L' ORDRE

TARI DI QUE
PAR
Jacques
CHEVALLIER
Professeur l'Uniuersit d' Amiens
Soil nopuise pas la totalit des acceptions possibles du mot << droit >,
satur de significations multiples, le concept d'<< ordre
juridique >
Permet
de progresser de manire dcisive dans la connaissance du phnomne
juridique,
en rvlant certaines de ses caractristiques fondamentales.
Ordre, le droit I'est en effet dans les deux sens du terme. Par ordre,
on peut entendre d'abord I'agencement d'une srie d'lments disparates
et htrognes en un ensemble cohrent, intelligible : conu comme syno'
ny:lrre d'ord.onnancement, I'ordre dsigne alors la fois le principe logique
qui commande les relations entre les divers lments constitutifs et
I'ensemble articul gu'ils forment. Or, le propre des rgles
juridiques
est prcisment qu'elles sont, l'intrieur d'un mme espace social, lies
et interdpendantes : << chaque rgle de droit est toujours l'lment d'un
systme, d'un touto d'un ordre complexe >
I
;
elle prend place dans une
totalit plus large qui la dpasse et dont elle est tenue de respecter les
dterminations et les contraintes. Mais par ordre, on peut entendre aussi
un certain mode d'action et dtemprise soeiale : conu comme synonyme
de cotnrnandement, I'ordre traduit alors une manifestation d'autorit.
Or, la rgle de droit s'exprime essentiellement l'impratif : elle entend
obteniro par voie de prescription, d'injonction ou d'interdiction, certains
1. G. Gurvitch, L'ide de droit social, Sirey,1932,
(rd.
Scientia 1972),
p. 106.
LE DROIT EN PROCES
comportements de la part des destinataires
I
et la force obligatoire dont
elle bnficie la dote d'une puissance de contrainte irrsistible. Le droit
est donc un ordre la fois en tant qu'il est < systmatique )) et en tant
qu'il est < normatif >
2
;
et ces deux aspects, non seulement sont indisso-
lublement lis, mais encore se confortent rciproquement : de mme que
l'effet normatif du droit est renforc par la rigueur de sa construction,
Ia dogmatique
juridique
prend appui sur la force obligatoire de la norme.
Ce principe d'ordre, entendu aussi bien sur le plan de l'agencement
formel du droit que de son effet social, parat tre de I'essence mme
du phnomne
juridique
: on le trouve la base de tous les systmes
juridiques,
mme s'il a tendance gagner en rigueur au fur et mesure
de leur dveloppement
3.
C'est vrai dire un lment fondamental du
jeu
de croyances qui entoure la rgle de droit: tandis que son apparence
systmatique contribue la parer des attributs de la rationalit, sa puis.
sance normative lui confre le privilge de l'incontestabilit
;
derrire
l'ide d'< ordre
juridique
) se profile loimage d'une socit organise,
pacifie et unifie selon les rgles de la raison et en fonction des
exigences du bien commun.
Dbarrass de la gangue idologique qui I'entoure et de la forte valo-
risation dont il est I'objet, le concept d'ordre
juridique
exprime cette
conjonction et ce croisement des deux dimensions de systmaticit et de
norrnatiait du droit. Par son caractre systmatique, loordre
juridique
transcende la simple
(
norme
juridique
> : il met en vidence les inter-
relations qui unissent les normes
juridiques,
considres comme lies les
unes aux autres et formant systrne; ces normes sont analyses, non plus
dans leur singularit, mais en fonction de leur appartenance un ensem-
ble structur et cohrent, rgi par une logique globale et anim par une
dvnamique propre d'volution (I). Mais la fonction qu'il remplit dans
la socit interdit tout autant de rduire l'ordre
juridique
un systme
de rgles abstraites : c'est aussi w dispositil normatif, servant inculquer
certaines croyances
a
et imposer certaines disciplines
;
il est du mme
coup au cur de I'ordre social et indissociable des rapports de force qui
traversent la socit
(II).
I
* +
. -_-2.
S. Goyard-Fabre, Essai de critique phnomnologique
du droit, Klincksieck,
1972,
pp.
3i , 276.
3. Constatant qu'une
(
intention d'ordre
"
prside
toute
(
ceuvre
juridique
",
$.
Goyard-Fabre y-voit
l'expression d'un
"
bes^oin d'ordre de la
pense
"
(p.
273)
;
le droit trouvant son fondement, selon elle, dans < la normativit structurelle
de la conscience>
(p.
293).
4. Pour P. Legendre
(L'amour
du censeur, Essai sur |'ordre dogmatique,
Seuil, 1974), le systme
juridique
< fonctionne
pour
tamiser, dcolorer et reco-
lorer, dtruire et reconstruire. en vue du Grand
(Euvre:
dresser l'amour
du
pouvoir" (p.38),
et le savoir des
juristes
n' est l
que pour <(propager
la soumission
"
(p.
51).
L' ORDRE JURIDIQUE
r.
-
L'ORDRE
JURIDTQTIE
COMME SYSTEME DE NOR}TES
Par ordre
juridique, on entend tout d'abord les relations d'interd'
pendance qui xistenl entre les normes
juridiques et les constituent
en
totalit organique, en << systme >
5.
Le problrne se pose d'emble de savoir si cet ensemble normatif peut
tre envisag indpndamment des pratiques concrtes, des phnomnes
organisationnels, ds structures de pouvoir,
dont il est tout la fois I'objet,
le-produit et I'enjeu. Partant deJ analyses de Santi Romano, pour qui
I'orre
juridique n'est pas rductible un ensemble de rgles, mais
"""orlnr"
aussi << les rapports d'autorit et de force qui crent,
_modifient,
appliquent les normeJ
luridiques,
sans s'identifier elles >
6,
on peut
pitendt" y intgrer tout ce qui contribue le faire fonctionner' tout
-ce
qui s'inscrit dns le type dJ relations qu'il implique : ce ne sont plus
seuliment les normes elles-mmes et leurs rapports qui sont pris en
considrationo mais < la totalit de I'espace oir se dploie le droit >.
L'ordre
juridique
se trouve ds lors absorb dans un concept plus large
de systrne
juridique,
qui intgre les lments divers
< dont l'agencement
et I'interaction fournissent tout ordre
juridique positif reconnu comme
tel les moyens de sa cohrence et de son fonctionnement
)), et notamment
les < activits
juridiques >
7.
Ce concept de < systme
juridique >> n'est
pas dpourvu 'intrt: certes, ses limites sont difficiles circonscrire
ans li mesure o la place occupe par le droit dans la vie sociale tend
faire de chaque actiit une altivit
juridique et de chaque individu
un acteur, un agent ou un sujet du systme
juridique,
-sans
qu'il soit
possible d'isoler clairement la part du
juridique
;
mais s'il peut
lPp-orter
irn clairage utile sur les proceisus d'laboration et d'application
du droit,
cela ne signifie pur poui autant que I'ensemble normatif se confonde
purement it si-ple*nt avec le
jeu
d'interactions
dont il est la rsul-
iante et le poinf de dpart: la distinction de I'ordre
juridique et du
systme
juridique
p""*"t au contraire de mettre en vidence la logique
propre qli
"o*"ttde
sa structuration et prside
-son
volution.
-
Ainsi entendu, I'ordre
juridique
prsente sans nul doute les caract-
ristiques d'un systrne. On sait que le succs de I'analyse systmique
tient
en giande partie son extraoriinaire plasticit et adaptabilit,
S"i
-lli
perettent e rendre compte des phnomnes les plus varis : toute ralit
5. Pour H. Kelsen
(Thories pure du droit, 1934, Dalloz, 1962
(p'
42),
"
un
ordre est un systme de normes
o.
6. L' ordre
iuridique,
1946, Dalloz, 1975,
p.7.
i. Vir"p. 6iii-,-'titr""i1oi
hu svtme
iuridique,-B-ruvlant-1982,.
pp-'^31'
tZS l iJ.,-ei' aisi
j.trtjonnir
(Sociokicie
iuriique;P.U.F.,.Coll.
Thmis.,
197E,
oo-. 1-oi-Zti+i-oui-qi
'
svstm iuridi*que'u,
assimil
o I'esp4ce
jurid-iqqe
"'
t
;1;;tiafip-ipilt-t tinpoit ir se
prociuisent les
phnomnes de droit
>.
l 0
LE DROIT EN PNOCS
quelconque, qu'elle soit physique, biologique ou sociale, peut tre consi.
dre et tudie en tant que systme
8
;
il suffit pour cela qu'existent
entre les lments constitutifs des liens d'interdpendance et d'interaction,
porteurs d'un principe de cohsion spcifique et de diffrenciation avec
I'extrieur
-
le systme ainsi cristallis entretenant des relations perma.
nentes et rversibles d'change avec le milieu dont il est issu, I'environ-
nement, dans lequel il puise l'nergie qui lui est ncessaire pour agir
et qu'il modifie en retour par ses interventions. Or, ces liens exiitent bin
entre les rgles de droit qui forment des < ensembles organiques >
e,
gouverns par une < rationalit > globale et spcifique
10.
Ds I'instant
en effet oir le droit parvient un certain degr de dveloppement et de
gnralit, il tend inluctablement la < svstmatisation >> : les rgles
atomises et disperses vont se trouver intgres dans un ordre plus vaste
gui
les
dpasse et les transcende
I
elles ne constituent
plus des pices
dtaches et disparates mais les parties d'une << totalit >, au sein de
lgquelle elles se voient assigner une certaine place. L'ordre
juridique
est,
ds lors, relevable d'une analyse en termes de systme. Cependant, il n'en
prsente pas moins, comme systmeo des caractristiques spcifiques.
L'ordre juridique
est form d'une srie d'lments paisifs, ls normes
juridiques,
agencs en fonction d'une rationalit d'ordre exclusivement
logique: il ne dispose pas en tant que tel d'une capacit de rgulation
autonome : quoon le considre comme un < systme tats >>o command
du dehors
11,
ou comme un < systme-machine >
12,
loodre
juridique
est un artefact, une cration artificielle, dont le sens se situe I'extrieur
;
ce sont les acteurs du < systme juridique
> qui lui insufflent la vie qui
lui fait dfaut.
La perception de I'ordre
juridique
comme systme conduit mettre
en vidence la fois la logique qui commande I'articulation de ses
lments constitutifs (A), et la dynamique qui rsulte de son insertion
dans un certain environnement social avec lquel il entretient des rela.
tions rciproques d'change (B). Prenant en compte la spcificit de
l'ordre
juridique
mais aussi le poids des dterminismes sociaux, I'analyse
de systme permet d'viter deux cueils galement redoutables ! celui
d'une << thorie pure du droit >, qui concevrait I'ordre
juridique
comme
8. D. Durand, La systmique, P.U.F., Coll. Que sais-ie. n" 1795. 1979.p.5. Voir
aussi G. Rocher, L' orsatsation sociale. Seuil. Coll. P-oints. 1970.
pp.
i56157 et
J. de Rosnay, Le maci oscope, Seui l , Ci l . Poi i rt s. 1975.
pp, ' 91
ss.
--
9. J. D_abin,
lhorlg
gnrale
d.u droit, l* d,. 1943, Nll d. Daloz, 1969,
p.99.
.
10. J. Lenoble et F. Ost,
.Droit,
myth et raison.' Essai sur Ia drive iiytho-
logique de Ia rationalit
iuridisu,
Priblic Fac. Saint l-ouis. 1980. ;. 175.
.
ll. q. Lesourne (Les
iystmes du destin, DaIloz, 1976) distingir quatre gran-
des catgories.de systmes: les .
systmes' tats", commands d I' extiieur
soit
par
un mcanisme rgulateqr, sit par
interventin humaine
;
les
(
systmes
buts>, qui
o_nt leur prpre
finalit t disposent de capacits' de conirle et
9e
rgulation; les. < systms apprentissage
",
capables d se fixer eux-mmes
Iers propres
objectifs et de s'auto-corriger; Ies
"
systmes dcideurs multi-
ples >,
au nombre desquels fizurent les renisations sociales.
,
12. J.-L. Le Moigne
(La
thorie,gnrae des systmes, P.U.F., 1978) classe
les systmes en neuf catgories selon leur niveau de complexit; les
quatre
premiers
niveaux relevant tle la catgorie des
"
systmes mathine
".
L' oRDRE JURIDIQUE
I I
un systme compltement tancheo gouvern
par les seules-
lois de la
loeique formelle-- en oubliant qt{l y a < imersion totale du droit
dins^ la socit >>
13 .
celui d'une <ithoiie sociologisante
du droit >ro qui
ferait de loordre
juridique un simple reflet social,
en ngligeant
son
efficace propre.
A.
_
STATIQUE
L'exigence ile systmaticit parat inscrite au cur du phnomne
juridique : tout se psre comme si le droit ne pouvait tre pen*" autrement
que comme un ensemble cohrent, intgr, monolithique^dont
tous les
iments se tiennent et s'embotent harmonieusement.
Cette exigence
soexprime aussi bien dans la structuration
de I'ordre_
juridique, fonde sur
I'artiiculation des normes et soud par quelques principes
essentiels, que
d.ans son fonctionnement
concret :- la ralit soiale est apprhende

travers le prisme de concepts abstraits, regroups en cattgories de plus

en plus laiges et comprhlnsives, et les solutions_ applicables.
aux cas
d'esice perivent tre d-duites de rgles gnrales.
La systmaticit
pse
"o*'Irr"
rine contrainte sur le proceisus de production
dr1 droit : non
seulement les producteurs du drit, pris dans les rts de fordre
i-uridigue,
sont tenus de especter ses dterminations,
mais encore les brches ven-
tuelles, de nature mettre en pril |a cohsion de I'ensemble, sont colma'
tes par des agents actifs d systmatisation,
garants de I'ordre, qui
travaiilent v'iter les hiatus, rsorber les distorsionso
viter les
contradictions. On ne saurait
trop soulignel
sur ce plan le r-le de Ia
doctrine qui, en soefforant
< de iystmaliser
les solutions particulires,
de les coo^rdonner en un tout organis, d'en clairer les formules
les unes
par les autres, de les transfo"*"i en une matire,intelligible
>
14
contribue
I clturer le systme sur lui-mme et empcher
toute drive possible
des significations : il s'agit non seulement
d'tablir les chanons nces'
saires entre les productions
juridiques singulires
et.de,les
ramenet
certains principes
"o-*trrrl
mais^ encore de construire
les < grandes
synthses >^donrnt loordre
juridique son unit et le plaant sous
I'empire de la rationalit.
ie caractre
fondamentalement systmatique
de louvre
julidique
est videmment indissociable de la dimension
nrmative du droit. Ce lien
peut tre expliqu
par des considrations
puement
.pragmatiques
et
irtilitaires. Le arit nL
pourrait
remplir la fonction qui lui incombe dans
la socito c'est--dire ire un facterir d'ordre,
de scurit
et-de stabilit,
qu' condition d'atteindre un certain degr d'abstraction
et de_gnralit
e't de se prsenter comme un ensemble
logique et cohrent : iI faut que
-J3J"1""
l't""teuse expression de P. Orianne, op. cit.,
p.
lg',
i4: i. Ri';;Aplo-ip-o-uilei-tiseurs
de'svtme",
Dallozl95r;
chron'
XXIrr.-pp.-SrS:r2.
Vbii-usii-i]. tiiai,
oDoctiine
juriciique
et critique du
droi t
o,
Lvi athan n" 6/7,1981,
p.70.
L2
LE DROIT EN PROCS
chacun ait la possibilit de prvoir I'avance les consquences de ses
actes et de connatre la rgle qui s'appliguera
lui
;
l" o besoin de
prvisibilit >> im_pliquerait l'agencemeni
des normes juridiques
en un
systme.intelligible
et rigoureux,
ne comportant ni quivoque, ni contra.
diction
ls.
cependant, la systmatisation
du droit n' puJ.rtr" fonction
seulement instrumentale, visant un bon usage et uie meilleure effi-
cacit de la norme juridique,
mais aussi tr.boliqu": elle est en fait
insparable
de
jeu
.d
croyances sans lequel ie droii n'est rien. La syst-
rnatique n'est que I'envers de la dogmaiiique, avec laquelle elle a fonda-
mentalement_partie
lie._P. Legendre a parfaitement ontr que le droit
canon, dont le droit moderne n'est que la lacisation, repose dntirement
sur I'autorit sacre du Pontife, dont la Parole vnrable est enferme,
enchsse, dans le Livre, << texte intouchable > et unique, plac hors
d'atteinte et dot d'une absolue vrit : toute rgle prend sa surce dans
le Texte, dont elle n'est que dduite par le fruii dirne opration < logi-
que ), qui passe par
(
un discours rgl, ponctuellement rcit, rigoureux
dans sa grammaire et prservant l'chelle des sens >
16.
Le droit ipparat
comme la science unitaire du Texte, qui s'enracine dans le crilie du
Pontife: la,parole du Pontife est, dans le mme temps, objet d'amour,
mais aussi srcence rigoureuse, savoir absolu. La lacisation n'i pas modifi
fondamentalement
cette construction mythique. L'ordre laic ri'est en fait
que la transposition
de I'ordre chrtien,
pu"^ l" jeu
de la substitution de
I'Etat au Pontife et de la Loi au Text. Le roit reste peru comme
un ordre sacr et donc unitaire, fondement de toute oo"-aiirnii, et dont
les lments soarticulent
en sries, catgories, classifications, unies par
des liens complexes : et cet agencement unitaire a, comme par le pas,
pour fonction d'assurer la soumission et de dresser .il'amo'r du
pouvoir >
;
il s'agit moins d'<< obtenir l'hypothtique assentiment de Ia
raison
_gu9
de mobiliser I'imaginaire
des sujets de droit pour reproduire
leur adhsion dans les termes prtablis de la logique canoniigue >
17.
Le droit est ainsi, selon I'heureuse e*p"esrion de
i
Lenoble et . Ost,
une_ <
_mytho-logique
>>, dans la mesure o ce qui fait la force attractive
de la logique juridique
coest d'tre articule un mythe.
Sous_ peine de tomber soi-mme dans cette myto-logique, et d'ali-
menter du mme coup la dogmatique juridique,
la systmaiicit ne saurait
tre rendue comme une donne intrinsquel
"o*-
une gualit substan-
tielle de l'ordre juridique,
relevant de sn essence et trad-uisant sa sup-
riorit onto-logique : il s'agit d'un lment d'ordre purement phnomial,
ex_primant
I'interdpendance
des normes juridiques
et leur autonomie
relative par rapport aux autres ralits sociales, ei rsultant d'une entre.
15. J. Rivero, Dalloz,_1951, op._cit.,,et aussi .
Le
juge
administratif franais:
un
J,uge.qgi
gouverne),
Dg.IIoz, 1951, Chron. VI, pp.
It-Iq et
u
Sur la rtroactivit
cte la.rgle.-jurisqnldentielle->>,
A.J.D.A., 1968, p.
t5-18; G. Vedel,
"
Le droit
admrnrstratrf peut-rl
etre indtiniment
jurisprudentiel?
>,
E.D.c.E, 19z9-1990, n 31,
p.
35.
16. L' amour du censeur, op. ci t . . o. 7.
17. J. Lenoble et F. Ost, op. cit.' ,
b.
223.
LOORDRE
JURIDIQuE
prise alatoire, fragile et voue I'incompltude, de systmatisation.
Ds lors, la systmaticit de l'ordre juridique
ne le place pas pour autant
sous I'empire de la logique formelle
18.
Sans doute, la dogmatique
juri-
dique, visant une parfaite objectivation de I'ordre juridique
le prtend-
elle justiciable
de cette logique
19
: fond sur un enchanement rigoureux
de propositions normatives, I'ordre
juridique
serait gouvern par les lois
de la logique formelle. Cependant, les tentatives faites par certains thori.
ciens du droit
20
ont dmontr l'impossibilit d'une assimilation pure
et simple de la logique
juridique
la logique formelle : la formalisation
de I'ordre juridique
n'est
jamais
telle qu'elle exclue toute incertitude
quant au sens et la porte des diffrents lments qui le composent
;
et le raisonnement juridique
ne se ramne pas I'application mcanique
et dductive de normes strotypes poses a priori2t. La rf.&ence la
lggique formelle n'est donc qu'un mythe servant parer I'ordre
juridique
d'un bien-fond incontestable et viter toute disussion sur la validit
de ses prescriptions
22.
Mais ce mythe contribue puissamment I'entre-
prise de systmatisation du droit : l'< idal logicien ,23 qoi anime les
juristes
les pousse en effet sans cesse tablir les connexions logiques,
crer les chanons manquants, afin d'assurer I'unit de I'ordre
juridique.
En tant que systme
240
I'ordre juridique
se caractrise par les deux
principes essentiels de cohsion et de hirarchie : unies par des liens
13
__
18. Il est donc vain de
prtendre
oprer une distinction entre la logique
(formelle)
du droit et la logique
(dialectique)
de la science du droit,
qui
mn-
trerait le carctre artificiel ile la
prcerite (M. Miaitle, Une intrduction
critique au droit, Maspro, 1976.
pp.-203
ss.).
19.J. Lenobte et F.-Ost monirnr bien
que
la dogmatique
juridique,
fonde
sgr le
-postLfat
du
< lgislateur rationnel
o,
i' attache- recnstiuire
!ar' institu-
trons, branches et systmes, un ordre
juridique
transparent, cohrent et effi-
cace >,
ou toutes les rgles d' enchanent
-loeiqu-ement.
_
20. Voir G. Kalinowski, n
De la spcfiit de la logique
juridique o,
in
La_Iogiq_ue du droit, A.P.D., Tome X^I, 1966,
p.
7
;
La loeiqu es normei, P..y.,
1972:.
"
Logique
et mthodologie
juridique
j
ifleiions sirr la rationalit iormelle
et non formelle en droit >,
in Formes de rationalit en droit, A.P.D., 1978,
p.
59.
-
21. Refusant la rduction de la logique
juridique
la simle logique foi'melle,
qui_
nglige- le
ontenu
.lfs
prmisss,-
C.-Perelman
(n Raisbnnemeirt
juridique
et logique
juridique
o,
.P.D., 1966, op. cit.,
p.
3) la conoit sous I' aspect d' une
rationalit pratique,
I' n argumentation D, qui
dsigne
"
I' ensemble des techniques
cl_lscurslves permettant
de
provoquer
ou d'accroitre I'adhsion des esprits aux
thses
que
l' on
prsente
leur assentiment o.
-
22. eomme l remarquent J. Lenoble et F. Ost
(pp.
182-329), cet
(
imaginaire
logicien >
sqbvertit cepndant quelque peu
la rtionalit
juridique
dns Ia
mesure orh il branle l'humanisme quf
est ens
par
ailleurs
prsider
l'Iocution
de la loi, en lui substituant la-reprsentatin d' un orre
juridique
froid,
machinique, inexorable.
23. J. Lenobl e et F. Ost . oo. ci t . . D. 297.
.
24. Pour A.-J. Arnaud
(Criiique
Ia raison
iuridique
I. O
ya
la sociologie
du droi t ?, L. G. D. J. , 1981,
p. 21),
l es concept s d' "ordi e> et de <syst me> ne
sont pas
substituables et constituent deux niveaux diffrents d'approche du
phnomne
juridique
: en parlant
de < systme
>,
on met l' accent sur le
principe
de cohsion, la < raison
juridique
o,
alors
que
la notion d' n ordre o implique
la <
conception hirarchique de la conformit une mme norme fondamentale
>.
Cette distinction n' appafat pas
convaincante dans la mesure o tout systme
quel qu' il
soit est Caractri par
un lment d' o ordre > et
par
un
piincipe
d' agencement de ses Iments constitutifs.
t 4 LE DROIT EN PROCES
d'interdpendance, les normes
juridiques
se voient assigner en son sein
une place diffrencie et ingalitaire.
l) Consron
La cohsion apparat comme la caractristique premire et fonda-
mentale de tout systme organis. Cette cohsion doit tre entendue la
fois ngatiuetnent, sous la forme d'une diffrenciation avec l'extrieur,
et positiaentent, comrne I'existence d'une identit commune aux divers
lments constitutifs. Tout systme rsulte d'un processus de diffren-
ciation au sein d'un milieu physique, biologique ou social,
jusqu'alors
dsordonn, indiffrenci et homogne
25
: certains des lments de ce
milieu s'articulent, s'agrgent, se coagulent pour donner naissance des
formes organises et stables, des ensembles molaires, qui voluent
ensuite de manire relativement autonome. A I'instar de tout systme
social, I'ordre
juridique,
constitu par schismo-gense partir du dsordre,
est le produit d'une scission au sein de la ralit sociale: il passe par
le trac d'une sparation, d'une ligne de dmarcation, d'une frontire
avec I'extrieur. L'appartenance ou non l'ordre
juridique devient un
principe de distinction et de discrimination avec les autres phnomnes
sociaux. Cette diffrenciation est corrlative l'tablissement d'inter-
relations entre les nomes
juridiques,
qui n'voluent plus de manire
autonome mais sont places en situation d'interdpendance : relies les
unes aux autres? elleJ sont tenues d'ajuster leurs propositions mutuelles
afin d'viter hiatus et distorsion. Appliqu I'ordre
juridique, le principe
de cohsion se traduit par les exigences de conpatibilit, de non'contra-
iliction et de cotnpltude: il implique que les normes qui composent
I'ordre
juridique ne s'excluent pas mutuellement, que leurs noncs ne
soient pas antinomiques et qu'elles ne comportent pas des lacunes fla'
grantes, des blancs intersticiels, de nature paralyser leur efficacit.
Il faut pourtant aller plus loin. Un systme ne se rduit pas un
simple
jeu
d'interactions entre des lments unis par des rapports d'inter'
frence et de complmentarit : Ie propre d'un systme est au contraire
de former une unit complexe, une totalit, dote de proprits nouvelles
et gouverne par une logique d'ensemble. Cette < totalit > est la fois
plus et moins que la somme des parties : si le systme possde des
< qualits mergentes >>
26,
inconnues des composantes, il pse en retour
sur elles comme contrainte, en limitant le champ de leurs possibilits,
en bridant certaines de leurs potentialits. Du fait de leur agencement
en systme, les normes
juridiques
ne peuvent plus tre considres
isolment, sans rfrence I'unit du tout
I
leur sens est sur-dtermin
par la logique d'ensemble qui gouverne I'ordre
juridique dans lequel
25. Le dsordre en
physique correspond une rpartit-ion d-'lments tota'
lement alatoire, aboutissnt- I' homoenit et l' quilibre
(Voir
H.
Atlar'
Entre le cristal t ta
fume.
Essai sur l' irganisation du vivqnt, Seui]. 1979,
P.
32)'
26. E. Morin, La-mthode I. La Natuie de la Nature, Seuil, 1977,
p-
106.
L' ORDRE
JURIDIQUE
elles se trouvent insres. C'est en cela que loordre
juridique
constitue,
au sens propre du terme, un ensemble << rationnel > : il existe en effet
la base de I'ordre
juridique,
comme de tout systme organis, un prin-
cipe d'ordre, une logique
-
mme si elle n'est pas de type f61msl
-,
qui lui donne ses caractres propres et garantit sa cohsion. Cette logique
contribue la fois cristalliser l'identit spcifique de I'ordre
juridique
vis--vis de I'extrieur et raliser son unit positive sur le plan intrieur :
elle constitue la cl qui dtermine I'appartenance I'ordre
juridique
et le ciment qui lie entre eux les lments constitutifs, en assurant la
cohrence de leur articulation et la transparence de leur signification;
intgres
au mme ordreo les normes
juridiques
se trouvent du mme
coup places sous I'empire d'une logique commune, exclusive et totali-
sante, ne tolrant pas la contradiction,
![ui
les imprgne et modle leurs
rapports. L'uvre de systmatisation mene par divers acteurs du systme
juridique
consiste prcisment viter toute drive des normes
juridiques
hors des voies de cette logique et des frontires de l'ordre
juridique:
il s'agit de supprimer autant que possible les dissonnances, de rduire
les carts ventuels, par un travail patient et subtil d'interprtation visant
rendre les normes htrodoxes compatibles avec les dterminations
de I'ordre juridique
;
dfaut, leur retrait garantit le maintien de l'har-
monie d'ensemble. Bien entendu, cette logique n'est ni explicite, ni
d'emble perceptible : chappant la conscience des acteurs de la vie
juridique,
elle existe seulement de manire latente et informelle
;
le rle
de la science du droit est prcisment de la dcouvrir, partir des
assemblages existants, et de fournir ainsi un schma cohrent d'interpr-
tation et d'explication de I'ordre
juridique
en en clairant le << sens >r
cach27. Cette logique, qui constitue la structure profonde de tout ordre
juridiqueo
A.-J. Arnaud l'appelle pour sa part
(
raison
juridique
>
-
celle-ci tant entendu comme << le moteur en vetu duquel un systme
juridique
s'organise de faon cohrente et popre raliser certaines fins >.
Il importe cependant de ne pas cder la tentation holistique, en
concevant I'ordre juridique
comme un
(
tout > intgr, fonctionnant d'un
seul tenant. La totalisation ne fait pas disparatre la diversit et I'ht-
rognit constitutives d'un systme : tout systme est form de composan-
tes multipleso qui entretiennent des relations varies, aussi bien entre eux
qu'avec I'ensemble rsultant de leur union. Or, le nombre de ces composan.
tes et I'intensit de ces liaisons ne sont pas indiffrents : c'est en effet pour
l 5
27. Cette dmarche de type structuraliste
(voir
C. Lvi-Strauss, Anthropologie
s_tytlcturale,
Plon, 1958, rd.-1974, et la synthse de J. Piaget, Le structuialisrlte,
P.U.F., coll.
Que' sais-j, 3" d., 1968, nota-mment
p.
83),
qui
cbnstitue un
prolon-
gement
utile et vrai dire indispensable de l'analyse systmique, a t
parfai-
tement illustre
par
A.-J. Arnaud
(Essai
d' analyie stiucturale du code civil
franais.
La rgle-du
jeu
dans la
paii
bourgeoise,-L.G.D.J., 1973)
qui, partant du
postulat que
le code civil constitue un
.
svstme autonome et formant une
totalit o (p.
17), s' est efforc de mettre au
-jour
n
le modle structural
D qu' il
incarne
(p.
22' l : en isolant mthodiouement lcs units constitutives du code
Napolon, puii
les rgles d' assemblale
prsidant
leurs relations, il a ainsi
pu
mettre en vidence le
"
modle des relations civiles > dans la
paix
bourgeoise
(pp.
143 ss.).
l 6 LE DROIT EN PROCES
le systme un facteur de complexit mais aussi de richesse, en contribuant
renforcer ses capacits d'adaptation et de renouvellement. L'analyse
de I'ordre
juridique
doit prendre la mesure de cette complexito qui
a tendance s'accrotre avec le dveloppement des systmes
juridiques
;
comme les autres phnomnes sociaux, le droit a connu une << escalade
de la complexit >, qui, si elle menace la cohsion de I'ordre
juridique,
le rend aussi plus performant. Par ailleurs et surtout cette diversit
amne
s'interroger sur le mode de structuration de I'ordre
juridique et sur
Ia position respective des normes en son sein : pour tout systme en effet,
< l'organisation >, qui fixe les conditions d'agencement des composantes'
est un lment crucial, dont dpend son efficacit.
2) Hrnl ncHIt
Le principe de hirarchie est indissociable du concept d'ordre
juri'
dique : le terme d'<< ordre > voque d'ailleurs par lui-mme, parmi
d'autres
imges, celle d'un difice, d'une pyramide,
forms d'un ensemble d'l-
ments disposs en couches superposes, en strates successives' Il convient
cependant de souligner que la hirarchie n'est pas une caractristique
propre de l'ordre
juridique,
par laquelle il se distinguerait des autres
iystmes. Il n'y a pas en effet de systme sans organisation, c'esr''dite
sans un agencement interne : rompant avec le dsordre et la dispersion
originaires, I'organisation produit de I'ordre, en disposant les Iments
conititutifs du systme selon certaines rgles, selon certaines lois
;
l'homo'
gnit initiale fait place l'htrognitzs. L'organisation
d'un systme
st <organisation de la diffrence>>29 fixant Ia position
respective des
diffrents composants, elle n'tablit pas seulement entre eux des relations
de complmeniarit, mais produit aussi invitablement spcialisation et
hirarcisation
I
les systms sont donc toujours des ensembles sgrgs
et hirarchiss. Il reste que la hirarchie de I'ordre
juridique prsente
des aspects particuliers, qui tiennent la fois au caractre formel de cet
ordre t au lait qu'il est ppel rgir la production du droit, c'est'-clire
en fait sa propre production.
La hirarchisation de I'ordre
juridique
signifie que les normes qui
le composent n'ont pas toutes la mme porte et Ia mme puissance.
L'ordre
juridique se prsente comme un difice form de niveaux super'
poss et subordonns les uns aux autres : une norme se situant un
niveau donn n'est valide que dans la mesure oir elle satisfait, par son
mission et dans son contenu, aux dterminations inscrites dans d'autres
normes de niveau suprieur
;
et des mcanismes de rgulation spcialiss
sont institus pour vrifier cette conformit et retirer ventuellement
28. Htrognit mesure en
physique p4r des
-probabilits
ingales
.de
trouver
par
eiemple une forte coneritralion
-de
certaines molcules certains
endroits-(H. Atlai, op. cit.,
p.
32).
29. E. Morin, op. cit.,
p. ll7.
L' ORDRE JURI DI QUE
t 7
de loordonnancement
juridique
les normes indment poses
30.
Comme
le montre Kelsen, chaque norme trouve ainsi le fondement de sa validit
dans une autre norme du systme, hirarchiquement suprieure, qui
rgle sa cration et dont elle n'est que I'< application >
;
mais elle'mme
est, son touro la condition de validit de normes de niveau infrieur :
(
tout acte
juridique
est la fois application d'une norme suprieure
et cration, tgle par cette norme? d'une norme infrieure >
31.
On est
donc en prsence d'une srie de normes en cascade, qui s'enchanent et
s'engendrent successivement, en prenant appui les unes sur les autres :
au sommet, une norme positive suprme, suprieure toutes les autres
et qui dfinit leurs conditions de production
(la constitution dans Ie droit
tatique)
;
la base, des normes troitement encadres par les norme-s
places au-dessus d'elles et dont la part de cration, d'innovation
est
rduite
-
mais
jamais
compltement nulle
I
entre les deux, diffrents
degrs ou paliers, dont le nombre varie selon la complexit de l'ordre
juridique,
t qui sont la fois dtermins
(par les niveaux suprieurs)
et dterminants
(pour
les niveaux infrieurs)
32.
Cette structure rigou-
reusement hirarchise de I'ordre
juridique,
gnralement
conforte et
double par une hirarchie de type organique
-
ds I'instant o les
conditions de cration du droit sont fixes sous la forme d'attributions
de comptence certains acteur-e du systme
juridique ou agents de
I'instituiion
33
-,
contribue puissamment maintenir la cohsion de
I'ordre
juridique
: elle s'oppoie l'intgration de notmes incompatibles
avec la logique qui prside la construction de I'ordre
juridique et
rayonne du sommet
jusqu'en
bas de la pyramide
;
elle garantit le respect
du principe de non-contradiction, par le retrait de la norme hirarchi-
quement infrieure
34.
Vritable police interne de l'ordre
juridique, le principe hirarchique
prserve ainsi son unit et rgle l'agencement de ses lments constitutifs
;
il laisse nanmoins en suspend le problme crucial du fondement de Ia
validit de I'ordre
juridique,
pris cette fois comme totalit. Ds l'instant
en effet o I'on s'interroge sur la validit d'une norme' on est en effet
invitablement conduit remonter de proche en proche les diffrents
30. Il arrive cue cette rculation comporte certaines failles: c' est ainsi
qu' en
droit franais, la supriorit des traits' sur les lois,
pose par.l' article 55 de
la constitritio, est iinparfaitement
garantie dans la ms-ure o, la diffrence
des tribunaux' judiciaiies, le
juge
aministratif refuse d' carter u4e lo-i
post'
rieure un trit mme' si eile- lui est contraire
(C.E.
1* mars 1968, Syndicat
gnral
des
fabricants
de semoule de France, A.].D.A.,
1968,
p' 235, concl.
Questiaux.
31. H. Kel sen. op. ci t . . D. 315.
32. Pyramide
baifaiterire-nt
illustre en droit
positif franais
par la hirarchie :
constitution
-
trait
-
loi
-
rslement.
33. D' oir le
glissement
logi[ue opr
par
R.
4rr .de
N[a]pqrg
(C-qnlrbution
la thorie
crale
de I' E{at) Tonie 1, Sirey, 1920, rd. C.N.R.S., 1962'
p.268t
qui
en vient dfinir
"
la fonction
par
I' organe
o.
'
34. Le
principe
de hirarchie ne
permet pas en revanche de rsoudre la
contradictin vntuelle de normes d mme-niveau: il faut alors se rtrer
au
principe
de succession dans le temps
(lex pos,terjor dero,gat-
priori) ou
s'efforcer
-
de les rendre compatibles
par un travail d'interprtation.
t8 LE DROIT EN PROCS
niveaux de cet ordre
jusqu'
la norme place au sommet, qui conditionne
la validit de toutes les autres; ce titre, on peut dire qu'un ordre
juridique
se caractrise par la soumission de toutes les normes qui Ie
composent wne norme positiue suprme. Reste cependant savoir ce qui
fonde la validit de cette norme suprme elle-mme, et partant de tout
I'ordre
juridigue.
Dans la mesure o elle prsente un caractre
(
positif ),
la norme suprme n'a pu tre que
(
pose > : c'est le produit d'une
volont extrieure l'ordre juridique
lui-mme
;
Ie fondement de la
validit de I'ordre
juridique
ne dpend plus en fin de compte que d'un
lment extra-juridique, l'( autoit > dtenue par celui qui a pos la
norme positive suprme. L'ordre
juridique
tout entier semble ds lors
se trouver singulirement fragilis, frapp de contingence en devenant
le produit alatoire d'un simple rapport de pouvoir : la norrne suprme
ne l'est que de nom puisqu'elle ne conditionne plus sa propre validit.
D'o la tentative kelsnienne de clturer l'ordre
juridique
sur lui-mmeo
en plaant son fondement ultime, non pas dans une norrne suprme pose
et positive, mais dans une norme
(
suppose r> : << constitution premire >
et originaire, la norme
londamentale
(Grundnonne),
dont la validit est
admise comme < hypothse )), a pour fonction de fonder la validit
objective de I'ordre
juridique
positif
;
de la norme fondamentale d'un
ordre
juridique
donn < se dduit la validit de toutes les normes appar-
tenant cet ordre , (p. a3)
I
et I'ordre
juridique
peut tre dfini comme
I'ensemble de normes < dont la validit peut tre rapporte une seule
et mme norme fondamentale ) (p. 257), qui tablit son unit constitutive
(p. 273). Parce que cette norme fondamentale ne fournit que le < prin-
cipe de validit >r des normes, en dterminant les conditions de leur
cration et non pas leur contenu concret, I'ordre juridique
peut tre
considr comme un systme de normes < dynamique > et volutif.
Cette tentative noest pas vraiment convainquante : il est en effet
paradoxal de prtendre fonder la validit de l'ordre
juridique
positif,
c'est--dire son caractre obligatoire? sur une norme qui n'est qu'< hypo-
thtique ) : on ne voit pas comment une simple supposition intellectuelle
pourrait valoir habilitation dicter des normes juridiques
et garantir
leur validit : comme le montrent pertinemment
J.
Lenoble et F. Ost
3s,
la construction kelsnienne de la norme fondamentale ne relve pas,
contrairement aux apparences, d'une position
(
positiviste > : ce n'est
que la < traduction rationalise du prjug fondateur de la pense
juridique
>, savoir le devoir d'obissance au droit. En fait, la cration
d'un ordre
juridique
relve d'une opration institu,ante, qui n'est pas
en tant que telle place sous loemprise du droit : elle traduit tout au plus
I'existence d'une simple reprsentation pralable d'un ordre
juridique
souhaitable, gui ne saurait tre considre comme le fondement normatif
de I'obligation
juridique
;
c'est ce que G. Burdeau exprime assez bien
par le concept dk ide de droit > qui, impliquant la reprsentation d'un
35. Op. cit.,
pp. 529 ss.; dans le mme sens, J. Dabin, op. cit.,
p.
62,
L' onDRE JUNIDIQUE
19
(
certain type d'amnagement de la vie commune selon des
1gles
pr'
tablies, Jt s"lon lui-au cceur du processus d'institutionnalisation
de
tout pouvoir, et notamment du pouvoir tatique
36.
Loordre
juridique
est donc le produit d'une dynamique sociale qui continue peser
sur lui
tout au long de son existence.
B.
_
DYNAMIQUE
Loanalyse de loordre
juridique
ne peut tre mene, sauf tomber
dans le pige du formalisme pur, sans prendre en compte la nature des
liens qui I'unissent au reste de la socit. Le concept mme de systme
implique au demeurant dj par lui-mme que I'ordre
juridique ne saurait
tr; cnu comme une entit entirement autonome'
rgie par des lois
spcifiques et vivant en tat d'auto-rgulation : tout systme baigne dans
un ceriain environnement, avec lequel iI entretient des relations rci-
proques d'change; et ces relationi contribuent le faire bougero
loanimero le dynamiser.
L'intensit des changes est nanmoins, comme le montre la thorie
gnrale des systmes, susceptible de variations. Sans doute, la distinction
iraditionnellement opre entre les systmes dits
ferms,
replis sur eux-
mmes et insensibles aux pressions du dehors, et les systmes
,Jits
ouaerts,
tourns vers l'extrieur et rceptifs aux sollicitations du milieu, comp-orte-
t-elle une large part d'artifice : pas plus qu'il ne peut survivr,e s'il est
isol et priv e contacts avec un milieu cologique, dans lequel il puise
les ressources et l'nergie qui lui sont indispensables pour fonctionner,
un systme ne peut subsister s'il perd ses caractristiques
propres et se
fond-dans le dlordre ambiant
;
tut comme la fermeture conduit la
mort par asphyxie ou entropie, l'ouverture conduit la mort par disso'
lution ou latement. L'ta;chit parfaite est tout aussi inconcevable
que I'osmose totale avec le milieu. Tout systme est donc la fois et
ncessairement ouvert. dans la mesute o il soinsre dans un environne'
ment, et ferm, dans la mesure o il s'en dtache par la constitution
d'une identit spcifique
37
: plus encore' les concepts de fermeture et
d'ouverture se p"tupposent rciproquement' si tant est que
I'ouverture
implique I'existnce pieaUfte de frontires et la fermeture ne se conoit
q.t p" rfrence un milieu d'appartenance.
Il reste que si ces deux
tndnces contradictoires sont Ituvre dans tout systme, Ie degr
de fermeture/ouverture, et l'quilibre ralis entre ces deux attractions,
varient. Certains systmes, caractriss
Par
un ordre massif, compact,
rigide et par une forte cohsion interne, n'ont avec leur environnement
36. Cette < ide de droit
>
ne se confond
pas
avec la
(
norme fondamentale
I
kelsnienne, dans la mesure oir l' obligation
-juridique.
nat
4e
la croyance
.qwe
i uin
-itieii-
suipdse le respect e ta igle
(voir
G. Burdeau,. Trait de
cti
ilii{ri"Z,-fin
z: tnfat,3" d., 1980, n" l7s, et aussi L' Etat, se]uir,
coll. Politioue. 1970.
p.
58).
37. Voir E. Moriri, op. cit.,
pp.
197 ss.
20
LE DROIT EN PROCS
que des changes rduits ou de type unilatral : ils prtendent imposer
leur loi au milieuo sans tre eux-mmes placs sous son emprise. D'autres
au contraire, dont I'ordre est soupleo plastique, adaptable et les liens entre
les composants relativement lches, entretiennent avec leur environnement
des relations troites et rversibles: irrigus pa un flux continu d'infor-
mation en provenance du milieu, ils ajustent leur stratgie et inflchissent
leur organisation en fonction de son volution
38.
Cette prsentation permet d'clairer la nature des liens entre l'ordre
juridique
et la ralit sociale. Comme on l'a vu, I'ordre
juridique
est
gouvern par une logique spcifique qui lui confre une identit propre.
assure son unit positive et commande I'articulation de ses lments
constitutifs. Cette logique se caractrise sans nul doute par la rigueuro
la rigidit, I'inflexibilit : n'autorisant aucun
jeuo
aucun flou intersticiel,
aucune incertitude, elle ne tolre pas la contradiction, rcuse les antino.
miesn rprime l'htrodoxie et se projette dans la dureo en se posant
comme inaltrable et ternelle. A ce titre, I'ordre
juridique
semble bien
prsenter tous les aspects d'un systme de type
ferm,
c'est--dire construit
autour d'une identit fortement accuse et hautement affirme. Mais
cette prsentation est trompeuse et mrite d'tre corrige. De par la
fonction normative qui lui incom-beo I'ordre juridique
ist tenu-d'tre
en contact permanent avec la ralit sociale : visant agir sur elleo
la modeler, il est aussi le produit de ses dterminations
;
I'ordre
juri-
dique n'a de sens et de pertinence que s'il est ellicace
39,
et cette exigence
explique qu'il se trouve vis--vis de la ralit sociale dans un vritable
rapport d'adhrence
-
au point qu'il est dif{icile de distinguer la part
du
juridique
dans les comportements sociaux qu'il transcrit et inflchit
par le mme mouvement indissociable. Ce rapport troit est discemable
ds la phase d'institutionnalisation
de I'ordre juridique
: qu'on en fasse
la projection d'une << ide de droit >, fonde sur le consensus collectif,
ou la rsultante de forces instituantes? l'ordre juridique
est toujours le
reflet d'une certaine reprsentation du monde et de l socit, qui s'est
impose au sein du groupe concern : il est donc I'expression d'un certain
mode d'tre du social, frapp du sceau de I'historicit, et duquel il ne
saurait tre artificiellement dtach
-
au prtexte fallacieux d'un pr-
tendu < positivisme juridique
>. Cette dpendance l'gard du social
se prolonge
tout au long de la vie de l'ordre
juridique
: construite partir
de I'expression de certaines exigences et de la frmulation de ceitains
enjeux, la norme
juridique
revient par rtroaction sur cette ralit pour la
.- 1Q.
Voif pour
I'app,lication de cete typologie aux systmes administratifs
(J.
Chevallier, D. LosChak, Science administralive II. Ltadministration comme
or_ganisa.lion et systme d' action, L.G.D.J., 1978,
pp.
155 ss., et J. Chevallier,
< L' administration
face au
publii ,,
in La' comitiiication aministration-admi-
nistrs, P.U.F., 1983
(pp.
13 et 55) et aux svstmes
politioues (J.
Chevallier
<
Le. modle_ centre/-pphrie dans I' analyse politique-"
in tentr,
priphrie,
territoire. P.U.F. 1978.
J9.
Pour Kelsen lui-mme les normes d'un ordre
juridique
positif
ne sont
valables. que
si, et par
_consquent
tant
que,
cet orcire esf efficace
(p.
282) :
l' efficacit est une condition tle la validit,
' mme
si elle ne se contnd
ps
avec elle.
L' oRDnE
JURIDIQUE
transformer
-
slais tout en subissant, du fait du frottement engendr par
cette application ainsi que de la ncessit de passer par la mdiation
d'acteurs sociaux concretso une certaine torsion
;
les ractions et les diffi-
cults ventuelles constates au niveau de I'excution sont leur tour
gnratrices de nouvelles normes.
Il y a donc, dans le fonctionnement concret de I'ordre
juridique,
allers-retours incessants du fait au droit, et du droit au fait: I'ordre
juridique (
ne trouve sa vrit, c'est--dire son efficacit, quoau eontact
des situations concrtes que vivent les sujets de droit >
a0.
Loin d'imposer
silence aux faits, par leur transsubstantiation miraculeuse en normes
juridiques,
I'ordre
juridique
s'en empare et s'en nourrit : le
lait
continue
vrombir, bourdonner, au cur mme de I'ordre
juridique,
comme
l'lment de ds-ordre dont celui-ci a besoin pour survivre
al.
Cette pr-
sence tenace et insistante du fait, incompatible avec la vision dshuma-
nise d'un ordre
juridique
fonctionnant en vase clos, de manire purement
machinique, par application mcanique de normes abstraites, montre les
limites de I'ide de fermeture qu'entend donner de lui-mrne I'ordre
juridique
;
rvlant le < travail du ngatif > au sein de cet ordre, elle
permet du mme coup de le mettre en branle : la dynamique
juridique
ne rsulte donc pas de processus purement internes I'ordre
juridique,
mais bien de la tension ilialectique entre Ie droit et Ie
fait.
Il reste que.
si elle est prsente dans tout ordre
juridique,
cette dialectique est plus
ou moins intense selon le mode de construction de cet ordre : c'est ainsi
que I'ordre juridique
totalitaire, fond sur la volont de < conjurer le
dsordre > import du dehors, dresse des barrires pour entraver la
communication avec le reste de la socit : < il faut quoaucune pertur.
bation trangre ne vienne bousculer I'harmonieux dploiement de la
loi afin que puisse se constituer un lot d'ordre au sein d'un univers
de dsordre >
42.
Nanmoins, sous peine d'tre frapp de paralysie, cet
ordre lui-mme ne peut viter une certaine porosit : des mcanismes
officieux dochange et de rgulation lui permettent de soadapter
-
su p1b(
de retards, distorsions, dformations
-,
en fonction des changements qui
affectent I'environnement social.
l ) Pnonucrrox
Les concepts de fermeture et doouverture prennent en fait pour I'ordre
juridique
un sens trs particuliero dans la mesure o, comme on I'a dit,
celui-ci ntest, en tant que systme, qutun artefact, dont les mouvements
sont commands du dehors : la production de ses lments constitutifso
les normes juridiques,
dpend de I'intervention d'agents extrieurs, ce qui
2l
40. S. Govard-Fabre. op. cit.. o. 122.
41. Comme le soulin M. Griiltaume
(Etoee
du dsordre, Gallimard, 1978,
P.
8),
"tous
les dispositifs de normalisaiiori s' approchent u
plus prs
du
dsordre pour
s' en nourrir, se dvelopper et
produire
leurs ordres spcifiques
".
_..
42,D. Loschak, nDroii et non-diit dans les institutions totaiitairesr, in
L' institution, P.U.F., 19E1,
p.
149.
22 LE DROIT EN PROCES
place du mme coup I'ordre
juridique
sous le signe de I'ouverture
I
la fermeture rside dans loexistence d'une logique rigide, qui
joue
comme
lment de clture vis--vis de I'environnement. Cette combinaison est
parfaitement visible dans le processus de cration du droit. La logique
juridique joue
ici comme contrainte, en pesant lourdement sur son
droulement : pour tre valide, une notme
juridique doit se plier aux
dterminations de I'ordre
juridique.
qui dsigne ceux qui sont habilits
l'dicter, fixe les rituels observero dfinit les formes suivre, balise
enfin le champ des possibles
;
la production du droit se trouve ds lors
soumise I'emprise de la rationalit propre de I'ordre
juridique, qui vaut
comme cadre axiologique. Cependanto les normes
juridiques
ne s'engen'
drent pas mcaniquement par le simple
jeu
de processus internes ou par
gnration spontane : ce sont bien des acteurs concrets, insrs dans
des rapports complexes d'interaction extrajuridiques, qui les posent' Si la
otratgie de ces acteurs se dploie dans le cadre des rgles imposes par
I'ordre
juridique, elle ne s'y rduit pas : institutionnellement chargs
de convertir en norrnes
juridiques
positives les attentes et les demandes
du groupe socialo ils occupent une position charnire entre la socit
et I'ordre
juridique.
Par eux, la ralit sociale pnue dans I'ordre
juri-
dique, en se coulant dans Ie moule d'e sa rationalit et en se pliant sa
logique. L'origine du droit se situe donc clairement dans < la spre
du non-iuridiqo" u
43
: elle passe par un processus
< politique >r de trans-
formation d'eiigences sociales en norrnes
juridiques, qui dpend de la
puissance respective des diffrentes forces sociales en prsence et supPose
la milation d'acteurs habilits par I'ordre
juridique
<< dire le droit >,
selon les termes qu'il indique. Reste savoir quelle est la part du
<< volontarisme > incluse dans cette mdiation et de
quelle
marge de libre
dtermination disposent les acteurs chargs de dcliner le droit positif.
Ainsi pos, le problme renvoie en fait deux sries de questions
diffrentes. Tout d'abord, il s'agit de dterminer si c'est bien I'intervention
des organes habilits formuler le droit positif qui est en fin de compte
le
fait
g,nrateur
ilu droit. Pour toute une srie doauteurs au contraire,
qui adhrent la distinction opre par F. Gny
ft
entre le < donn >>
et le << construit >, le droit ne saurait tre rduit aux seules rgles
< formelles )) ou
(
techniques )),
tli
rsultent de cette intervention :
il y a derrire ces rgles une ralit
juridique
antrieure et plus pro'
fonde, sur laquelle soappuie leur diction
;
le texte officiellement pos
n'est
iamais
en fait que la cristallisation doune norme
juridique
dj
prsente, bien
que de manire latente, au sein du groupe social. Coest
insi que pour L. Duguit, c'est l'tat de conscience de la masse des indi-
vidus composant un groupe social donn qui est la << source cratrice
du droit >
a5
: il y a en effet droit quand cette masse < comprend et admet
quoune raction contre les violateurs de la rgle peut tre socialement
43. P. Orianne. oo. cit., o. 159,
44. Science et' tehniqie- en droit
pritt positif, 4 tomes,- 1914-1925.
-
qS.
lraite de Droit cnstitutionnel', T d. Fontemoing, l9Tl, tome l,
p.
ll7.
L' onDRE
JURIDIQUE
organise , (p. 94)
;
c'est ce moment que la simple notme sociale, fon'
de sur la solidarit et I'interdpendance, se transforme en norme
juri-
dique. Le droit noest donc nullement une cration de I'Etat et I'expression
de sa suprmatie, mais un < fait social >
;
il se forme << spontanment
dans I'esprit des hommes > (p. 128), sous I'influence de deux < senti-
ments )) : celui de la < sociabilit >,
i[ui
pousse ce que soit sanctionn
tout acte attentatoire la solidarit sociale, celui de la <
justice
>, qui
incite ce que soit prserve l'galit de tous la fois dans leurs rapports
mutuels (justice commutative) et dans leurs rapports avec le groupe
(justice
distributive). C'est la double conscience qu'une rgle est
(
essen-
tielle pour le maintien de la solidarit soeiale > et qu'il est <
juste
de
la sanctionner >o qui provoque sa transformation en rgle de droit; exis-
tant ainsi en dehors de I'Etat et sans que soit requise son intervention,
cette rgle s'impose lui < objectivement )), comme elle s'impose tous
les individus. Cela ne signifie pas pour autant que I'Etat, ou plutt
les gouvernants, n'aient aucun rle
jouer
dans la production
juridique :
si le respect de la rgle de droit est obtenu par une raction collective
du groupe dans les socits qui ne connaissent pas la diffrenciation
politique, il arrive un moment o les membres du groupe admettent que
la sanction de cette rgle soit assure << d'une manire permanente par
une raction sociale recevant une organisation plus ou moins dveloppe
>
(p. ff0): apparus avec la diffrenciation politique, les gouvernants ont
pour fonction de transcrire les < rgles de droit normatives >, formes
au sein du groupe en << rgles de droit constructives et techniques >
destines en garantir dans toute la mesure du possible le respect et
loapplication. Ces rgles constructives tirent leur force obligatoireo non pas
du fait qu'elles sont dictes par I'Etat, mais bien de la norme objective
sur laquelle elles soappuient: elles ne sont valides que pour autant
quoelles lui sont conformes, et leur institution ne fait pas disparatre
cette norme. Duguit supprime donc toute manifestation de volont dans
la formation de la norme
juridique
46
: la norme sociale devient
juridique
par transmutation spontane et avant mme son constat par I'Etat. Pour
G. Gurvitch aussi
47.
le fondement de la force obligatoire du droit positif
doit tre recherch dans des
(
sources primaires )), sur lesguelles il
s'appuie. Le droit ne saurait tre, selon lui, rduit un ensemble de
rgles abstraites et formelles
;
il y a derrire ces rgles des lments
plus concrets et plus objectifs. Les rgles de droit ne sont en fait que
I'expression de
laits
normatifs prexistants, qu'elles se bornent << consta-
ter )
-
soit au moyen de procds techniques prvus I'avance
(droit
positif formel), soit par une
(
intuition directe et immdiate > (droit
positif intuitif). Dpourvues par elles-mmes d'autorit, ces
(
sources
secondaires > du droit tirent leur force obligatoire des faits normatifs
gu'elles constatent et qui, incarnant des valeurs
juridiques positives,
23
46. L. Sfez.
"
Duzuit et la thorie de I'Etat >
(reprsentation
et communi'
cation), in Gehse d I' Etat, A.P.D., tome XXI, Sireg 1976,
p.
ll2.
M. Op. cif.,
pp.
133 ss.
24 LE DROIT EN PROCES
garantissent par leur existence leur effieacit. La racine de ces faits
normatifs se situe dans la ralit sociale qui engendre, ds le moment
o elle s'anime
48,
deux types de faits normatifs trs diffrents par leur
signification et par leur porte : ceux d'<r union > ou de << communion >>
(sociabilit) et ceux fonds sur le simple
(
rapport autrui >
(commerce
juridique)
-
les premiers tant la fois plus riches du point de vue
de leur essence et plus divers par leurs modes d'expression. Ainsi, I'acte
formel de cration du droit positif se trouve dpouill de son prestige :
simple < procd technique > de constatation ou de reconnaissance d'une
normativit prexistante, il relve de la < connaissance > plutt que de
l a < vol ont > (p. 1a0).
Toutes ces analyses visant retrouver derrire les rgles officiellement
poses des normes sous-jacentes tires de la nature (Gny) ou de la socit
(Duguit,
Gurvitch) n'emportent pas la conviction. La << conscience sociale >
sur laquelle Duguit prtend appuyer la norme
juridique
apparat singu-
lirement fragile, faute d'une analyse en termes rellement sociologiques
d'une conscience qui n'est en fait pour lui, comme l'a remarqu juste-
ment E. Pisier-I(ouchner
49,
qu'un autre aspect de la conscience indi-
viduelle : Duguit n'analyse en effet, ni les conditions de forrnation des
normes sociales, ni le processus par lequel elles se transforment en normes
juridiques
;
il s'agit pour lui de phnomnes spontans, naturels, qu'il
se refuse considrer comme le produit d'une certaine structuration
pralable du champ social. Par le
jeu
d'un < humanisme )), que certains
jugent
< naf >
50
et doautres < bourgeoir ,r
51,
la norme sociale comme
la norme
juridique
acquirent une consistance propre, une existence
autonomeo transcendante aux rapports qui balayent I'espace social et
codifient les reprsentations
52.
La thorie de Gurvitch n'encourt pas
exactement le mme type de critiques, dans la mesure o elle vite les
piges du psychologisme : cependant, les contours des faits normatifs
restent flous, et leur caractre spcifiquement
juridique
difficile ta.
blir
;
et le souci de construire un droit plac hors de loemprise tatique
conduit Gurvitch minimiser dlibrment loimportance des clivages
sociaux et le poids des arbitrages politiques. En ralit, ds I'instant
or I'on ramne la norme
juridique
un fait social diffus et gnrique,
on est invitablement conduit, soit loassimiler la norme sociale, soit
placer son fondement dans une
(
conscience sociale >, individuelle et
collective, hypostasie, et place dans I'ordre du < vouloir >.
48. Pour Gurvitch, les faits normatifs sont I'expression seulement d'une
<
sociabilit active
>.
49. Le service public
dans a thorie de l' Etat de Lon Duguit, L.G.D.J.,
1972,
p.
89.
50. . Cauquelin et L. Sfez,
u
Un traiet : de la demande sociale lconomie
libidinale
",
R.F.S.P., 1975,
p.
743.
51. N. et A.-J. Arnaud.
"
Une doctrine de l' Etat tranquillisante: le solidarisme
juridique
",
in La Gense' de I' Etat, op. cit.,
p.
294.
52. J. Chevallier, < Les fondements idologiques du droit administratif fran-
ais
",
in Variationi autour de I' idolog,ie d tintrt
gnral, tome 2, P.U.F.,
1979,
p.
38.
L' oRDRE JURIDIQUE
Si I'on admet que la norme
juridique
est bien un
(
construit > social
et non un donn prexistant, le problme se pose de faon diffrente.
Entre la conception purement << objectiviste > prcdente et la vision
< volontariste >> d'un < lgislateur rationnel >, dictant la norure en fonc-
tion des seules rgles de la Raison et exigences du Bien commun
s3,
un
moyen terme existe : la norme
juridique est en effet le produit alat'oire
de I'ensemble des dterminations pesant sur le champ social dans lequel
elle s'inscrit
;
rsultat d'un arbitrage entre demandes sociales antagtrniques,
elle est aussi la traduction doun certain rapport de forces entre groupes
sociaux. A.-J. Arnaud distingue ainsi
s4
deux tapes dans le processus
de production du droit : celle de r< I'avant-dire droit >r, pendant laquelle
s'affrontent normes institues et normes en puissance, systme de droit
impos et autres systmes
juridiques,
dans un champ balis par des
facteurs objectifs (le contexte conomique, l'tat des mentalits) et subjec-
tifs (les images et croyances, les usages et pratiques)
;
celle du < dire-
droit >, qui correspond Ia prise de dcision conscutive la mise en
relation des donnes recueillies. Si elle traduit une conception trs
linaire et trs rationalise du processus de cration des normes
juridiques
-
tout en le concevant sous la forme discutable d'un conflit de < raisons
juridiques
> antagoniques
-,
cette analyse rend cependant bien compte
des mcanismes fondamentaux de la dynamique
juridique' insparable
des mouvements qui agitent le corps social. Cette prsentation est vi-
demment incompatible avec une vision qui faisant du droit un simple
< reflet > de dterminismes sociaux reviendrait subrepticement la
conception prcdente : c'est ainsi que pour E.B. Pasukanis
ss,
le rapport
juridique
est < directement )) engendr par les rapports matriels de
production et dochange dans lesquels il s'enracine
I
c'est le rapport
conomique qui est fondamentalement la source du rapport
juridiqueo
que le pouvoir d'Etat ne fait quoamnager. Comme chez Duguit ou chez
Gurvitch, le fait gnrateur de la norrne
juridique
est ds lors rabattu
vers la socit.
2) Rnrnooucrron
Loin d'tre l'difice massif, compact et intangible quoil donne voiro
loordre
juridique
est affect par un tourbillon, vn turnooer, permanent :
bombard par des sollicitations multiples, soumis l'preuve du fait qui
corrode ses rouages, il subit rgulirement le renouvellement de ses
lments constitutifs, de plus en plus rapidement frapps d'obsolescence
;
sujet de perptuelles transformations, et dont le rythme va en s'acc-
lrant, I'ordre
juridique
parat tre caractris par une instabilit chro-
25
53. u Mvtho-losioue
".
oour reorendre I'expression de J. Lenoble et F. Ost'
laquelle Cae ei
bartie' J.
Dabi-n
(voir
op.-cit.,
pp. 215 ss.) mme s' il
y voit
l' expression d' une
n Raison Dratique
n.
' 54.
Critique de la raisoi
iuriilique,
op. cit.,
pp. 3?3
qs.
-
55. La ttiorie
gnra\e
du' droit-et le marxisme, Pn, E,D.., 1969, notamment
pp.
77-82 et 83.
26 LE DROTT EN PROCS
nique. Cette instabilit noest pourtant qu'piphnomnale. L'ordre
juri.
dique constitue en ralit une parfaite illustration de ces systmes qui
parviennent maintenir leat tat stationnaire, par un effort continu
d'innovation et de rorganisation. La stabilit d'un systme n'est en effet
nullement synonyme d'immobilisme, d'invariance, d'immutabilit : c'est
un quilibre dynamique et volutif, qui implique un proeessus incessant
d'adaptation. Doune part, parce que I'environnement change : si le sys-
tme veut garder toute son efficacit, ritrer ses performances, il lui faut
voluer de manire concomittante, en ajustant ses objectifs et ses modes
d'action. Doautre part, parce que tout systme tend se dgrader : pour
viter l'chauffement interne, I'usure, la sclrose, il est tenu de rem-
placer priodiquement ses composants et de capter de nouvelles sources
d'nergie. L'tat stationnaire passe donc par des inflexions qrri permet-
tront au systme de prserver ses caractristiques essentielles, malgr les
changements qui affectent le milieu ambiant. L'ordre
juridique
est? en
raison de sa configuration propreo prdispos ce tvpe de rgulation:
tenu d'ad,hrer la ralit sociale, puisque sa validit dpend de son
efficacit, iI est reli elle par de multiples rseaux qui garantissent
sa sensibilit, sa rceptivit, sa permabilit
;
et ses lments eonstitutifs
sont particulirement vulnrables l'usure du temps. Mais les transfor-
mations incessantes qu'il subit, loin de menacer sa survie, sont la garantie
de sa perptuation, en assurant son efficacit sociale. L'instabilit des
normes dissimule en fait la continuit de la logique profonde sur laquelle
repose la cohsion de loordre
juridique:
I'ordre
juridique
rsiste en effet
lointgration de normes contraires cette logique, gui
joue
comme
principe de slection et instrument de refoulement. Cette rsistance se
manifeste par le biais des contraintes qui rgissent la production des
normes et qui sont en principe suffisantes
;
elle se prolonge par I'entre
en action de dispositifs de rgulation chargs de traiter les normes ht.
rodoxes, de manire les rendre compatibles avec la logique
juridique
(interprtation) ou, dfaut, de les expulser hors de I'ordre
juridique
(annulation). La plasticit et l'adaptabilit de I'ordre
juridique
rencontrent
donc des limites structurales, qui constituent l'lment de clture de ce
systme et en garantissent la stabilit. Nanmoins, soil parvient main-
tenir, grce des dfenses immunitaires, son tat stationnaire, loordre
juridique
ne dispose pas, en tant qu'artefact, de relles facults homosta.
tiques
;
il a toujours besoin de la mdiation d'intervenants extrieurs,
capables de raliser (rendre relles) ses dterminations.
Cette stabilit de loordre
juridique
ne signifie nullement qu'il soit
pour autant assur de la prennit. La logique qui imprgne I'ordre
juridique
est, on I'a dito marque du sceau de I'historicit : elle correspond
un certain quilibre socialo caractris par la prdominance de certaines
forces, par la prgnance de certaines reprsentations. Loordre juri-
dique est aussi un ordre de domination, transcrivant un rapport de forces
au sein du groupe: les attentes sociales ne corespondant pas cette
logique sont impitoyablement refoules comme htrodoxeso dviantes,
et donc inadmissibles. Cependant, ces attentes ne disparaissent pas : cris-
L' ORDRE JURIDIQI,E
27
tallises en reprsentaions et en attitudes structures
s6,
elles subsistent
la priphrie de I'ordre
juridique
comme facteur de d,s'ord.re, de
dissonirane. Au cas oir ce bruit devient plus insistant et la pression plus
forte, I'ordre
juridique
se trouve menac sur le double plan de sa cohsion
interne et de son efficacit sociale. La rponse
Peut
consister en un dur'
cissement de I'ordre
juridique,
qui se crispe sur sa logique et accentue
son emprise sur les cmporie*ents : I'accentuation du dsordre cones-
pond, par un processus en spiraleo un renforcement de I'ordre
57.
Mais
e fontionnement de type eiplosif rencontre des limites : aussi
I'ordre
juridique
peut-il voluer-en fisant preuve d'une plus grande tolranceo
t en inflchissant sa logique par I'intgration de nouveaux lments.
Cette r-gnration de I'ordie
juiidique est de nature diminuer
la pre-s-
sion qui-pse sur lui. Elle ntest pourtant pas toujours suffisante, et la
p"rrirrr. de la crise peut entranei un vritble chngement de- structute,
iraduit par l'mergene d'un nouvel ordreo fond sur une logique diff'
rente. Dans tous
-les
cas, ce changement est videmment
indissociable
d'un dplacement plus global deJ quilibres sociaux, qui entrane la
restructuration en
"ttuitt
des dispositifs de normalisation
constituant
I'armature de la socit : I'ordre
iuridique
ne saurait tre plus stable
gue le groupe social dont il mane
s8.
Cette constatation conduit mettre
fu""eni ru"- I'autre dimension de I'ordre
juridique, savoir la fonction
normative qu'il remplit dans la socit.
il.
_
L'ORDRE
JI]RIDIQUE
CO}IME DISPOSITIF NORMATIF
Le concept doordre
juridique
ne traduit pas seulement
un principe
e coh,sion
'formel
det nories
juridiques,
-agences
en un ensemble
systmatique, rgi par certaines lois: ll renvoie aussi la fonction
ioncrte remplie-par le droit dans la socit. Le droit est un << ordte >r
encore dans la misu"e o, modelant les reprsentations et les compor-
tements, iI est dot d'une porte normatiuesl. Cette vision a parfois t
rcuse, au motif qu'elle aboutirait concevoir le droit avant tout comme
un instrument dossujettissement, en ngligeant sa dimensio_n positive
et cratrice : constitui par I'ordre
juridilu en
(
sujets de droit >, les
individus et les groupes n drent un
"upu"it
d'action et des possibilits
56. Prenant les caractres, selon A'-J. Arnaud
(Critique, o-p.
-it',-
pp' 33Q-349)
ae svJtlrii,iinra-j.iiiaiq"i'"-ou-"
vulgaires
o, cocurrnt's d l'ordre
juridique
dominant et s'opposant lui.
57. M. Gui l l aume, op. ci t . ,
p, 9.
5: i. trt-Brhi,-5clo[sie' u droit, P' U.F., coll. Que
sais-je, n" 951' 1e64,
p.
31.
-'
-59.
co--e Ie dit Kelsen
(op.
cit.,
p.
16),le droit est
(un
ordre ou rglement
normati}---factio" umin-'ii'-dire'un
systme de normes
qui rgle la
conduite d'tre humains
>.
I
t l
28 LE DROIT EN PROCS
nouvelles. Fond, totalement ou partiellement, sur I'ide de <
justice >
o,
le droit serait d'abord un moyen de ralisation des aspirations indivi.
duelles et collectives. C'est ainsi que pour Gurvitcho il convient d'opposer
au < droit de coordination et de subordination > d'inspiration individua-
liste, un < droit social ) bas sur l'interation : le dioit n'est en effet
pas seulement un ordre ngatif et limiiatif, mais aussi << un ordre de
collaboration
positive, de soutieno d'aide, de conformit >
;
il faut s'habi-
tuer voir en lui < un ordre de paix, d'union, de travail en communo
un ordre de service social, aussi bien qu'un ordre de guerre, de spara-
tion disjonctive, de rparation, (p. l9). La structure profonde de la
rgle de droit serait d'ailleurs < multilatrale >>, c'est--dire caractrise
par I'interdpendance
des devoirs et des prtentions, par < I'enchevtre-
ment des rciprocits juridiques
> (p. f 0a)
-
ce qui interdirait de la
concevoir en termes de contrainte unilatrale
61.
Cependant, I'ide de
normatiuit ne prjuge pas du contenu concret de I'ordre
juridique
: elle
met seulement en vidence son < efficace )) propre, savoir sa vocation
agir sur le milieu social, le discipliner, en obtenant eertains compor-
tements de la part des destinataires.
La porte normative du droit est doemble perceptible au vu de ses
noncs. Si elle n'est pas toujours formule sous la forme < imprative >
62
-
positivement d'un ordre ou d'une injonction, ngativement d'un
interdit ou d'une prohibition
-,
puisqu'elle peut tre < permissive >
ou < habilitatrice >
63,
elle ne se rduit pour autnt
jamais
une simple
constatation, une simple description : elle comporte des prescriptions,
dicte des dispositions, fixe des rgles, auxquellei les destinataires sont
tenus d'obir
;
ainsi le droit assure-t-il I'encadement normatif des
conduites, en imposant le respect de certains modles de comportement
et, au-del, la rgulation plus globale des changes sociaux. Cet effet
normatif est apparemment assez diffrent selon gue la rgle de droit
fonctionne sur le mode de l'interdit, et se borne -limiter l champ des
actions licites
64,
ou au contraire procde par voie d'injonction et prtend
-.
60. Ide de
justice
qui
contrebalance pour
M. Hauriou les exigences de
l' ordre et se combine pour
L. Duguit avec l sentiment de
u sociabilit
,.
6-1. Pour A. Kojveu contrair, la structure du droit est caractrise non
pas
par
I'enchevtrement des rciprocits mais
par
I'intervention d'un
"
tiers d3in-
tress y
(Esqulsse.d'une phnomnologie
du droit, Gallimard, 1981,
pp.
24-25).
62.
Quand il existe, cet <
impratif >-n' est.
comrne le remaroue
petlnemment
S. Goyard-Fabre
(op.
cit.,
pp.83
ss.),
pas
rductible aux catoris kantiennes
de
"
l'impratif catgoriqu
",
puisqrie-
la rgle de droit se rpporte toujours
une conduite effective t conrte, et de < l-impratif hypothtiue
"
(en
pit
de la thse kelsnienne),
puisque
ce' ne sont iamis les vises
per^sonneiles
di.rn
sujg!.quj dterminent les onditions du droit. Pour J. Dabin en ievanche
(op.
cit.,
p.73),
la rgle dq droit comporte bien un
"impratif
catgorique" itns l
mesure oir il est indpendant de la volont du suiet.
63. En ce sens, J. Carbonnier
(Flexible
droit,L.G.D.J., 1971).
qui
montre bien
Ies limites de Ia conception d' un droit base de commandemrit t d' obissance.
_. .6{.
Dispgsitif
parfaitelqgnt
visible dans le droit canon, fond sur la summa
divisio dtt licite et de l'illicite, et < traant le cercle oti doivent s'oprer les
dessaisissements lmentaires, 'est--dire l o se dclarent les consisnes les
plus
lourdes,
par
lesquelles l' institution amorce vritablement son
grand-
uvre,
s4v.oir la rsorption du dsir > (P. Legendre, L'amour du censur, op. cit,',
p. 124) .
L' ONDRE
JURIDIQUE
dicter les conduites de manire positive : alors que dans la premire
hypothse, le quadrillage juridique
reste lche, extrioris et prserve
une marge d'autonomie individuelle, le droit deviento dans la seconde,
un dispositif effectif de contrle et de << normalisation )
6s
;
cependant,
non seulement tout ordre
juridique
combine, bien que selon un quilibre
variable, ces deux techniques, mais encore il tend renforcer sans cesse
sa positivit, en soassurant une emprise toujours plus forte sur les compor-
tements
66.
Mais la normativit du droit ne tient pas la seule force
prescriptive de ses noncs. Le droit est aussi un discours6T imprgn
des valeurs fondamentales qui assurent la cohsion du groupe social et
transcrivant les dterminations lmentaires qui sont au c@ur de I'ordre
social : dans la norme juridique
se profile une certaine conception de la
< normalit ), ptrie des reprsentations sociales dominantes. Or, le droit
est un vecteur privilgi de diffusion et d'inculcation de ces valeurs et
de ces normes, dans la mesure o la conjugaison de la systmaticit
et de la force prescriptive confrent son discours une singulire
puissance
persuasive, en le parant du privilge de l'incontestabilit;
les reprsentations qu'il vhicule bnficient en effet par projection tout
la fois de I'aura de < rationalit > gui nimbe I'ordre
juridique entier
et de l'< autorit > qui s'attache ses noncs : la force obligatoire n'est
pas limite au dispositif instrumental, elle s'tend aux valeurs qui en
sont le soubassement. Paralllement son contenu explicite, le texte
juridique
impose par voie d'autorit un ensemble de croyanceso dont
la certitude ne saurait tre mise en doute : il suffit qu'elles soient
enchsses dans la loi pour devenir incontestables et sacres
68.
La perception de I'ordre
juridique
comme dispositif normatif conduit
mettre en vidence les liens qui l'unissent I'ordre social, dont iI est
I'un des lments constitutifs (A), et partant s'interroger sur la place
qu'il occupe dans I'architecture sociale (B). L encore, il convient d'viter
l'cueil de deux analyses galement rductrices : l'une qui, concevant
la socit comme un Tout uni et intgr, pose I'ordre
juridique
comme
monolithique et homogne
;
I'autre qui fait du pluralisme d'ordres
juridiques
atomiss et htrognes le produit de la diversit sociale.
En fait, si tout processus d'institutionnalisation passe bien par la mise
en place d'un systme de droit qui prsente souvent tous les aspects d'un
vritable ordre
juridique,
ces ordres
juridiques
partiels sont, dans le cadre
d'une socit donne, unis par un principe de cohsion structural et
agencs selon un certain plan d'ensemble.
29
-,
65. La distinction opre infra
par
D. Loschak
(<
Droit, normalit et nonna-
lisation D)
entre la dimnsion
"
norimative o du droii, fondmentale du
point de
vue de son essence, et sa
porte . normalisatrice
o, variable au contraire selon
llintensit du
quadiillage juridique -
ce
qui
la onduit distinguer, titre
d' <idaux-types>, un .ordre
juridique
libral" et un
<ordre juridique
tota-
litaire >
-
est, sur ce
point,
trs clairante.
66. Voir J. Chevallier,
"
Le modle centre/priphrie", op. cit.,
p.
19.
61. D. Loschak,
"L
droit, discours de' pouvoir", in
-Itiniares,
Etudes
en I' honneur de Lo Hamon, conomica 1982,-pp. 429' ss.
68. J. Cbevallier,
"
Les fondements idolg:iques du droit administratif
p,
op. ci t .
p. 53.
30 LE DROIT EN PROCES
A.
-
ORDRE
JURIDIQUE
ET ORDRE SOCIAL
Les rapports entre I'ordre
juridique et loordre social doivent tre
penss en termes d'inclusion: I'ordre
juridique
ne constitue
Par
un
nsemble distincto mais un sous-ensembJe de I'ordre social, auquel il est
gntiquement et structuralement li. Dans ces conditions, si I'ordre
juridique
est intgr dans I'ordre social, il ne se confond pas pour
utanfavec lui. Le droit n'est pas le seul instrument sevant modeler
les comportements sociaux : plus large et plus diffuse gue la normativit
juridique,
la normativit sociale passe aussi par les m@urs' les usages,
les manires de vivre
I
I'ordre social englobe ces dispositifs normatifs trs
diverso dont loagencement et I'articulation varient selon les socits.
Si toute norme
juridique
est bien une norme sociale, l'inverse n'est pas
vrai: les rgles de conduite sociale ne sont pas toutes des normes
juri-
diques et une partie d'entre elles restent places hors de I'emprise du droit.
L'analyse des relations entre I'ordre social et I'ordre
juridique suppose
gue soient pralablement dfinis les contours de celui-ci, afin d'viter
qu'il ne se transforme en
(
sous-ensemble flou >, et dgags les traits
spcifiques de la normativit
juridique.
-
Cetie question classique de la
juridicit
a fait I'objet de mul'ifles
rponses, qui tournent autour de trois critres essentiels, souvent utiliss
de manire combine : celui des finalits du droit, celui du < procs >
juridique,
celui de la puissance de contrainte attache la norme
juri'
dique. Pour certains auteurs? le droit est domin par une.-< intention >,
celle de la
justice:
<< essai en vue de raliser la
justice >r
69,
Ie droit ne
serait < rien d'autre que I'application de I'ide de
justice
des interactions
sociales >>
70
I
une rgle de conduite noest donc une norme
juridique que
dans la mesure o elle est sous-tendue par < I'idal de
justice
>, qu'elle
vise appliquer dans les relations sociales. Certeso la morale aussi peut
dboucher sur I'ide de
justice
: mais le lien n'est pas inluctable comme
dans le phnomne
juridique,
"J
gyr1q
il existe la
justice
n'est qrt'un
(
moyen )) au servrce de la morale (A. I(ojve) ou une < rationalisation
>
de celle-ci (G. Gurvitch). La dfinition d'un phnomne social par sa fina'
lit est nanmoins toujours alatoire, dans la mesure o cette finalit est
gnralement construite a posteriori et fortement idologise : le principe
e
justice
n'est qu'un < idal > trs vague, dpourvu de contenu objectif
et susceptible de multiples traductions
;
il
joue
plutt comrne systme
de lgitimation de la norme
juridique,
qui s'inspire, au demeurant,
d'autrs considrations
71.
Ds lors, on est port rechercher dans la
69. G. Gurvitch, op. cit.,
p.
76,
70. A. Koi ve. op. ci t . .
pp.
181. 331.
71. Pour M. i{airriou' par exemple le droit
positif
est
nun compos d' ordre
social saupoudr de
justie
"
(Prcis
de droit crtstitutionnel,
T d., Sirey, 1929'
p.
35)
-
la composante d' ordre l' emportant nettement et donnant sa
ph-yslonomre
iarticulire
au roit
positif : alors
-que
Ia
justice
tqnd - l'galit et -la
prgPgr:
tionnalit entre les hmmes. l' ordre-social a
pour
fonction d' assurer la stabilit
des relations sociales et de
< faire l'entreprise d'une civilisation
";
mme si tout
L' oRDaE
JURIDIQUE
structure mme du mcanisme
juridique
les racines de son particula-
risme : ce qui serait propre au droit serait I'organisation d'un << dbat >,
d'une << contestation >ro dont la forme typique est celle du procs
-
dans
lequel un tiers (le juge)
intervient pour trancher un litige par une
dcision (le jugement).
Avance par H. Kantorowicz
72,
sous le concept
de < justiciabilit
), et reprise par
J.
Carbonnier
73
sous le terme de
<< mise en question >, cette thse avait t systmatise ds 1943 par
A. Kojve. Pour l(ojve, le particularisme du droit rside dans I'inter-
vention d'un << tiers > impartial et dsintress, qui s'effectue I'occasion
d'une << interaction )) entre deux tres humainso et dont I'objectif est
d'annuler la raction ventuelle du second I'action du premier : c'est
cette intervention qui constitue << lolment spcifiquement
juridique >r
;
c'est elle qui < transmet un caractre
juridique
I'ensemble de la situa.
tion > (p. 25). En pratique ce << tiers >r n'est
jamais
quelconque : il est
choisi au sein du
(
groupe exclusif d'une socit donne un moment
donn > (p. 90), c'est--dire du groupe capable de supprimer et d'exclure
tous les autres; dans le droit tatiqueo ce tiers n'est autre que I'Etat.
Mais cette relation << triangulaire )) est aussi, comme I'a bien montr
J.-P.
Sartre
74,
la figure mme de la sociabilit et la racine de I'organisation
sociale.
Aussi est-ce bieno par-del I'intention alatoire de <
justice
> et la
structure du < procs >, l'lment de contrainte qui confre au droit son
particularisme : pour I(elsen, le propre du droit est d'tre, la diffrence
des autres systmes normatifs qui, comme lui, prescrivent certains compor-
tements, un << ordre de contrainte >>, c'est--dire de ragir par des actes
de contrainte aux conduites considres cotntne indsirables (p. 46) et
contraires ses prescriptions
;
et de mme pour Duguit, la norme sociale
devient norme
juridique
quand il y a < intervention de la contrainte
sociale >, c'est--dire lorsqrre la masse des individus composant le groupe
< comprend et admet qu'une raction contre les violateurs de la rgle
peut tre socialement organise > (pp. 93-94). Le terme de < contrainte >
est plus prcis que celui de << force obligatoire ),
{ui
caractrise toute
norlne quelconque : la contrainte implique, selon l'heureuse formule de
P. Orianne, un vritable pouvoir d'< exigibilit ,, savoir la capacit
d'obtenir I'excution par les destinataires, au besoin contre leur gr.
Si elle s'appuie sur des << sanctions > elle ne s'y rduit pas, dans la double
mesure o il est rarement ncessaire d'y recourir
-
I'sxfsulion lant
gnralement acquise spontanment par le seul
jeu
de la puissance per-
suasive du droit
-,
et o d'autres moyens (par exemple des mesures
de rtorsion) peuvent tre mobiliss pour l'obtenir. La sanction n'est que
3t
or4re social contient une certaine dose de
justice,
il se trouve en conflit avec
celle qu'il
n'a
pas
incorpore
-
conflit
pouvant
dgnrer en vritable crise
sociale.
!2.
The Definition of Law, 1958,
pp.
78 ss.
73. Sociologie
iuridique
op. cit., .J. Arnaud s'en inspire dans son interpr-
tation de l' < interaction iuridioue >
(Critiaue
op. cit.. o. 2791.
74. Critique de Ia Raison dialectique, Gallirirard,
'19i60,
par exemple
p.
520.
32 LE DROIT EN PROCES
<< I'accessoire > (J. Dabin) ou le < corrlat > (S. Goyard'Fabre) de i'obli-
gation
juridique.
On mesure ds lors le foss qui spare Ie droit de la
morale, entendue au sens d'< thique )), qui non seulement n'est
jamais
assortie de sanctions, mais encore implique que le sujet y adhreo dans
son for intrieur : si les mmes exigences peuvent relever, alternativement
ou cumulativement de la morale ou du droit
7s,
elles sont formules dans
les deux cas de manire foncirement diffrente
;
la transformation d'une
rgle morale en rgle
juridique
provoque son
(
extriorisation >
76
et place
son observation sous le signe de la contrainte et non plus seulement d'une
simple obligation subjective. Mais le droit se distingue aussi par l des
autres normes sociales qui n'exercent
jamais
qu'une pression indirecte
et ne prsentent pas Ie caractre d'une contrainte vritable. Certes, cette
contrainte n'est ni toujours explicite, ni toujours percePtible dans le droit,
notamment lorsqu'il s'agit de rgles < positives >r qui reconnaissent, auto-
risent, habilitent : elle est pourtant latente, mme si elle n'a pas I'occasion
de se manifester en I'absence de toute ventualit de rsistance ou de
transgression. Le danger de ce critre est qu'il risque, si I'on n'y preud
garde, de conduire par glissement concevoir le droit partir du modle
tatique : il est clair nanmoins que la contrainte ne s'exprime
Pas
tou-
jours
sous la forme qu'elle prend dans le droit tatique et peut se mani'
fester de manire plus diffuse et sans l'appui d'un appareil rpressif aussi
labor.
I) Socr.l ,l rsarroN DE L' oRDRE
JURrDreuE
L'ordre
juridique
est insparable de I'ordre social plus global qui
rsulte de I'entrecroisement des diffrents dispositifs normatifs existant
I'intrieur du groupe social et qui sur-dtermine leur particularisme
et leur spcificit.
Ce qui a t dit propos de I'ordre
juridigue
peut tre transpos
homothtiquement au niveau de I'ordre social dans son ensemble. L'ordre
social doit tre entendu tout d'abord comme le principe de cohsion,
d'unit structurale, qui soude la socit et assure la continuit et la
transparence des significations sociales. Aucune socit ne peut exister
et survivre sans donner de la nature et d'elle-mme une image de coh.
rence, d'intelligibilit, de lisibilit : < elle fait tre un monde de signi'
75. Pour de nombreux auteurs
(voir par
exemple J. Dabin, op. cit.,
p.7W,
ou H. LW-Brthl, op. cit.,
p.36),
iI
y
aurait une diffrence intrinsque entre
la morale,-qui s' adrsse ' l conscierice individuelle et se
proccupe de la vie
intrieure, ei le droit,
qui
s' intresse vant tout aux actes et aux attitudes,
en ne
prnant
en conipfe le monde des intentlons
que
dans I? mesure or il
"
s'extiiorise ou s'objetivise d'une manire
quelconque,
c'est--dire se maniteste
l' extrieur"
(A.
Kjve,
9p.
cit.,
p.
225).; cependant,. la. limite est.difficile
tracer, notamment
quand on est en
prsence ct' instrtutions totalrtarres
qur
rcusent cette distinctibn et entendent
prendre I'homme en charge dans tous
les aspects de son existence.
76. Comme le dit S. Goyard-Fabre
(op.
cit.,
p.245),
(ce
n' est
jamais
des
trfonds d' une conscience
(ue
l' obligatin
juridique
trouve sa vrit; c' est
en irradiant sur Ia ralit
qu'elle prend
corps et manifeste sa
puissance >.
L' oRDRE JURIDIQUE
33
fications et est elle-mme par rfrence un tel monde >
77
;
il y a a-u
cur du procs de constition du social l'institution,
Par
un coup-de
force fondteur, d'un ensemble de reprsentations,
d'imageso de symboleso
qui assurent la socit dans son tre, affirment son identit collective.
r, cette opration instituante est aussi I'instauration d'un otd're, d'une
police des significations
7s
: elle classe, en distinguant ce qui est bien/mal,
juste/injust,
H"it"7i[i"ite, mais aussi ordonne, en articulant
les diverses
reprseniations en chanes d'oppositions structures et cohrentes;
I'ins'
tittion du social revient < iablir des dichotomies
>, < assigner des
places >r, c'est--dire en fin de compte crer une
< mtriqtle ))? par l-a
-<
tyrannie d'un logos classifiant >
79.
Cet ordre de significations-,
ot cod'e
soiial, qui sert dJ prisme, de filtre, I'apprhension
du rel,- est par
hypothse complet, xhaustif, sans failles. D'une pa{, it ne laisse rien
rurir
"ponse
: ? tout doit absolument tre pris dans le rseau des signi-
fications, tout doit faire sens >>. D'autre part, les significations se tiennent
en un ensemble logique, d'o toute contradiction
est bannie. Vritable
<< ciment social >>, l ode reprsente dans une socit donne la < seule
parole vraie, d'une vrit totle, ce point oPpressante
,l
to-
qo" tous sont
ienus de s'y rfrer : chaque ordre soial partielo dispositif normatif sin-
gulier, urrot" .a p"opagation et est lui-mme imprgn par lui
;
les
Jignifications partiuHrs qu'il vhicule sont ncessairement
secondaires,
d-rives et co^rnpatibles avc les significations principales
dont
{9n"14
la cohsion de la-socit. En organisnt < les noncs dominants
et I'ordre
tabli d'une socit, les langues et les savoirs dominants,
les actions et les
sentiments conformes >, le code assure < I'homognit
des diffrents
segments? leur convertibilit, leur traductibilit
> et
< rgle les
-passages
de-s uns aux autres et sous quelle prvalence
r>
81.
L'ordre
juridique est
donc intgr un ordre pluJ largef dont il reproduit les dterminations
essentiellei; sa logique st indissociable du code social qui lui donne
sa configuration piopre. Cependant, le code social n'est pas.fix
une fois
pour tou"tes, intangibie, immable : il volue au gr des mutations sociales
;
t
""r
inflexions ne peuvent manquer d'avoir une incidence
sur la
structure mme de l'ordre
juridique.
Soud par le code qui rgli les significations
lmentaires,
I'ordre
social est onstitu des
-diverses
normei rgissant les conduites
indivi-
duelles, articules err :utl ensemble systmatique.
Toute socit est fonde
sur I'imposition de certaines disciplines, sur I'inculcation de
certains
modles e comportement, sur I'agencement de certains quilibres
entre
ses lments constitutifs. Certes, la densit et I'intensit
de ces normes
varient selon les cas : I'ordre social peut tre relativement lche, distendu,
77. C. Cast ori adi s, L' i nst i t ut i on i mag nai re, de l a soci t , Seui l , l 9Q. n' . {! l '
t: i.' c;;ii%-' " L' "' ' iiti-i"siituiiottnelle,,
in' L' institution,
P' u' F' , 1981,
pp.
35-36.
- -
79. M. Guillaume, op. cit.,
p. 94,
: .' L.;fidie,' i6uii i
pou' oir. Trait de Ia bureaucratie
patriote,
d. Minuit, 1976,
p.
105. --
gt.-l
biettLe-, C. Parnet, Dialogues, Flammarion,
1977,
p. 156.
34
LE DROIT EN PROCS
discontinu, en laissant aux membres une sphre de libert, une marge
d'autonomie
;
mais il peut aussi tre global, multidimensionnel, totalisant,
en prtendant rgir I'existence des individus dans ses moindres aspects
et couvrir l'intgralit du champ social. Superficiel, pidermique, lorsqu'il
se borne dicter des interdits, il se fait pntrant, insinuant, lorsqu'il
prtend
obtenir des actes positifs. Mais aucune socit ne peut se passer
d'un minimum de rgles, contrebalanant la pression des forces centri-
fuges, et destines assurer sa cohsion et raliser son intgration
E2
;
elle implique toujours la dfinition, ngative ou positive, d'une certaine
normalit, et la production corrlative de comportements conformes/
dviants. Le concept d'ordre social souligne que ces rgles sont lies entre
elles, au prix d'une rgulation incessante servant ajuster leurs exigences
et supprimer les contradictions ventuelles
83,
mais aussi hirarchises :
les divers ordres partiels ne sont pas simplement juxtaposs,
mais embots
de manire former un difice stratifi et cohrent
;
occupant chacun
une position particulire au sein de I'ordre social, ils apparaissent comme
les lments d'un ensemble, les parties d'un tout, qui lei dpasse. Le par-
ticularisme de l'ordre juridique
rside apparemment dans son caractre
second, driv : forme partir d'une norme sociale prexistante, la norme
juridique
lui confrerait seulement une porte nouvelle en I'assortissant
de la contrainte. Nanmoins, ce lien n'est pas rductible une dpendance
mcanique et unilatrale : la norme juridique
ne se borne pas transcrire
la norme sociale en termes juridiques
;
elle contribue aussi la produire.
Il y a en ralit un mouvement de va-et-vient de l'une l'autre : si la
norme
juridique
est forme partir de normes prtablies, elle rinterprte
et reeonstruit ces normes en fonction de sa logique; et elle agit en retour
sur les reprsentations et les comportements sociaux. L'ordre
juridique
ne se contente donc pas d'entriner et d'encod,er une normalit sociale
dj-l, en servant la fixer et I'imposer par la contrainte
;
il parvient,
par son efficacit normative propre la moileler. Par un vritable < double-
jeu
>, la normativit juridique
rflchit et imprime tout la fois une
certaine vision de la normalit sociale
8a,
laquelle elle est inextricable-
ment mle. Par ailleurs, cet ordre social est, par essence mme, changeant
et volutif
8s
;
et I'ordre juridique
concourt, par la dynamique rsultant
du frottement de ses lments constitutifs et de la confrontation incessante
du droit et du fait, le faire bouger, I'animer.
82. Pour M. Hauriou (Prcis,
op. cit., p. 34), l' ordre social est < une organi-
sation de la socit sur ceitaine bses eh
-vue
d'assurer au mieux la subsistnce
du groupe_,
de faire l'entreprise d'une civilisation et aussi en vue d'obtenir,
par
des quilibres appropris, le mouvement lent et uniforme de l'ensemble es
situations et relations sociales r.
83. L. Duguit (Trait, op. cit.,
p.
89) souligne bien
que o la norme sociale
est une. p-ar
son. fondement, son carac're gnral
et son objet >, la diversit
tenant I' intensit de la raction sociale.
84. D. Loschak, infra, Il.
85. M. Hauriou le conoit comme *
le mouvement lent et uniforme d'un
ensemble donn u (Prcis,
p. cit., p.
62).
L' ORDRE JURIDIQUE
35
2)
JunrorcrsarroN
DE LooRpRE socl L
S'il n'y a pas de socit sans un minimum d'ordre
-
snlsndu la fois
comme pti"" des significations et discipline des comportements
-,
la
part rsrve au droit dans cet ordre est, en revanche, variable,:
I'ordre
juridique
n'est qu'un des modes possi-bles de contrle des conduites, et
son importance par rapport au* u.tt"es dispositifs normatifs est_ plus
-ou
moins
frande
seln les s
I
la mesure du degr de
juridicisatior de I'ordre
social st ds lors un bon indicateur pour mettre au
jour la structure
sociale.
La part du droit a incontestablement tendance crotre au fur et
*"rur" du dveloppement social : il semble qu'un mouvement irrsistible
pousse I'extrioiiiation progressive des disclplines sociales' par la codi'
fication rigoureuse des rgles et la substitution de la contraintc
imperson'
nelle au s-entiment intrieur d'obligation
86.
Sans doute, comme on I'a
justement
not
87,
I'ide d'une socit a-juridique est'elle illusoire : ds
I'instant o un groupe social s'institutionnalise,
il est voue au droit'
<< colonne vertbrIe u
"o"pt
social > (Del Vecchio)
;
dans tout ordre
social, il y a dj les linaents d'un ordre
juridique. A cet gard, le
droit apparat bien historiquement antrieur I'Etat : si elles ne connais'
sent pai-de diffrenciation politique et s'il n'y a pas en leur sein d'appareil
de < contrainte > spcialis
88,
les socits < primitives )) ou
((
pr-tati'
ques ) comportent un rseau extraordinairement dense d.e rgles,
de nor'
mes qui, ariicules les unes aux autres' forment un ordre social completo
exhaultif, ayant rponse tout; garanti par la pression
collective du
groupe, cet trdre eit sans nul douie dj un ordre de << contrainte
r>
89.
Mais it est vain de prtendre circonscrire-en son sein la pa{ du
juridiqueo
dans Ia mesure oir il constitue au contraire un ensernble compact et
monolithique, dans lequel religion, morale, droit sont indissociables,
et vrai ire confondus. Ce n'eJt qu' partir du moment o ces socits
sont affectes par un mouvemeoi de- division lnterne? entranant la
dissolution de la communaut primitive et l'mergence de I'Etat, que
les diverses composantes de I'ordre social commencent tre distin'
gues : dtach de la religion et de la morale, par un mouvement
lent
t progressif de lacisation, I'ordre
juridique acquiert ses caractristiques
et sa logique propres. Mais droit et religion auront encore? et pendant
longtempsl pu"1i"-li" : plus encore, c'est I'abri et sous le couvert de
la religin que les
"essoits
essentiels de la dogmatique
juridique, fonde
sur la-conjonction de la systmaticit et de la normativit
apparatront
en Occident. Comme l'a montr P. Legendre, c'est prce que' et dans
86. Pour sa Dart. A. Koive explique ce
phnomne par
le fait-
que la
compteiiiicti,on' ioiSsante d h soit multiplie les interactions
sociales,_en
;";iiiil;Ia"-mm ioup mcaniquement le' besoin de droit
(op.
cit.'
p. 124)'
-87.
M. Virally, La
penie
iuridique,
L.G.D-J.,196Q,
p' -!'
88. P. Clastr, La' socit' contr I' Etat, d. I\{inuit, 1974.
89. Voir IeJ rmarqus de P. Birnbarim,
., Le_s origines. de la domination
politique",
R.F.S.P., 1917,
p.5 (et la rponse de P. Clastres).
36 LE DROIT EN PROCS
la mesure o, elle soappuie sur un Texte authentiquement sacr (le Livre)
et sur I'autorit vnrable du Pontife, que la norme
juridique
obtient
< le miracle de la soumission >
90.
Et il faudra le relais de l'Etat pour
que I'ordre
juridique
garde toute sa puissance normative.
Ayant ainsi pris son autonomie, I'ordre
juridique
a d'abord t
cantonn dans un rle limit d'encadrement des comportements et des
relations sociales : fonctionnant essentiellement base d'interdits, iI se
contentait de dlimiter, ngativement, le champ des activits licites, en
dictant des prohibitions, svrement sanctionnes
;
I'intrieur de ce
cadre, il tait relay par d'autres dispositifs normatifs. Puiso on l'a dit,
I'ordre
juridique,
caractris par une positivit nouvelle et imposant des
comportements effectifs, a grignot progressivement cette sphre extra-
juridique,
en tendant du mme coup la surface qu'il occupe au sein
de I'ordre social : dsormais formules en termes juridiques,
de nom-
breuses normes sociales ont t attires dans son orbite. On a ainsi assist
une vritable explosion du droit, qui envahit des domaines de plus
en plus nombreux et diversifis et cherche dicter I'ensemble des con.dui-
tes sociales : aucune activit ne peut plus prtendre chapper I'emprise
du droit
;
et chaque comportement est tenu de s'inscrire dans le cadre
strict qu'il autorise. La < profusion normative > (D. Loschak) ne carac-
trise pas seulement les socits de type totalitaire, mais aussi les socits
librales, dans lesquelles la norme juridique
tend devenir l'lment
privilgi de contrle social. On peut se demander si, au terme de cette
volution, on ne parviendra pas une
jurid,icisation
intgrale de I'ordre
social, et une utilisation exclusive du registre du droit pour modeler
les comportements sociaux.
Cette perspective de < pan-juridisme )) est cependant, sinon contredite,
du moins nuance, par plusieurs constatations. D'abord, I'expansion du
droit ne signifie pas qu'il parvienne < emplir tout I'univers social sans
y laisser aucun vide >
91
;
au contraire, ds I'instant o I'on prend le
problme I'envers en s'intressant aux blancs, aux interstices, ux lacunes
qui existent dans le quadrillage
jurdique,
on voit que la part du non-droit
reste considrable
-
pour ne pas dire prdominante : non seulement
le droit est contraint de < s'auto-limiter >, faute de parvenir saisir
certaines situations, mais encore il <t s'auto-neutralise >, au moment o
il prtend pousser trop avant ses investigations. Ensuite, I'explosion
juridique
semble se doubler d'une transformation de la nature du droit
e2,
dont la dimension proprement normative rgresse, au profit d'exigences
purement instrumentales ou oprationnelles. Devenu une simple techni-
que de gestion des rapports sociaux, visant avant tout I'efficacit, la
rgle de droit tend perdre ses caractristiques traditionnelles : la coh-
rence devient illusoire dans un systme de droit hypercomplexe et les
!0. f;.
Legendre, L' amour du censeur, op. cit.,
p.
82.
91. J. Caibonnir, Flexible droit. op.' cit' ..
p.
19.'
-92..
P. Amsele\, n L'volution gnrale
la technique
juridique
dans les
socits occidentales
",
R.D.P., 1982,
pp.
279 ss.
L' ORDRE
JURIDIQUE
mcanismes de rgulation ne sufisent plus la tche
;
la stabilit est
contredite par I'obsolescence de textes qui se renouvellent une cadence
de plus en plus rapide
;
quant la contrainte, elle fait place la < direc-
tion non-autoritaire des conduites > qui s'efforce d'emporter l'adhsion.
Enfin, iI est significatif qu'au moment mme o la normativit du clroit
dcline, on assiste au perfectionnement de nouvelles techniques de mani-
pulation
des comportements, qui utilisent d'autres ressorts et cherchent
s'insinuer dans le < for intrieur > des individus : pour P. Legendre,
le droit est ainsi en passe d'tre dpossd de sa fonction normative par
les sciences dites < humaines et sociales > qui se posent dans la vise
des vieilles sciences <r morales et politiques > et dont le discours < travaille
rcuprer I'orthodoxie perdue, recolle et modernise les observances,
p.ut
ylu
simulation qui noa rien envier au dogme-ancien ,,
n,
t
9r
assiste
ainsi un processus de r-intriorisation des disciplines sociales par
essence contraire la logique juridique.
Tout ceci amne en firr de compte
s'interroger sur la part du droit dans I'organisation sociale.
B.
-
ORDRE
JURIDIQUE
ET ORGANISATION SOCIALE
La production d'un ordre
juridique
est, on I'a dit, intimement lie
au processus d'institutionnalisution des groupes sociaux: d'une part,
il n'y a d'ordre
juridique
concevable que si les individus on.t conscience
de faire partie d'un ensemble qui les englobe et les dpasse
e4,
et dont
la personnalit propre est projete dans une figure symbolique, charge
de dcliner I'identit du groupe et d'assurer la continuit des significa-
tions
95
;
mais d'autre part, et I'inverse, cette opration d'institutionna.
lisation suppose le dtour par le droit, qui pemet de condenser, sur
un mode abstrait et impersonnel, les contraintes inhrentes la vie col-
lective; < la vertu du droit est de remplacer I'agrgation par l'association,
de substituer l'amorphisme d'un rassemblement la structure d'un
groupe, d'instituer et de distribuer des pouvoirs, partant de crer des
droits et les obligations aux individus qui ipso
facto,
sont promus membres
de la communaut )
e6.
Il y a donc liaison bi-uniuoque entre droit et
institution, qui se prsupposent, s'appellent rciproquemento adhrent
I'un l'autre.
Cette adhrence est tellement forte quoon peut se demander si, en
dfinitive, I'ordre
juridique
n'est pas tout simplement l'autre nom d.e
l'insitution. L'institutionnalisation se traduit en effet par I'imposition
37
93.
liamour
du censeur, op. cit.,
p.232.
94. J. Dabin distingue trois degrS successifs dans cette
prise
de conscience:
I' < altrit o, qui
se siiue sur le
p-lan
des rapports interindividuels; la
u solida-
rit >,
d' ordre communautaire; la < socit
",
qui
suppose l' association
(op.
cit.,
p.
19).
95. J. Chevallier,
"
Rflexions sur l'idologie de l'intrt gnral >,
in Variations
autour de I' id.ologie de l' intrt gnral, vol, l, P.U.F.,1978,
p.
17.
96. S. Goyard-Fabre, op. cit.,
p.31.
38 LE DROIT EN PNOCES
aux membres de rgles de conduite, au nom de la < totalit > qu'ils
forment : I'institution est essentiellement une figure qui incerne < la Loi >
du groupe, et polarise sur elle les rapports d'autorit et de contrainte
;
c'est par/dans la norme
juridique
qu'elle prend corps et se forme. Mais
la
juridicisation
n'est, son touro que I'expression d'un certain mode
d'tre du social : I'ordre
juridique
n'a de sens que rapport I'entit
collective dont il ne fait que matrialiser, rendre tangible, la prsence;
coest de loorganisation groupable qu'il tire sa validit et sa puissance.
Fait social, loinstitution ne se manifeste qu'en tant qu'ordre
juridique
;
et loordre
juridique
noest lui-mme que la traduction d'un rapport de
forces social. Cette thse de l'id.entit droit-institution est indpendante
de la rponse apporte au problme de I'unit ou de la pluralit des
ordres
juridiques,
puisqu'elle est soutenue aussi bien par H. Kelsen que
par S. Romano ou G. Gurvitch
;
cependant, la perspective est en ralit
fort diffrente dans la mesure o, dans le positivisme kelsnien, c'est
I'institution, construite comme systme de normes, qui est ramene au
cadre froid d'un ordre
juridique,
alors que dans les thses < institution-
nalistes > de S. Romano ou G. Gurvitch, c'est I'ordre
juridique,
conu
comme un quilibre subtil de pouvoirs? qui se plie la complexit et la
richesse de I'institution.
Rcusant la prsentation dualiste traditionnelle, Kelsen affirme loabso.
lue identit de I'Etat et du droit, qui constituent, selon lrui, un seul et
mme ordre de contrainte. La contrainte est en effet la caractristique
commune de l'Etat et du droit : de mme que l'lment spcifiquement
politique de I'Etat rside dans la contrainte que certains individus ont
la facult doexereer en son nom, le signe distinctif du droit est de ragir
par la eontrainte I'inexcution de ses prescriptions; le droit est donc
< prcisment ce mme ordre de contrainte qu'est l'Etat > (p. 418).
En tant qu'organisation politique, I'Etat ne peut tre pens que comme
<< ordre
.iuridique
> (p. 378), et rciproquement I'ordre
juridique est un
Etat ds loinstant or il prsente un certain degr de centralisation. L'Etat
n'est pas une entit mystique qui, dissimule derrire le droit, comman-
derait sa cration et lui donnerait sa force obligatoire : c'est I'ordre
juridique qui rgle les conditions de production des normes
juridiques
et fait exister I'Etat en tant que
((
personne
juridique >r qui ces actes
seront imputs
- (
ee qui signifie que le droit rgle sa propre cration >
(p. all); qunt la puissance de I'Etat, elle n'est rien d'autre que
< I'efficaeit > de I'ordre
juridique (p. 383). Kelsen ramne donc en fait
I'Etat loordre
juridique,
en en faisant la pure et simple personnification
de cet ordre et le produit de ses dterminations.
La vision de S. Romano est diamtralement oppose, dans la mesure
o I'assimilation de loordre
juridique
loinstitution dcoule, au contraire'
du refus de le rduire un ensemble de normes formelles : voquant
< quelque chose de plus anim et de plus vivant >>, le coneept d'ordre
juridique
englobe pour S. Romano << les rapports d'autorit et de force
qui crent, modifient, appliquent les normes
juridiques
sans soidentifier
elles , (p. 7)
;
le droit n'est pas seulement la norme pose, mais encore
LOORDRE
JURIDIQUE
I'entit qui la pose. Ds lorso le concept d'ordre
juridique
est exactement
synonyme du concept d'institution, puisqu'il renvoie la mme ralit
sociale organise :
(
tout ordre
juridique
est une institution et inversement
toute institution est un ordre
juridique;
il y a entre ces deux concepts
une quation ncessaire et absolue u (p. l9). D'une part, I'institution,
par laquelle S. Romano dsigne
(
tout tre ou corps social > ayant une
identit propre et une existence durable, est, par ce seul fait, place sous
I'emprise du droit : au moment en effet o une force
jusqu'alors indivi-
duelle ou inorganise devient sociale et organise, elle < se mue par l
mme en droit > (p. 32)
;
le droit est le principe vital de toute institution
qui est toujours une entit
juridique,
gouverne par un rgime
juridique.
D'autre part, le droit suppose le support de loinstitution : il ne peut
y avoir droit sans organisation capable de < rendre
juridique la norme >r
;
la norme est la traduction des liens organiques tablis entre les membres
doun groupe social. Institution et droit sont donc deux phnomnes conco-
mitants, indissociables et qui se prsupposent rciproquement. Le droit
(
ne peut se rvler quoen une institution et loinstitution existe comme
telle en tant que le droit la cre et la maintient en vie > (p. 31).
On voit ds lors nettement que si, pour S. Romano comme pour Kelseno
loinstitution noest pas plus la source du droit que le droit n'est prliminaire
I'institution et si la question du dualisme Etat-droit ne se pose pas
davantage
-
Etat et ordre
juridique
tatique n'tant pas deux phno-
mnes diffrents, ni mme deux manifestations diffrentes d'un mme
phnomne, mais << une seule et mme chose >r (p.
59)
-,
cette identit
est tablie sur des bases foncirement diffrentes : pour S. Romano,
< ce qui confre au droit son aspect fondamental et premier, c'est I'insti-
tution en laquelle il se concrtise >>, et non les normes par lesquelles
il agit
;
soil se confond avec I'institution, c'est parce
gue
loordre
iuridique
est un
lait
social, qui consiste en loinstallation et I'organisation d'une
entit sociale transcendant les particularismes individuels. La thorie des
faits
normatifs de Gurvitch est tout fait conforme cette analyse.
On sait que pour Gurvitch, les plus importants de ces faits normatifs, qui
constituent les sources primaires du droit, sont les faits do( union et de
communion >o traduits par l'mergence d.e groupes sociaux organiss,
communauts ou institutions. Or, dans ces communauts, social et
juri-
dique sont intimement lis et s'appellent rciproquement : de mme que
toute communaut est ameneo ds loinstant o elle est << active )) et se
donne une
((
uvre accomplir r>, crer du droit, le droit n'est valable
que soil s'appuie sur une organisation sociale; pour pouvoir engendrer
du droit, une communaut doit tre dj imprgne par lui, mais le droit
doit, I'inverse, pour pouvoir rgir la communaut, tre engendr et
rendu efficient par elle. Ceci montre que le droit ne prexiste pas plus
la communaut gue celle-ci ne prexiste lui, mais qu'ils < naissent
et s'affirment ensemble, insparables dans leur existence et leur validit >
(pp. f 18-f 19) : dans un seul et mme acte la communaut engendre
le droit et fonde son existence sur lui; elle cre son tre en engendrant
le droit qui lui sert de fondement.
39
40 LE DNOIT EN PROCES
La liaison intime et rversible de l'ordre
juridique
et de I'institution
ne signifie pas pour autant qu'il faille parler d'identit : comme Ie prou-
vent les analyses prcdentes, cette assimilation conduit, soit appauvrir
le concept d'institution, en ignorant la dynamique sociale dont elle est
le produit, soit diluer le concept d'ordre
juridique,
en ignorant la logi-
que propre qui le caractrise. Il y a, en fait, relation d'opposition d,ialec-
tique enfte I'institution, entendue comme groupe social organis, et I'ordre
juridique,
qui cristallise son identit propre : alors que l'institution est
un
(
processus > volutif, sans cesse remis en chantier, et n'existe que
dans un mouvement continu et tournoyant de dconstruction/reconstruc-
tion des formes tablies
97,
I'ordre
juridique
constitue le principe de
cohsion par lequel sont imposes les contraintes ncessaires la survie
du groupe, l'lment de stabilit assurant la continuit des significations.
Projection de l'institu
-
mais sans pour autant se confondre purement
et simplement avec lui, si tant est que la propagation et l'inculcation
de I'ordre institutionnel passe aussi par d'autres moyens plus subtils et
plus diffus de manipulation des comportements
-,
I'ordre
juridique
n'est
qw'un des mornents de l'institution : cherchant discipliner les mouve-
ments dsordonns des forces instituantes qui travaillent l'institutiono
il est en retour corrod par elles, et ventuellement inflchi sous leur
pression. Toute tentative d'assimilation ne peut donc qu'aboutir rduire
la complexit et la richesse de la dynamique institutionnelle : en confon-
dant I'institution avec son ordre
juridique,
on tend en faire une
< totalit r>, acheve, cohrente et stable, alors qu'elle n'est
jamais
qu'une
< totalisation >, prcaire et alatoire
I
mais, I'inverse, en faisant pouser
l'ordre
juridique
les mouvements de l'institution, on nglige le poids
des contraintes qui lestent l'institution et garantissent sa reproduction.
Ds le moment o cet cart est maintenu entre I'institution, comme
ralit vivante, et I'ordre qui extriorise son identit collective, on s'loi-
gne aussi bien du positivisme kelsnien que de I'institutionnalisme pur.
C'est ainsi par exemple que s'il fait de l'Etat une < institution
juridique >,
dont la puissance se meut dans le cadre d'un ordre
juridique
dtermin
et soexerce selon certaines rgles (p. 198), R. Carr de Malberg dissocie,
la diffrence de Kelsen, la < puissance > de I'Etat et l'<< ordre
juridique
>
dans lequel elle soinscrit. Le signe distinctif de l'Etat est en effet dotre
dpositaire d'une << autorit suprme >, d'une << puissance souveraine >r
et inconditionne, qui ne peut tre rgle ou gale par aucun autre
pouvoir. Seulement cette puissance, I'Etat peut accepter de la couler
dans le moule du droit, en subordonnant son exercice au respect de cer-
taines prescriptions : la puissance de domination tatique devient alors
une < puissance de natue
juridique
> (p. 229)
98,
coest--dire encadreo
rgie, et du mme coup limite par le droit
;
mais cette limitation n'est
gu'une < auto-limitation >, dans la mesure o elle rsulte de la volont
propre du pouvoir souverain de I'Etat, gui se fixe lui-mme les rgles
L' oRDnE JURIDIQUE
4l
auxquelles il sera dsormais assujetti. L'Etat est donc pos comme ant'
rieur et suprieur au droit
99,
et I'ordre
juridique n'est que la projectio-n
de sa tout puissance. De mme, la diffrence de S. Romano et de
G. Gurvitch, M. Hauriou distingue la catgorie des < institutions-choses
>>,
parmi lesquelles figure le droit, de celle des
< institutions-personnes
>>,
'est--dirJ des groupes organiss au sein desquelles elles prennent
nais'
sance
100
: alors qn" l"t insiitutions-personnes
-
qui supposent- I'existence
d'un << communin fondative >o I'action d'un << pouvoir > capable d'unifier
les consentements et la formalisation dans une < procdure ))
-
ont une
autonomie interne, qui fait d'elles des individualits vivantes, les institu-
tions-choses sont deJ entits inertes, parasites des premires
et n'existant
que grce leur support
;
I'ordre
juiidique est l'manation et le produit
de l'ction d'un << pduvoir > qui, pour durer, est amen crer un
< ordre
des choses > par
-lequel
il le iransforme en << pouvoir de droit >
101.
Il n'y a donc pas identit mais simultanit de I'ordre
juridique, qui
exige- le roppo*i d'un groupe organis, et de l'institution, qui implique
la diation du droit, et rapport dialectique d'change de I'un l'autre.
Reste savoir si toute institution scrte son propre ordre
juridique ou
si elle se contente de reprendre les dterminations d'un ordre global
qui la dpasse.
l ) Da I' uNrr DE L' oRDRE JURrDrQUE...
Gouvern par les principes de totalisation et d'exclusivit, I'ordre
juridigue
ne put, piemiri vue' se concevoir qu'unique, lointrieur
d'un espace social donn : systmatique, il vise articuler les diverses
normes
-juridiques
selon un ensemble cohrent et hirarchis, et il ne
laisse rin hors de son emprise
;
normatif, il repose sur l'diction de
prescriptions obligatoires, et il ne tolre pas la contradiction. On ne saurait
apparemment parler de pluralisme, de comptition, de concurrence' sans
diruite
""
qui fait l'essence mme de I'ordre
juridique' L,'institution
du
social passe par l'diction d'<< une seule parole vraie >>, d'<< un seul dis'
"o.r",
" la loi >
102,
dont tout dcoule : pine dorsale du corps social,
guoil est charg de ramener l'unit, I'ordre
juridique ne p-ourrait tre
que global, compact, monolithique
;
tout ce qui ne_ coincjde
_pas
avec
togiq,t" p"op" doit tre impitoyablement refoul hors du champ du
droit. Ce mottolithit-e a pris, avec l'dification des Etats modernes' une
nouvelle dimension. Concentrant entre ses mains le pouvoir de contrainte,
I'Etat entend tre la source exclusive du droit, comme le seul dtenteur
99. P. Cuche,
* A
propos du
posiJivisme
juridique
de Carr de Malberg
>,
MIanses Carr e Mabeig, Sirey,-1937.
l1i). Principes de droit"' pubti,' Larose, l* d., 1910,
pp. ln ss' Voir sur cette
analvs : L. Sfer. Essai sur' ta contributin du doyen Hauriou au droit adminis'
tiatit-lraiciii, L.c.D.r., 1966,
pp.
89 ss
;
J. Sinibille, Essai sur
.Ia
notion de
aeiehtiatistloh
fonctioimene'
e droit aministratif
franais,
Thse, Toulouse,
1978
(S.R.T.,
Grenoble, 1983,
pp.
329 ss.).
lil. Pris de droi conititutionnel, op. cit,
p.14.
i02. P. Legendre, Jouir du
pouvoii, op. cit.-
pp. 105-159'
42 LE DROIT EN PROCS
de la force matrielle : l'ord,re
jurtdique
tatique a impos progressivement
sa suprmatie, en se substituant, ou du moins en se superposant, aux
ordres juridiques
prexistants et en devenant le seul cadre
juridique
de
rfrence pour I'ensemble de la collectivit. Dans I'espace territorial
tatique, il n'y a plus qu'un seul ordre
juridique
lgitim, et souverain,
celui de I'Etat : toutes les normes juridiques
sont censes maner direc.
tement ou indirectement de I'Etat
;
et elles ne sont valides que si elles
s'insrent dans son ordre
juridique,
en respectant strictemenf ses dter.
minations. Cette promotion de I'ordre
juridique
tatique s'est double de
profondes modifications dans la configuration mme de I'ordre
juridique
:
poussant la rigueur formelle beaucoup plus loin que les autres, I'ordre
juridique
tatique se caractrise par une rationalisation du processus
de production du droit, confi des organes spcialiss, aux comptences
bien dfinies
;
et surtout, I'excution des normes est dsormais
garantie
par lointervention d'appareils de contrainte chargs de rprimer ls man.
quements ventuels des individus et des groupes. Le principe kelsnien
de I'identit du droit et de I'Etat signifieo non seulement que I'Etat et
le droit sont un seul et mme ordre de contrainteo mais encoie que I'Etat
est devenu l'<< ordre
juridique
total > (p. 393), qui intgre et ramne
lui toqs les autres
;
((
son droit, en tant que suprme, est le seul vrai
d1ei1 ;
103.
Cette thse de I'unit ncessaire et ontologique de I'ordre juridique
entrane d'importantes consquences quant la perception des phno.
mnes
juridiques
aux niveaux supra- et infra- tatiques. En ce qui concerne
le droit international, elle implique deux types de lectures possibles
-
que
Kelsen
juge
galement correctes. Ou bien, le droit international est peru
comme un simple droit de < coordination >>, tirant sa force de la seule
volont des Etats, et d'ailleurs < dficient du ct de la contrainte >>,
malgr l'existence de sanctions
104 .
ne valant qu' l'gard des Etats qui
le reconnaissent, ce noest plus qu'une fraction de I'ordre
juridique
tati-
que, qui conserve sa primaut et son unit. Ou bien
-
et cette thse a la
prfrence de Kelsen mais pour des considrations exclusivement poli-
tiques
-,
le droit international est pos comme un ordre
juridique
suprieur aux droits tatiques: on ne guitte cependant pas pour autant
le schma d'explication moniste, dans la mesure o la validit des sys-
tmes de droit tatiques tant alors fonde sur une nolme de loordre
juridique
international
105,
on se retrouve en prsence d'un nouveau
cadre unitaire bas cette fois sur la primaut du droit international
106.
Quant
aux rgles dictes par les groupes partiels existants I'intrieur
de la socito elles ne prennent un caractre
juridique
que si elles sont
103. J. Dabi n, op. ci t . ,
p. 24.
104. J. Dabin, Ibid., p.-:6.
105. Norme
"
pose"-selon
laquelle un souvemement oui exerce un contrle
effectif sur la
population
d'un trritoire eit lsitime.
106. Dont Ia validit reposerait alors sur la nrme fondamentale {
suppose
D
que
les Etats doivent se conduire dans leurs relations mutuelles de tlle ou
telle faon,
L' ORDRE JURIDIQUE
43
admises, reconnues ou estampilles par le droit tatique, c'est'-dire
eu fait
intgre:s lui : la capacit d'action
juridique de ces groupements
dpend
d'une habilitation de I'Etat, qui dfinit les conditions de son exercice
et contrle son usage
;
ainsi I'unit d'ensemble de I'ordre
juridique est.elle
maintenue par-del le pluralisme ventuel des productgurs
_{u
droit et
la diversit-des rglementations particulires. En revanche, ds I'instant
o ces groupemenis se situent en marge de I'ordre
juridique tatique'
en contiedisnt, mconnaissant ou seulement ignorant ses dispositions,
ils se placent d'eux-mmes sur un terrain
"v17a'iurid,ique
: les rgles de
conduite qu'ils posent peuvent tre perues par les membres comme
obligatoires; elles ne sont pas pour autant de tyPe
juridique.
(Jn
trouve,
danJ une socit donne, d multiples systmes de relations rgis par des
normes : ces systmes normatifs iestent < infra-juridiques > tant qu'ils
ne bnficient pas de la caution tatique et ne s'intgrent pas, d'une
manire ou d'une autre, l'ordre
juridique
tabli ou << systme de droit
impos o (A.J. Arnaud)
;
il s'agit iout au plus de < sous-droit,
(J. Car'
boinier) ou de < droit vulgair >, dpourvu des attributs essentiels de
h
juridicit. Sans doute, ct infra-droit est-il un lment important de
la dynamique
juridique,
puisqu'il contri.bue, par la pression permanente
gu'il exerc sui I'ordre
juridique,
le faire voluer : mais, iI n'est que
droit officieuxo latent, virtuel; plusieurs systmes de droit ne sauraient
en effet coexister au mme moment sur un mme espace social
107.
Cette thse moniste n'apparat ps vraiment convainquante-
Elle
revient concevoir la socit o-m" un Tout cohrent et intgr, grce
I'emprise d'un droit homogne et la pression d'une institution
unifi-
catrice et pacificatrice. Si ell traduit bien la volont de I'Etat d'imposer
sa suprmtie
juridique et de contrler l'ensemble des flux sociaux, cette
conceltion rduit la- complexit de la vie sociale et la diversit
cons.
cutiv du droit: malgr ies prtentions totalisantes et sa recherche
de
I'exclusivit, I'ordre
juridique tatique ne parvient
jamais
ramener
lui et condenser I'intgralit des phnomnes
juridiques
;
il se trouve
pris revers et court-circuit par ds rgles
juridiques qui se forment
n de multiples lieux et chappent au moins partiellement
sa mdiation.
D'une part, la socit est constitue d'un ensem-ble, de sous-g-roupes orga-
niss,
{ui
imposent leurs membres certaines obligations de comporte'
ment li-es llur finalit spcifique
;
et ces disciplines sont,
-partir
du
moment o ces groupes s;institutionnalisent,
ncessairement
formules
en termes
juridiques. D'autre part, des rapports
juridiques se nouent
par-del le cadre tatique
;
et ces rapports ont une_ dynamique proPre
'volution. Toutes ces rgles
juridiques clates et htrognes ne peu'
vent tre rassembles
"o
un oidre
juridique strictement unitaire qu'au
prix d'une forte dose d'arbitraire
;
et cet unitarisme est
-troP
la trans'
ription du discours tatique pour ne pas tre frapp de quelque suspicion.
On peuto ds lors, tre tnt de prendre le contrepied de cette thse, en
107. Ce
que A.-J. Arnaud appelle la
< polysystmie simultane
r.
44 LE DROIT EN PROCES
voyant dans le pluralisme des ordres juridiques
le reflet de la diversit
constitutive du social et en analysant les formes possibles de leur
articulation.
2) . . . t LA r LURALTT DES oRDREs
JURTDTeuES
-
La thse du pluralisme part du constat que I'Etat n'est pas la seule
forme d'organisation sociale : d'autres groupes organiss, d'autres entits
sociales, existent la fois au-del et en-de de lui
;
mme s'il prsente
des traits particuliers, l'Etat apparat ainsi fondamentalement comme
une variante d'un mode d'agrgation qui se retrouve plusieurs niveaux
diffrents de la ralit sociale. Or, ce mode d'agrgation, qui se traduit
par la formation d'ensembles organiss, les institutions, psse ncessai-
rement par la md.iation d,u ilroit. Les institutions sont en effet des dispo-
sitifs normatifs, qui s'efforcent d'obtenir, dans les limites de leur sphre
d'influence, certains types de comportements : elles dfinissent I'inten-
tion de leurs ressortissants une srie de << normes >, qu'ils sont tenus
de suivre s'ils veulent tre < en rgle )) avec elles
;
et des moyens plus
ou moins intense de coercition existent pour garantir le respect de ces
normes et rprimer les transgressions ventuelles. Groupe par essence
htronome, I'institution repose sur l'imposition de certaineJ disciplines
collectives aux participants; et cette contrainte impersonnelle et objective,
justi,fie
par l'intrt suprieur du groupe, est dj par elle-mme de type
juridique.
Il semble bien ds lors que le droit soit inhrent I'institutiono
qui constitue ncessairement un < foyer
juridique
)
108.
M. Hauriou
montre ainsi parfaitement que toute institution scrte un droit qui lui
est propre et qui est indispensable pour assurer la ralisation de I'< ide
d'ceuvre )) autour de laquelle elle a t &ige : ce droit institutionnel
se ddouble lui-mme en un droit < statutaire ))? par lequel I'institution
s'organise et dfinit ses quilibres internes et en un droit << disciplinaire >,
par lequel elle impose les disciplines ncessaires ses lments consti-
tutifs
;
le droit disciplinaire est ainsi form de < I'ensemble des actes
et des rgles
juridiques
manant de l'autorit sociale institue qui ont
pour objet, soit d'imposer aux individus des mesures, soit de crer des
situations opposables, soit de rprimer des carts de conduite, le tout
principalement dans l'intrt de l'institution et sous la seule menace
de la force de coercition dont elle dispose >
109.
Dans la mesue o ce droit intene I'institution se prsente comme
un ensemble soud et cohrent, sous-tendu par une logique autonome
troitement lie aux fins de I'institution, on en vient tout naturellement
I'ide d'ordre
jurid.ique:
chaque institution se caractriserait par un
ordre
juridique
qui lui est propre et comporte un principe spcifique
108. D. Loschak montre que
I'institution totalitaire elle-mme n'est
pas,
comme o. n pourrait
Je penser,
un o lieu a-juridique
)r,
un
(<
espace de non-droit
",
mais utilise aussi le droit, mme si ell le onoit diffiemment dans son
contenu et-dans sa
porte (in
L' institution, op. cit,)-.
109. Principes de droit
public,
op. cit.,' p,- 136,
'
L' ORDRE
JURIDIQUE
de cohsion et de hirarchie. Pour S. Romano par exemple, ,. il y a autant
d'ordres
juridiques
que d'institutions > (p. 77): chaque institution, mme
la plus petite, est un vritable rnicroscosnte
jurid.ique,
c'est--dire <r un
monde juridique
en soi, complet dans son genre et pour ses fins > (p. 55).
fl est donc illusoire de ne prendre en compte que le seul < lnacrocosme
juridique
> que constitue l'Etat, qui n'est << qu'une application du genre
droit >. Certes, l'dification de I'Etat moderne a entran un processus
d'unification
juridique
: cependant, si nombre d'entits autrefois ind-
pendantes dans le cadre d'une socit morcele en communauts nom-
breuses et diverses, ont t ainsi attires dans I'orbite de I'Etat, et leur
ordre
juridique
quelquefois fondu dans I'ordre
juridique
tatiqueo cela
ne signifie pas pour autant que le systme tatique soit devenu I'unique
systme du monde juridique.
Au contraire, de multiples exemples dmon-
trent que l'ordre juridique
tatique ne parvient pas polariser sur lui,
en dpit de ses efforts, la totalit des phnomnes
juridiques
: c'est vident
pour le droit international, qui implique l'existence au moins embryon-
naire d'une
(
communaut > internationale, pour le droit ecclsiastique
qui constitue un monde juridique
part, et bien entendu pour les rgles
dictes par des groupes que l'Etat regarde comme illicites ou prtend
ignorer
I
maiso mme lorsqu'il s'agit d'entits rglementes par I'Etato
on constate que I'Etat ne parvient pas rgir entirement leur situation
et qu'elles se donnent des rgles propres, de nature < disciplinaire >ro
relevant de proccupations qui leur sont spcifiques. Toute institution
est donc caractrise pour S. Romano par un << ordre
juridique
distinct
qui peut ne pas trouver fondement et appui dans I'ordre tatique, voire...
entrer en opposition avec celui.ci, (p. 96).
G. Gurvitch pour sa part opte nettement pour la perspective d'un
< pluralisme de diffrents ordres
juridiques
se limitant rciproguement
dans leur indpendance et collaborant sur un pied d'galit dans la vie
nationale, aussi bien que dans la vie internationale , (p. la)
;
mais pour
cela il faut, selon lui, rompre avec la conception < individualiste > d'un
droit base de coordination ou de su-bordination pour avoir recours
I'ide d'un droit social, fond sur la << communion >r et sur l'<< intgra-
tion >. Visant lk intgration objective d'une totalit par I'amnagement
de la communion des membres >, le droit social est inhrent tout
phnomne groupal: < chaque groupe possde ncessairement son propre
ordre de droit social , (p. 20). Bas sur le < fait normatif > initial
d'union et de sociabilit sur lequel repose la formation du groupe, ce droit
social traduit, dans sa couche primaire et fondamentale, I'existence d'une
((
communaut objective sous-jacente )) entre les membres (droit social
inorganis) sur laquelle doit venir s'appuyer le droit social organis, s'il
veut rester un vritable droit d'intgration
;
en tant que phnomne
juridique,
le droit social est I'expression du < pouvoir social >> que le Tout
exerce sur les parties, et qui prend la forme d'une
(
contrainte ) tantt
inconditionne
-
dont l'Etat a le monopole
-?
tantt conditionnelle.
Or, tous ces lots de droit social, qui rsultent de la formation des groupes
sociaux, ne sauraient tre ramene dans les replis d'un ordre
juridique
45
46 LE DROIT EN PROCES
tatique unique et totalisant : cette vision implique que le droit soit
abusivement rduit aux seules hypothses de contrainte inconditionne,
ou encore conu comme un droit de subordination
;
I'hypothse du droit
social permet au contraire, en modifiant la perception du phnomne
juridique,
d'envisager la perspective d'un < pluralisme de multiples ordres
quivalents d'intgration u (p. 43), fonds chacun sur I'existence d'une
communaut objective. Le droit social n'est en effet que trs partiellement
plac sous I'emprise de I'Etat. A ct du droit social < condens >r en
rdre
juridique
tatique, et souvent perverti en droit de subordination
r10,
on trouve de nombreuses manifestations de < droit social pur >, qui sont
le reflet d'une dynamique sociale autonome : certes' une partie seulement
de ce droit social a russi acqurir sa pleine indpendance vis''vis de
I'Etat
(droit international, droit social inorganis de la communaut
nationale primaire, droit conomique, droit ecclsiastique),
tandis que
le reste est soumis la < tutelle > du droit tatique
(droit d'intgration
des groupes particuliers)
I
mais mme cette partie sous tutelle constitue
un lment d'affirmation positive de la socit face l'Etat et elle tend
au demeurant irrsistiblement I'indpendance. Entre ces deux cat'
gories s'intercale une espce intermdiaire, le droit social < annex >
par loEtat, mais conservant son autonomie
(par exemple le droit des
ollectivits locales ou des services publics dcentraliss), et qui montre
gue la dynamique sociale est l'uvre aussi au sein des structures ta'
tiques. Ds lors, I'ordre
juridique
tatique n'apparat que- comme
(
un
ceicle restreint de droit > I'intrieur d'un << cercle infiniment plus
vaste >> de droit non tatique.
L'option en faveur du pluralisme des ordres
juridiques amne invi-
tablemnt s'iuterroger sur leurs relations mutuelles. Les ordres
juridi
ques ne restent pas en effet cloisonns et compartiments,: unis par des
liens d'interrelation et d'interaction, ils sont agencs selon un certain
< plan d'organisation >. L'analyse de ces liens organiques implique
d'bord que soient prises en comPte la singularit et la spcificit de
chaque oidre
juridique, qui prsente des caractristiques variables
111
I
de ces caractristiques dcoule un principe d'articulation entre les ordres
juridiques,
qui sont amens se situer les uns par rappor_t aux autres.
Pour nalyser ces relations, S. Romano avance le concept de releoance :
il y a relevance lorsque I'existence, le contenu ou I'efficacit d'un ordre
juridique
donn dpend des conditions mises
Par
un autre ordre
;
l'tude
es diffrents << titres )) ou < manifestations >; de relevance entre les ordres
juridiques, c'est--dire de l'importance qu'ils ont respectivement les uns
ll0. Comme le dit Gurvitch,
. Dans I'atmosphre condense et alourdie de
ce droit se forment des tendances centralisatrices et unitaires, directement oppo-
ses aux tendances confdrales et libertaires du droit social
pur
et indpendant
D
(op.
cit.,
p.
85).
' -
lll.' Sl Rohano classe ainsi les institutions
(ou
ordres
juridiques),
selon
ou' elles sont originaires ou drives, fins
particulires ou
gnrales, londes
sur des hommes-ou sur la mise en commun de moyens, simples ou complexes,
parfaites
ou imparfaites, avec ou sans
personnalit, indpendantes, coordonnes
ou subordonnes.
L' ORDRE
JURIDIQUE
pour les autres, permet de mettre en vidence I'ingalit des positions
qu'ils occupent. Mais la relevance ne saurait tre entendue comme abou-
tissant la restauration de l'unit de I'ordre juridique
au profit de I'Etat :
< il n'est pas d'institution si vaste qu'elle prouve le besoin de donner
relevance tous les rapports sociaux ))
;
et un certain nombre d'ordres
juridiques
sont dpourvus de toute relevance pour I'ordre tatique. La
relevance donne simplement un critre simple pour examiner les rapports
existant entre les divers ordres juridiques.
La pluralit des ordres est
donc corrige par un principe d'agencement et de structuration, qui varie
selon les socits et assure une certaine cohsion globale
tlz.
Assortie de cet important complment, la thse pluraliste parat tre
la seule pouvoir rendre compte de la dynamique
juridique.
Comme
on I'a dit, chaque groupe social est amen, ds l'instant o il s'institu-
tionnalise, utiliser le aecteur
jurid.ique
pour maintenir sa cohsion,
affermir son identit et assurer sa survie
;
le dispositif
juridique
ainsi
tabli n'a de sens que rapport aux intrts de l'institution; il est sous-
tendu par une logique autonome, irrductible toute autre. A partir
du moment oir I'institution atteint une certaine envergure, la rigueur,
la cohrence et la compltude de ce dispositif s'accroissent, par un travail
de systmatisation et de formalisation : on est alors en prsence d'lots
de droit, qui ont tous les caractres de vritables ord.res
jiriiliques
-
au
sens o ce terme a t dfini. La cristallisation d'identits collectives
-
locales. nationales et internationslss
-
dans des institutions structu-
res est invitablement assortie de la production d'un ordre
juridique
correspondant : il est videmment impossible de ramener ces productions
juridiques
singulires, et qui ont chacun leur logique et leur configu-
ration propres, I'unit d'un ordre tatique monolithique et totalisant
-
moins de faire de I'Etat la seule ralit sociale organise et le seul
point de rfrence identitaire. L'ordre
jurid,ique
tatique est donc pris
en tenaille entre des ord,res
jurid,iques
inlra-tatiques, fonds sur des
solidarits < partielles D ou
((
locales >r, et des ordres
jurid.iques
supra-
tatiques, ns de l'mergence de communauts plus larges, < rgionales >
(par exemple I'ordre juridique
europen
113)
ou < mondiale > (ordre
juridique
international).
47
112. Pour G. Gurvitch
(op..
cit.,
p.
44),
"
c'e.st au droit se dgageant direc-
tgmelt de ces totalits inorganises
primaires qu'il peut
exclusivemnt appartenir
d,e
-Jslemente.r
les rapport-s entre ies ordres
-de
roit social indpen<idnts
qui
s' atrrrment a leur surtace
>.
113. Voir la formule adopte
par
la cour de
justice
des communauts euro-
penne (Van
Gend
(1962),
CstalEnel
(1964): ole-transfert opr
par
les Etats,
Qe
leur ordre
juridique
interne au
profit
de I' ordre
juridique
communautaire,
des droits et obligaiions corresponant aux dispositions du trait, entrane...
une limitation dfinitive de leurs droits souverains contre laquelle'ne saurait
prvaloir
un acte unilatral ultrieur incompatible avec la notion de commu-
naut >; < en instituant une communaut de dure illimite, dote d'institutions
propres,
de la
personnalit,
de la capacit
juridique,
d'une capacit de repr-
sentation internationale et
plus particulirement
de
pouvoirs
rels issus d'une
limitation de comptences ou d'un transfert d'attributi-ons des Etats la commu-
naut, ceux-ci ont limit, bien
que
dans des domaines restreints, leurs droits
48 LE DROIT EN PROCES
Cependantn ce pluralisme ne signifie pas I'inexistence de tout principe
d'ordre et de cohrence. D'une parto les ordres
juridiques ne peuvent
s'ignorer mutuellement : ils sont tenus de se situer les uns par rapport
aui autres, en dfinissant leur sphre respective d'influence et les formes
de leur atticulation
i
ce mod.us aiaend'i dpend bien entendu de la puis-
sonce, instrumentale mais aussi symbolique, d.es institutions dont ils
manent. A cet gard, I'ordre
juridique tatique est en position de force
et occupe une place privilgie, puisqu'il est le seul disposer d'une
puissane de contrainie inconditionne et irrsistible,' il est du mme
o.rp
"n
mesure de dicter ses conditions aux autres ordres
juridiques
et agir sur eux, soit s'ils se trouvent au niveau infra-tatique en tablis'
sant sa tutelle, soit s'ils se situent au niveau supra-tatique en imposant
sa mdiation
114.
D'autre parto les divers ordres
juridiques sont' comme
les institutions auxquelles ils sont lis, en situation d'ostnose et ils se
se contaminent rciproquement. Les ordres
juridiques partiels existant
I'intrieur d'une socit donne sont ncessairement relis les uns aux
autres : reproduisant les significations lmentaires et les dterminations
essentieleJ inscrites au c@ur de L'ord're social, ils sont spontanment
conduits harmoniser leurs prescriptions
;
dots d'une capacit d'emprise
et doune puissance d'attraction ingales, ils tendent former ut ensernble
stratifi t hirarchis.
Quant
aux ordres
juridiques supra'tatiques, ils
sont tenus, en l'absence d'une identit collective sufissamment
affirmeo
de rechercher Ie plus petit comm'un ilnominateur des ordres
juridiques
des Etats membres. Le pluralisme des ordres
juridiques n'est donc nulle-
ment synonyme de dispersion anarchique
;
et Ia mise en vidence de leurs
interrelations est de nature clairer les processus de production du droit.
Le concept d'ordre
juridique traduit bien la spcificit du phnomne
juridique,
qui rsulte de la conjugaison de la systmaticit et de la nortna'
iiottA t agencement systmatique, I'ordre
juridique est davantage qu'une
simple
juxtaposition de normes ponctuelles
;
mais ses vises normatives
en font un systme trs particulier. Il reste que le concept d'ordre
juri'
dique n'a de valeur qu'heuristiqu,e, olr opratoireo en permettant de dvoi-
ler certains taits du phnomne
juridique
;
il ne saurait en revanche
tre considr comme in attribut ontologique, comme une qualit substan-
tielle, du droit, sous peine de I'hypostasier. L'rection du droit en
I
+ t
souverains eT cr ainsi un corps de droit applicable leurs ressortissants et
eux-mmes,'
(argumentation
rprise
par
la cirr de cassation:.
yoit.24 r-nai
l2ZI,
aitiiitiatton' del douanes cl Si des^ cafs Jacques Vabre, et 15 dcembre 1975,
Van Kempis ci Geldof).
ll4. A. Kojve distingue ainsi
(op.
cit.,
pp.
127 ss.), le.
"
droit rel en acte
>,
oui. suooosant I' impossibilit de se drober son emprise, est, cle nos
Jours,
Itaona de I' Etat
-(encore
que
la
pluralit
des droits nationaux empche une
coinolie actualisatin,
qui
-supposrait
l' existence d' un ordre vritablement
tranbnational). et le
.
droit rel-en
puissance > qui,
facultatif, est la marque des
autres ordre' juridiques
(qui cherchent cependant s' actualiser).
L' oRDRE JURIDIQUE
49
(
ordre ) est une entreprise prcaire, alatoire et toujours
remise en
chantier : si le droit se prsente comme un systme cohrent, rigoureuxo
logique, des brches inclessantes rapparaissent dans cette systmaticit,
exgant un travail d'ajustement, d'lagage, de colmata-ge
;
de mme,
I'efiet normatif n'est
jmais
acquis d'avance, et des glissements
horc
de la normativit ne manquent pas de se produire,
imposant le recours
des mesures coercitives. I]'ordrin'est en fiit qu'un idal auquel le droit
tend de toutes ses forces
;
mais cet idal, qui sous-tend I'ensemble des
dmarches
juridiques, ne peut
jamais tre-rellement
atteint, dans la
mesure o sa raiisation sfonerait I'arrt de mort d'un droit fig dans
un ordre compact, immobile et glac
;
la distance qui rapparat_constam'
ment entre ttidal d'ordre et L fonctionnement
concret du droit cre
une tension positive, indispensable pour alimenter
la dynamique
juridique.