiate. Cette dcision qui reconnat
implicitement la rtention de sret comme une mesure de sret sans toutefois en dduire le
rgime a pu drouter une partie de la doctrine
4
. Il est certain que la qualification implicite de

1
Ceci renforce limpression que la qualification de mesure de sret ne constitue quune astuce destine
viter la censure tenant la rtroactivit , M. HERZOG-EVANS, op. cit., n 142.23, p. 526.
2
Appele se prononcer sur la nature de la dtention de sret allemance (Sicherungsverwahrung), la Cour
europenne des droits de lhomme dcidera pourtant un an plus tard que cette mesure doit tre analyse comme
une peine au sens de larticle 71 de la Convention europenne des droits de lhomme dans la dcision M. contre
Allemagne du 17 dc. 2009, requte n 19359/04.
3
Dcision n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008, considrant n 9. Notons que si le Conseil justifie cette solution
pour la rtention de sret, labsence de justification spcifique la surveillance de sret (qui est pourtant une
mesure assez loigne de la rtention de sret) ainsi que la formule lapidaire selon laquelle la surveillance de
sret n est pas davantage [une peine] est extrmement critiquable.
4
V. ainsi lopinion de Ph. CONTE selon lequel on ne peut tout la fois dire dune mesure quelle nest pas
une punition parce quelle ne dcoule pas dune faute et en refuser lapplication rtroactive au motif quelle en
procde en quelque manire , Aux fous ?, Dr. Pn. 2008, Repre n 4. V. galement parmi les nombreux
articles relatifs cette dcision : Ch. LAZERGES, La rtention de sret : le malaise du Conseil constitutionnel,



413

mesure de sret parat difficilement conciliable avec le rejet de la rtroactivit qui apparat
comme une des caractristiques principales de ce type de mesures. Pourtant, comme le note
un commentateur
1
, cette censure tient en ralit au fait que la rtention de sret est une
mesure de sret trs particulire. Contrairement aux autres mesures de sret introduites en
droit pnal ces dernires annes (inscription au fichier judiciaire national automatis des
auteurs d'infractions sexuelles ou violentes, placement sous surveillance lectronique mobile,
surveillance judiciaire, etc.), la rtention de sret consiste en une privation de libert, mesure
dont la gravit justifie que lui soit tendu la protection traditionnellement rserve aux
peines
2
. Aussi, bien que les critiques reprochant au Conseil constitutionnel son manque de
cohrence soient comprhensibles, il semble toutefois que la position du Conseil
constitutionnel sexplique par son pragmatisme
3
. Ce pragmatisme ne semble dailleurs pas si
loign de la position quont adopt le Conseil constitutionnel ou la Cour europenne des
droits de lhomme leur permettant de saffranchir des qualifications tablies par le droit positif
en soumettant au rgime des peines toute mesure ayant le caractre d'une punition, mme sil
ne sagit pas dune peine, stricto sensu. On peut alors se demander, au ct de certains
auteurs
4
, pourquoi la Cour na donc pas choisi de qualifier la rtention de sret de peine
5
,
qualification pourtant choisie par la Cour europenne des droits de lhomme au sujet de la

RSC 2008, p. 731, mais galement le commentaire de B. DE LAMY qui sarticule autour de deux axes intituls
La rtention de sret nest pas une peine et Mais quand mme , La rtention de sret pnal or not
pnal ? (dcision n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008, RSC 2009, p. 166 et s.
1
Y. MAYAUD, op. cit., p. 1363 et s.
2
Cela explique dailleurs que la rtroactivit nait pas t censure en matire de surveillance judiciaire, voire en
matire de rtention de sret, lorsque celle-ci est dcide aprs quun individu plac sous surveillance de sret
mconnait les obligations qui lui sont imposes, puisque dans ce cas, cest bien la violation des obligations de la
surveillance de sret qui apparat comme le fondement du placement en rtention de sret. Or, cette violation
sera par dfinition postrieure lentre en vigueur de la loi.
3
Comme la dcid la Cour europenne des droits de lhomme dans larrt Welch c. Royaume-Uni du 9 fvrier
1995, soulignant ainsi que la Cour doit demeurer libre daller au-del des apparences et dapprcier elle-
mme si une mesure particulire sanalyse au fond en une "peine" au sens de cette clause .
4
Parmi lesquels, B. DE LAMY, op. cit., in fine : Les choses auraient t plus claires si le Conseil tait rest
logique. Soit en cartant, la fois, la qualification de peine et le principe de non rtroactivit qui lui est li [].
Soit en retenant, la fois, la qualification et le rgime ou bien Y. MAYAUD pour qui il et t plus simple,
voir plus clair et plus accessible tous, de renoncer la qualification mme de mesure de sret , op. cit., p.
1365.
5
Solution que le droit pnal belge consacre puisque la mise la disposition du gouvernement des rcidivistes
et des dlinquants dhabitude est considre comme une vritable peine. La Cour europenne des droits de
lhomme fait dailleurs rfrence cette solution lorsquelle voque la diversit des qualifications choisies par
les diffrentes lgislations des pays europens quant la dtention ou rtention de sret.



414

dtention de sret allemande
1
? Il semble que la mesure de rtention de sret sinscrive
pleinement dans le mouvement lgislatif rcent tendant dvelopper ce type de mesures,
notamment lissue de la peine. Aussi, dnier la rtention de sret la qualification de
mesure de sret serait apparu comme une solution difficile justifier, notamment au regard
des autres mesures de sret que sont la surveillance de sret ou la surveillance judiciaire et
qui partage avec la rtention de sret les mmes objectifs. Toutefois, au regard de la gravit
de ses consquences, une privation de libert fonde sur le critre non juridique de la
dangerosit de lindividu pour une dure indtermine, il peut sembler logique de la soumettre
au rgime des peines
2
. Lambigut de la dcision du Conseil constitutionnel dnonce par
certains auteurs sexplique donc, selon nous, par lambigut de la rtention de sret, elle-
mme, premire mesure de sret applicable aprs une peine dont le contenu est aussi
sensible . La rtention de sret, apparat donc bien comme une mesure de sret, eu gard
au fait quelle nest pas prononce par une juridiction rpressive
3
et quelle ne repose pas sur
la culpabilit dun individu mais sur sa dangerosit, la privation de libert quelle entrane
conduit lui appliquer le rgime juridique de droit commun, cest--dire celui des peines.

595 - Au terme de cette analyse, on saperoit que ce mouvement contribue repousser la
fin de la sanction pnale et par consquent remettre en cause aussi bien les principes
classiques du droit pnal
4
que le rle ngatif de laptitude profiter de la sanction qui permet,

1
CEDH, M. contre Allemagne, 17 dc. 2009, Req. n 19359/04. Sur cette dcision, v. les observations de D.
ROETS, De la difficile articulation entre privation de libert de sret et droit la libert et la... sret et La
privation de libert de sret allemande (Sicherungsverwahrung) : une peine soumise au principe de non-
rtroactivit (CEDH, 5
e
section, 17 dcembre 2009, M. c/ Allemagne), RSC 2010 p. 228 et p. 236, ainsi que les
notes de J. PRADEL, La Cour europenne classe la dtention de sret au rang des peines D. 2010, p. 737 et de
J. LEBLOIS-HAPPE, Premire confrontation de la dtention de sret la Convention europenne des droits
de l'homme : l'arrt M. c/ Allemagne du 17 dcembre 2009, AJ Pnal 2010, p. 129.
2
V. ainsi lanalyse dY. MAYAUD selon lequel cette dcision invite distinguer deux catgories de mesures de
sret : celles qui sont restrictives de libert et qui peuvent donc rtroagir et celles qui vont au-del de ces
restrictions, pour sen prendre la libert elle-mme et qui, par consquent, chappent au rgime drogatoire
auxquelles sont traditionnellement soumises les mesures de sret. Comme cet auteur le rsume trs bien : Plus
la mesure progresse vers la privation de libert, plus elle relve donc dun rgime dexception, qui revient ne
plus en restituer la vritable nature , op. cit., loc. cit.
3
Mme si, on la vu, elle doit avoir t prvue par la Cour dassises.
4
Comme lcrit un auteur, la question des mesures de sret post-sententielles est dautant plus cruciale que le
recours de plus en plus frquent du lgislateur des mesures quil ne qualifie pas de peines tend gnralement
aussi bien dpasser les limites inhrentes aux fondements et aux objectifs traditionnels des peines qu luder
tout ou partie des principes contraignant qui leur sont applicables , M. Van de KERCHOVE, Le sens de la
peine dans la jurisprudence du Conseil consitutionnel franais, RSC 2008, p. 824.



415

on la vu, de mettre un terme la sanction lorsque celle-ci nest plus opportune. Lalina 2 de
larticle 133-16 du Code pnal illustre dailleurs ce recul progressif du terme de la sanction
pnale dans la mesure o le lgislateur a prvu quen cas de condamnation un suivi socio-
judiciaire, la rhabilitation ne produira ses effets qu la fin de cette mesure
1
dont la dure,
parfois trs longue
2
est dautant plus longue que le suivi socio-judiciaire accompagnant une
peine privative de libert nest mis excution quaprs lexcution de cette dernire.
Autrement dit, en dveloppant les mesures post-sententielles, le lgislateur retarde dautant
plus le moment o le dlinquant est en capacit de samender
3
, contribuant ainsi remettre en
cause le rle positif classique de la capacit pnitentiaire, qui permettant, non plus de
conditionner la sanction, mais den mesurer lintensit
4
.

1
Toutefois, lorsque la personne a t condamne au suivi socio-judiciaire prvu larticle 131-36-1 ou la
peine dinterdiction dexercer une activit professionnelle ou bnvole impliquant un contact habituel avec des
mineurs, la rhabilitation ne produit ses effets qu la fin de la mesure , art. 133-16, al. 2 du Code pnal.
2
Larticle 131-36-1 du Code pnal prvoit en principe une dure maximale de dix ans en matire dlictuelle et
de vingt ans en matire criminelle. Toutefois ces limites peuvent tre dpasses, le lgislateur allant mme
jusqu prvoir un suivi socio-judiciaire sans limitation de dure lorsquil sagit dun crime puni de la
rclusion criminelle perptuit (art. 131-36-1, al. 2 in fine).
3
On peut dailleurs rapprocher de ce mouvement de la jurisprudence (contestable) de la Cour de cassation qui
refuse de prendre en compte le dlai dpreuve du sursis simple dans le calcul du dlai de rhabilitation : Crim.
17 fvrier 1998, Bull. Crim. n 62 et Crim. 9 nov. 1998, Bull. Crim. n 292. Pour une analyse critique de cette
jurisprudence et de ses consquences, E. BONIS GARCON, Les dcisions provisoires en procdure pnale,
PUAM, 2002, n 710 726.
4
Cela explique que, malgr la possibilit danalyser la dispense de peine comme une modalit de la
personnalisation de la peine (v. ainsi T. PAPATHEODOROU pour qui la rflexion sur la personnalisation des
peines devient alors [] une rflexion sur le refus ou linopportunit de la peine , La personnalisation des
peines dans le nouveau Code pnal franais, RSC 1997, p. 19), il nous semble prfrable de rattacher la dispense
de peine au rle ngatif classique de la capacit pnitentiaire qui consiste exclure certains individus de
lapplication des rgles normales de la responsabilit pnale.



416

SECTION 2 : La conscration indirecte de la capacit pnitentiaire

596 - Bien quon ne trouve aucune rfrence expresse une quelconque aptitude positive
la sanction dans le Code pnal, les innombrables rfrences la personnalit du dlinquant
peuvent tre analyses comme une conscration indirecte de la capacit pnitentiaire. La
notion de personnalit du dlinquant semble en effet suffisamment large pour englober la
question des besoins et des attentes du dlinquant lgard de la peine quil devra subir,
permettant ainsi aux juridictions de tenir compte de la capacit pnitentiaire du dlinquant
lorsquelles prononceront une peine.

597 - Aussi, bien que non consacre en tant que telle, la capacit pnitentiaire apparat en
ralit comme le vritable fondement de lindividualisation subjective de la sanction pnale,
quon qualifiera plutt de personnalisation de la peine au regard de son critre majeur, la
personnalit du dlinquant
1
. Cest donc indirectement, par le biais de la ncessaire
personnalisation de la sanction, quest sinon consacr totalement, au moins intgr le concept
de capacit pnitentiaire. Cette analyse rejoint dailleurs celle dun auteur pour lequel la
personnalit de lindividu est la mesure de ce que lon appelle parfois aujourdhui souvent sa
capacit pnale
2

3
. Cette indispensable prise en considration des possibilits rceptives
4

du dlinquant lgard de la peine na cependant pas la mme force selon le moment o lon
se place. Laptitude profiter dune peine permet, au moment du prononc de celle-ci, de
privilgier une sanction par rapport une autre, moins adapte. Ce rle assez limit est
heureusement beaucoup plus dvelopp au moment de lexcution de la sanction puisque la
capacit pnitentiaire permet alors damnager la sanction ou son rgime, afin de prendre en
compte les progrs raliss par le condamn au cours de lexcution de celle-ci.


1
V. supra n 459 et s.
2
Il semble prfrable, on la vu, de qualifier cette aptitude la sanction de capacit pnitentiaire afin dviter
toute ambigit..
3
M. ANCEL, La responsabilit pnale : le point de vue juridique, RICPT 1964, p. 268. On trouve la mme
affirmation dans La dfense sociale nouvelle, p. 250 : Si la responsabilit ainsi envisage est lexpression de la
personnalit, elle est aussi la mesure de sa capacit pnale .
4
R. MERLE et A. VITU, op. cit., 1
e
d., 1967, n 473, p. 471.



417

598 - Autrement dit, une influence limite de la capacit pnitentiaire sur la dtermination
de la sanction ( 1) succde une influence plus importante de la capacit pnitentiaire sur son
amnagement ( 2).

1 Linfluence limite de la capacit pnitentiaire sur la dtermination de la
sanction pnale

599 - Une fois la responsabilit pnale tablie et le principe dune sanction accept, la
juridiction de jugement doit choisir la sanction applicable lauteur dune infraction. Cette
ultime phase du jugement est gnralement qualifie par le terme anglais de sentencing, quon
pourrait traduire par le choix de la sentence pnale
1
. Comme le rsume un auteur, la
conviction tant acquise sur le fait, limputabilit et la culpabilit, il faut choisir une
mesure
2
. Or, dans ce domaine, bien quil existe certaines exceptions
3
, la juridiction de
jugement dispose dune certaine libert dans le choix de la sanction
4
. Le droit pnal consacre
en effet le pouvoir discrtionnaire des juridictions pnales quant au choix de la peine, principe
que la jurisprudence dfend dailleurs bec et ongle
5
. Sauf dans les cas exceptionnels o la
loi loblige motiver le choix dune peine
6
, le juge dispose donc dune grande latitude pour
choisir non seulement la sanction mais galement son rgime.

1
G. KELLENS, La dtermination de la sentence pnale, de la lunette au microscope, Dviance et socit, 1978
(vol. 2), n 1, p. 77. Cet auteur reconnat toutefois quil est possible dadopter une dfinition plus large de ce
terme, op. cit., p. 78. Sur la question du sentencing, v. P. PONCELA, Droit de la peine, Thmis, PUF, 2
e
d.,
2001, p. 224.
2
G. KELLENS, op. cit., loc. cit.
3
Du fait par exemple de lintroduction des peines planchers par la loi 10 aot 2007.
4
On peut remarquer que ce choix du droit franais de dvelopper la personnalisation de la sanction soppose
un mouvement international plutt hostile une quelconque individualisation de la sanction. En effet, le droit
anglo-saxon, quil sagisse de lAngleterre, des Etats-Unis ou du Canada soriente davantage vers un principe de
fixit des sanctions, comme le prouve lexistence des fameux guidelines, sortes de barmes indicatifs guidant le
juge lors du choix de la sanction. Ces barmes, apparus rcemment, ont t adopts afin dviter les disparits
qui existaient parfois entre les diffrents Etats ou rgions dun mme pays, voire au sein dun mme Etat entre
les diffrents individus (en fonction de leur origine sociale ou de leur appartenance une minorit ethnique).
5
J. LEBLOIS-HAPPE, Le libre choix de la peine par le juge : un principe dfendu bec et ongle par la chambre
criminelle. A propos de larrt rendu le 4 avril 2002, Dr. Pn. 2003, Chron. n 11.
6
Citons notamment le choix dune peine demprisonnement ferme en matire correctionnelle (art. 132-19, al. 2
du Code pnal), le choix dune peine lgard du mineur de plus de treize ans (art. 2 de lordonnance du 2
fvrier 1945), le prononc dune interdiction du territoire franais lgard dun tranger qui remplit lune des
conditions nonces larticle 131-30-1 du Code pnal, la dcision de porter le suivi socio-judiciaire vingt ans
en matire correctionnelle (art. 131-36-1, al. 2 du Code pnal). La loi du 5 mars 2007 prvoyait galement une



418


600 - Laptitude la sanction et plus prcisment son acception positive, laptitude profiter
dune sanction apparaissent alors comme un des lments permettant de guider le juge dans le
choix de la sanction la plus adapte au dlinquant. En effet, bien quaucune rfrence
expresse laptitude profiter de la sanction napparaisse explicitement dans le Code pnal,
linfluence de ce concept apparat travers le choix dune individualisation subjective de la
sanction fonde sur la personnalit du dlinquant (A), mais galement travers la volont de
dvelopper de nouvelles mesures visant non plus seulement punir mais duquer ou
rinsrer le dlinquant (B).

A- La conscration dune individualisation subjective de la sanction fonde sur
la personnalit

601 - Larticle 132-24 du Code pnal consacre la ncessit pour les juridictions de
prononcer les peines et de fixer leur rgime en fonction des circonstances de linfraction et
de la personnalit de son auteur
1
. Le lgislateur a repris sur ce point la formule utilise, on
la vu
2
, par lordonnance de 1945 lorsquelle voque la possibilit de prononcer une peine
lencontre dun mineur de plus de treize ans
3
. Les dbats parlementaires lorigine de cet
article permettent dailleurs de mieux comprendre cette rdaction. En effet, initialement, cet
article tait ainsi rdig : Dans les limites prvues par la loi ou le rglement, la juridiction
prononce les peines et fixe leur rgime en tenant compte des circonstances de linfraction, de
la personnalit du prvenu, de son tat psychique ou neuropsychique, de ses ressources et de
ses charges, de ses mobiles, ainsi que de son comportement aprs linfraction, notamment
lgard de la victime
4
. Cette longue numration fut alors vivement critique car, comme le
relevait un parlementaire, il va de soi que le juge en tient compte, mais il va de soi aussi
quil tient compte de bien dautres lments , invitant donc le lgislateur ne pas multiplier

motivation spciale du choix de la nature, du quantum et du rgime de la peine quelle prononce lorsque
linfraction tait commise en tat de rcidive lgale ou de ritration, mais cette disposition a t abroge cinq
mois plus tard par la loi du 10 aot 2007.
1
Article 132-24 du Code pnal.
2
V. supra n 485 et s.
3
Art. 2 de lordonnance du 2 fvrier 1945.
4
Assemble Nationale, 2
e
sance du 12 octobre 1989, JO du 13 oct. 1989, p. 3512 et s.



419

inutilement des notions qui ne sont absolument pas exhaustives ou qui [] donneront lieu
bien des difficults dapplication . Une rdaction plus concise a donc fini par tre propose,
le lgislateur nayant conserv que deux des critres initiaux : un critre objectif, les
circonstances de linfraction et un critre subjectif, la personnalit du dlinquant, cette
dernire permettant denglober les critres subjectifs que sont ltat psychique ou
neuropsychique du dlinquant, ses mobiles ou son comportement aprs linfraction.

602 - A la lecture de cet article, il semble donc ncessaire de tenir compte en premier lieu
1

des circonstances dans lesquelles linfraction a t commise. Le choix dune formule assez
large et vague permet aux juridictions de jugement de tenir compte de tous les lments qui
entourent la commission de linfraction. Il pourra alors sagir du mode de commission de
linfraction (action ou omission, utilisation de la violence, de la ruse, dune arme
2
, etc.), du
nombre de participants et de leur rle (auteur seul, pluralit dauteurs, complicit, etc.), du
rsultat (infraction consomme ou simplement tente, gravit du rsultat), de la nature ou de
la gravit
3
de linfraction (infraction contre la personne, les biens, contre la Nation, etc.), du
type de faute exige par linfraction (infraction intentionnelle ou dimprudence), voire de la
situation de victime elle-mme (identit, ge
4
, importance de son prjudice
5
, etc.). Ce premier
critre objectif de la personnalisation de la peine est toutefois complt par un second critre,

1
Le choix de placer llment objectif que reprsente les circonstances en premier peut tre interprt comme la
conscration de lide selon laquelle la rpression sattache dabord lacte attentatoire la paix et aux
valeurs sociales ; la considration de son auteur ninter[venant] que par la suite , J. LEBLOIS-HAPPE, J.-Cl.
pnal : Personnalisation des peines, Gnralits - Semi-libert Placement lextrieur, n 25. On peut
toutefois opposer cette opinion, la rdaction identique de larticle 2 de lordonnance de 1945 qui tend pourtant
faire prvaloir la personnalit du mineur sur les circonstances objectives de linfraction, comme le prouve
larrt Tonapani de 1951, Crim. 1
er
fv. 1951, JCP 1951, II, 6107, note J. BROUCHOT. Sur cet arrt v. supra n
486.
2
CA Toulouse, ch. correct., 19 mai 1999, JurisData n 1999-042179 : coups ports larme blanche jugs
disproportionns par rapport aux coups de poing reus par lauteur.
3
V. par exemple un arrt voquant la gravit des faits en matire de dlit diniti (Crim. 26 oct. 1995, Bull.
Crim. n 324, Dr. Pn. 1996, p. 189, J.-H. ROBERT). V. galement certains arrt qui voquent la gravit de faits
qui ont profondment et durablement troubl lordre public (Crim. 21 nov. 1996, Bull. Crim. n 420, pour
une infraction descroquerie ; v. galement Crim. 24 juin 1998, Bull. Crim. n 206, pour des destructions
conscutives un incendie).
4
CA Grenoble, 12
e
ch. correct., section B, 7 sept. 2005, JurisData n 2005-301488 : vol aggrav sur une
personne de plus de 96 ans.
5
Crim. 6 dc. 2005, n 04-86.442, JurisData n 2005-031554 : tentative dextorsion portant sur 20 millions de
francs ; Crim. 14 juin 2006, n 05-85. 912, JurisData n 2006-034772 : abus de biens sociaux causant un
prjudice de plus de 200 000 F. Au contraire, le fait que la victime dune agression sexuelle ne soit pas
apparue perturbe et ne prsente pas de symptme traumatique permet dattnuer la sanction de
lauteur : CA Bourges, ch. spc. mineurs, 3 mai 2007, JurisData n 2007-344931.



420

subjectif, la personnalit de lauteur. Il sagit, l encore, dun terme trs large qui permet
denglober tout ce qui caractrise le coupable et fait de lui un tre unique
1
. Peuvent ainsi
tre pris en compte : son histoire personnelle, son ducation ou sa formation, sa structure
psychologique (traits de caractre
2
, troubles du comportement ou mentaux), sa situation
quelle soit personnelle, familiale
3
(clibataire, mari, avec ou sans enfant), professionnelle
4
,
sociale, financire, etc. De plus, la juridiction de jugement peut prendre en compte le pass
judiciaire du dlinquant en alourdissant la peine de lindividu qui a fait lobjet de plusieurs
condamnations
5
ou au contraire en attnuant la peine de celui qui na pas dantcdents
judiciaires
6
. Le comportement de lauteur lgard de la victime ou bien ses efforts pour se
rinsrer conduisent souvent la jurisprudence faire preuve de clmence
7
. Cette rfrence la
personnalit du dlinquant semble donc suffisamment large pour englober sa capacit
pnitentiaire, cest--dire ses possibilits rceptives
8
lgard de la sanction, permettant
de lui proposer la sanction pnale la plus adapte
9
.

1
J. LEBLOIS-HAPPE, op. cit., n 32.
2
Crim. 6 fvr. 1997, Gaz. Pal. 1997, 1, p. 229, note J.-P DOUCET : larrt voque le caractre immature et
influenable dun prvenu, homme de confiance et fidle excutant dun co-prvenu, qui il aurait apport son
concours lors de dtournements de fonds.
3
CA Grenoble, 1
e
ch. correct., 7 sept. 2005, JurisData, n 2005-286569 : mre de quatre enfants confronte
des difficults personnelles avres .
4
La profession peut alors tre considre comme un lment prouvant linsertion sociale du dlinquant, justifiant
une certaine clmence : CA Versailles, 9
e
ch., 19 mars 2007 (indit), honnte enseignant qui na [] jamais
attir dfavorablement lattention sur lui . La profession peut, linverse, agir comme une circonstance
permettant daggraver la rpression lorsque linfraction a t commise grce ou loccasion de celle-ci : CA
Grenoble, 30 janv. 2004, n 03-00376 : condamnation pour abus de confiance dun avocat une peine
complmentaire en raison de la gravit des faits au regard de la profession du prvenu .
5
V. ainsi larrt qui prcise que le prvenu est coutumier des faits de la prvention , Crim. 18 sept. 1996,
Bull. Crim. n 324 ou qui constate que lindividu semble se complaire dans une dlinquance bien tablie, au
vu des neuf condamnations mentionnes dans son casier judiciaire , CA Caen, ch. app. correct., 28 juin 2004,
JurisData n 2005-301488. La loi fait dailleurs de la rcidive, mais galement de la ritration, une cause lgale
daggravation de la peine : v. ainsi les articles 132-8 et suivants du Code pnal pour la rcidive et 132-16-7 du
Code pnal pour la ritration.
6
CA Paris, 12
e
ch. correct., 15 dc. 2000, JurisData n 2000-137744 : rduisant la peine dun prvenu qui ntait
pas connu des services de police comme passeur rgulier ; v. galement CA Bordeaux, 8 fvr. 2006 (indit) :
la Cour se rfrant explicitement labsence dantcdents judiciaires du prvenu pour justifier une peine
damende.
7
Rappelons dailleurs que le prvenu peut bnficier dune dispense de peine lorsque son reclassement est
acquis, que le dommage caus est rpar et que le trouble lordre public a cess (art. 132-59 du Code pnal) ou
dun ajournement de peine si ces conditions sont en voie dtre ralises (art. 132-60 et s. du Code pnal).
8
R. MERLE et A. VITU, op. cit., 1
e
d., 1967, n 473, p. 471.
9
Sur cette question, v. M.-C. DESDEVISES, Les risques des standards pnologiques, in L'individualisation de
la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de l'ouvrage de Raymond Saleilles et
L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 227 et s. ; v. galement A. GARAPON,
Peine fixe v. individualisation : analyse dun clivage culturel, Justices, 1998, n 9 (janv.-mars), p. 137 et s.



421

603 - Ce choix daccompagner le critre objectif relatif aux circonstances de linfraction
dun critre subjectif tel que la personnalit du dlinquant tmoigne donc de la volont de
permettre aux juridictions de jugement de donner la peine un contenu qui ne serait plus
uniquement punitif mais galement utile, profitable au dlinquant. La personnalisation de la
peine peut ainsi tre considre comme la mise en uvre pratique du concept de capacit
pnitentiaire. Cest parce que le droit pnal reconnat limportance de laptitude profiter de
la sanction quil invite les juridictions pnales adapter la sanction ainsi que son rgime la
personnalit du dlinquant. Larticle 132-24 consacre par consquent, au moyen de la
rfrence la personnalit du dlinquant, le rle jou par le concept de capacit pnitentiaire
dans le cadre du choix de la sanction pnale
1
.

604 - Cette personnalisation de la peine lors de son prononc reste nanmoins limite par
limpossibilit de mettre en place un rgime adapt chaque dlinquant
2
. En effet, la loi, par
dfinition gnrale et impersonnelle, ne peut quoffrir un cadre lgal lintrieur duquel le
juge pnal, tel un apprenti chimiste, est ainsi amen choisir, combiner, amnager, voire
exclure certaines peines. Sous couvert de cette ncessaire personnalisation de la sanction, la
juridiction de jugement peut notamment choisir de remplacer la peine demprisonnement
gnralement encourue en matire dlictuelle par lune des nombreuses peines alternatives
lemprisonnement prvues par le Code pnal
3
. La priorit donne ces mesures
4
, juges plus

1
Modifi cinq fois depuis 2005, larticle 132-24 du Code pnal semble cristalliser les ambiguts et les
paradoxes que connat actuellement lindividualisation judiciaire de la sanction. Ces rcritures successives
traduisent aussi bien limportance de la personnalisation de la peine que son recul, notamment travers
lobligation de motivation spciale en matire correctionnelle en cas de rcidive ou de ritration consacre en
mars 2007 puis abandonne cinq mois plus tard (!) par la loi n 2007-1198 du 10 aot 2007 ou travers la
cration des peines planchers par cette mme loi du 10 aot 2007.
2
Cette limite tait dailleurs dj prsente dans les premires tentatives dindividualisation subjective de la
peine, quil sagisse des positivistes italiens ou des travaux de SALEILLES. Si ces auteurs reconnaissaient ainsi
la ncessit dadapter la sanction la personnalit de chaque dlinquant, ils proposaient seulement de distinguer
plusieurs types de dlinquants auxquels correspondait un rgime adapt.
3
Suite aux meutes et aux mouvements de mutinerie qui ont clat au sein des prisons franaises durant lt
1974, le lgislateur franais na cess, depuis cette date, de diversifier les peines pouvant tre prononces afin de
limiter le recours systmatique lemprisonnement et surtout aux courtes peines demprisonnement
unanimement critiques pour leur inefficacit et leur contre-productivit. Pour une critique des courtes peines
demprisonnement, v. ainsi B. BOULOC, Droit de lexcution des peines, Dalloz, 4
e
d., 2011, n 49.
4
Comme en tmoigne llargissement des conditions de mise en uvre du travail dintrt gnral par la loi
pnitentiaire du 24 novembre 2009 qui a rduit la dure minimum du travail dintrt gnral initialement fixe
quarante heures vingt heures, permettant ainsi comme le soulignait le rapport du Comit dorientation restreint
de la loi pnitentiaire de sanctionner de petits dlits (infractions au Code de la route de faible gravit, par



422

profitables que lemprisonnement, apparat ainsi comme la conscration par le droit positif du
concept de capacit pnitentiaire. Ce concept qui conduit faire prvaloir les besoins du
dlinquant sur la ncessit de la rpression explique ainsi la relative dfiance du lgislateur
lgard de lemprisonnement, voire de la privation de libert en gnral
1
. La loi du 11 juillet
1975 apparat dailleurs comme le symbole de cette tendance puisquen plus de la dispense de
peine
2
, elle a cr de nouvelles peines alternatives que le juge peut substituer la peine
demprisonnement et lui a galement permis de prononcer titre principal toute peine
complmentaire encourue
3
. Cette diversification, toujours en cours lheure actuelle
4
permet
par consquent au juge de choisir la peine la plus adapte la situation du dlinquant et ses
besoins spcifiques, refltant ainsi linfluence du concept de capacit pnitentiaire en droit
pnal des majeurs. Entendue comme laptitude profiter de la sanction, cette dernire apparat
donc comme le fondement thorique de la personnalisation de la sanction conduisant sinon
choisir la peine la plus profitable au dlinquant, au moins ladapter sa personnalit.
Toutefois, la personnalisation de la sanction nest pas la seule consquence de la prise en
considration du concept de capacit pnitentiaire. En effet, ce dernier explique galement le
dveloppement de mesures nouvelles visant non plus punir le dlinquant mais favoriser sa
rinsertion ou son reclassement social.


exemple) commis par des prvenus dmunis, tout en vitant le recours lemprisonnement avec sursis souvent
dpourvu de signification.
1
Comme en tmoignent les nombreuses hypothses dans lesquelles une motivation spciale est ncessaire
lorsque la privation de libert dun individu est en jeu : v. ainsi le placement ou le maintien en dtention
provisoire (art. 137-3, 143-1, 144 et 179 du Code de procdure pnale), le maintien de la dtention lgard du
prvenu dtenu (art. 464-1 du Code de procdure pnale), le mandat de dpt ou darrt dcern contre le
prvenu rcidiviste (art. 465-1 du Code de procdure pnale), lincarcration du condamn lors de la rvocation
totale ou partielle dun sursis avec mise lpreuve ordonne en cas de nouvelle infraction (art. 132-51 du Code
pnal), ou bien encore le prononc dune rtention de sret (art. 706-53-15 du Code de procdure pnale).
2
Sur la dispense de peine, v. supra n 542 et s.
3
Art. 43-1 du Code pnal en vigueur lpoque, devenu aujourdhui larticle 131-11 du Code pnal.
4
Il existe aujourdhui une quinzaine de peines alternatives lemprisonnement prvues larticle 131-6 du Code
pnal. Du fait de la faible diversit des peines en matire criminelle, cest davantage travers la fixation du
quantum de la sanction que la juridiction de jugement peut vritablement adapter la sanction la situation
spcifique et aux besoins de laccus.



423

B- Le dveloppement de mesures nouvelles fondes sur la capacit pnitentiaire

605 - Deux mouvements rcents illustrent linfluence du concept de capacit pnitentiaire
sur les sanctions pnales actuelles : une multiplication de mesures dun genre nouveau (1),
sajoute une volont croissante dassocier le dlinquant au choix ou lexcution de sa
peine (2).

1- La multiplication de mesures dun genre nouveau

606 - Afin de permettre au dlinquant de profiter de la sanction laquelle il a t condamn,
le droit pnal reconnat la possibilit damnager les peines privatives de libert, souvent
rputes nfastes la resocialisation du dlinquant dans le sens dune plus grande prise en
compte de laptitude pnitentiaire du dlinquant (a), allant mme jusqu dvelopper, depuis
quelques dizaines dannes, des peines vise sociale ou mdicale (b)

a) Les divers amnagements possibles des peines privatives de libert

607 - La ncessit de proposer des peines dont dlinquant sera susceptible de profiter a
galement conduit le lgislateur permettre aux juridictions de jugement damnager le
rgime des peines classiques telles que les peines privatives de libert afin de leur donner un
contenu plus socio-ducatif
1
. Le sursis avec mise lpreuve permet ainsi la juridiction de
jugement daccompagner la dispense dexcution quimplique le sursis de mesures de
contrle
2
et de mesures spciales prvues larticle 132-45 du Code pnal. Leur contenu est
trs large puisque sont prvus notamment lobligation de ne pas engager de paris, notamment
dans les organismes de paris mutuels
3
ou de ne pas frquenter les dbits de boissons
4
, mais

1
Ceci est dautant plus important en matire criminelle du fait, on la vu, de la faible diversit des peines
existantes.
2
Ces mesures sont prvues larticle 132-44 du Code pnal. On trouve notamment lobligation de rpondre aux
convocations du juge de lapplication des peines ou dun travailleur social dsign, lobligation de recevoir les
visites du travailleur social et lui communiquer les renseignements ou documents de nature permettre le
contrle de ses moyens dexistence et de lexcution de ses obligations, etc.
3
Art. 132-45, 10 du Code pnal.
4
Art. 132-45, 11 du Code pnal.



424

galement des mesures analogues aux peines alternatives lemprisonnement tels que
linterdiction de conduire certains vhicules
1
, de se livrer lactivit professionnelle dans
lexercice ou loccasion de laquelle linfraction a t commise
2
, de paratre en tout lieu
spcialement dsign
3
, dentrer en contact avec certaines personnes, notamment la victime de
linfraction
4
, daccomplir un stage de sensibilisation la scurit routire
5
ou de citoyennet
6
,
etc. Quil sagisse de rompre le lien qui unit lindividu et un milieu criminogne
7
, ou de
favoriser le reclassement de lauteur dune infraction
8
, toutes ces mesures permettent de
donner la peine un contenu plus profitable au dlinquant mais galement plus adapt sa
situation et ses besoins. On comprend alors le succs du sursis avec mise lpreuve ainsi
que la cration en 1983 dun nouveau type de sursis, le sursis assorti de lobligation
daccomplir un travail dintrt gnral
9
, la vertu socio-ducative du travail dintrt gnral
correspondant parfaitement la finalit du sursis avec mise lpreuve
10
, la seule spcificit
rsidant dans le fait que cest laccomplissement du travail dintrt gnral qui met fin au
sursis et rend non avenue la condamnation, mme si les mesures de larticle 132-45
auxquelles le probationnaire peut tre soumis peuvent perdurer sous rserve de ne pas excder
la dure maximale de dix-huit mois
11
. Enfin, larticle 132-46 du Code pnal prvoit la

1
Art. 132-45, 7 du Code pnal.
2
Art. 132-45, 8 du Code pnal.
3
Art. 132-45, 9 du Code pnal.
4
Art. 132-45, 13 du Code pnal.
5
Art. 132-45, 15 du Code pnal.
6
Art. 132-45, 18 du Code pnal.
7
On parle alors de mesures disjonctives , dfinies par B. BOULOC comme des mesures qui visent
empcher la conjonction de facteurs criminognes. Il en est ainsi lorsque lindividu se voit infliger une srie de
prohibitions touchant ses dplacements, les lieux quil ne doit pas frquenter, les activits professionnelles quil
ne doit pas exercer , Droit de lexcution des peines, Dalloz, 4
e
d., 2011, n 69, p. 46.
8
Ainsi de lobligation dexercer une activit professionnelle ou de suivre un enseignement ou une formation
professionnelle (art. 132-45, 10 du Code pnal), de se soumettre des mesures dexamen mdical, de traitement
ou de soins (art. 132-45, 11 du Code pnal), voire dans certains cas une injonction thrapeutique, etc.
9
Qualifi en pratique de sursis-TIG . Il obit au rgime du sursis avec mise lpreuve puisque comme
lindique larticle 132-56 du Code pnal, lobligation daccomplir un travail dintrt gnral est assimile
une obligation particulire du sursis avec mise lpreuve . Aux mesures de contrle et aux obligations qui
peuvent tre dcides sajoute simplement lobligation spcifique daccomplir un travail d'intrt gnral pour
une dure de vingt deux cent dix heures, un travail dintrt gnral non rmunr au profit soit dune personne
morale de droit public, soit dune personne morale de droit priv charge dune mission de service public ou
dune association habilite mettre en uvre des travaux dintrt gnral (art. 132-54 du Code pnal).
10
Cela explique aussi que le sursis assorti de lobligation daccomplir un travail dintrt gnral soit possible
pour les mineurs : lart. 20-5 de lordonnance du 2 fvrier 1945 prcisant tout de mme que les travaux
d'intrt gnral doivent tre adapts aux mineurs et prsenter un caractre formateur ou de nature favoriser
l'insertion sociale des jeunes condamns .
11
Art. 132-54, al. 2 du Code pnal.



425

possibilit de prononcer des mesures d'aide ayant pour objet de seconder les efforts du
condamn en vue de son reclassement social . Ces mesures
1
illustrent la volont de ne pas
limiter la rponse pnale une simple rpression des comportements illicites, mais de
dvelopper galement une politique pnale de prvention en mettant en place des mesures
visant favoriser linsertion ou la rinsertion des dlinquants, voire en crant de vritables
peines poursuivant le mme objectif.

b) Lmergence de sanctions finalit sociale

608 - De nouvelles peines illustrent bien cette volont de promouvoir la rinsertion ou la
resocialisation du dlinquant plutt qu le sanctionner. Cr par la loi du 10 juin 1983, le
travail d'intrt gnral se dfinit par exemple comme la ralisation dun travail non
rmunr au profit soit dune personne morale de droit public, soit dune personne morale de
droit priv charge dune mission de service public ou dune association habilites mettre en
uvre des travaux dintrt gnral
2
. Cette sanction possde, on le voit, un fort caractre
socio-ducatif
3
puisquelle permet de lutter dans une certaine mesure contre la dsocialisation
qui est souvent lorigine de la commission dune infraction. Il sagit alors de faire prendre
conscience lindividu de sa place dans la socit et dviter ainsi le renouvellement dune
infraction. Si cette peine reprsente environ 20% de lensemble des condamnations une
peine alternative lemprisonnement
4
, il faut toutefois relativiser son importance compte tenu
du fait quelle ne reprsente que 2% de lensemble des mesures prononces en matire
correctionnelle. Cette peine dun genre nouveau a tout de mme permis de dvelopper ce que
certains pays trangers qualifient de sanctions communautaires
5
car elles laissent

1
Elles prennent la forme comme lindique larticle 132-46 du Code pnal d'une aide caractre social et, s'il y
a lieu, d'une aide matrielle et sont mises en uvre par le service dinsertion et de probation avec la
participation, le cas chant, dorganismes publics et privs.
2
Art. 131-8 du Code pnal.
3
Ce qui explique quelle ait t tendue aux mineurs par larticle 20-5 de lordonnance du 2 fvrier 1945 qui
prcise toutefois que les travaux dintrt gnral doivent tre adapts aux mineurs et prsenter un caractre
formateur ou de nature favoriser linsertion sociale des jeunes condamns .
4
Le travail dintrt gnral reprsentait ainsi 19,12% des condamnations une peine alternative en 2002,
20,46% en 2003, 22,52% en 2004, 22,35% en 2005 et 23,8% en 2006. Source : Annuaire statistique de la
Justice, dition 2008.
5
Sur cette question v. notamment J. H. SYR, Les avatars de lindividualisation dans la rforme pnale, RSC
1994, p. 225 et s.



426

lindividu dans son milieu, vitant ainsi la dsocialisation dangereuse de la prison. On peut
ainsi citer les diffrents stages prvus par le Code pnal, quil sagisse du stage de citoyennet
visant rappeler les valeurs rpublicaines de tolrance et de respect de la dignit humaine
sur lesquelles est fonde la socit
1
, mais galement des stages de sensibilisation la
scurit routire ou aux dangers de lusage de produits stupfiants ou bien du stage de
responsabilit parentale, ces derniers tant prvus titre spcial pour certaines infractions au
titre de peines complmentaires
2
. Enfin, la peine de sanction-rparation
3
, mesure de justice
restaurative cre par la loi du 5 mars 2007, permet dobliger le dlinquant indemniser la
victime par le versement dune somme dargent ou, et cest probablement lhypothse la plus
originale, en nature
4
, sous rserve de laccord de lauteur et de la victime. A ct de cette
peine aux vertus socio-ducative, on trouve galement une peine dont les objectifs sont
davantage le soin et laccompagnement thrapeutique du dlinquant.

609 - Le suivi socio-judiciaire, introduit par la loi n 98-468 du 17 juin 1998
5
, permet de
soumettre les auteurs
6
de certaines infractions strictement dlimites par le lgislateur
7
un
contrle de nature judiciaire, social ou mdico-psychologique qui dbute aprs la libration du

1
Art. 131-5-1 du Code pnal.
2
Citons par exemple la conduite sous linfluence de substances ou plantes classes comme stupfiants rprime
par lart. L. 235-1 du Code de la route qui prvoit lobligation daccomplir, au frais de la personne condamne,
un stage de sensibilisation la scurit routire (art. L. 235-1, 6 du Code de la route) ou aux dangers de lusage
de produits stupfiants (art. L. 235-1, 7 du Code de la route), ou bien larticle 222-45, 5 du Code pnal qui
prvoit lobligation daccomplir un stage de responsabilit parentale pour les infractions lintgrit physique ou
psychique de la personne prvues par les sections 1, 3 et 4.
3
Pour une analyse de cette nouvelle peine mi-chemin entre une mesure pnale rpressive et une mesure civile
dindemnisation, v. M. GIACOPELLI, D. 2007, Point de vue p. 1551 ; Ph. SALVAGE, Dr. Pn. 2008, tudes
n 9.
4
Larticle 131-8-1 du Code pnal prvoit en effet la possibilit pour lauteur de procder la remise en tat dun
bien endommag lors de la commission de linfraction.
5
Cette peine est donc applicable depuis le 20 juin 1998 mais uniquement pour des faits commis compter de
cette date, Crim. 2 septembre 2004, Bull. Crim. n 197.
6
Il est important de noter que le suivi socio-judiciaire concerne tout aussi bien les majeurs que les mineurs (art.
20-4 a contrario de lordonnance du 2 fvrier 1945, mme si, comme il sagit dune peine, le suivi socio-
judiciaire ne peut tre prononc qu lencontre dun mineur de plus de treize ans, conformment lart. 2 de
lordonnance de 1945).
7
Est donc illgale la dcision qui prononce un suivi socio-judiciaire pour une infraction qui ne le prvoit pas
expressment : Crim. 2 sept. 2004, Bull. Crim. n 198, pour des violences volontaires en runion ; Crim. 18 fvr.
2004, Bull. Crim. n 47, pour le meurtre dun mineur de quinze ans. Sur ces deux espces v. le commentaire de J.
LEBLOIS-HAPPE, AJ pnal 2004, p. 405.



427

condamn
1
pour une dure dtermine par la juridiction de jugement. Initialement limit aux
infractions sexuelles
2
, on observe une tendance nette un largissement du domaine du suivi
socio-judiciaire avec la loi du 12 dcembre 2005
3
relative au traitement de la rcidive des
infractions pnales mais galement la loi du 5 mars 2007 relative la prvention de la
dlinquance
4
.

610 - Qualifie par la doctrine de peine pas comme les autres
5
, il se caractrise surtout
par les trs nombreuses mesures qui peuvent tre dcides pour habiller ce suivi. En effet,
le suivi socio-judiciaire est la mesure rpressive qui comprend le plus vaste corpus
dobligations
6
. Aux mesures de surveillance de droit commun de larticle 132-44 du Code
pnal
7
et aux obligations particulires de larticle 132-45 du Code pnal
8
, sajoute en outre

1
Notons quen matire correctionnelle, le suivi socio-judiciaire peut tre prononc soit titre de peine
principale, indpendamment dune peine privative de libert (131-36-7 du Code pnal) soit titre de peine
complmentaire en plus dune peine demprisonnement, ou, mme si le cas parat plus rare, dune peine
damende (art. 131-10 du Code pnal). Dans les autres cas, le suivi socio-judiciaire est prononc en complment
dune peine privative de libert, ferme ou avec un sursis simple, mais dans le cas dune peine ferme, il s'applique
alors, conformment larticle 131-36-5 du Code pnal, compter du jour o la privation de libert a pris fin, ce
qui en fait un suivi post-carcral.
2
Comme par exemple le meurtre ou lassassinat dun mineur, prcd ou accompagn dun viol, de tortures ou
dactes de barbarie (art. 221-9-1 du Code pnal), ou bien le viol, les agressions sexuelles ou lexhibition sexuelle
(art. 222-48-1 du Code pnal renvoyant aux articles 222-23 222-32 du Code pnal), etc.
3
Le suivi socio-judiciaire a ainsi t tendu certaines infractions contre la vie (quil sagisse du meurtre, du
meurtre qui prcde, accompagne ou suit un autre crime, de lassassinat, du meurtre aggrav, de
lempoisonnement, etc. (art. 221-9-1 du Code pnal qui renvoie aux articles 221-1 221-5-3 du Code pnal),
lenlvement et la squestration (art. 224-10 du Code pnal renvoyant aux articles 224-1 224-5-2 du Code
pnal), mais galement certaines destructions. Le Code pnal prvoit ainsi la possibilit de prononcer une peine
de suivi socio-judiciaire lgard de celui qui se rend coupable de destruction, dgradation ou dtrioration dun
bien par une substance explosive, un incendie ou tout autre moyen de nature crer un danger pour les
personnes, ainsi que le fait de diffuser par tout moyen des procds permettant la fabrication dengins de
destruction (art. 322-18 du Code pnal qui renvoie aux articles 322-6 322-11 du Code pnal).
4
Ont ainsi t ajouts en 2007 les actes de violence intrafamiliale (article 222-48-1 du Code pnal visant les
violences commises par le conjoint ou ex-conjoint ou le concubin ou ex-concubin de la victime ou le partenaire
ou ex-partenaire li celle-ci par un pacte civil de solidarit, ainsi que les actes de violence commis sur un
mineur de quinze ans, par un ascendant lgitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorit sur
la victime), mais galement le dlit de propositions sexuelles un mineur de quinze ans ou une personne se
prsentant comme telle en utilisant un moyen de communication lectronique (art. 227-31 du Code pnal
renvoyant larticle 227-22-1 du Code pnal).
5
P. COUVRAT, Le suivi socio-judiciaire, une peine pas comme les autres, RSC 1999, p. 376 et s.
6
B. LAVIELLE, M. JANAS, X. LAMEYRE, Le guide des peines, Dalloz, 4
e
d., 2008, n 74.11 A, p. 902.
7
Qui accompagnent, on la vu, le sursis avec mise lpreuve, mais galement les diffrents amnagements de
peine tels que la semi-libert, le placement extrieur ou bien la libration conditionnelle.
8
Notons que les obligations spcifiques au suivi socio-judiciaire prvues larticle 131-36-2 du Code pnal
(s'abstenir de paratre en tout lieu ou toute catgorie de lieux spcialement dsign, et notamment les lieux
accueillant habituellement des mineurs, de frquenter ou d'entrer en relation avec certaines personnes ou
certaines catgories de personnes, et notamment des mineurs et ne pas exercer une activit professionnelle ou



428

une des mesures principales du suivi socio-judiciaire, linjonction de soins
1
. Cette mesure
emblmatique du suivi socio-judiciaire vise proposer au condamn un traitement mdico-
psychologique ax autour dun mdecin coordinateur charg de superviser le traitement et de
faire le lien avec le juge de l'application des peines et dun mdecin ou un psychologue qui
entreprendra un traitement mdico-psychologique et dlivrera au condamn des attestations
de suivi de traitement. Si cette injonction de soins tait lorigine facultative, la pratique y
avait gnralement recours de faon quasi systmatique. Aussi, afin de rendre compte de cette
pratique, le lgislateur a dune part, tendu le champ dapplication de linjonction de soin en
admettant son existence mme lorsque quun suivi socio-judiciaire navait pas t dcid par
la juridiction de jugement
2
, et dautre part, impos le recours linjonction de soins lorsquun
suivi socio-judiciaire avait t prononc ds lors quune expertise tablit laptitude au
traitement du condamn
3
. Si lon ne peut que se rjouir de cette rfrence explicite la
possibilit d'un traitement
4
qui renvoie directement la question de laptitude du
dlinquant subir et profiter dun traitement mdical dans le cadre dun suivi-socio-
judiciaire, elle semble pourtant contredite par certaines rformes rcentes.

611 - Larticle 131-36-4 du Code pnal modifi par la loi du 10 aot 2007 prcise en effet
qu dfaut dune dcision visant carter linjonction de soins, la personne condamne

bnvole impliquant un contact habituel avec des mineurs) ont t intgres par la loi du 10 mars 2010 aux
obligations gnrales du sursis avec mise lpreuve prvues larticle 132-45 du Code pnal. Sur cette
intgration larticle 132-45 du Code pnal des mesures spcifiques au suivi socio-judiciaire, v. M.
HERZOG-EVANS, La loi rcidive III : extension et aggravation de la probation obligatoire, D. 2010, p.
1434.
1
P. DARBEDA, L'injonction de soins et le suivi socio-judiciaire, RSC 2001 p. 625 et s.
Notons que linjonction de soins ne doit pas tre confondue avec lobligation de soins consistant obliger un
individu se soumettre des mesures d'examen mdical, de traitement ou de soins prvue larticle 132-45
du Code pnal. Sur cette mesure v
o
Peine (Excution) , Rp. Pn., par M. HERZOG-EVANS, n 490.
2
Linjonction de soins peut en effet tre dsormais prononce en dehors du suivi socio-judiciaire, dans le cadre
dune libration conditionnelle (art. 731-1, al. 1
er
du Code de procdure pnale), dune surveillance judiciaire
(art. 723-30 in fine du Code de procdure pnale), voire depuis la loi du 25 fvrier 2008, dune surveillance de
sret ou dune rtention de sret, le seul dnominateur commun tant que le suivi socio-judiciaire doit tre
seulement encouru pour linfraction justifiant le prononc dune telle mesure. Larticle 132-45-1 du Code pnal
prvoyait galement linjonction de soins dans le cadre dun sursis avec mise lpreuve, mais cette hypothse a
t supprime par la loi du 10 mars 2010.
3
Ainsi, lorsquun suivi socio-judiciaire a t dcid par la juridiction de jugement sans toutefois tre assorti
dune obligation de soins, le juge de l'application des peines doit ordonner une expertise mdicale afin de savoir
si un traitement est envisageable. Dans lhypothse dune expertise favorable un traitement, linjonction de
soins est alors de droit sauf si le juge dcide de lcarter (art. 763-3, al. 3 du Code de procdure pnale).
4
Art. 763-3, al. 3 du Code de procdure pnale.



429

un suivi socio-judiciaire est soumise une injonction de soins dans les conditions prvues aux
articles L. 3711-1 et suivants du Code de la sant publique, s'il est tabli qu'elle est susceptible
de faire l'objet d'un traitement, aprs une expertise mdicale ordonne conformment aux
dispositions du Code de procdure pnale . Autrefois facultative, linjonction est donc
dsormais quasi automatique ds lors quun suivi socio-judiciaire est dcid, voire, et cest
plus critiquable, encouru. En effet, mme si aucun suivi socio-judiciaire na t dcid par la
juridiction de jugement, lindividu qui bnficierait dune libration conditionnelle pour une
infraction pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru devra, en principe, tre soumis
une injonction de soins, sauf si une expertise mdicale conclut linaptitude pnitentiaire du
dlinquant lgard de linjonction de soins
1
. Le fait davoir commis une infraction pour
laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru entrane donc depuis la loi du 10 aot 2007
2
, le
prononc dune injonction de soins soit dans le cadre du suivi socio-judiciaire si ce dernier a
t prononc
3
, soit dans le cadre dune libration conditionnelle
4
. On ne peut que regretter ce
dveloppement quasi-automatique de linjonction de soins aboutissant inverser le rle jou
par la capacit pnitentiaire dans ce domaine dans la mesure o elle ne vise plus choisir ou
adapter la sanction en fonction des besoins du dlinquant, mais permet au contraire dexclure
une sanction quasiment automatique, lorsquelle parat inopportune.

612 - Cest dautant plus inquitant que linjonction de soins, peut-tre plus que toutes les
autres obligations pouvant accompagner un suivi socio-judiciaire, ncessite laccord et la
participation active du condamn. Or, afin dinciter lindividu se soigner, le lgislateur a
admis la possibilit pour la juridiction de jugement de prvoir une peine demprisonnement
pouvant tre mise excution en cas de non-respect des obligations du suivi socio-judiciaire
5
,

1
Si la personne condamne un suivi socio-judiciaire n'a pas t soumise une injonction de soins, le juge de
l'application des peines ordonne en vue de sa libration une expertise mdicale afin de dterminer si elle est
susceptible de faire l'objet d'un traitement. S'il est tabli la suite de cette expertise la possibilit d'un traitement,
la personne condamne est soumise une injonction de soins, sauf dcision contraire du juge de l'application des
peines , art. 763-3 du Code de procdure pnale.
2
Notons que cette loi retarde lapplication de larticle 131-36-4 du Code pnal au 1
er
mars 2008.
3
Art. 131-36-4 du Code pnal.
4
Art. 731-1 du Code de procdure pnale.
5
Art. 131-36-4, al. 1
er
in fine qui renvoie lalina 3 de larticle 131-36-1du Code pnal. Selon ce dernier article,
la juridiction de jugement fixe alors le montant maximum de lemprisonnement encouru par le condamn en cas
d'inobservation des obligations qui lui sont imposes. Cet emprisonnement ne peut excder trois ans en cas de
condamnation pour dlit et sept ans en cas de condamnation pour crime.



430

notamment linjonction de soins
1
ou le placement sous surveillance lectronique
2
. Cette
facult qui permet la juridiction rpressive qui prononce un suivi socio-judiciaire de prvoir
ab initio la sanction applicable en cas de violation des obligations du suivi socio-judiciaire
sexplique par le fait que le suivi socio-judiciaire est mis en uvre par le juge de l'application
des peines qui ne peut prononcer une peine demprisonnement lgard dun individu nayant
pas respect les obligations dcoulant du suivi socio-judiciaire. Aussi est-il apparu ncessaire
que la juridiction de jugement prvoie, par avance, la sanction encourue en cas de non-respect
dune ou de plusieurs des obligations du suivi. Si cette hypothse, juge fort curieu[se]
3

par certains auteurs, se justifie au regard des comptences du juge de l'application des peines,
elle soulve nanmoins quelques difficults.

613 - En effet, la fixation dune sanction par une juridiction de jugement suppose une
dcision de cette mme juridiction. Or, comment doit-on procder lorsque linjonction de
soins est prononce lissue de celle-ci, comme le prvoit larticle 731-1 du Code de
procdure pnale ? La mme question se pose lorsquune injonction de soins accompagnera la
dcision visant placer tout individu condamn pour une infraction pour laquelle le suivi
socio-judiciaire est encouru, sous le rgime de la surveillance judiciaire
4
ou de la
surveillance
5
. Le Code de procdure pnale prvoit en effet que le fait de refuser de
commencer ou de poursuivre un traitement dans le cadre dune injonction de soins peut
donner lieu, selon les cas, l'incarcration provisoire prvue par l'article 712-19 du Code de

1
Constitue pour le condamn une violation des obligations qui lui ont t imposes le fait de refuser de
commencer ou de poursuivre le traitement prescrit par le mdecin traitant et qui lui a t propos dans le cadre
d'une injonction de soins , Article 763-5, al. 3 du Code de procdure pnale.
2
Art. 131-36-12 du Code pnal renvoyant larticle 131-36-1, al. 3 du Code pnal.
3
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 6
e
d., 2002, n 456, p.
247.
4
Art. 723-30 in fine du Code de procdure pnale
5
Curieusement larticle 706-47-1 du Code de procdure pnale nvoque pas la possibilit de prononcer une
injonction de soins dans le cadre dune mesure de rtention de sret, puisquil nvoque que le suivi socio-
judiciaire, la libration conditionnelle, la surveillance judiciaire et la surveillance de sret. Il semble toutefois
que linjonction de soins paraisse redondante avec la rtention de sret dans la mesure o cette dernire consiste
en un placement dans un centre socio-mdico-judiciaire de sret qui propose, selon larticle 706-53-13 du Code
de procdure pnale, une prise en charge mdicale, sociale et psychologique . Cette opinion semble dailleurs
partage par le lgislateur puisquil considre que la rtention de sret suspend le suivi socio-judiciaire qui ne
sappliquera qu compter du jour o la rtention prendra fin, v. lart. 706-53-20 du Code de procdure pnale.



431

procdure pnale
1
, voire au placement en rtention de sret dans lhypothse du non-respect
dune injonction de soins dcide en plus dune surveillance de sret
2
. Sil apparat
videmment ncessaire de prvoir des moyens de pression afin dinciter les individus
respecter les obligations qui psent sur eux, lacclration rcente de cette tendance semble
inquitante. Lextension du suivi socio-judiciaire, aussi bien dans son domaine que dans sa
dure, ainsi que le recours quasi systmatique linjonction de soins
3
, traduisent selon nous
une tendance rcente visant renforcer et durcir la rponse pnale en cas dinexcution de la
peine ou des obligations qui en dcoulent
4
. Le systme original consacr en 1998 pour le
suivi socio-judiciaire a ainsi t tendu dautres hypothses, quil sagisse du stage de
citoyennet, des peines privatives ou restrictives de libert de larticle 131-6 ou du travail
dintrt gnral
5
, mais galement de la sanction-rparation
6
. On peut sinquiter de cette
pnalisation dangereuse qui gagne lexcution des peines et qui se traduit, soit par le
dveloppement de mesures obligeant la juridiction de jugement prvoir, ab initio, des

1
Cet article vise les cas de sursis avec mise l'preuve, sursis avec obligation d'accomplir un travail d'intrt
gnral, suivi socio-judiciaire, surveillance judiciaire, suspension ou fractionnement de peine ou bien libration
conditionnelle. Remarquons dailleurs que cette dernire hypothse (non-respect dune injonction de soins
accompagnant une libration conditionnelle) fait lobjet dune disposition spcifique larticle 733, al. 2 du
Code de procdure pnale.
2
Hypothse prvue larticle 706-53-19, al. 3 du Code de procdure pnale : Constitue une mconnaissance
par la personne sous surveillance de sret des obligations qui lui sont imposes susceptible de justifier son
placement en rtention de sret, dans les conditions prvues par le troisime alina, le fait pour celle-ci de
refuser de commencer ou de poursuivre le traitement prescrit par le mdecin traitant et qui lui a t propos dans
le cadre d'une injonction de soins .
3
Mesure qui est considre par plusieurs auteurs comme une vritable mesure de sret : La mesure de
linjonction de soins rpond vraiment la notion de mesure de sret, car son principe va dpendre de ltat
dangereux de lintress, cest--dire de la grande probabilit de le voir nouveau violer la loi pnale, et de la
possibilit dun traitement visant liminer ltat dangereux et empcher ainsi la rcidive , H.
MATSOPOULOU, Le renouveau des mesures de sret, D. 2007, p. 1609, ainsi que les rfrences donnes par
lauteur.
4
Une incohrence du droit pnal moderne traduit assez bien cette tendance rpressive. Si lemprisonnement
nest plus possible en matire contraventionnelle, larticle 434-42 du Code pnal permet tout de mme de
prononcer un emprisonnement pouvant aller jusqu deux ans lencontre dun individu qui naurait pas respect
les obligations dcoulant dun travail dintrt gnral qui aura pu tre dcid pour sanctionner la commission
dune contravention de cinquime classe. Sil existe bien deux infractions distinctes, la contravention initiale
ayant permis le prononc du travail dintrt gnral et le dlit de violation des obligations rsultant de la peine
de travail d'intrt gnral, il nen reste pas moins que la possibilit de prononcer une peine demprisonnement
la suite dune peine destine lviter dans un domaine o lemprisonnement nest pas possible reste assez
difficile justifier
5
Ces trois sanctions sont vises lart. 131-9 al. 2 du Code pnal.
6
Art. 131-8-1, al. 5 du Code pnal.



432

sanctions qui seront mises excution par le juge de l'application des peines
1
, soit par la
cration dinfractions autonomes
2
caractrises par le non-respect des obligations qui
dcoulent de certaines peines.

614 - Toutes ces mesures dun genre nouveau participent dun profond changement de
philosophie du droit pnal qui ne vise plus seulement sanctionner mais galement
favoriser le reclassement social du dlinquant. Ce mouvement dont on ne peut que se fliciter,
saccompagne galement dune plus grande place accorde au dlinquant dans le choix ou
lexcution de sa peine.

2- Lassociation croissante du dlinquant sa peine

615 - On constate en effet un accroissement des mesures ncessitant le consentement
3
ou au
moins ladhsion du dlinquant (a), comme lillustre la cration rcente du parcours
dexcution des peines (b).

a) Le dveloppement de mesures ncessitant ladhsion du dlinquant

616 - Il existe en effet de plus en plus de peines dont le contenu exige lassentiment du
dlinquant. De nombreuses mesures ncessitent ainsi le consentement de celui qui doit la
subir, parmi lesquelles le travail dintrt gnral
4
, le stage de citoyennet
1
, la sanction-

1
La mise excution par le juge de l'application des peines de la peine demprisonnement dcide ab initio par
la juridiction de jugement prsente dailleurs un inconvnient pratique. En effet, si larticle 763-5 du Code de
procdure pnale prvoit la possibilit pour le juge de l'application des peines de mettre excution,
partiellement ou totalement, la peine prvue par la juridiction de jugement, le dernier alina de cet article prcise
que la dure de lemprisonnement ne peut excder la dure fixe par celle-ci
1
. Cette limite suppose donc la fois
que la juridiction de jugement prvoie une peine assez importante mais galement que le juge de l'application des
peines privilgie une excution partielle, surtout pour les manquements lgers aux obligations du suivi socio-
judiciaire, afin de se rserver un moyen de contrainte en cas de nouveau manquement une obligation du suivi
socio-judiciaire.
2
La plupart de ces dlits sont regroups dans le Code pnal au sein dun paragraphe rprimant les autres (sic)
atteintes la justice pnale (art. 434-38 434-43 du Code pnal). Notons que le manquement aux obligations
dcoulant de linscription au fichier judiciaire national automatis des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes
(FJNAISV) est, quant lui, prvu larticle 706-53-5 du Code de procdure pnale.
3
Sur cette question, X. PIN, Le consentement en matire pnale, LGDJ, Bibliothque de sciences criminelles,
2002.
4
Art. 131-8, al. 2 du Code pnal.



433

rparation lorsque la rparation doit tre opre en nature
2
, linjonction de soins ou le
placement sous surveillance lectronique mobile dcides dans le cadre dun suivi socio-
judiciaire
3
. On pourrait galement ajouter cette liste le placement sous surveillance
lectronique
4
, mme sil ne sagit pas proprement parler dune peine mais dune modalit
dexcution de certaines peines demprisonnement et le placement lectronique mobile titre
de mesure de sret
5
. La multiplication de ce type de mesures qui supposent le consentement
du dlinquant confre la capacit pnitentiaire une dimension nouvelle. En exigeant le
consentement du dlinquant, ces peines lui reconnaissent une place, un rle jouer dans la
dtermination de la sanction. Le dlinquant nest plus seulement le sujet passif de la sanction
mais devient, dans une certaine mesure, acteur de celle-ci. Lmergence dune certaine
aptitude du dlinquant consentir et prendre part la dtermination de la sanction apparat
ainsi comme la consquence logique de la reconnaissance de la capacit pnitentiaire. En
outre, la ncessit de recueillir le consentement du dlinquant permet galement de garantir le
bon droulement de son excution. On peut dailleurs remarquer que le Code pnal prvoit
pour la plupart de ces mesures la possibilit de fixer une peine demprisonnement ou
damende si le condamn ne respecte pas les obligations ou les interdictions qui en dcoulent.
Si ce recours la peine privative de libert que ces peines avaient pour but dviter ou
lamende a pu tre critiqu, il semble toutefois intressant de permettre
6
aux juridictions de
jugement dassortir ces mesures dune peine qui pourra tre mise excution si le condamn
ne respecte pas certaines obligations ou interdictions. Ces dispositions qui consacrent
limportance dune association de lindividu sa sanction ainsi que linstauration dune
certaine progressivit dans la peine, tmoignent de linfluence des ides de la Dfense sociale

1
Art. 131-5-1 du Code pnal.
2
Art. 131-8-1, al. 3 du Code pnal.
3
Art. 131-36-4 du Code pnal et art. 723-35, al. 2 du Code de procdure pnale pour linjonction de soins et art.
763-3, al. 4 du Code de procdure pnale pour le placement sous surveillance lectronique mobile.
4
Art. 132-26-1, al. 3 du Code pnal.
5
Art. 763-10 du Code de procdure pnale.
6
Larticle 131-9 du Code pnal prvoit quil ne sagit que dune possibilit comme le prouve lutilisation du
verbe pouvoir : la juridiction peut fixer la dure maximum de lemprisonnement ou le montant maximum de
lamende . La juridiction est donc libre de dcider de ne pas prvoir de sanction en cas dinexcution. De
plus, mme pour la peine de sanction-rparation qui semble ncessiter la prvision expresse dune peine en cas
dinexcution de lobligation de rparation (larticle 131-8-1 du Code pnal prcisant que la juridiction fixe le
montant maximum de lamende et non pas peut fixer ), la mise excution de lamende nest pas
automatique puisquelle est prononce par le juge de lapplication des peines qui dispose dun pouvoir
dapprciation.



434

nouvelle dveloppes par M. ANCEL. Ce dernier nenvisageait pas la responsabilit
individuelle comme la simple condition thorique de lintervention tatique mais en faisait
plutt un lment dvelopper chez le dlinquant, un but atteindre, ce que semble consacrer
la majorit des peines alternatives lemprisonnement qui se fondent sur laptitude
pnitentiaire du dlinquant. La multiplication de ces peines ncessitant ladhsion du
dlinquant a dailleurs conduit le lgislateur repenser la peine privative de libert en
proposant une mesure assez originale, le parcours dexcution des peines, permettant
dassocier le dlinquant lexcution de la peine privative de libert quil doit excuter.

b) La conscration rcente du parcours dexcution des peines

617 - Au sein de chaque tablissement pnitentiaire, il est dsormais prvu dtablir avec le
dtenu un parcours dexcution des peines
1
. La mise en place dune telle mesure tait
souhaite par le Conseil de lEurope par lintermdiaire notamment des rgles pnitentiaires
europennes adoptes en 2007
2
ou de certaines recommandations du Comit des ministres du
Conseil de lEurope
3
. Il sagit dune pratique dj exprimente depuis quelques annes
4
qui a
ensuite t consacre lgard des individus ayant commis les infractions vises larticle

1
Art. 717-1 du Code de procdure pnale.
2
Ces rgles pnitentiaires adoptes par la France et lensemble des membres du Conseil de lEurope le 11
janvier 2006 consacrent un ensemble de principes fondamentaux et une srie de recommandations pratiques.
Elles visent ainsi inciter les 46 pays signataires harmoniser leurs politiques pnitentiaires et adopter des
pratiques communes.
3
V. ainsi la Recommandation R (2003) 23 du Comit des ministres aux Etats membres concernant la gestion par
les administrations pnitentiaires des condamns perptuit et des autres dtenus de longue dure. Le Comit
des ministres invite les Etats membres adopter des mesures de planification de la peine et met en avant
limportance dun principe dindividualisation des longues peines privatives de libert : Il faudrait prendre en
considration la diversit des caractristiques individuelles des condamns perptuit et des dtenus de longue
dure, et en tenir compte pour tablir des plans individuels de droulement de la peine ( 3) ; Il conviendrait
d'laborer des plans complets de droulement de la peine pour chaque dtenu. Ces plans devraient tre prpars
et labors dans la mesure du possible avec la participation active du dtenu et, particulirement vers la fin de la
priode de dtention, en collaboration troite avec les autorits assurant la prise en charge aprs la libration et
les autres instances concernes ( 9). Plusieurs pays ont dailleurs intgr dans leur lgislation des plans
individuels de droulement de la peine : v. lexemple du Vollzugsplan (projet d'excution de peine) allemand ou
du plan de dtention individuel introduit en Belgique en 2005.
4
Des projets dexcution de peine avaient ainsi t expriments ds 1996. Ils ont ensuite t tendus par une
circulaire en 2000 (Circulaire de lAdministration pnitentiaire du 21 juillet 2000 NOR : JUSE 0040058 C
relative la gnralisation du projet dexcution de peine aux tablissements pour peine).



435

706-53-13 du Code de procdure pnale
1
. La loi pnitentiaire du 24 novembre 2009 la
gnralise tous les condamns, quil sagisse des longues peines pour lesquelles ce parcours
semble particulirement adapt puisquil permet de mettre en place un rel projet afin
dutiliser au mieux le temps de dtention
2
, mais galement des courtes peines dont il peut
permettre de rduire leffet ngatif et de mieux cerner la personnalit du dlinquant.

618 - Ce parcours vise ainsi tablir une prise en charge globale et volutive du dtenu,
depuis le dbut de sa peine jusqu la fin de celle-ci. Larticle 717-1 du Code de procdure
pnale prvoit donc, ds larrive du dtenu en dtention, llaboration dun bilan de
personnalit (sic) opr par une quipe pluridisciplinaire. Ce bilan devra permettre de mettre
en vidence tous les lments susceptibles de justifier une individualisation du rgime de
dtention. Il pourra ainsi conduire instaurer un rgime pnitentiaire plus svre lorsque le
dtenu prsente des signes de dangerosit ncessitant un contrle plus important ou au
contraire justifier un rgime plus souple. De plus, cette mesure se double dune obligation
dactivit consacre par la loi pnitentiaire
3
prcisant que les dtenus sont tenus dexercer au
moins lune des activits proposes par le chef dtablissement et le directeur du SPIP ds
lors qu'elle a pour finalit la rinsertion de l'intress et est adapte son ge, ses capacits,
son handicap et sa personnalit
4
. Il pourra sagir alors dun travail, dun enseignement
5
,
dune prparation la sortie ou de toute autre activit
6
adapte aux besoins et la situation du
dlinquant. A cet gard, le Code de procdure pnale prcise que le parcours d'excution de la
peine doit tre tabli en concertation avec le dtenu. Sil peut sembler excessif de
considrer que ce dispositif consacre une relle contractualisation de lexcution de la peine
7
,
il apparat tout de mme comme un moyen dassocier le dtenu au droulement de sa peine et

1
Il sagit des infractions pouvant justifier le prononc dune rtention de sret lissue de leur peine :
assassinat, meurtre, torture ou actes de barbarie, viol, enlvement ou squestration commis sur une victime
mineure ou pour lun de ces crimes, commis sur une victime majeure lorsquune circonstance aggravante peut
tre retenue.
2
Cest surtout pour ces longues peines que le parcours dexcution de la peine prend tout son sens. V. ainsi la
recommandation prcite R (2003) 23 du Comit des ministres du Conseil de lEurope.
3
Chapitre III du Titre I
er
de la loi pnitentiaire du 24 nov. 2009 : art. 27 29.
4
Art. 27 de la loi pnitentiaire.
5
Devra ainsi tre privilgie lapprentissage de la lecture, de lcriture ou du calcul (art. 27).
6
V. ainsi la rgle pnitentiaire n 103.4.
7
Contra E. NADJAR, Le parcours d'excution de la peine : un vecteur de rinsertion, Les cahiers de la scurit
intrieure, n 12 (avr.-juin 2010), p. 1 et s.



436

la dtermination de ses modalits. On ne peut quapprouver une telle mesure tant on sait
quel point lacceptation de la sanction par le dlinquant, voire son implication dans celle-ci,
est un facteur primordial de sa russite. Le parcours dexcution de la peine se caractrise
donc par la volont dinstituer une vritable observation pralable
1
de chaque dtenu
conduisant fournir au chef dtablissement et au personnel pnitentiaire les lments
indispensables une relle personnalisation de la peine privative de libert, permettant en
outre dassocier le dtenu lexcution de sa peine.

619 - Si lon ne peut que se fliciter de cette conscration de la capacit pnitentiaire dans la
mesure o elle conduit non seulement personnaliser la sanction, cest--dire ladapter la
personnalit et aux besoins de celui qui devra la subir, mais galement dvelopper des
sanctions dun genre nouveau ncessitant ladhsion du condamn. Pourtant, cette prise en
compte de la capacit pnitentiaire reste encore assez limite, notamment du fait de la
difficult de cerner la personnalit du dlinquant pour dterminer la peine la plus opportune.
Cest donc postrieurement, lors de lexcution de la peine, que la capacit pnitentiaire joue
un rle dterminant.

2 Linfluence dterminante de la capacit pnitentiaire sur lamnagement
de la sanction pnale

620 - Une fois la sanction et son rgime fixs, la peine dcide par la juridiction de jugement
doit alors tre excute. Prenant acte du fait que la situation du dlinquant est susceptible
dvoluer entre la condamnation et la mise excution de la sanction ou durant lexcution de
celle-ci, le droit pnal permet une certaine adaptation de la sanction aprs son prononc. A cet
gard, larticle 132-24 du Code pnal qui consacre, comme on vient de le voir, le principe
fondamental de la personnalisation de la peine ne parat pas dun grand secours. En effet, la
formulation mme de cet article semble le limiter aux juridictions de jugement puisquil

1
Le Centre national dvaluation charg dobserver certains dlinquants avant leur affectation dans un
tablissement adapt na quune capacit daccueil limit (124 cellules en 2005) et ne reoit donc que 500
condamns environ tous les ans. La mise en place dune observation systmatique au sein des tablissements
pnitentiaires pose donc la question de lavenir du Centre national dvaluation de Fresnes.



437

oblige la juridiction prononcer et fixer la peine en fonction des circonstances de
linfraction et de la personnalit de son auteur
1
. On pourrait alors interprter cet article comme
traduisant la volont du lgislateur de circonscrire la personnalisation au seul stade du
prononc de la sanction. Cest donc dans un autre texte, larticle 707 du Code de procdure
pnale, que le lgislateur pose le principe de lindividualisation de la sanction pnale au cours
de son excution. Cet article, plac en tte du chapitre prsentant les dispositions gnrales
relatives lexcution des peines, affirme ainsi que : Lexcution des peines favorise, dans
le respect des intrts de la socit et des droits des victimes, linsertion ou la rinsertion des
condamns ainsi que la prvention de la rcidive. A cette fin, les peines sont amnages avant
leur mise excution ou en cours dexcution si la personnalit et la situation matrielle,
familiale et sociale du condamn ou leur volution le permettent .

621 - Ce texte assez rcent
2
qui consacre le principe de personnalisation au stade de
lexcution de la peine diffre toutefois sensiblement de son homologue sur un point : les
critres de la personnalisation. Tandis que larticle 132-24 cumule un critre objectif les
circonstances de linfraction et un critre subjectif la personnalit de lauteur de
linfraction , larticle 707 ne vise que des critres subjectifs tenant lauteur de
linfraction : la personnalit et la situation matrielle, familiale et sociale du condamn ou
leur volution . De plus, contrairement aux critres figs que constituent les circonstances et
la personnalit du dlinquant, larticle 707 voque expressment l volution des critres
quil pose. Cette prise en compte du caractre volutif de la personnalit du dlinquant est
fondamentale. Le choix de critres subjectifs, propres au dlinquant ainsi que la rfrence
leur volution possible traduisent une plus grande prise en compte de la capacit pnitentiaire.
En effet, comme le notaient dj MM. MERLE et VITU ds 1967, lintrt de ce concept
tourn vers lavenir est son caractre dynamique et volutif
3
. La rfrence explicite
lvolution de la personnalit du condamn par le lgislateur tmoigne donc de lintgration

1
Dans les limites fixes par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe le rgime en fonction des
circonstances de linfraction et de la personnalit de son auteur , art. 132-24 du Code pnal.
2
Il a t introduit dans le Code de procdure pnale par la loi du 9 mars 2004 et est entr en vigueur le 1
er

janvier 2005.
3
Ils opposaient ainsi la capacit pnale, susceptible dvoluer, limputabilit, notion fige le jour de la
commission de linfraction, R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, T.1, Cujas, 7 d., 1997 n 617, p.
774. Sur cette conception de la capacit pnale, v. supra n433.



438

plus importante de laptitude profiter de la sanction au stade de lexcution de la sanction, ce
que lon ne peut quapprouver. Cette dernire, apprhende notamment par le critre assez
large de la personnalit du condamn, est ainsi consacre comme un lment fondamental
permettant non seulement de personnaliser la sanction ou son rgime mais galement de les
rvaluer en fonction de lvolution des besoins du condamn.

622 - Larticle 707 illustre donc la trs grande souplesse quant aux possibilits
damnagement du rgime de la sanction en fonction des ventuels changements de la
situation du condamn. Il distingue par ailleurs deux moments durant lesquelles les peines
peuvent tre amnages lorsquil voque la possibilit de rviser les peines avant leur mise
excution ou en cours dexcution . A une adaptation de la sanction ou de son rgime la
capacit pnitentiaire initiale du dlinquant (A), succde en effet une rvaluation possible de
ceux-ci afin de prendre en compte lvolution de la capacit pnitentiaire du condamn (B)

A Ladaptation de la sanction et de son rgime la capacit pnitentiaire
initiale du dlinquant

623 - A dfaut de rfrence expresse la capacit pnitentiaire du dlinquant, la prise en
compte de cette dernire passe, on la vu, par la ncessaire personnalisation de la sanction. En
effet la rfrence assez large la personnalit du dlinquant est suffisamment large pour
permettre denglober la question de la rceptivit du dlinquant la sanction. Cette
personnalisation de la sanction peut alors prendre diffrentes formes selon le type de sanction
et surtout, selon lautorit comptente pour mettre en uvre cette adaptation de la sanction
la spcificit de chaque dlinquant. On distingue ainsi la personnalisation judiciaire classique
de la sanction qui permet damnager la ou les sanctions prononces par les juridictions de
jugement de la personnalisation administrative des peines privatives de libert qui tmoignent
sinon dune relle prise en compte de la capacit profiter de dune peine privative de libert,
au moins dune volont dadapter la peine aux spcificits et aux besoins de chaque dtenu.
Nous voquerons donc successivement la personnalisation judiciaire de la sanction (1) puis la
personnalisation administrative de la peine privative de libert (2).




439

1- La personnalisation judiciaire de la sanction

624 - Cest avec larticle 723-15 du Code de procdure pnale
1
quapparat vritablement les
trs larges prrogatives des juridictions de lapplication des peines. Cet article leur reconnat
un large pouvoir pour adapter la sanction celui qui doit la subir puisquelles peuvent
amnager les peines demprisonnement infrieure ou gales deux ans
2
en prononant une
semi-libert, un placement lextrieur, un placement sous surveillance lectronique, un
fractionnement ou une suspension de peine, une libration conditionnelle, voire en choisissant
de convertir la peine demprisonnement ferme infrieure ou gale six mois en un travail
dintrt gnral ou une peine de jours-amende, selon les modalits prvues par larticle 132-
57 du Code pnal. De la mme faon, lorsqua t dcide une mesure de semi-libert, un
placement lextrieur ou un placement sous surveillance lectronique, le juge de
lapplication des peines peut, si la personnalit du condamn le justifie, choisir de substituer
ab intio lune de ces mesures une autre mesure lui paraissant plus opportune
3
. Enfin, les
articles 733-1 et 712-6 du Code de procdure pnale permettent au juge de lapplication des
peines
4
de substituer au travail dintrt gnral une peine de jours-amende
5
ou de convertir,

1
Art. 723-15, al. 1
er
du Code de procdure pnale Les personnes non incarcres, condamnes une peine
infrieure ou gale deux ans demprisonnement ou pour lesquelles la dure de la dtention restant subir est
infrieure ou gale deux ans, ou pour lesquelles, en cas de cumul de condamnations, le total des peines
demprisonnement prononces ou restant subir est infrieur ou gal deux ans bnficient, dans la mesure du
possible et si leur personnalit et leur situation le permettent, suivant la procdure prvue au prsent paragraphe,
dune semi-libert, dun placement lextrieur, dun placement sous surveillance lectronique, dun
fractionnement ou dune suspension de peines, dune libration conditionnelle ou de la conversion prvue
larticle 132-57 du Code pnal. Les dures de deux ans prvues par le prsent alina sont rduites un an si le
condamn est en tat de rcidive lgale . Notons que cet article ne concerne que les individus non incarcrs.
Lorsque le condamn est dj incarcr, cest larticle 723-19 du Code de procdure pnale qui est applicable et
qui prvoit le mme type de mesures.
2
Un an pour les rcidivistes.
3
Art. 723-2 du Code de procdure pnale, in fine : Si la personnalit du condamn ou les moyens disponibles
le justifient, le juge de lapplication des peines peut galement, selon les mmes modalits, substituer la mesure
de semi-libert la mesure de placement lextrieur et inversement, ou substituer lune de ces mesures celle
de placement sous surveillance lectronique . Art. 723-7-1 du Code de procdure pnale, in fine : Si la
personnalit du condamn ou les moyens disponibles le justifient, le juge de lapplication des peines peut
galement, selon les mmes modalits, substituer la mesure de placement sous surveillance lectronique une
mesure de semi-libert ou de placement lextrieur .
4
Doffice, la demande de lintress ou sur rquisitions du procureur de la Rpublique.
5
Cette substitution est dailleurs possible alors mme que le travail dintrt gnral aurait commenc tre
excut, art. 733-1, al. 2 du Code de procdure pnale.



440

dans le cadre dun sursis assorti de lobligation deffectuer un travail dintrt gnral, une
partie du travail dintrt gnral non excute en jours-amende
1
.

625 - Ces amnagements qui semblent a priori contraires lautorit de la chose juge
puisquils permettent de modifier la sanction ou le rgime de la sanction dcids par la
juridiction de jugement sont pourtant admis par le droit pnal car ils visent individualiser la
sanction de la manire la plus efficace. En effet, les juridictions de jugement ne disposent
gnralement pas de tous les lments de nature justifier une relle adaptation de la peine
la situation personnelle du dlinquant. Cette personnalisation de la peine apparat beaucoup
plus raliste au stade de la mise en application de la peine. Les juridictions de lapplication
des peines dispose en effet de davantage de temps et surtout de renseignements sur la
personnalit du dlinquant leur permettant ainsi de mieux cerner ses besoins et par consquent
dvaluer sa capacit profiter de la sanction laquelle il a t condamn. Cest dans cette
optique que lalina 3 de larticle 723-15 prvoit ainsi la convocation du condamn devant le
juge de lapplication des peines puis devant le service pnitentiaire dinsertion et de probation
afin de dterminer les modalits dexcution de sa peine les mieux adaptes sa
personnalit et sa situation matrielle, familiale et sociale
2
. En outre, si lissue de cette
premire convocation, le juge de lapplication des peines ne dispose pas de suffisamment
dlments, il peut charger le service pnitentiaire dinsertion et de probation dexaminer les
modalits dexcution de la dcision quil envisage de prendre et, le cas chant, de lui
prsenter une autre proposition damnagement ou de conversion
3
. Le service pnitentiaire
dinsertion et de probation (SPIP) parat en effet le plus mme de rencontrer le dlinquant et
de faire avec lui un tat de sa situation afin de pouvoir proposer au juge de lapplication des
peines un amnagement permettant de rellement adapter la peine la personnalit et la
capacit pnitentiaire du dlinquant.

626 - Si la possibilit damnager les peines privatives de libert infrieures deux ans
avant leur mise excution sexplique bien sr par la volont de dsengorger les prisons, elle

1
Art. 132-57, dernier alina du Code pnal.
2
Art. 723-15, al. 3 du Code de procdure pnale.
3
Art. 723-15-1 du Code de procdure pnale.



441

dmontre surtout la prise en compte effective par le droit pnal de laptitude profiter de la
sanction apprhende par la rfrence quasi systmatique la personnalit ou la situation du
dlinquant. Loin dtre en contradiction avec la peine telle quelle a t dcide par la
juridiction de jugement, les prrogatives importantes reconnues notamment au juge de
lapplication des peines sexpliquent par la ncessit damnager, voire de rvaluer la
sanction en fonction de la situation matrielle, familiale, morale du condamn. Or, les acteurs
de lapplication des peines, cest--dire le juge de l'application des peines et le service
pnitentiaire dinsertion et de probation, semblant les mieux mme de cerner la personnalit
du condamn et dvaluer ses besoins.

627 - Ladmission dune rvaluation de lopportunit de la peine dcide par la juridiction
de jugement avant mme sa mise excution illustre moins lintrt de tels amnagements
que la difficult de les dcider au moment du prononc de la sanction. La plupart des
amnagements de peines peuvent tre dcids ab initio ds le prononc de la sanction, quil
sagisse de la semi-libert, du placement lextrieur
1
, du placement sous surveillance
lectronique
2
ou du fractionnement de la peine
3
. Les critres permettant de fonder un de ces
amnagements ncessitent toutefois une connaissance approfondie de la situation du
dlinquant. Si le lgislateur fait ainsi rfrence des critres assez simples vrifier tels que
l'exercice d'une activit professionnelle, la ncessit de suivre un enseignement ou une
formation professionnelle ou la ncessit de suivre un traitement mdical, il vise galement
des lments plus complexes caractriser tels que l'existence d'efforts srieux de
radaptation sociale ou la participation essentielle la vie de sa famille
4
. Larticle 132-

1
La semi-libert et le placement l'extrieur permettent la personne dtenue au sein dun tablissement
pnitentiaire de sortir pour accomplir une activit dtermine, le condamn devant regagner ltablissement o il
est incarcr, une fois cette activit accomplie. La diffrence entre ces deux mesures rside dans le fait que dans
le cadre du placement lextrieur, le dtenu est employ lextrieur de ltablissement des travaux sous le
contrle de ladministration pnitentiaire, v. ainsi larticle 132-26, al. 2 du Code pnal : Le condamn admis au
bnfice du placement lextrieur est astreint, sous le contrle de ladministration, effectuer des activits en
dehors de ltablissement pnitentiaire.
2
Le placement sous surveillance lectronique permet au condamn dexcuter sa peine son domicile puisque
cette mesure emporte l'interdiction de sabsenter de son domicile en dehors des priodes fixes par celui-ci (art.
132-26-2 du Code pnal

). Introduit par la loi du 19 dcembre 1997, le placement sous surveillance lectronique
peut tre prononc ab initio par la juridiction de jugement depuis la loi Perben II du 9 mars 2004.
3
Art. 132-27 et 132-28 du Code pnal.
4
V. galement lalina 1
er
de larticle 132-26 du Code pnal : Le condamn admis au bnfice de la semi-
libert est astreint rejoindre ltablissement pnitentiaire selon les modalits dtermines par le juge de



442

28 du Code pnal prvoit ainsi la possibilit de fractionner une peine d'amende ou de jours-
amende ou dans certaines conditions
1
de suspension du permis de conduire pour motif grave
d'ordre mdical, familial, professionnel ou social
2
. Si ces amnagements de peine dcids ab
initio
3
permettent de punir lauteur dune infraction sans pour autant nuire son insertion
sociale en vitant ou au moins en attnuant la perte de lien avec lextrieur que suppose
lemprisonnement, on voit quils ncessitent une connaissance assez approfondie de la
situation du dlinquant. Cest pourquoi la possibilit damnager la sanction avant sa mise
excution apparat davantage comme un ajustement ncessaire de la peine et de son rgime
que comme une vritable atteinte lautorit de la chose juge
4
. A cette individualisation
judiciaire de la peine privative de libert sajoute une personnalisation administrative de celle-
ci.

2- La personnalisation administrative de la peine privative de libert

628 - Si lindividualisation administrative de la peine privative de libert peut prendre
diffrentes formes (choix dun tablissement ou dun rgime de dtention adapt, etc.), il nen
reste pas moins que toutes ce dispositions participent toutes dun objectif commun : la
personnalisation la plus importante possible des peines privatives de libert. Il sagit dadapter
lexcution de cette peine aux besoins du dlinquant apprhends par le critre voqu
prcdemment de sa personnalit. On peut alors distinguer la procdure dorientation qui vise
dterminer le type dtablissement dans lequel les dtenus purgeront leur peine (a) de
laffectation qui permet au directeur dtablissement dindividualiser le rgime de chaque
dtenu au sein dun tablissement pnitentiaire (b).

lapplication des peines en fonction du temps ncessaire lactivit, lenseignement, la formation
professionnelle, la recherche dun emploi, au stage, la participation la vie de famille, au traitement ou au
projet dinsertion ou de rinsertion en vue duquel il a t admis au rgime de la semi-libert .
1
Le fractionnement de la suspension du permis de conduire nest toutefois pas possible en cas de dlits ou de
contraventions pour lesquels la loi ou le rglement prvoit que cette peine ne peut pas tre limite la conduite
en dehors de lactivit professionnelle , art. 132-28 du Code pnal.
2
Art. 132-28 du Code pnal.
3
Rappelons que ces mesures peuvent galement tre dcides par la juridiction de lapplication des peines soit
ds lincarcration, soit au cours de lexcution de la peine, conformment aux articles 723-1 du Code de
procdure pnale.
4
La circulaire du 12 mai 2011 relative lamnagement de peine des condamns libres et au dveloppement des
amnagements de peine prononcs laudience de jugement (NOR : JUSD1113051C) encourage dailleurs ce
type damnagements.



443

a) Lorientation des dtenus selon leur situation personnelle

629 - Larticle 717-1 du Code de procdure pnale prcise ainsi que la rpartition des
condamns dans les tablissements pour peines seffectue compte tenu de leur catgorie
pnale, de leur ge, de leur tat de sant et de leur personnalit
1
. Afin de respecter ces
exigences, il est donc prvu, lorsque lincarcration est suprieure un an
2
, dvaluer la
situation du futur dtenu afin de dterminer le type dtablissement et le rgime auquel il
devra tre soumis. Comme le prcise larticle D. 74 du Code de procdure pnale, cette
procdure, qualifie de procdure dorientation, consiste runir tous les lments relatifs
la personnalit du condamn, son sexe, son ge, ses antcdents, sa catgorie pnale, son tat
de sant physique et mentale, ses aptitudes, ses possibilits de rinsertion sociale et, d'une
manire gnrale, tous renseignements susceptibles d'clairer l'autorit comptente pour
dcider de l'affectation la plus adquate . De nombreux renseignements relatifs la situation
pnale
3
et pnitentiaire du condamn peuvent ainsi tre runis afin de pouvoir constituer un
dossier dorientation qui reflte le plus prcisment possible la situation du dlinquant et ses
besoins. Le dossier dorientation prcise galement, le cas chant, les lments affrents aux
conditions de prise en charge sanitaire du condamn et contient lavis du service
pnitentiaire dinsertion et de probation comptent auprs de ltablissement, lavis du juge de
lapplication des peines et celui du juge des enfants sil y a lieu, ainsi que la proposition du
chef dtablissement
4
. En outre, le prsident de la juridiction qui a prononc la
condamnation ainsi que le reprsentant du ministre public peuvent exprimer leur avis sur
l'affectation qui leur semble la mieux approprie au condamn ou sur celle qui, au contraire,

1
Article 717-1 du Code de procdure pnale.
2
Ce dlai est rduit trois mois pour les mineurs (Art. D 75, al. 1
er
in fine du Code de procdure pnale).
Un dossier dorientation peut tout de mme tre constitu lorsque la peine subir est infrieure ces limites, si la
situation du dtenu ncessite une orientation particulire (Art. D 76, al. 2 du Code de procdure pnale).
3
Le Ministre public doit en outre adresser l'tablissement pnitentiaire o le condamn est dtenu ou doit tre
incarcr, la copie du rapport de l'enqute ou des enqutes sur la personnalit, la situation matrielle, familiale ou
sociale de l'intress, qui auraient t prescrites conformment aux dispositions de l'article 41, alina 6, et de
l'article 81, alinas 6 et 7 du Code de procdure pnale, mais galement la copie du rapport de l'examen ou des
examens mdicaux, psychiatriques ou mdico-psychologiques auxquels il aurait t ventuellement procd (art.
D. 77 du Code de procdure pnale).
4
Art. D. 76 du Code de procdure pnale. Lorsquil sagit dun mineur, le dossier peut comprendre dautres
pices telles que lavis du mineur et des titulaires de lautorit parentale ou de ses reprsentants lgaux ou bien
les lments affrents aux conditions de prise en charge ducative, etc.



444

leur parat inadapt
1
. Dans lhypothse o tous ces renseignements paratraient insuffisants,
larticle D. 79 du Code de procdure pnale prcise que le ministre de la justice, le directeur
rgional des services pnitentiaires ou le chef d'tablissement peuvent faire procder toute
enqute sur la situation familiale et sociale d'un condamn, notamment par un service
pnitentiaire d'insertion et de probation. Il existe, en outre, depuis 1950 un Centre national
dvaluation
2
qui reoit entre 400 et 500 condamns chaque anne afin dvaluer le type
dtablissement le plus adapt leur situation. Cette institution permet, face des dtenus
ayant commis des infractions dune certaine gravit
3
, de constituer un vritable dossier de
personnalit au moyen de nombreux examens (biologique, psychologique ou psychiatrique,
etc.). Aprs une phase dobservation de sept semaines environ, lAdministration pnitentiaire
sera alors en mesure de dcider de laffectation dans ltablissement qui parat le plus
appropri la personnalit du condamn.

630 - La constitution dun dossier dorientation permet donc de mieux cerner la personnalit
du dlinquant, sa situation familiale et sociale, ses besoins spcifiques, premire tape
indispensable une vritable prise en considration de laptitude profiter dune peine
privative de libert. Le choix dun tablissement pnitentiaire peut ainsi tre dcid afin par
de ne pas loigner un dtenu de son domicile pour favoriser les visites de sa famille ou de ses
proches. Peut tre aussi pris en compte le projet de formation permettant dorienter un dtenu
vers un tablissement proposant une formation professionnelle susceptible dintresser le
dtenu. Enfin, le choix dun tablissement peut se justifier par lexistence dinfrastructures ou
dquipements particuliers dont le dtenu pourrait bnficier. Le lgislateur prvoit ainsi que
les personnes condamnes pour une infraction pour laquelle le suivi socio-judiciaire est

1
Art. D. 78 du Code de procdure pnale.
2
Autrefois appel Centre national dobservation.
3
Larticle 717-1 A du Code de procdure pnale cr par la loi du 25 fvrier 2008 prvoit que la personne
condamne une peine de rclusion criminelle suprieure ou gale quinze ans pour une des infractions vises
larticle 706-53-13 du Code de procdure pnale (assassinat, meurtre, torture ou actes de barbarie, viol,
enlvement ou squestration commis sur une victime mineure ou pour lun de ces crimes, commis sur une
victime majeure lorsquune circonstance aggravante peut tre retenue) doit tre place, pour une dure d'au
moins six semaines, dans un service spcialis afin de dterminer les modalits de la prise en charge sociale et
sanitaire au cours de l'excution de sa peine . Au vu de cette valuation, le juge de l'application des peines
dfinira un parcours d'excution de la peine individualis. Enfin, si la personne souffre de troubles
psychiatriques, elle fera l'objet d'une prise en charge adapte ses besoins qui pourra tre, le cas chant, une
hospitalisation.



445

encouru doivent excuter leur peine dans des tablissements pnitentiaires permettant
d'assurer un suivi mdical et psychologique adapt
1
. De la mme faon, on conoit aisment
quun individu condamn une peine demprisonnement quil doit excuter sous le rgime de
la semi-libert soit affect un tablissement qui possde un quartier rserv la semi-libert.
Dans un avis du 21 novembre 2005, la Chambre criminelle de la Cour de cassation prcise
dailleurs que la juridiction de l'application des peines ne peut ordonner, dans sa dcision
d'amnagement de peine, le maintien d'un condamn l'tablissement de son lieu d'crou, ds
lors que n'existe, dans cet tablissement, ni quartier de semi-libert ni quartier pour peines
amnages
2
. Malheureusement, de nombreux tablissements ne sont pas quips de
quartiers spciaux pour les peines amnages ou ne disposent pas de places suffisantes,
contribuant ainsi non seulement dpouiller la mesure de son intrt, mais galement mettre
mal le principe de la personnalisation de la peine privative de libert.

631 - Cette procdure dorientation qui vise cerner les besoins spcifiques des dtenus
illustre la pertinence de laptitude profiter de la sanction en matire de peine privative de
libert. Apprhende, une fois encore, par le biais du critre trs large de la personnalit du
dlinquant, la capacit pnitentiaire permet en effet de guider la Direction interrgionale des
services pnitentiaires dans le choix de ltablissement pnitentiaire le plus adapt la
situation et au besoin du dlinquant
3
. Mme une fois que le condamn aura intgr

1
Art. 717-1, alina 3, 763-7 et R. 57-5 du Code de procdure pnale. A ce titre vingt-deux tablissements (parmi
lesquels les maisons centrales de Saint-Martin de R ou dEnsisheim, ou bien les centres de dtention de
Mauzac, Bdenac ou de Casabianda) ont mis en place une offre de soin et une prise en charge pnitentiaire
adaptes aux personnes condamnes pour des faits de nature sexuelle.
2
Avis n 0050010P. Il sagissait en lespce dun individu qui avait bnfici dune semi-libert probatoire avant
la mise en uvre dune libration conditionnelle mais dont ltablissement dorigine ne disposait pas de quartier
de semi-libert. La juridiction de lapplication des peines avait tout de mme maintenu le dtenu dans son
tablissement dorigine ds lors qu'un transfert vers un autre tablissement quip dun quartier adapt aurait
conduit rendre impossible la mesure de semi-libert en raison de l'loignement du lieu de travail et de la
situation personnelle du dtenu. Cette dcision, qui peut sembler svre premire vue, sexplique toutefois par
larticle D. 72-1 du Code de procdure pnale selon lequel : Les condamns faisant l'objet d'une mesure de
semi-libert sont dtenus soit dans des centres de semi-libert ou des quartiers de semi-libert, soit dans des
centres pour peines amnages ou des quartiers pour peines amnages. Les condamns faisant l'objet d'une
mesure de placement l'extrieur dans les conditions fixes par l'article D. 136 du Code de Procdure pnale
peuvent galement tre dtenus dans ces tablissements ou ces quartiers .
3
Notons quen cas de modification de la situation du dtenu, ce dernier peut demander un changement
daffectation, conformment aux articles D. 82 et s. du Code de procdure pnale



446

ltablissement dans lequel il purgera sa peine, son aptitude profiter de la sanction conduit
admettre certains amnagements du rgime de la dtention.

b) La rpartition des dtenus selon leur situation personnelle

632 - Contrairement ce que laisserait penser le principe dgalit
1
, tous les dtenus dun
mme tablissement ne sont pas soumis aux mmes conditions de dtention. Lalina 2 de
larticle 717-1 du Code de procdure pnale pose ainsi le principe dun rgime de dtention
diffrenci en fonction de la personnalit, de la sant, de la dangerosit et des efforts en
matire de rinsertion sociale des dtenus
2
. Tous ces lments permettent, une nouvelle fois,
de personnaliser le rgime auquel seront soumis les dtenus. Cette adaptation des conditions
de dtention en fonction des particularits des dtenus est dailleurs prconise par les rgles
pnitentiaires europennes, notamment la rgle 17.2 qui voque la ncessit doffrir des
rgimes appropris tous les dtenus
3
ou la rgle 104.1 qui prne une rpartition des
diffrentes catgories de dtenus entre diverses prisons ou des parties distinctes dune mme
prison
4
. Il existe ainsi plusieurs types de rgime pnitentiaire selon le degr disolement du
dtenu
5
. Si le principe est que les condamns purgent leur peine dans des tablissements pour
peine dans lesquels lemprisonnement en commun le jour et lisolement la nuit sont la rgle
6
,
larticle 707 du Code de procdure pnale prvoit toutefois que les condamns une peine
demprisonnement dune dure infrieure ou gale deux ans peuvent, exceptionnellement,
tre maintenus en maison darrt lorsque des conditions tenant la prparation de leur
libration, leur situation familiale ou leur personnalit le justifient . Ils bnficient dans ce
cas dun rgime drogatoire (emprisonnement individuel de jour comme de nuit) sauf sils en

1
Sur le principe dgalit en matire pnale, v. D. DECHENAUD, L'galit en matire pnale, LGDJ, 2008.
2
Idem.
3
Rgle 17.2 : La rpartition doit aussi prendre en considration les exigences relatives la poursuite et aux
enqutes pnales, la scurit et la sret, ainsi que la ncessit doffrir des rgimes appropris tous les
dtenus .
4
Rgle 104.1 : Dans la mesure du possible et sous rserve des exigences de la rgle 17, une rpartition des
diffrentes catgories de dtenus entre diverses prisons ou des parties distinctes dune mme prison doit tre
effectue pour faciliter la gestion des diffrents rgimes
5
Sur les diffrents rgimes demprisonnement possibles (emprisonnement en commun, emprisonnement
cellulaire, systme auburnien, rgime progressif, etc.), B. BOULOC, Droit de lexcution des peines, Dalloz, 4
e

d., 2011, n 208 et s.
6
Art. 717-2 du Code de procdure pnale.



447

font la demande ou si leur personnalit justifie que, dans leur intrt, ils ne soient pas laisss
seuls
1
. Les personnes places en dtention provisoire sont, quant elles, placs en cellule
individuelle
2
, sauf lorsquencore une fois, leur personnalit justifie, dans leur intrt, quelles
ne soient pas laisses seules
3
. Si la dcision dun encellulement individuel ou en commun
dcoule donc gnralement de la situation pnale dun dtenu (prvenu ou condamn), il reste
que par exception certains lments subjectifs, parmi lesquels la personnalit du dtenu,
peuvent justifier le recours un rgime drogatoire. La rfrence la personnalit du
dlinquant permet donc aux autorits comptentes de prendre en compte la capacit
pnitentiaire dun dtenu afin dindividualiser ses conditions de dtention, soit de manire
favorable, en assouplissant le rgime auquel est soumis le dtenu, soit au contraire, en
durcissant ses conditions de dtention.

633 - Il est ncessaire toutefois de relativiser ce constat dans la mesure o le principe dun
encellulement individuel nest pas respect dans de nombreux tablissements. Cela sexplique
par labsence de cellule individuelle ou plus gnralement par lengorgement des prisons
4
qui
conduit privilgier un emprisonnement en commun. Dans ce cas, le Code de procdure
pnale invite alors les chefs dtablissement oprer une rpartition des dtenus afin de
sparer les condamns, les dtenus soumis la contrainte judiciaire et les prvenus
5
, mais
galement isoler certaines catgories dindividus considrs comme plus vulnrables, tels
que les dtenus de moins de vingt et un ans
6
ou les dtenus nayant pas subi antrieurement
une peine privative de libert. Au contraire, le caractre dangereux de certains dtenus
7

ncessite parfois de prendre des mesures visant les isoler ou aggraver leurs conditions de

1
Art. 717-2, al. 2 du Code de procdure pnale. Un encellulement en commun se justifiera lorsquest suspect
un risque de suicide du dtenu.
2
Art. 716 du Code de procdure pnale.
3
Art. 716, 2 du Code de procdure pnale.
4
Larticle D. 84, al. 1
er
du Code de procdure pnale prvoit ainsi la possibilit de droger au principe de
lemprisonnement cellulaire pendant la journe pour les ncessits de lorganisation du travail, ou, et cest plus
grave, le jour et la nuit en cas dencombrement temporaire de ltablissement. On peut regretter, au ct dun
auteur, que le caractre temporaire tende devenir permanent, v. B. BOULOC, op. cit., n 219.
5
Art. D. 90 du Code de procdure pnale.
6
Art. D. 89 du Code de procdure pnale. Notons que les mineurs sont en principe soumis un emprisonnement
individuel de jour comme de nuit, mais peuvent, par exception, tre placs en cellule avec un autre dtenu
pendant la nuit, pour un motif mdical ou en raison de leur personnalit (art. R 57-9-14 du Code de procdure
pnale).
7
Ladministration pnitentiaire les qualifie gnralement de dtenus particulirement signals (DPS).



448

dtention
1
. En pratique, cette diffrentiation des rgimes pnitentiaires se traduit gnralement
par une diffrentiation institutionnelle
2
. On trouve ainsi des quartiers pour mineurs ou pour
femmes destins naccueillir que ce type de dtenus. Il existe galement dans certains
tablissements des quartiers arrivants , des quartiers sortants , mais galement des
quartiers courtes peines ou des quartiers pour peines amnages qui se caractrisent
par des conditions de dtention plus souples et une orientation vers la rinsertion sociale
3
.

634 - Lindividualisation administrative de la peine privative de libert permet de dterminer
non seulement ltablissement dans lequel le dtenu subira sa peine mais galement le rgime
de sa dtention au sein de celui-ci. Il sagit alors de mettre en place le rgime le plus adapt
la situation et aux besoins du dtenu, afin de favoriser une meilleure excution de ce type de
peine, souvent considres comme plus nfastes quutiles au dlinquant. Au-del de cette
adaptation ab initio de la sanction en fonction de la spcificit et des besoins de chaque
condamn, cest surtout le caractre dynamique de la capacit pnitentiaire qui apparat
comme lapport le plus original de ce concept, conduisant ainsi le droit pnal rvaluer
lopportunit de la peine au cours de son excution.

B La rvaluation de la sanction et de son rgime en fonction de lvolution de
la capacit pnitentiaire du dlinquant

635 - Le fait que certaines peines, notamment les peines privatives de libert, sinscrivent
dans la dure justifie que les amnagements possibles ab initio devant la juridiction de

1
Des mesures permettant de tenir compte de la particulire dangerosit de certains dtenus, notamment le risque
dvasion sont tout de mme possibles, v. ainsi la pratique des rotations de scurit , cest--dire le recours
des changements daffectation frquents dun tablissement un autre sur dcision de ladministration
pnitentiaire afin de prvenir toute tentative dvasion. La France a toutefois t condamne rcemment par la
Cour Europenne des droits de lhomme qui a soulign les consquences trs nfastes de cette technique (
109) lorsque le nombre si lev de transferts [] tait de nature crer chez [le requrant] un sentiment
dangoisse ( 111), CEDH, 9 juillet 2009, Khider c. France : Req. n 39364/05.
2
Ce quvoque dailleurs la rgle pnitentiaire n 104.1 selon laquelle : Dans la mesure du possible et sous
rserve des exigences de la rgle 17, une rpartition des diffrentes catgories de dtenus entre diverses prisons
ou des parties distinctes dune mme prison doit tre effectue pour faciliter la gestion des diffrents rgimes .
3
Notons que les quartiers haute scurit (QHS) qui existaient dans certaines prisons pour les dtenus les plus
dangereux ont t supprims par une circulaire du 26 fvrier 1982 sous linitiative du Garde des Sceaux R.
BADINTER.



449

jugement puis avant la mise excution de la sanction soient encore possibles tout au long de
lexcution de la peine. Cest pourquoi les amnagements de peine dj voqus tels que la
semi-libert, le placement lextrieur, le placement sous surveillance lectronique et le
fractionnement de la peine sont videmment encore possibles et peuvent par consquent tre
dcides alors mme que la peine est en cours dexcution. Cette possibilit illustre ainsi le
souci dadapter la sanction et son rgime la personnalit du dlinquant et surtout son
volution. Linfluence de la capacit pnitentiaire sur lexcution de la peine se traduit alors,
non seulement par la recherche dune trs forte personnalisation de celle-ci, comme on la vu,
mais surtout par la volont damnager lexcution de celle-ci en fonction des progrs du
dtenu. La capacit pnitentiaire permet en effet de faire varier le rgime de la sanction,
spcialement des peines privatives de libert dont lexcution peut durer plusieurs dcennies.
Il semble en effet logique que le rgime auquel est soumis un condamn pendant toute la
dure de sa peine puisse tre modifi en fonction de lvolution de sa personnalit et des
progrs raliss. Le caractre dynamique de laptitude profiter de la sanction que
soulignaient dj MM. MERLE et VITU dans leur Trait
1
apparat alors essentiel puisquil
permet de faire varier le degr de contrainte de la peine en fonction dlments subjectifs
propres au condamn tels que son comportement durant lexcution de la peine, lvolution de
son attitude par rapport linfraction, la prparation ou non dun projet lissue de la peine,
etc.

636 - Cela explique la souplesse de la procdure permettant damnager une peine en cours
dexcution. Larticle 712-8 du Code de procdure pnale prvoit en effet une procdure
simplifie ne ncessitant pas de dbat contradictoire, sauf dcision contraire du procureur de
la Rpublique
2
. En outre, sil sagit dune simple modification des horaires d'entre ou de
sortie ou de prsence du condamn en un lieu dtermin, lalina 2 de larticle 712-8 du Code
de procdure pnale prvoit la possibilit pour le juge de l'application des peines dautoriser le
chef d'tablissement ou le directeur du service pnitentiaire d'insertion et de probation
procder ces modification condition quil sagisse de modifications favorables au

1
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, Droit pnal gnral, T.1, Cujas, 1997, 7
e
d., n 617.
2
Art. 712-8, al. 1
er
in fine du Code de procdure pnale.



450

condamn ne touchant pas l'quilibre de la mesure
1
. Bien quil sagisse principalement de
dsengorger les juridictions de lapplication des peines
2
, cette souplesse illustre la volont
dadapter au mieux la peine et son rgime lvolution des besoins, naturellement fluctuants,
de celui qui devra la subir.

637 - Le parcours dexcution de la peine
3
introduit rcemment en droit positif illustre
dailleurs particulirement bien limportance du caractre dynamique de la capacit
pnitentiaire. Loin dtre fig, ce parcours
4
sinscrit dans la dure et doit ainsi tre
priodiquement rvis en fonction de lvolution de la personnalit du dtenu ou de sa
situation. Le Code de procdure pnale voque dailleurs expressment la trs grande
flexibilit du parcours d'excution de la peine puisquil prvoit de porter la connaissance du
juge de l'application des peines non seulement le projet initial mais galement ses
modifications ultrieures
5
. Cela semble conforme aux rgles pnitentiaires europennes qui
invitent les tats prvoir des procdures pour tablir et rviser rgulirement les projets
individuels des dtenus aprs examen des dossiers pertinents et consultation approfondie du
personnel concern
6
. Apparat une nouvelle fois lintrt de faire de la capacit bnficier
de la sanction apprcie travers la personnalit du dtenu un critre dindividualisation de
lexcution de la peine, notamment privative de libert. En effet, la rfrence constante la
personnalit du dlinquant permet doprer non une personnalisation fixe, comme lors du
prononc de la sanction, mais une personnalisation volutive conduisant rvaluer le rgime
de la dtention en fonction des volutions de cette dernire. En ce sens, on ne peut que se

1
Art. 712-8, al. 2 du Code de procdure pnale. Notons que ces modifications peuvent tre annules par une
ordonnance du juge de l'application des peines non susceptible de recours (art. 712-8, al. 2 in fine du Code de
procdure pnale).
2
Comme le prouve la comptence nouvelle du directeur du service pnitentiaire d'insertion et de probation en
matire damnagement de peine puisque larticle 723-21 du Code de procdure pnale prvoit dsormais que ce
dernier dtermine, aprs examen du dossier de chacun des condamns relevant de l'article 723-19 du Code de
procdure pnale, la mesure d'amnagement de la peine la mieux adapte sa personnalit et sa situation
matrielle, familiale et sociale . Il ne sagit cependant que dun pouvoir de proposition, lamnagement de peine
propos par le directeur du service pnitentiaire dinsertion et de probation devant en effet tre homologu par le
juge de l'application des peines pour pouvoir tre mis excution.
3
V. supra n 617 et s.
4
Le choix de substituer au projet dexcution de peine initialement prvu, la terminologie plus adapte de
parcours dexcution de la peine reflte bien la volont den faire un outil volutif.
5
Art. 717-1, al. 1
er
du Code de procdure pnale.
6
Rgle pnitentiaire n 104.2.



451

rjouir que la peine privative de libert, souvent considre comme le parent pauvre de
lindividualisation, apparaisse ainsi comme une peine volutive
1
symbole dune
individualisation qui soit dynamique et en quelque sorte interactive
2
. Si contrairement
dautres pays
3
, aucun dlai na t fix
4
pour la rvision du parcours d'excution de la peine,
la crdibilit et lefficacit dun tel projet ncessite une rvaluation rgulire. De plus, afin
de pouvoir tre un outil rellement pertinent, le parcours d'excution de la peine ncessitera la
mise en place dune relle collaboration entre les diffrents services de lAdministration
pnitentiaire (les tablissements dans lesquels le dtenu aura purg sa peine, le SPIP,) mais
galement entre lAdministration pnitentiaire et les institutions comptentes en matire
damnagement de la peine
5
. Le parcours d'excution de la peine suppose en effet une
convergence de lindividualisation administrative et de lindividualisation judiciaire autour de
la ncessit dadapter la sanction la personnalit et aux besoins de la personne qui doit la
subir
6
. Si des dispositions visant individualiser le rgime de la dtention existent, lexemple
du parcours d'excution de la peine permettra, on lespre, damliorer le dispositif existant.
En effet, plus quune simple adaptation du rgime de la dtention la situation individuelle du
dtenu, il sagit dassocier le dtenu la dtermination du contenu de sa peine et son
volution, soulignant le caractre volutif et dynamique de la peine privative de libert dont la
dure peut parfois tre trs longue.

638 - Tout cela aboutit reconnatre la peine, notamment la peine privative de libert,
une certaine progressivit. La peine ne semble plus immuable une fois fixe par la juridiction

1
Au sens o M. DELMAS-MARTY lentend, savoir, une peine de lavenir, au moins en ce sens quelle
cherche une rponse en avant, oriente cette rponse vers lavenir, ce quil adviendra du dlinquant aprs le
procs , Le flou du droit, PUF, 2004, p. 102.
2
Idem.
3
LEspagne prvoit ainsi un examen scientifique individuel, tous les six mois, permettant de classer les dtenus
entre trois catgories distinctes auxquelles correspondent trois rgimes distincts.
4
La Belgique qui a adopt le plan de dtention individuel en 2005 na pas non plus prvu de frquence pour
rviser ces plans.
5
Pour le moment seule est prvue la ncessit dinformer le juge de l'application des peines du projet initial et
des modifications du parcours d'excution de la peine (art. 717-1, al. 1
er
in fine du Code de procdure pnale).
Peut-tre est-il encore ncessaire dapprofondir cette collaboration ?
6
V. ainsi les rflexions de P. DARBEDA, La prison en mutation : projet de loi pnitentiaire, parcours
d'excution de peine et autres innovations, Rev. Pn. et de Droit Pnal 2008, p. 633 qui prne une
synchronisation entre lindividualisation administrative qui se traduit par le travail, la formation, les activits
culturelles et sportives et lindividualisation judiciaire qui prend la forme des amnagements de peine .



452

de jugement. Comme le souligne un auteur
1
, mme lorsque la juridiction prononce une peine
privative de libert accompagne dune priode de sret
2
, larticle 720-4 du Code de
procdure pnale permet, titre exceptionnel, au tribunal de lapplication des peines de
rduire ou de mettre fin celle-ci lorsque le condamn manifeste des gages srieux de
radaptation sociale
3
. Les efforts du dlinquant en vue de son reclassement social
permettent donc de faire varier lintensit de la sanction, sa dure ou son rgime. La libration
conditionnelle apparat ce titre comme lexemple le plus symbolique de limportance de
cette progressivit de la sanction consacre, rappelons-le, larticle 707, al. 3 du Code de
procdure pnale
4
. En effet, cette mesure de faveur nest ouverte qu ceux qui manifestent
des efforts srieux de radaptation sociale , les juridictions comptentes pouvant mme
choisir de conditionner la libration conditionnelle la russite des mesures probatoires telles
quune semi-libert, un placement extrieur ou un placement sous surveillance lectronique
5
,
voire des permissions de sortir
6
.

639 - En effet, au fur et mesure de son excution, la peine tend tre amnage, voire
rduite en fonction des possibilits rceptives du dlinquant et de sa radaptation sociale. On
peut ds lors supposer qu lissue de la peine le dlinquant nest plus apte celle-ci, nous
permettant de reprendre le fameux aphorisme de IHERING selon lequel l'histoire de la
peine est celle d'une constante abolition , en lappliquant lindividu condamn subir une
peine. La radaptation sociale du dlinquant permettrait ainsi damnager, voire de mettre fin
la sanction. En ce sens, la capacit pnitentiaire est bien lexpression dune capacit
juridique, dans la mesure o elle permet de cerner le domaine du droit pnal en excluant ou en

1
Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 559, p. 594 et 595.
2
Excluant donc la possibilit pour le condamn de bnficier dun amnagement de peine.
3
Cette possibilit est parfois limite, notamment lorsque la Cour dassises a dcid une priode de sret de
trente ans, le tribunal de l'application des peines ne pouvant, dans ce cas, rduire la dure de la priode de sret
ou y mettre fin qu'aprs que le condamn a subi une incarcration d'une dure au moins gale vingt ans. Ce
dlai est port trente ans lorsque la Cour dassises a dcid qu'aucune des mesures numres l'article 132-23
du Code pnal ne pourrait tre accorde au condamn la rclusion criminelle perptuit.
4
L'individualisation des peines doit, chaque fois que cela est possible, permettre le retour progressif du
condamn la libert et viter une remise en libert sans aucune forme de suivi judiciaire , Art. 707, al. 3 in
fine du Code de procdure pnale.
5
Art. 730, al. 2 du Code de procdure pnale. Il sagit dailleurs dune obligation lgale dans le cas dune
condamnation assortie d'une priode de sret d'une dure suprieure quinze ans (art. 720-5 du Code de
procdure pnale).
6
Art. D. 535, 1 in fine du Code de procdure pnale.



453

limitant la peine lorsque celui qui doit la subir nest plus en mesure de la comprendre ou den
profiter. Cela nous conforte ainsi notre analyse consistant analyser laptitude la sanction
comme un critre pertinent pour dlimiter le domaine de laction pnale. En effet, ds lors que
linaptitude pnitentiaire dun individu est avre, aucune peine ne peut tre dcide.




454

CONCLUSION DU TITRE II :


640 - Il ressort des dveloppements prcdents que la capacit pnale la sanction que nous
avons choisi de qualifier de capacit pnitentiaire, est assez diversement consacre par le droit
positif. Le droit pnal des mineurs la consacre en effet assez largement puisque le systme
pnal mis en place par lordonnance du 2 fvrier 1945 est fond sur la spcificit du mineur et
la ncessit de le rduquer. En pratique, cest surtout travers les mesures applicables au
mineur quest consacre la capacit pnitentiaire puisque le principe de primaut de lducatif
invite le juge privilgier le recours des mesures ducatives plutt qu des mesures
rpressives. A ce rle positif sajoute galement un rle ngatif, classique du concept
juridique de capacit, celui de limiter ou dexclure le recours une peine juge inopportune
pour le mineur, spcialement lorsquil est trs jeune.

641 - La conscration de la capacit pnitentiaire est plus limite en droit pnal des majeurs.
En effet, lincapacit pnitentiaire nintervient titre exceptionnel que pour limiter ou exclure
certaines sanctions juges contraires la resocialisation du mineur. En outre, on ne peut que
regretter labsence dinfluence de la capacit pnitentiaire sur les mesures de sret qui
peuvent tre prononces malgr lincapacit pnitentiaire du dlinquant. Le rle de la capacit
pnitentiaire dans sa dimension positive, cest--dire laptitude du dlinquant tirer profit de
la sanction, est, limage du droit des mineurs, le plus important. Si la capacit pnitentiaire
nest pas rellement consacre en tant que telle, elle peut tre considre comme le fondement
de la personnalisation de la sanction. Cette dernire se prsente alors comme la manifestation
pratique de la prise en compte par le droit pnal de la capacit pnitentiaire que ce soit au
moment du prononc de la sanction ou, plus largement lors de son excution.



455

CONCLUSION DE LA PARTIE II :



642 - On mesure, au terme de cette tude de la capacit la sanction, son irrductible
spcificit. Si elle rattache au concept plus large de capacit pnale dans la mesure o elle
contribue donner la peine sanction un contenu subjectif fondamental, elle sen distingue
par limportance de son rle positif. Critre fonctionnel et dynamique permettant aux
juridictions pnales de choisir et dadapter la peine et son rgime la personnalit et aux
besoins du dlinquant, la capacit pnitentiaire permet galement, lors de lexcution de la
peine, de faire varier son contenu ou sa dure en fonction des progrs du condamn.

643 - Ltude de la conscration par le droit positif du concept de capacit pnitentiaire
permet alors de vrifier la pertinence de lanalyse des courants doctrinaux modernes qui se
sont intresss la capacit pnale la sanction. Ainsi, limportance que la Dfense sociale
nouvelle souhaitait accorder la personnalit du dlinquant semble avoir trouv une certaine
conscration en droit positif. Le droit pnal des mineurs apparat en cela comme une
transposition russie des ides de la Dfense sociale nouvelle
1
. De la mme faon, on peut
considrer que lanalyse noclassique faisant de laptitude profiter de la sanction une
notion dynamique claire par lavenir du dlinquant, et par les impratifs de sa
resocialisation
2
sous-tend lensemble des dispositions relatives lindividualisation de la
sanction lors de son excution et explique le fait que le lgislateur ait admis la possibilit de
dexclure une sanction ou dy mettre fin de manire anticipe lorsquelle ne semble plus
opportune du fait du reclassement de son auteur.


1
Bien que lordonnance de 1945 soit chronologiquement antrieure la diffusion des ides de la Dfense sociale
nouvelle puisque la premire dition de louvrage de M. ANCEL a paru en 1954. Ce dernier y prcise dailleurs
plusieurs reprises que le droit des mineurs peut tre analys comme un droit de Dfense sociale, v. notamment
M. ANCEL, op. cit., p. 213. Cette opinion est galement partage par un auteur qui crit que lauteur de la
Dfense sociale nouvelle nous autorise par l nous rfrer au droit des mineurs pour donner des contours
plus prcis au concept [de capacit pnale] , Ch. LAZERGES, op.cit., p. 324
2
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, Droit pnal gnral, T.1, Cujas, 1997, 7
e
d., n 617.



456



CONCLUSION GENERALE


644 - Au terme de cette tude consacre la capacit pnale, il parat intressant de
reprendre laffirmation du doyen CARBONNIER voque en introduction. Sil est vrai qua
priori, le droit a peu dire sur la capacit, cette affirmation ne se vrifie pas totalement
lorsquil sagit de la capacit pnale. On pourrait alors prciser cette formule et considrer que
si le droit civil a peu dire sur la capacit, le droit pnal a, en revanche, beaucoup dire, et
peut tre mme apprendre, de la capacit pnale. Il semble donc que cette dernire mritait
dtre approfondie.

645 - Refusant de rduire la capacit pnale son acception criminologique,
remarquablement formule par MM. MERLE et VITU comme laptitude dun dlinquant
profiter de la sanction, nous avons prfr adopter une dfinition large de celle-ci. Cest donc
comme lensemble des aptitudes subjectives conditionnant aussi bien lengagement que la
sanction de la responsabilit pnale dun individu que nous avons choisi de dfinir la capacit
pnale. Lanalyse de cette aptitude la responsabilit pnale que reprsente ce concept nous a
alors permis de mettre en vidence sa dichotomie fondamentale. En effet, la capacit pnale
permet, dans son aspect ngatif, de dlimiter le domaine du droit pnal et contribue, cest son
aspect positif, donner celui-ci la dimension subjective dont il serait, sinon, dpourvu. Cette
dichotomie semble faire cho au concept de frontire qui dsigne aussi bien ce qui spare, ce
qui exclut, que ce qui dfinit le territoire. Fort de cette ide, nous avions formul le souhait de
dresser, travers ltude de la capacit pnale, la carte et le territoire du droit pnal. Il
sagissait alors dtudier comment la capacit pnale participe, en limitant le domaine du droit
pnal sa dfinition.

646 - Au terme dune analyse qui nous a permis de distinguer la capacit pnale
lengagement de la responsabilit pnale, de la capacit pnale la sanction de celle-ci, on
constate que de prime abord cest la dimension ngative de la capacit pnale qui apparat



457

comme symbolisant le mieux le rle de la capacit pnale. En effet, la capacit pnale permet
de limiter ou dexclure lengagement ou la sanction de la responsabilit pnale dun individu.
Ce rle classique, qui dcoule de la notion mme de capacit, se traduit juridiquement par
lexigence, en premier lieu, dune facult lmentaire de comprendre et de vouloir ses actes
ncessaire la caractrisation de linfraction, et, en second lieu, par laptitude morale
consistant agir librement et lucidement, cest--dire avec libert et discernement.

647 - La capacit de comprendre et de vouloir, que nous avons choisi de qualifier de
capacit dlictuelle, doit tre analyse comme le degr minimum dintelligence et de volont
indispensable linfraction et spcialement son lment moral. La composante intellectuelle
dont les facettes sont la conscience de la matrialit des faits dune part, et de leur illicit
dautre part, permet de sassurer de la correcte apprciation des faits et de leur illicit par
lauteur dune infraction. Elle saccompagne de la volont ou plus prcisment de la facult
de vouloir, pralable indispensable la faute qui traduit lexercice de cette volont. Bien quil
sagisse dune capacit naturelle, elle est apprhende, comme toute capacit juridique, de
manire ngative par le droit qui refuse, par consquent, de considrer comme une infraction
lacte accompli sans intelligence ou sans volont.

648 - Cette premire application du concept de capacit est complte par une seconde
exigence subjective, limputabilit de linfraction son auteur. Cette aptitude limputation
dune infraction est expressment consacre par le droit pnal qui prvoit des causes de non-
imputabilit lgales, et doit tre soigneusement distingue de la capacit dlictuelle. En effet,
bien que de nombreux auteurs assimilent la capacit de comprendre et de vouloir
limputabilit, il semble pertinent de les diffrencier. Limputabilit se prsente comme une
aptitude exprimant la dimension morale de la responsabilit pnale. Son contenu est donc plus
complexe que celui de la capacit dlictuelle. Se caractrisant par sa consquence
naturelle , le prononc dune sanction, la responsabilit pnale exige limputabilit de
linfraction son auteur. Cette condition subjective, morale, sest progressivement impose en
matire pnale, comme en matire civile, bien quelle ait ensuite pu tre vince de cette
matire, du fait de sa finalit essentiellement rparatrice. Cest travers ses composantes que
se manifeste le contenu moral de limputabilit. Ainsi, tant laptitude discerner le bien du



458

mal le discernement , que le libre arbitre, refltent la ncessit de rattacher moralement une
infraction son auteur afin de pouvoir lui reprocher de lavoir commise. Cest pourquoi le
droit positif reconnat lirresponsabilit de celui qui a agi sans discernement, quil sagisse du
mineur nayant pas atteint la maturit intellectuelle suffisante ou de lindividu atteint dun
trouble mental, mais galement de celui dont la volont a t contrainte et qui na donc pas
agi librement.

649 - Que lincapacit pnale dcoule du dfaut dintelligence ou de volont ou bien de
labsence dimputabilit, elle entrane donc lirresponsabilit pnale de celui qui linvoque.
Cependant, il semble pertinent de distinguer selon que lirresponsabilit est justifie par le
dfaut dinfraction ou par limpossibilit dimputer cette infraction son auteur. Ainsi lerreur
de droit, classiquement analyse comme une cause de non-imputabilit semble plutt relever
de lincapacit pnale linfraction dans la mesure o elle dtruit la conscience de lillicite.
De mme, il peut sembler opportun de distinguer la contrainte physique de la contrainte
morale, dans la mesure o la premire, gnralement assimilable la force majeure, possde
un effet qui dpasse celui de la contrainte morale. Il semble difficile, en cas de force majeure,
de caractriser la volont de celui qui a matriellement commis une infraction. Au
contraire, si lon raisonne sur lexemple de celui qui a commis une infraction sous la menace,
il semble possible de dceler un degr minimum de volont ; seulement cette volont nest pas
libre et il apparat donc moralement injuste de reprocher son comportement lagent contraint
de commettre une infraction.

650 - Mais cette fonction ngative de la capacit pnale ne se limite pas lengagement de
la responsabilit puisquon a pu voir quelle permettait galement de limiter ou dexclure le
prononc dune sanction. Lincapacit pnale la sanction, ou incapacit pnitentiaire, justifie
alors exceptionnellement lexclusion dune peine ou dun type de peine. Cest en droit pnal
des mineurs que lon trouve la conscration la plus aboutie de cette incapacit pnitentiaire.
En effet, le mineur de treize ans nest passible daucune peine, stricto sensu, du fait de
linaptitude prsume profiter dune mesure rpressive qui dcoule de son jeune ge.
Linfluence du concept ngatif dincapacit pnitentiaire sur le droit pnal des majeurs reste
en revanche assez limite : seules quelques hypothses exceptionnelles dincapacit



459

pnitentiaire existent comme la dispense de peine par exemple, permettant de ne pas
prononcer de sanctions lgard dun individu pourtant reconnu pnalement responsable.

651 - Cest donc de prime abord par le biais de son acception ngative, lincapacit pnale,
que le concept de capacit pnale se manifeste en matire rpressive. Toutefois, limage
dj voque de la frontire, le concept de capacit pnale prsente galement une dimension
positive essentielle, bien que plus complexe percevoir. Dans sa dimension positive, le
concept de capacit pnale permet alors dexprimer le caractre subjectif de la responsabilit
pnale, cest--dire son rattachement un sujet en tant que personne. Aussi diffrentes soient-
elles, les trois applications de la capacit pnale que sont la capacit, limputabilit ou la
capacit pnitentiaire, traduisent toutes la prise en considration de la personne par le droit
pnal.

652 - En exigeant chez lauteur dune infraction la capacit de comprendre et de vouloir, la
capacit dlictuelle contribue dfinir linfraction mais surtout en souligner la substance
humaine, le contenu thique. En effet, et bien que ce ne ft pas toujours le cas, seul lhomme,
dou de raison et de volont, est en principe considr comme apte commettre une
infraction. Ce monopole explique dailleurs probablement pourquoi la responsabilit pnale
des personnes morale a t si difficile admettre. Dpourvues de certaines de ces facults
humaines, les personnes morales apparaissent comme des responsables bien particuliers.
Aussi, mme si on peut les considrer comme dotes dune volont propre, leur absence
dhumanit suscite quelques doutes quant la possibilit de leur reconnatre une capacit
dlictuelle entire, ou tout au moins analogue celle des personnes physiques.

653 - De la mme faon, en exigeant que linfraction ait t commise avec discernement et
libert, limputabilit exprime la dimension morale et subjective de la responsabilit pnale.
Bien quassez triviale en apparence, puisque personne ne songerait dnier au droit pnal sa
dimension morale, cette remarque vise mettre en avant le fait que le caractre axiologique
de la responsabilit pnale dcoule non seulement de linfraction, puisquelle protge les
valeurs morales dune socit, ou de la peine qui traduit le regard dune socit sur le
phnomne criminel, mais galement de la condition dimputabilit. Si la capacit dlictuelle



460

permet de rvler le fait humain quest linfraction, limputabilit apparat comme la
manifestation de la dimension morale du jugement de responsabilit pnale. En faisant du
discernement et du libre arbitre les conditions subjectives indispensables limputation dune
infraction son auteur et par consquent la responsabilit pnale de celui-ci, limputabilit
exprime trs bien lirrductible spcificit du droit pnal lgard des autres branches du
droit, notamment le droit civil. Aussi, et bien quil ne se rduise pas ntre quun simple
droit de la peine , le droit pnal se caractrise surtout par la possibilit de sanctionner un
individu en prononant son encontre une peine, cest--dire une mesure coercitive ayant des
rpercussions importantes sur la condition de lindividu. Cest pourquoi il doit tre limit pour
ne sanctionner que les individus considrs comme moralement responsables de leurs actes.
Cet aspect positif de limputabilit apparat dailleurs, a contrario, en matire de
responsabilit pnale des personnes morales puisque les conditions de discernement et de
libre arbitre semblent inadaptes ce type de responsabilit pnale, expliquant que plusieurs
auteurs choisissent de substituer au terme subjectif dimputabilit, celui plus fonctionnel
dimputation.

654 - Mais cest probablement avec la capacit pnitentiaire, dfinie comme laptitude dun
dlinquant subir, voire bnficier de la sanction, que le rattachement de la capacit pnale
la notion de personne est le plus vident. En effet, mme sil nest pas consacr en tant que
tel par le droit positif, le concept de capacit pnitentiaire peut tre considr comme le
fondement thorique de la personnalisation de la sanction. Cest en effet lui qui justifie que la
sanction soit adapte la personnalit et aux besoins de celui qui doit la subir. Cette
personnalisation ne se limite dailleurs pas la seule question de lindividualisation judiciaire
de la sanction puisquen tant que concept dynamique, le concept de capacit pnitentiaire est
tourn vers lavenir. La peine doit en effet permettre la rducation, la resocialisation, voire le
traitement mdico-social du dlinquant afin de prvenir la commission de nouvelles
infractions.

655 - A ce titre, il apparat indissociable non seulement des finalits attribues la sanction,
mais galement de la politique criminelle. La conscration de la capacit pnitentiaire en droit
pnal des mineurs, par exemple, doit beaucoup la philosophie humaniste de limmdiat



461

aprs-guerre. Cest elle, en effet, qui est lorigine de lordonnance du 2 fvrier 1945
constituant un des premiers textes adopts aprs la Libration. Son expos des motifs est assez
loquent puisquil y est prcis que la France nest pas assez riche denfants pour quelle
ait le droit de ngliger tout ce qui peut en faire des tres sains . On mesure alors la fragilit,
pour ne pas dire la prcarit, du concept de capacit pnitentiaire dans la mesure o sa
conscration dpend, plus que toute autre application de la capacit pnale, de la volont
lgislative et, dans une moindre mesure, judiciaire. On ne peut accueillir quavec beaucoup
dinquitude, certaines lois rcentes, spcialement lorsquelles multiplient les mesures de
sret fondes sur la dangerosit du dlinquant, comme la surveillance ou la rtention de
sret par exemple puisquelles sont applicables aprs lexcution dune peine alors mme
que celle-ci touche sa fin. Le renouveau actuel des mesures de sret, dont le prononc est
indiffrent la capacit ou lincapacit pnitentiaire de celui qui devra les subir, apparat
alors comme une remise en cause de la capacit pnitentiaire et plus largement de la capacit
pnale. Ainsi en est-il galement de la procdure de dclaration dirresponsabilit pnale pour
cause de trouble mental qui nempche pas le prononc de mesures de sret, ou de la perte
progressive de spcificit de la justice des mineurs, avec la cration rcente du Tribunal
correctionnel des mineurs ou lalignement de la situation des mineurs de plus de seize ans sur
celle des majeurs.

656 - Ces rformes, tmoignant de lextension dangereuse du droit pnal hors de ses
frontires naturelles, apparaissent comme autant de remises en question du concept mme de
capacit pnale et se traduisent par une dnaturation regrettable du droit pnal. Temprons
toutefois ce triste constat en rappelant les mots du Professeur G. LEVASSEUR prononcs en
1982. Constatant un dclin certain du concept de capacit pnale, il voquait dans le mme
temps, la possibilit que certains volent au secours de llot submerg
1
. Esprons quil soit
exauc...



1
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e
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CEDH, 8 juill. 2004, VO c. France : Req.
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JCP 2004, II, 10158, note M. LEVINET ; RTD Civ.
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Conseil Constitutionnel
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C.C. 4 aot 2011, dcision n 2011-635 DC relative
la loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pnale et le jugement
des mineurs.


Cour de cassation - Assemble Plnire
Cass., Ass. Pln., 29 juin 2001 : Bull. Crim n 165 ;
D. 2001, p. 2917, note Y. MAYAUD ; JCP 2001,
II, 10569, rapp. P. SARGOS, concl. J. SAINTE-
ROSE et note M.-L. RASSAT ; Dr. Pn. 2001,
chron. n 34, L. DEMONT ; RTD Civ. 2001, p. 560,
obs. J. HAUSER.

Cour de cassation - Chambre criminelle
Crim. 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr.
p. 349, note M. PATIN ; Les grands arrts de la
jurisprudence criminelle, Cujas, 6
e
d., 2007,
comm. n 43 par A. VARINARD ; RSC 1957,
p. 363, note J.-L. COSTA.
Crim. 30 juin 1999 : Bull. Crim. n 174 ; D. 1999,
p. 710, note D. VIGNEAU ; D. 2000, p. 169, note
C. DESNOYER et L. DUMAINE ; Dr. Pn. 2000,
comm. n 3, M. VERON ; RSC 1999, p. 813, obs.
Y. MAYAUD.
Crim. 4 mai 2004 : Bull. Crim. n 108 ; D. 2004,
p. 3097, note J. PRADEL ; RSC 2004, p. 884, obs.
Y. MAYAUD.
Crim. 21 janv. 2009 : pourvoi n 08-83.492.
Crim. 16 dc. 2009 : JCP 2010, p. 117, note
P. MISTRETTA ; Dr. Pn. 2010, tudes n 4 ;
D. 2010, p. 144, obs. M. LENA ; ibidem, p. 471,
note J. PRADEL ; RSC 2010, p. 129, obs. E.
FORTIS.



492

PARTIE I : LA CAPACITE PENALE A LENGAGEMENT
DE LA RESPONSABILITE PENALE


TITRE I : LA CAPACITE PENALE A LINFRACTION

Chapitre I La notion de capacit dlictuelle

Section 1 - Labsence de la notion de capacit dlictuelle dans les conceptions classiques de la
faute civile

Cour de cassation Assemble Plnire

Cass., Ass. Pln., 5 mai 1984, 5 arrts (Derguini,
Djouab, Lemaire, Fullenwarth, et Gabillet) : Bull.
Civ. n 4 ; D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J.
CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II,
20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibid.,
20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984,
p. 508, obs. J. HUET.

Cass., Ass. Pln., 25 fvr. 2000, Costedoat : Bull.
Civ. n 2 ; D. 2000, p. 673, note Ph. BRUN ; ibid.
somm. 467, note Ph. DELEBECQUE ; JCP 2000,
II, 10295, concl. R. KESSOUS et note M.
BILLIAU ; ibidem I, 241, obs. G. VINEY ; Gaz.
Pal. 2000, 2, 1462, note F. RINALDI ; RCA 2000,
chron. 11, H. GROUTEL et chron. 22, Ch. RAD ;
RTD Civ. 2000, p. 582, obs. P. JOURDAIN.
Ass. Pln., 14 dc. 2001, Cousin : Bull. Civ. n 17,
D. 2002, 1230, note J. JULIEN, ibidem, somm.
1317, obs. D. MAZEAUD ; ibidem, somm. 2117,
obs. THUILLIER
Cass., Ass. Pln., 13 dc. 2002 : Bull. Civ. n 4 ;
BICC 1
er
mars 2003, concl. DE GOUTTES, rapp.
LE CORROLLER ; D. 2003, p. 231, note P.
JOURDAIN ; JCP 2003, II, 10010, note
HERVIOT-LELONG ; ibidem, I, 154, obs. G.
VINEY ; Gaz. Pal. 2003, 2, 1008, note F.
CHABAS ; ibidem, 1035, note ICARD et
PANSIER ; RCA 2003, chron. 4, H. GROUTEL.

Cour de cassation - Chambres civiles

Civ., 18 dc. 1912, Brochet et Deschamps : D.
1915, I, p.17, note L. S. ; S. 1914, I, p. 249, note R.
L. MOREL.
Civ. 1
re
, 20 dc. 1960 : JCP 1960, II, n 12031,
note A. TUNC ; D. 1961, jurispr. p. 141, note P.
ESMEIN ; RTD Civ. 1961, p.317, obs. A. TUNC.
Civ. 2
e
, 18 dc. 1964, Trichard : D. 1965, p.191,
concl. SCHMELCK, note D. ESMEIN ; JCP 1965,
II, 14304, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; RTD
Civ. 1965, p. 35, obs. R. RODIRE.



493

Civ. 2
e
, 4 mai 1977 : D. 1978, p. 393, note R.
LEGEAIS ; RTD Civ. 1977, p. 772, obs. G.
DURRY.
Civ. 2
e
, 29 mars 1991, Blieck : JCP 1991, II, 21673,
concl. DONTENWILLE, note J. GHESTIN ;
D. 1991, p. 324, note C. LARROUMET ; ibid.,
chron. 157, G. VINEY ; ibid., somm. p. 324, obs.
J.-L. AUBERT ; RTD Civ. 1991, p. 541, obs. P.
JOURDAIN ; Gaz. Pal. 1992, p. 513, note F.
CHABAS ; Resp. civ. et Ass. 1991, chron. n 9, par
H. GROUTEL.
Civ. 2
e
, 19 fvrier 1997, Bertrand : Bull. Civ. II, n
56 ; D. 1997, p. 265, note P. JOURDAIN ; ibidem,
somm. p. 290, obs. D. MAZEAUD ; JCP 1997, II,
22848, concl. R. KESSOUS, note G. VINEY ; Gaz.
Pal. 1997, 2, 572, note F. CHABAS ; RCA 1997,
chron. 9, F. LEDUC.
Civ. 2
e
, 20 janv. 2000 : Bull. Civ. II, n 14 ;
D. 2000, somm. p. 469, obs. D. MAZEAUD ;
JCP 2000, II, 10374, note A. GOUTTENOIRE-
CORNUT ; ibidem, I. 241, n 20, obs. G. VINEY ;
RCA 2000, n 146, note H. GROUTEL.
Civ. 2
e
, 10 mai 2001, Levert : Bull. Civ. II, n 96 ;
D. 2001, p. 2851, rapp. GUERDER, note
TOURNAFOND ; D. 2002, somm. p. 1315, obs. D.
MAZEAUD ; JCP 2001, II, 10613, note J.
MOULY ; JCP 2002, I, 124, n 20 et s., obs. G.
VINEY ; Defrnois 2001, p. 1275, note E.
SAVAUX ; RCA 2001, chron. 18, H. GROUTEL ;
RTD Civ. 2001, p. 601, obs. P. JOURDAIN.
Civ. 2
e
, 20 oct. 2005 : Dr. Fam. 2006, n 78, note J.
JULIEN.

Civ. 2
e
, 21 fvr. 2008 : JCP 2008, I, 186, n 5
note Ph. STOFFEL-MUNCK ; D. 2008, 2125,
note LAYDU

Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p.
349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A.
VARINARD, Les grands arrts du droit pnal
gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A.
VARINARD ; RSC 1957, p. 363, note J.-L.
COSTA.
Crim. 11 janv. 1996 : Bull. Crim. n 20.
Crim. 26 mars 1997: Bull. Crim. n 124.

Conseil Constitutionnel
C.C. 16 juin 1999 : D. 1999, p. 589, note Y.
MAYAUD.

Juridictions du fond
Trib. civ. Nice, 13 nov. 1953 : D. 1954, p.143.
Trib. corr. Bobigny, 22 nov.1972 : Gaz. Pal. 1972,
2, 890.
CA Grenoble, 5 nov. 1952 : Gaz. Pal. 1952, 2,405.
CA Paris, 21 juin 1962 : JCP 1962, II, 12890.








494


Section 2 : Ladmission possible de la notion de capacit dlictuelle


Conseil Constitutionnel
C.C., 16 juin 1999 : D. 1999, p. 589, note
Y. MAYAUD.


Cour de cassation - Chambres civiles

Civ. Soc., 9 mai 1953 : Gaz. Pal. 1953, II, 118.
Civ. 2
e
, 30 mai 1956 : JCP 1956, II, 9445, note R.
RODIERE.
Civ. 2
e
, 6 fvr. 1974 : Bull. Civ. II, n 54.
Civ. 2
e
, 27 fv. 1974 : D. 1974, IR, p. 124.
Civ. 2
e
, 2 juill. 1975 : Bull. Civ. II, n 205.
Civ. 2
e
, 29 avr. 1976 : JCP 1978, II, 18793, note N.
DEJEAN DE LA BATIE ; RTD Civ. 1977, 130,
obs. G. DURRY.
Civ. 2
e
, 31 mars 1978 : Bull. Civ. II, n 99.
Civ. 1
e
, 7 mars 1989 : Bull. Civ. n 116 ; JCP 1990,
II, 21403, note N. DEJEAN DE LA BATIE.
Civ. 2
e
, 4 juill. 1990 : Bull. Civ. n 167 ; RTD Civ.
1991, p. 123, note P. JOURDAIN.
Civ. 2
e
, 27 fvr. 1991 : Bull. Civ. II, n 69.
Civ. 2
e
, 28 fv. 1996 : D. 1996, p. 602, note
J. MASSIP ; Gaz. Pal. 1997, I, 8, note Ph.
JACQUES.


Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p.
349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A.
VARINARD, Les grands arrts du droit pnal
gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A.
VARINARD ; RSC 1957, p. 363, note J.-L.
COSTA.
Crim. 25 oct. 1962, Lacour : Bull. Crim. n 292.
Crim. 25 oct. 1962, Benamar et Schieb : Bull. Crim.
n 293.
Crim. 9 dc. 1993 : Bull. Crim. n 383 ; D. 1995,
somm. p. 138, obs. E. MALBRANCQ ; D.P. 1994,
chron. n 26, rapp. L.-M. NIVOSE et ibidem, n 31,
concl. J. PERFETTI.

Juridictions du fond
CA Lyon, 19 janv. 1996 : D. 1996, p. 258, note F.-
L. COSTE.









495

Chapitre II - Le rgime de la capacit dlictuelle

Section 1 - La capacit dlictuelle des personnes physiques


Juridictions trangres

Cour du Banc de la Reine, Mc Naghten, 1843, 8,
E.R., 718.
C.A. Ont., R. c. Stanford, (1976), 27 C.C.C. (2d)
520.
C.A. Ont., R. c. Simpson (1977), 35 C.C.C. (2d)
337.
Cour suprme du Canada, 5 mai 1976, Schwartz c.
La Reine, [1977] 1 R.C.S. 673.
Cour suprme du Canada, 11 oct. 1984, Perka c. La
Reine, [1984] 2 R.C.S. 232.
People v. Skinner, 1985, 39 Cal.3d 765, 783.
Cour suprme du Canada, 20 dc. 1990,
R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303.

Cour de cassation Assemble Plnire/chambre
des requtes
Cass., Req., 19 mars 1934 : DH 1934, p. 363.
Cass. Ass. Pln., 14 avr. 2006 (2 arrts) : D. 2006,
p. 1577, note P. JOURDAIN ; JCP 2006, II, 10087,
note P. GROSSER.



Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 1
er
avr. 1808
Crim. 12 oct. 1850 : S. 1853, 1, 464.
Crim. 3 mars 1865 : D. 1866, 5
me
partie, n 394.
Crim. 28 dc. 1900 : DP 1901, 1, 81, note LE
POITEVIN.
Crim. 21 janv. 1921 : Bull. Crim. n 52 ; S. 1922, I,
185, note J. A. ROUX ; M. PUECH, Les grands
arrts de la jurisprudence criminelle, Cujas, comm.
n 105, p. 185.
Crim. 19 oct. 1922 : DP 1922, 1, 233.
Crim. 8 fvr. 1936 : DP 1936, 1, 44, note H.
DONNEDIEU DE VABRES.
Crim. 24 avr. 1937 : D.H. 1937, p. 429.
Crim. 13 juill. 1951: Bull. Crim. n 213.
Crim. 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p.
349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A.
VARINARD, Les grands arrts du droit pnal
gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A.
VARINARD ; RSC 1957, p. 363, note J.-L.
COSTA.



496

Crim. 5 janv. 1957 : Bull. Crim. n 17 ; RSC 1958,
p. 95, obs. A. LEGAL.
Crim. 9 oct. 1958 : Bull. Crim. n 615 ; Gaz. Pal.
1958, 2, 319.
Crim. 12 mars 1959, Bull. Crim. n 176
Crim. 6 mai 1970 : Bull. Crim. n 154.
Crim. 11 avr.1970 : Bull. Crim. n 117 ; RSC 1971,
p. 927, obs. A. LEGAL.
Crim. 18 dc.1978 : Bull. Crim. n 357 ; RSC 1979,
p. 558, obs. G. LEVASSEUR.
Crim. 23 janv 1997, Bull. Crim. n 32
Crim. 11 mai 2004 : Bull. Crim. n 115 ; AJ Pnal
2004, p. 285, obs. J. LEBLOIS-HAPPE ; RSC
2004, p. 878, obs. Y. MAYAUD.
Crim. 15 nov. 2005 : Dr. Pn. 2006, comm. n 32,
note A. VERON.
Crim. 15 nov. 2006 : JCP 2007, II, 10062, note
J.-Y. MARECHAL ; D. 2007, pan. p. 2632,
G. ROUJOU DE BOUBEE ; D. 2006, p. 1582,
comm. E. DREYER.

Juridictions du fond

CA Colmar, 1
er
dc. 1953 : D. 1955, somm. p. 3 ;
Gaz. Pal. 1954, 2, 147 ; Gaz. Pal. 1955, 1, p. 26 ;
S. 1954, II, 65 ; RSC 1954, p. 537, note A. LEGAL.
CA Colmar, 2 fvr. 1954 : D. 1955, somm. p. 3 ;
Gaz. Pal. 1954, II, p. 147 ; Gaz. Pal. 1955, I, p. 26 ;
S. 1954, II, 65.
CA Papeete, 21 sept. 2000 : JurisData n 2000-
136011.
CA Douai 24 oct. 2000 : JCP G 2002, II, 10012,
note J.-Y. MARECHAL.







497

Section 2 - La capacit dlictuelle des personnes morales

Commission europenne des droits de lHomme

Comm. EDH, 17 dc. 1968, Church of X
c. Royaume-Uni : Req. n 3798/68.
Comm. EDH, 5 mai 1979, Church of Scientology
c. Sude : Req. n 7805/77.

Cour Europenne des Droits de lHomme

CEDH, 9 dc. 1994, Les Saints Monastres c.
Grce : Req. n 13984/88.
CEDH, 6 avr. 2000, Comingersoll SA c. Portugal :
Req. n 35382/97.
CEDH, 16 avr. 2002, Socit Colas Est et autres c.
France : Req. n 37971/97.
Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 2 dc. 1997 : JCP 1998, II, 10 023, p. 331,
rapport F. DESPORTES.
Crim. 1
er
dc. 1998 : Bull. Crim. n 325 ; RSC 1999,
p.577, obs. B. BOULOC ; D. 2004, p. 34, note
M.-A. HOUMAN.
Crim. 11 mai 1999 : Bull. Crim. n 93 ; Dr. Pn.
1999, comm. n 140 ; RSC 2000, p. 197, note Y.
MAYAUD.
Crim. 18 janv. 2000 : D. 2000, jurispr. p. 636, note
J.-C. SAINT-PAU ; PA 2000, n 214, p. 18, note C.
DUCOULOUX-FAVARD.
Crim. 18 avr. 2000 : Bull. Crim. n 153 ; RSC 2000,
p. 817, obs. B. BOULOC ; RTD Com. 2000, p.
1023, obs. B. BOULOC.
Crim. 24 oct. 2000 : Bull. Crim. n 308 ; D. 2002,
p. 514, note C. PLANQUE ; JCP 2000, II, 10535,
note DAURY-FAUVEAU ; RSC 2001, p. 162, obs.
Y. MAYAUD et ibidem, p. 371 obs. B. BOULOC.
Crim. 26 juin 2001: Bull. Crim. n 165 ; D. 2002,
somm. p. 1802, obs. G. ROUJOU DE BOUBE ;
Dr. Pnal 2002, n 8, note J.-H. ROBERT.
Crim. 26 sept. 2001 : Bull. Crim. n 191 ; RTD
Com. 2002, p. 382, obs. B. BOULOC.
Crim. 7 mai 2002 (indit), pourvoi n 01-82.521.
Crim. 29 avr. 2003 : Bull. Crim. n 91 ; D. 2004,
jurispr. p. 167, note J.-C. SAINT-PAU.
Crim. 8 sept. 2004 : Dr. Pnal 2005, chron. n 11,
M. VERON ; D. 2005, pan. p. 1521, obs. G.
ROUJOU DE BOUBE.
Crim. 14 sept. 2004 : Dr. Pn. 2004, comm. n 11,
M. VERON.
Crim. 20 juin 2006 (2
e
esp.) : Bull . Crim. n 188 ;
Dr. Pn. 2006, comm. n 128.

Crim. 23 juin 2009, Bull. Crim., n 126

Juridictions du fond

Trib. corr. Chambry, 27 sept. 1996.
Trib. corr. Evry, 28 janv. 1997.



498

TITRE II : LA CAPACITE PENALE A LIMPUTATION DE LINFRACTION

Chapitre I - La notion dimputabilit

Section 1 : La dfinition de limputabilit

Cour de cassation - Commission de rvision
Comm. Rvision, 16 nov. 1998 : JCP 1999, II,
10118, note W. JEANDIDIER.


Cour de cassation - Chambres civiles

Civ. 2
e
, 18 oct. 1956, Lhuillier : Gaz. Pal. 1964, 2,
371 ; Gaz. Pal. 1956, 2, 365.
Civ. 2
e
, 9 juill. 1964, Deplat : D. 1964, p. 641.
Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 27 nov. 1845 : DP 1846, 5, 94.
Crim. 23 janv. 1873 : D. 1874, 5, 128.
Crim. 3 juill. 1909 : DP 1911, 1, 290.
Crim. 30 oct. 1914 : DP 1919, 1, 67.
Crim. 20 oct. 1949 : Bull. Crim. n 291.
Crim. 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p.
349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A.
VARINARD, Les grands arrts du droit pnal
gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A.
VARINARD ; RSC 1957, p. 363, note J.-L.
COSTA.
Crim. 14 dc.1982 (indit) : Gaz. Pal. 1983, 1, pan.
p. 178.
Crim. 13 mars 1991 : Bull. Crim. n 125.
Crim. 20 juin 1994 : Bull. Crim. n 246.
Crim. 4 mars 1998 : Bull. Crim. n 83.
Crim. 8 janv. 2003 : Bull. Crim. n 5 ; D. 2004,
somm. p. 310, obs. B. de LAMY ; JCP 2003, II,
10159, note W. JEANDIDIER ; RSC 2003, p. 553,
note B. BOULOC.
Crim. 15 dc. 2004 (indit), pourvoi n 03-87827.

Juridictions du fond

CA Dakar 31 dc. 1952, Ann. Afric.1955, 124, obs.
J. LARGUIER.
CA Aix-en-Provence, 11 juill. 1968 : Gaz. Pal.
1968, 2, 316 ; D. 1969, chron. p. 87, R. LEGEAIS.
Trib. corr. Bobigny, 22 nov.1972 : Gaz. Pal. 1972,
2, 890.
CA Colmar, 2 fvr. 1954 : D. 1955, somm. p. 3 ;
Gaz. Pal. 1954, II, 147 ; Gaz. Pal. 1955, I, 26 ; S.
1954, II, 65.




499

Section 2 : La place de limputabilit

Cour de cassation Assemble Plnire

Cass., Ass. Pln., 25 fvr. 2000, Costedoat : Bull.
Civ. n 2 ; D. 2000, p. 673, note Ph. BRUN ; ibid.
somm. p. 467, note Ph. DELEBECQUE ; JCP
2000, II, 10295, concl. R. KESSOUS et note M.
BILLIAU ; ibidem., I, 241, obs. G. VINEY ; Gaz.
Pal. 2000, 2, 1462, note F. RINALDI ; RCA 2000,
chron. n 11, H. GROUTEL ; ibidem, chron. n 22,
Ch. RAD ; RTD Civ. 2000, p.582, P. JOURDAIN.

Ass. Pln., 14 dc. 2001, Cousin : Bull. Civ. n 17,
D. 2002, 1230, note J. JULIEN, ibidem, somm.
1317, obs. D. MAZEAUD ; ibidem, somm. 2117,
obs. THUILLIER

Cour de cassation - Chambres civiles
Civ. 1
re
, 9 nov. 1983 (1
re
espce) : D. 1984, p.
139, note F. DERRIDA.

Civ. 2
e
, 7 juin 1989 : Gaz. Pal. 1989, II, 783, note
F. CHABAS ; RTD. Civ. 1989, p. 786, obs.
P. JOURDAIN ; D. 1989, p. 559, note J.-L.
AUBERT ; JCP 1990, II, 21451, note J.-F.
BARBIERI.
Civ. 2
e
, 28 fvr. 1996 : Gaz. Pal. 1997, I, 89, note
Ph. JACQUES.

Civ. 2
e
, 21 fvr. 2008 : JCP 2008, I, 186, n 5
note Ph. STOFFEL-MUNCK ; D. 2008, 2125,
note LAYDU

Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 28 mars 1936 : Bull. Crim. n 41.
Crim. 8 juin 1955 : Bull. Crim. n 286.
Crim. 11 mars 1958 : Bull. Crim. n 238.



Chapitre II - Le rgime de limputabilit

Section 1 : Limputabilit de linfraction commise par une personne physique

Juridictions trangres
Cour du Banc de la Reine, Mc Naghten, 1843, 8,
E.R., 718.


Cour de cassation Assemble Plnire
Cass., Ass. Pln., 5 mai 1984, 5 arrts (Derguini,
Djouab, Lemaire, Fullenwarth, et Gabillet) : Bull.
Civ. n 4 ; D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J.
CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II,



500

20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; JCP
1984, II, 20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ.
1984, p. 508, obs. J. HUET.

Cour de cassation - Chambres civiles

Civ. 1
re
, 9 nov. 1983 (1
re
espce) : D. 1984,
p. 139, note F. DERRIDA.


Cour de cassation - Chambre criminelle
Crim. 6 aot 1813 : Bull. Crim. n 170.
Crim. 19 mai 1815 : Bull. Crim. n 33.
Crim. 7 mars 1845 : Bull. Crim n 87 ; D. 1845, 5,
289.
Crim. 14 aot 1852 : DP 1852, 5, p. 194.
Crim. 28 fvr. 1861 : DP 1861, 1, 140.
Crim. 17 juin 1870 : Bull. Crim. n 127.
Crim. 7 janv. 1876 : Bull. Crim. n13 ; S. 1876, 1,
96.
Crim. 10 janv. 1879 : Bull. Crim. n 16.
Crim. 28 dc. 1900 : DP 1901. 1. 81, note LE
POITTEVIN.
Crim. 11 avr. 1908 : D. 1908, 1, 261, rapport
MERCIER ; S. 1909. 1. 473, note J. A. ROUX.
Crim. 20 avr. 1934 : S. 1935. 1. 398.
Crim. 28 oct. 1942 : DC 1943, p. 89, note H.
DONNEDIEU DE VABRES.
Crim. 27 janv. et 3 mars 1944 : DA 1944, p. 92.
Crim. 23 sept. 1847 : D. 1847, 4, 118.
Crim. 29 dc. 1948 : JCP 1949, II, 4681.
Crim. 29 dc. 1949 : Bull. Crim. n 360 ; D. 1950,
p. 419 ; JCP 1950, II, 5614.
Crim. 28 fvr. 1952 : D. 1952, p. 341.
Crim. 5 fvr. 1957 : Bull. Crim. n 112 ; RSC 1958,
p. 93, obs. A. LEGAL.
Crim. 11 mars 1958 : Bull. Crim. n 238.
Crim. 26 fvr. 1959 : D. 1959, p. 301.
Crim. 15 juin 1965 (indit) : JCP 1965. IV. 106.
Crim. 3 avr. 1967 : Bull. Crim. n 106.
Crim. 8 mai 1974 : Bull. Crim. n 165.
Crim. 27 avr.1976 : Bull. Crim. n 129.
Crim. 19 nov. 1980 :Bull. Crim. n 308.
Crim. 14 dc. 1982 : Gaz. Pal. 1983, 1, pan. 178.
Crim. 28 janv.1998 : Bull. Crim. n 34.
Crim. 20 oct. 1999 : Bull. Crim. n 228.
Crim. 9 oct. 2002 (indit) : pourvoi n 01-88865.
Crim. 28 janv. 2004 ; Bull. Crim. n
o
22.

Juridictions du fond
CA Colmar, 1
er
dc. 1953 : D. 1955, somm., p. 3 ;
Gaz. Pal. 1954, 2, 147 ; Gaz. Pal. 1955, 1, 26 ;
S. 1954, II, 65 ; RSC 1954, p. 537, note A. LEGAL.



501

CA Toulouse, 23 avr. 1942 : JCP 1942, II, 1886,
note MAGNOL ; DC 1943, p. 94 note H.
DONNEDIEU DE VABRE.
CA Amiens 26 mai 1954 : D. 1954, p. 579.
CA Paris, 27 juin 1968 : D. 1968, somm. 104 ;
JCP 1969, II, 15728, note R. DE LESTANG.
Trib. corr. Versailles, 13 mai 1970 : Gaz. Pal. 1971,
1, 34, obs. J.-P. DOUCET.
CA Dijon, 19 dc. 1984 : RSC 1985, p. 812, G.
LEVASSEUR.
Trib. corr. Agen, 22 mai 1985 : RSC 1986, p. 87, A.
VITU et ibidem, p. 102, G. LEVASSEUR.
CA Caen, 28 juin 1996 : JurisData n 1996-
044277.
CA Toulouse, 20 dc. 2001 : JurisData n 2001-
165942.


Section 2 : Limputabilit de linfraction commise par une personne morale

Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 3 mars 1865 : D. 1866, 5
me
partie, n 394.
Crim. 28 dc. 1900 : DP 1901, I, 81, note LE
POITTEVIN.

Crim. 19 oct. 1922 : DP 1922, 1, 233.
Crim. 24 avr. 1937 : DH 1937, p. 429.





502


PARTIE II : LA CAPACITE PENALE A LA SANCTION
DE LA RESPONSABILITE PENALE


TITRE I : LE CONCEPT DE CAPACITE A LA SANCTION

Chapitre 1 - La gense du concept de capacit pnale la sanction

Chapitre 2 - Le rle du concept de capacit pnale la sanction en matire pnale

Section 1 : Lapproche maximaliste de la capacit pnale

Cour de cassation - Chambre criminelle
Crim. 6 juin 1979 : Bull. Crim. n 194.


Juridictions du fond

Trib. corr. Seine, 6 mars 1956 : JCP 1956, 9338,
note G. LEVASSEUR ; RSC 1956, p. 837, obs. A.
LEGAL.


Section 2 : Lapproche conciliatrice de la capacit pnale

Juridictions du fond
Trib. corr. Versailles, 18 dc.1995 : JCP
1996, II, 22640, note J.-H. ROBERT.


TITRE II : LA CONSECRATION DU CONCEPT DE CAPACITE PENITENTIAIRE EN
DROIT PENAL



503

Chapitre 1 La conscration totale de la capacit pnitentiaire en droit pnal des
mineurs

Section 1 : La capacit pnitentiaire, fondement du droit pnal des mineurs

Juridictions trangres

Cour du Banc de la Reine, Mc Naghten, 1843, 8,
E.R., 718.

Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 10 janv. 1920 : Bull. Crim. n 24.
Crim. 16 aot 1923 : Bull. Crim. n 322.
Crim. 26 janv.1924 : Bull. Crim. n 47.
Crim. 1
er
fvr. 1951, Tonapani : JCP 1951, II,
6107, note J. BROUCHOT.
Crim. 9 mai 1961 : Bull. Crim. n 243.
Juridictions du fond
CA Poitiers, 27 janv. 1928 : D. 1929, II, p. 47.

Section 2 : La capacit pnitentiaire, critre de lindividualisation des mesures applicables aux
mineurs

Cour Europenne des Droits de lHomme

CEDH 9 fvr. 1995, Welch c. Royaume-Uni et 8
juin 1995, Jamil c. France : RSC 1996, p. 470 et
471, obs. R. KOERING-JOULIN ; ibidem, p. 662,
obs. Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE ; ibidem, p.
851, obs. B. BOULOC ; JCP 1996, p. 22677, note
G. BOURDEAUX.
CEDH, 17 dc. 2009, M. c. Allemagne : Req.
n 19359/04 ; D. 2010, p. 737, note J. PRADEL ;
AJ Pnal 2010, p. 129, J. LEBLOIS-HAPPE ; RSC
2010, p. 228 et p. 236, obs. D. ROETS ; Dr. Pn.
2010, tudes n 9, L. GREGOIRE et F. BOULAN.


Conseil Constitutionnel

C.C., 30 dc. 1987 : DC n 87-237 ; JO 31
dcembre 1987, p. 15765.
C.C., 29 aot 2002 : DC n 2002-461 ; JO 10
septembre 2002, p. 14953.

Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 2 mars 1928 : S. 1929.1.198.





504

Chapitre 2 La conscration partielle de la capacit pnitentiaire en droit pnal des
majeurs

Section 1 : La conscration exceptionnelle de lincapacit pnitentiaire

Cour Europenne des Droits de lHomme

CEDH, 22 oct. 2009, Apostolakis c. Grce :
Req. n 39574/07.
CEDH 9 fvr. 1995, Welch c. Royaume-Uni et 8
juin 1995, Jamil c. France : RSC 1996, p. 470 et
471, obs. R. KOERING-JOULIN ; ibidem, p. 662,
obs. Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE ; ibidem, p.
851, obs. B. BOULOC ; JCP 1996, p. 22677, note
G. BOURDEAUX.
Conseil Constitutionnel

C.C. 21 fvr. 2008, DC n 2008-562 : D. 2008,
chron., p. 1359, note Y. MAYAUD.

Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 19 nov. 1891 : DP 1892,1, 109.
Crim. 30 aot 1900 : DP. 1901,1, 142.
Crim. 11 avr. 1983 : Bull. Crim. n 93.
Crim. 6 nov. 1984 : Bull. Crim. n 337.
Crim. 20 nov. 1985 : Bull. Crim. n 368.
Crim. 9 juill. 1991 : Bull. Crim. n 293.
Crim. 25 nov.1992 : Bull. Crim. n 392.
Crim. 14 nov. 1994 : Dr. Pn. 1995, n 59 ;
Gaz. Pal. 1995, 1, somm. p. 172.
Crim. 17 fvr. 1998 : Bull. Crim. n 62.
Crim. 9 nov. 1998 : Bull. Crim. n 292.
Crim. 15 mars 2006 : Bull. Crim. n 80 ; AJ
Pnal 2006, p. 273, obs. M. HERZOG-
EVANS ; RSC 2007, p. 352, obs. P.
PONCELA.
Crim. 18 oct. 2006 (indit) : AJ Pn. 2007, p.
94, note M. HERZOG-EVANS.
Crim. 9 avr. 2008 : Bull. Crim. n 97 ; Dr. Pn.
2008, comm. n 118, A. MARON et M.
HAAS.
Crim. 10 nov. 2010 ( n 10-80265).
Crim. 12 oct. 2010, Gaz. Pal. 6 janvier 2011,
note E. DREYER

Juridictions du fond
CA Basse-Terre, 17 nov. 1997 : Gaz. Pal.
1998, 1, somm. p. 25, note H. VRAY.





505

Section 2 : La conscration indirecte de la capacit pnitentiaire

Cour Europenne des Droits de lHomme

CEDH, 9 juillet 2009, Khider c. France : Req.
n 39364/05.
Cour de cassation - Chambre criminelle

Crim. 1er fvr. 1951, Tonapani : JCP 1951, II,
6107, note J. BROUCHOT.
Crim. 26 oct. 1995 : Bull. Crim. n 324 ;
Dr. Pn.1996, p. 189, J.-H. ROBERT.
Crim. 18 sept. 1996 : Bull. Crim. n 324.
Crim. 21 nov. 1996 : Bull. Crim. n 420.
Crim. 6 fvr. 1997 : Gaz. Pal. 1997, 1, 229,
note J.-P. DOUCET.
Crim. 24 juin 1998 : Bull. Crim. n 206.
Crim. 18 fvr. 2004 : Bull. Crim. n 47, AJ
Pnal 2004, p. 405, comm. J. LEBLOIS-
HAPPE.
Crim. 2 sept. 2004 : Bull. Crim. n 197.
Crim. 2 sept. 2004 : Bull. Crim. n 198, AJ
Pnal 2004, p. 405, comm. J. LEBLOIS-
HAPPE.
Crim. 21 nov. 2005, avis n 0050010.
Crim. 6 dc. 2005 : JurisData n 2005-031554.
Crim. 14 juin 2006 : JurisData n 2006-
034772.

Juridictions du fond

CA Toulouse, ch. correct., 19 mai 1999 :
JurisData n 1999-042179.
CA Paris, 12e ch. correct., 15 dc. 2000 :
JurisData n 2000-137744.
CA Grenoble, 30 janv. 2004, n 03-00376.
CA Caen, ch. app. correct., 28 juin 2004 :
JurisData n 2005-301488.
CA Grenoble, 12e ch.correct., section B, 7
sept. 2005 : JurisData n 2005-301488.
CA Bordeaux, 8 fvr. 2006 (indit).
CA Versailles, 9e ch., 19 mars 2007 (indit).
CA Bourges, ch. spc. mineurs, 3 mai 2007 :
JurisData n 2007-344931.

















506

INDEX ALPHABETIQUE


Les numros indiqus renvoient aux
paragraphes.


-A-
Age de raison : 306 et s.
Amnagements de peine : 624 et s.
ab initio : 607
Apprciation in abstracto et in concreto : 73, 95, 252
Aptitude subir un procs pnal : 300, 24

-C-
Capacit :
dexercice : 3, 4
de jouissance : 3, 4
et personnalit juridique : 5
dfinition de la : 2
Capacit dlictuelle linfraction : 42, 44
Capacit naturelle : 7, 232, 233 et s.
Capacit pnale :
aptitude profiter de la sanction : 433
et capacit pnitentiaire : 438, 463
dvie : 402 et s.
gense de la : 366 et s.
Circulaire Chaumi : 391, 399, 402




Conscience : 21
de lillicit : 130
de lillicit (dfaut de ): 140
matrielle : 119
matrielle (dfaut de ) : 136 et s.
morale : 40
Contrainte :
morale : 319
et personnes morales : 329 et s.
physique : 322, 160 et s.
distinction des types de : 119, 163, 319, 324
Contravention :
Elment moral des : 170 et s.
Contrle social post-sententiel : 574 et s.
Corporate killing : 185
Crdits de rduction de peines : 562

-D-
Dangerosit : 33, 582 et s.
Dclaration dirresponsabilit pnale pour trouble
mental : 255, 31, 592
Dfense sociale
(fin XIX
e
s.) : 370
moderne : 386, 405 et s.
nouvelle : 412 et s., 14, 427
Dmence : v. Trouble mental



507

Discernement : 65 et s., 477, 285 et s.
absence de due lge : 306 et s., 81
absence de et acquittement : 472
dfinition : 289, 290 et s.
en droit civil : 65 et s., 246
et conscience de lillicit : 133 et s.
et conscience matrielle : 123 et s., 126 et s.
et trouble mental: 77, 296 et s.
systme dualiste fond sur le : 476
Dispense de peine : 541 et s.
Dol gnral : 105, 124


-E-
Ecole noclassique
contemporaine : 423, 425 et s.
de la Restauration : 355
Ecole pnitentiaire : 356 et s.
Erreur de droit : 140
Erreur de fait : 138138 -
Etat dangereux : 370, 371, 407
v. Dangerosit
Expertise psychiatrique : 395, 389 et s., 414


-F-
Faits justificatifs : 23
Faute : 44, 50
conception objective de la : 54 et s.
conception subjective de la : 61 et s.
capacit la : 88 et s.
Fichier judiciaire national automatis des
auteurs dinfractions sexuelles ou violentes : 577
Force majeure : 156 et s., 318 et s.
v. Contrainte

-I-
Immunit : 23, 263, 548
Imputabilit
dfinition : 217 et s.
place : 238 et s.
et imputation : 223
Imputation : 210
Incapacit pnitentiaire :
absolue du mineur de treize ans : 520 et s.
judiciaire du majeur : 541 et s.
lgale du majeur : 547547 - et s.
relative du mineur de plus de treize ans : 522 et s.
Individualisation de la sanction
et personnalisation (diffrence) : 548 et s.
historique de l : 349
capacit pnale et : 597et s.
I nfans : 66, 85, 86
absence de discernement : 304 et s.
Infraction (notion d) : 43, 101, 243
Injonction de soin : 610 et s.

-L-
Laboube(arrt) : 27, 98 et s., 151, 234
arrt de la Cour dappel : 124





508

Lgislation applicable aux mineurs
loi du 22 juillet 1912 : 471 et s.
- chambre du conseil : 473
- prsomption de non-discernement : 473 et s.
ordonnance du 2 fvrier 1945 : 480 et s.
- substitution de lducabilit au
discernement : 481 -481 et s.
Libration conditionnelle : 358, 563 et s.
Libert surveille : 473
Libre arbitre : 309 et s.
absence de : 317 et s.
conception philosophique du : 311 et s.
conception juridique du : 313

-M-
Mesures applicables aux mineurs :
mesures ducatives : 488 et s.
- caractre rvisable : 494 et s.
- cumul : 497 et s.
sanctions ducatives : 500 et s.
peines : 518 et s.
- attnuation de pnalit : 526 et s.
Mesures de contrle : 565 et s., 580 et s.
Mesures de sret : 31 et s., 382
et dclaration dirresponsabilit pnale pour
trouble mental : 256, 592
et peine (diffrence) : v peine
post-sententielle : 574 et s.
non-rtroactivit des : 593 et s.
Minorit pnale : 27 -27, 8585 -, 86

-P-
Parcours dexcution des peines : 617
Peine
dimension perfectionnelle de la : 445
et mesure de sret : 378 et s.
Personnalisation administrative de la peine privative de
libert : 628 et s.
Personnalisation de la sanction : 601 et s.
et capacit pnale : 442
et individualisation des peines (distinction) : 458

Personnalit du dlinquant : 413 et s., 458, 597 et s.
enqute de personnalit : 414, 420
Personnalit juridique : 4
Personne : 22, 458
concept de : 21
Personne morale
anthropomorphisme : 190
aptitude subir une peine : 447 et s.
capacit dlictuelle de la : 173 et s.
et causes de non-imputabilit : 323 et s.
individualisation des peines : 457 et s.
peines applicables aux : 453 et s.
principe de spcialit : 182 et s., 201 et s.
thorie du substratum : 184 et s., 193, 195 et s., 332
Positivisme italien : 360 et s.
Prsomption de non-discernement : 472 et s.
Prophylaxie criminelle : 382

-R-
Responsabilit attnue : 269, 397 et s., 269
Responsabilit par ricochet : 185



509

Responsabilit pnale
des personnes morales : 29
fonction rtributive de la : 428 et s.
spiritualisation de la : 17 et s., 225 et s., 65, 78
Rtention de sret : 32, 578 , 592 et s.
non-rtroactivit de la : 594


-S-
Sanctions ducatives : 31, 500
Sentencing : 599
Spcialisation des juridictions des mineurs : 476
Stage
de citoyennet : 608
de sensibilisation la scurit routire : 608
de sensibilisation aux dangers de lusage de
produits stupfiants : 608
de responsabilisation parentale : 608
Substratum (thorie du ) : V. Personne morale
Suivi-socio-judiciaire : 609 et s.
Surveillance de sret : 32, 578, 593
Suspension de peine pour raison mdicale : 557 et s.

-T-
Trouble mental :
abolition du discernement : 77, 296 et s.
dfinition du : 297
et procs pnal : 300, 24
et excution de la peine : 559

-U-
Unit des fautes civile et pnale : 246, 77
Union internationale de droit pnal : 367 et s.
Utilitarisme : 354 et s., 364, 12

-V-
Volont :
absence de : 155 et s.
dfinition : 147 et s.
distinction et libre arbitre : 149 et s.





510

TABLE DES MATIERES

SOMMAIRE ....................................................................................................................................................... 1
PRINCIPALES ABREVIATIONS ..................................................................................................................... 2

INTRODUCTION .......................................................................................................................................... 3
PARTIE I :
LA CAPACITE PENALE A LENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITE PENALE .......................... 32
TITRE I :
LA CAPACITE PENALE A LINFRACTION ................................................................................................ 35

Chapitre I : La notion de capacit dlictuelle .............................................................................................. 38

Section 1 :
Labsence de la notion de capacit dlictuelle dans les conceptions classiques de la faute civile ............................. 39

1- Les conceptions classiques de la faute ............................................................................................................ 40
A La conception objective de la faute ........................................................................................................... 40
1 Prsentation de cette thorie .................................................................................................................. 40
2 La conscration limite de la conception objective de la faute en droit positif ...................................... 43
B La conception subjective de la faute .......................................................................................................... 45
1 Prsentation de cette thorie .................................................................................................................. 45
2 La conscration variable de la conception subjective de la faute en droit positif .................................. 47
2- Les insuffisances des conceptions classiques de la faute ................................................................................ 52
A Les critiques de la conception objective de la faute ................................................................................... 53
B Les critiques de la conception subjective de la faute ................................................................................. 56

Section 2 :
Ladmission possible de la notion de capacit dlictuelle .......................................................................................... 60

1- La dfinition ngative de la capacit dlictuelle ............................................................................................. 61
A Lincapacit dlictuelle en droit compar .................................................................................................. 61
B La notion dincapacit dlictuelle en droit franais ................................................................................... 64
1 Incapacit dlictuelle et faute intentionnelle .......................................................................................... 65
2 Incapacit dlictuelle et faute non intentionnelle ................................................................................... 68
2- La dfinition positive de la capacit dlictuelle .............................................................................................. 72
A La dfinition jurisprudentielle de la capacit dlictuelle ........................................................................... 73
B Lesquisse dune dfinition doctrinale de la capacit dlictuelle ............................................................... 75
1 Une condition pralable de la faute ....................................................................................................... 75
2 Une condition de llment moral de linfraction .................................................................................. 77

Chapitre II :Le rgime de la capacit dlictuelle ......................................................................................... 81

Section 1 :
La capacit dlictuelle des personnes physiques ........................................................................................................ 83

1- Lintelligence ou la facult de comprendre. .................................................................................................... 83
A Le contenu de lintelligence ncessaire la caractrisation de linfraction ............................................... 84



511

1 La conscience matrielle. ...................................................................................................................... 84
a) La dfinition de la conscience matrielle et sa traduction en droit franais. ....................................... 84
b) La distinction de la connaissance matrielle et du discernement ........................................................ 89
2 La conscience de lillicite ...................................................................................................................... 91
a) Lexigence dune conscience de lillicit des faits ............................................................................ 91
b) La distinction de la conscience de lillicite et du discernement .......................................................... 93
B Le dfaut dintelligence : obstacle la caractrisation de llment moral de linfraction. ....................... 95
1 Lincapacit dlictuelle pour dfaut de conscience matrielle. .............................................................. 96
2 Lincapacit dlictuelle pour dfaut de conscience de lillicit ........................................................... 99
2- La volont ou la facult de vouloir ............................................................................................................... 103
A Le contenu de la volont ncessaire la caractrisation de linfraction. ................................................. 104
1 La dfinition de la volont ................................................................................................................... 104
2 Un pralable indispensable la culpabilit .......................................................................................... 106
B Le dfaut de volont : obstacle la caractrisation de llment moral de linfraction ........................... 109
1 Lincapacit dlictuelle fonde sur la force majeure. .......................................................................... 109
2 La justification de lassimilation de la force majeure lincapacit dlictuelle................................... 112
a) Limportance accorde labsence de faute dans ladmission de la force majeure. ......................... 112
b) La conscration du rattachement de la force majeure llment moral de la faute par larticle 121-3
du Code pnal ....................................................................................................................................... 116

Section 2 :La capacit dlictuelle des personnes morales ........................................................................................ 119

1- Les obstacles la reconnaissance dune vritable capacit dlictuelle des personnes morales ..................... 121
A Les obstacles tenant au caractre limit de la responsabilit pnale des personnes morales ................... 122
1 Une responsabilit limite dans son domaine dapplication ............................................................... 122
2 Une responsabilit limite aux infractions commises par les organes
ou reprsentants de la personne morale ..................................................................................................... 125
B Les obstacles tenant labsence dune facult de comprendre et de vouloir des personnes morales ....... 128
1 Labsence dune intelligence propre de la personne morale ............................................................... 129
2 Le refus de consacrer lexistence dune volont propre de la personne morale .................................. 132
2- Ladmission possible dune certaine capacit dlictuelle des personnes morales ......................................... 137
A La gnralisation rcente de la responsabilit pnale des personnes morales .......................................... 138
B Lautonomie croissante de la responsabilit pnale des personnes morales ............................................. 140

CONCLUSION DU TITRE I : ................................................................................................................................. 145

TITRE II :
LA CAPACITE PENALE A LIMPUTATION DE LINFRACTION. .......................................................... 147

Chapitre I :
La notion dimputabilit. ............................................................................................................................ 150

Section 1 :
La dfinition de limputabilit. ................................................................................................................................ 151

1- Le rejet dune dfinition objective de limputabilit. .................................................................................... 152
A Une dfinition objective inadapte. ........................................................................................................ 152
B Une dfinition objective injustifie. ........................................................................................................ 154
2- Le choix dune dfinition subjective de limputabilit.................................................................................. 156
A Le rattachement de limputabilit la capacit pnale. .......................................................................... 157
B Le contenu axiologique de limputabilit. .............................................................................................. 160




512

Section 2 :
La place de limputabilit. ....................................................................................................................................... 163

1- Lautonomie de limputabilit lgard de linfraction ................................................................................ 163
A Une conception classique injustifie ...................................................................................................... 164
B Une conception classique dpasse. ....................................................................................................... 167
2- Le rattachement de limputabilit la responsabilit. ................................................................................... 169
A Le bien-fond du rattachement de limputabilit la responsabilit. ..................................................... 170
1 La charge de la preuve de labsence dimputabilit. ............................................................................. 170
2 Ladmission possible dune infraction indpendamment de son imputabilit. ..................................... 171
B Les consquences du rattachement de limputabilit la responsabilit. ............................................... 176
1- Le caractre tlologique de limputabilit. .......................................................................................... 176
2- Le caractre absolu de limputabilit. ............................................................................................. 181
a) Une condition insusceptible de degr. .............................................................................................. 181
b) Une condition de limputation de toute infraction. ........................................................................... 184

Chapitre II :Le rgime de limputabilit. ................................................................................................... 188

Section 1 :
Limputabilit de linfraction commise par une personne physique. ....................................................................... 190

1- Le discernement ou laptitude discerner le bien du mal. ............................................................................ 191
A Lexigence dune facult de discernement de lauteur dune infraction. ................................................. 191
1 La dfinition du discernement comme une aptitude morale distinguer le bien du mal. ..................... 192
2 La justification de la dfinition morale du discernement. ..................................................................... 194
B Labsence de discernement. .................................................................................................................... 196
1 Labolition du discernement par un trouble mental. ............................................................................ 197
a) Les caractres de labolition du discernement. ................................................................................. 197
b) Les limites temporelles de labolition du discernement. .................................................................. 200
2 Labsence de discernement due lge. .............................................................................................. 203
2- La libert ou le libre arbitre .......................................................................................................................... 206
A Lexigence du libre arbitre de lauteur. ................................................................................................... 206
1 Lapproche philosophique du libre arbitre. ........................................................................................... 206
2 Lapproche juridique du libre arbitre. ................................................................................................... 208
B Labsence de libre arbitre. ...................................................................................................................... 211

Section 2 :
Limputabilit de linfraction commise par une personne morale. ........................................................................... 217

1- Lapplication directe de lexigence dimputabilit aux personnes morales................................................... 218
A Lexclusion de la minorit ou dun trouble mental abolissant le discernement. ...................................... 218
B Ladmission limite de la contrainte ........................................................................................................ 220
2- Lapplication indirecte de lexigence dimputabilit aux personnes morales ............................................... 223
A Les arguments en faveur de lirresponsabilit pnale conjointe des personnes physiques
et de la personne morale. ................................................................................................................................ 223
B Les arguments en faveur de lindpendance de la responsabilit pnale des personnes physiques et
morales. .......................................................................................................................................................... 225

CONCLUSION DU TITRE II : ................................................................................................................................ 228

CONCLUSION DE LA PARTIE I : .......................................................................................................................... 229




513

PARTIE II :
LA CAPACITE PENALE A LA SANCTION DE LA RESPONSABILITE PENALE .............................. 230
TITRE I :
LE CONCEPT DE CAPACITE PENALE A LA SANCTION ....................................................................... 232

Chapitre I :
La gense du concept de capacit pnale ................................................................................................... 233

Section 1 :
Lmergence progressive dune individualisation subjective de la sanction ............................................................ 234

1 Lindividualisation humaniste de la sanction par le courant noclassique puis par lcole pnitentiaire ... 237
A- Lassouplissement du systme classique par le courant no-classique ...................................................... 237
B- Lhumanisation de la peine par lcole pnitentiaire ................................................................................. 238
2 Lindividualisation scientifique de la sanction par le positivisme italien ................................................... 243
A- Une thorie subjective axe sur le dlinquant, auteur de linfraction ........................................................ 243
B- Une conception positiviste originale de la sanction ................................................................................... 244

Section 2 :
La naissance du concept de capacit pnale ............................................................................................................. 247

1 La lente maturation du concept de capacit pnale dans les doctrines de la
Dfense sociale de la fin du XIX
e
sicle ............................................................................................................ 248
A- La conception nouvelle du droit pnal chez A. PRINS ............................................................................. 248
B- Les prmices du concept de capacit pnale chez F. Von LISZT ............................................................. 250
2 La formulation du concept juridique de capacit pnale par SALEILLES................................................. 251
A Lintroduction de la notion civile de capacit en matire pnale ............................................................. 252
B Le rle initialement assign la capacit pnale ..................................................................................... 254

Chapitre II :Le rle de la capacit pnale ................................................................................................. 258

Section 1 :
Lapproche maximaliste de la capacit pnale ......................................................................................................... 260

1 La conception scientifique de la capacit pnale des psychiatres du dbut du XX
e
sicle ......................... 261
A Le domaine spcifique de la capacit pnale chez LAIGNEL-LAVASTINE ......................................... 261
1- La substitution de la capacit pnale la responsabilit pnale dans le cadre
de lexpertise mdico-lgale ...................................................................................................................... 262
2- Les critres de la capacit pnale dans le cadre de lexpertise mdico-lgale. ...................................... 267
B Le rle spcifique de la capacit pnale chez M. LAIGNEL-LAVASTINE. .......................................... 268
1- La critique de la notion de responsabilit attnue au dbut du XX
e
sicle. ......................................... 268
2- Lutilit de la capacit pnale : le concept de la capacit pnale dvie . ........................................ 270
2 La conception pragmatique de la capacit pnale par les doctrines modernes de Dfense sociale. ............ 274
A La place du concept de capacit la sanction dans la Dfense sociale radicale reprsente par F.
GRAMATICA. .............................................................................................................................................. 274
B La place du concept de capacit la sanction dans la Dfense sociale nouvelle de M. ANCEL. ............ 278
1- Une conception humaniste du droit pnal centr sur le dlinquant. ...................................................... 278
2- La conscration implicite de la capacit la sanction par la rfrence la personnalit. ...................... 282




514

Section 2 :
Lapproche conciliatrice de la capacit pnale ......................................................................................................... 286

1 La synthse noclassique lorigine de la dfinition de la capacit pnale. .............................................. 288
A Les fondements du courant noclassique contemporain. ......................................................................... 288
1- Lattachement une certaine conception rtributive de la condamnation pnale. ................................. 288
2- La distinction ncessaire entre fondement de la responsabilit pnale et
individualisation de la sanction pnale ...................................................................................................... 291
B La conception noclassique originale de la capacit pnale .................................................................... 292
1- Une dfinition indite de la capacit pnale .......................................................................................... 293
2- Une dnomination maladroite de la capacit pnale ............................................................................. 294
2 Les implications de la conception noclassique de la capacit pnale ....................................................... 296
A- La signification du concept de capacit pnale chez les personnes physiques .......................................... 297
1- La personnalisation de la sanction, manifestation pratique de la prise en compte
de la capacit pnale du dlinquant ........................................................................................................... 297
2- La dimension perfectionnelle reconnue la peine........................................................................... 299
B- Linadaptation du concept de capacit pnale aux personnes morales ...................................................... 300
1- Labsence dune relle capacit pnale profiter de la sanction ........................................................... 301
a) Limpossible transposition du concept daptitude profiter dune sanction
aux personnes morales .......................................................................................................................... 302
b) Labsence de peines fondes sur laptitude profiter dune sanction............................................... 303
2- Limpossible personnalisation des sanctions applicables aux personnes morales ................................. 306

CONCLUSION DU TITRE I : ................................................................................................................................. 310

TITRE II
LA CONSECRATION DU CONCEPT DE CAPACITE PENITENTIAIRE EN DROIT PENAL ................. 312

Chapitre I : La conscration totale de la capacit pnitentiaire en droit pnal des mineurs .................... 313

Section 1 :
La capacit pnitentiaire, fondement du droit pnal des mineurs ............................................................................ 314

1 Lmergence progressive du concept de capacit pnitentiaire avant lordonnance du 2 fvrier 1945 ...... 314
A La conscration lgislative de lincapacit pnitentiaire des mineurs de treize ans ................................. 315
B La confirmation lgislative du choix du discernement comme fondement de la peine
pour les mineurs gs de plus de treize ans .................................................................................................... 317
2 La conscration audacieuse de la capacit pnitentiaire par lordonnance du 2 fvrier 1945 ..................... 321
A La substitution de lducabilit au discernement ..................................................................................... 322
B Le recours exceptionnel une peine fonde sur les circonstances et la personnalit du mineur .............. 325

Section 2 :
La capacit pnitentiaire, critre de lindividualisation des mesures applicables aux mineurs ................................ 328

1 La primaut des mesures spcifiques adaptes aux mineurs ...................................................................... 329
A- Les mesures ducatives indiffrentes lge du mineur. .......................................................................... 329
1- Une diversit de mesures ducatives fondes sur les besoins du mineur. ............................................. 329
2- Un rgime drogatoire adapt aux besoins du mineur ........................................................................... 332
a) Le cumul possible des mesures ducatives ....................................................................................... 333
b) Le caractre rvisable des mesures ducatives en fonction de lvolution
de la personnalit du mineur ................................................................................................................. 335
B- Les sanctions ducatives possibles ds dix ans ......................................................................................... 337
1- Des mesures la nature ambigu .......................................................................................................... 338



515

2- Lopportunit contestable des sanctions ducatives .............................................................................. 341
a) Linsuffisante dimension ducative de ces sanctions........................................................................ 341
b) Une mesure justifie par la volont de contourner lincapacit pnitentiaire
des mineurs de dix treize ans ............................................................................................................. 345
2 Le recours limit des mesures rpressives classiques .............................................................................. 351
A Lincapacit pnitentiaire absolue du mineur de treize ans ...................................................................... 352
B Lincapacit pnitentiaire relative du mineur g de plus de treize ans .................................................... 354
1- Lexclusion des peines juges contraires lobjectif ducatif du droit pnal des mineurs. ................... 355
2- Lattnuation du quantum de certaines peines. ..................................................................................... 358
a) Le principe de lattnuation du quantum des peines applicables aux mineurs de seize ans. ............. 358
b) Le renversement rcent des rgles relatives lexcuse de minorit du mineur rcidiviste
de plus de seize ans............................................................................................................................... 360

Chapitre II :La conscration partielle de la capacit pnitentiaire en droit pnal des majeurs ................ 362

Section 1 :
La conscration exceptionnelle de lincapacit pnitentiaire ................................................................................... 363

Sous-section 1 : ........................................................................................................................................................ 364
Linfluence de lincapacit pnitentiaire sur les peines ........................................................................................... 364

1 Lincapacit pnitentiaire, fondement classique de lexclusion dune sanction pnale. ............................. 364
A- Lincapacit judiciaire gnrale la peine, la dispense de peine .............................................................. 365
B- Les incapacits lgales limites un type de peine ................................................................................... 371
1- Les hypothses exceptionnelles dincapacit pnitentiaire absolue ...................................................... 372
2- Lhypothse nouvelle de lincapacit pnitentiaire relative une peine demprisonnement ferme ....... 374
2 Lincapacit pnitentiaire, fondement original de la suspension ou ........................................................... 378
de la fin anticipe de lexcution de la sanction pnale....................................................................................... 378
A- Lincapacit pnitentiaire lie ltat de sant du condamn ................................................................... 378
B- Lincapacit pnitentiaire lie au reclassement du condamn ................................................................... 380
1- La rduction de la dure de la sanction, les crdits de rduction de peine............................................. 381
2- La fin anticipe de lexcution de la sanction en vue de la prparation de laprs-peine,
la libration conditionnelle ....................................................................................................................... 383

Sous-section 2 : ........................................................................................................................................................ 391
Lindiffrence de lincapacit pnitentiaire sur les mesures de sret. ................................................................... 391

1 La multiplication de mesures de sret post-sententielles fondes sur la dangerosit ................................ 392
A- Lextension dun contrle social post-sententiel visant lutter contre la rcidive .............................. 393
1- La multiplication rcente de mesures de sret destines complter la peine .................................... 394
2- Une rponse destine prvenir la rcidive .......................................................................................... 396
B- La conscration regrettable de la dangerosit du dlinquant comme fondement de ces mesures .............. 399
1- Linsuffisante prcision de la notion de dangerosit ............................................................................. 401
2- Linsuffisante pluridisciplinarit de lvaluation de la dangerosit ....................................................... 402
2 Le dclin de la dimension subjective de la responsabilit pnale ............................................................... 406
A- Le dclin de linfluence de lincapacit pnitentiaire au profit de la dangerosit ...................................... 406
B- La substitution de dangerosit la responsabilit pnale .......................................................................... 409

Section 2 :
La conscration indirecte de la capacit pnitentiaire .............................................................................................. 416

1 Linfluence limite de la capacit pnitentiaire sur la dtermination de la sanction pnale ....................... 417
A- La conscration dune individualisation subjective de la sanction fonde sur la personnalit .................. 418



516

B- Le dveloppement de mesures nouvelles fondes sur la capacit pnitentiaire ......................................... 423
1- La multiplication de mesures dun genre nouveau ................................................................................ 423
a) Les divers amnagements possibles des peines privatives de libert ................................................ 423
b) Lmergence de sanctions finalit sociale ..................................................................................... 425
2- Lassociation croissante du dlinquant sa peine ................................................................................. 432
a) Le dveloppement de mesures ncessitant ladhsion du dlinquant ............................................... 432
b) La conscration rcente du parcours dexcution des peines ........................................................... 434
2 Linfluence dterminante de la capacit pnitentiaire sur lamnagement de la sanction pnale ............... 436
A Ladaptation de la sanction et de son rgime la capacit pnitentiaire initiale du dlinquant ............... 438
1- La personnalisation judiciaire de la sanction ......................................................................................... 439
2- La personnalisation administrative de la peine privative de libert ....................................................... 442
a) Lorientation des dtenus selon leur situation personnelle ............................................................... 443
b) La rpartition des dtenus selon leur situation personnelle .............................................................. 446
B La rvaluation de la sanction et de son rgime en fonction de lvolution
de la capacit pnitentiaire du dlinquant ...................................................................................................... 448

CONCLUSION DU TITRE II : ................................................................................................................................ 454

CONCLUSION DE LA PARTIE II : .......................................................................................................................... 455

CONCLUSION GENERALE ............................................................................................................ 456


BIBLIOGRAPHIE .......................................................................................................................................... 462

PLAN DE JURISPRUDENCE ....................................................................................................................... 491

INDEX ALPHABETIQUE ............................................................................................................................. 506

TABLE DES MATIERES .............................................................................................................................. 510