248 de la Ley de Sociedades Comerciales - [ED, 181-1266]
Por Fargosi, Horacio P La Corte Suprema cuya hermenutica no suele ser suficientemente recordada seal que las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, porque por naturaleza tienen una visin de futuro y estn destinadas a recoer y reir hechos posteriores a su sancin!"#$ %s o&vio que la interpretacin dinmica del orden 'ur(dico constituye un presupuesto elemental en la tarea de los operadores del derecho porque como se ha dicho el derecho se desarrolla equili&rando una do&le e)iencia* una de orden sistemtico que es la ela&oracin de un orden 'ur(dico coherente y otra de orden pramtico, que es la &+squeda de soluciones que sean acepta&les por el medio, porque son conforme con lo que parece 'usto y razona&le!,#$ %l art$ ,-. de la ley "/$001 2%3, -,4/-56 ha tenido una do&le aprehensin por la doctrina y la 'urisprudencia, si &ien pareciera que ha primado la seunda de las corrientes que sealaremos$ 7na de ellas, la primera, entendi y sostuvo, con apoyo en el te)to literal de la norma, que la circunstancia de que la resolucin hu&iera sido tomada computndose, a los efectos del clculo de la mayor(a necesaria, los votos de los accionistas con intereses contrarios al de la sociedad, no afecta&a la validez de la decisin, sin per'uicio de la responsa&ilidad que adquir(an quienes ha&(an votado en tales condiciones!5#$ La seunda interpretacin, de la que fue importante part(cipe mi estimad(simo amio y camarada !en el &uen sentido# de tareas docentes y de proyectos leislativos Carlos S$ 8driozola, en cam&io vio en la infraccin a la cara de a&stencin impuesta por el art$ ,-., un supuesto de nulidad por mediar una conducta violatoria de la ley!-#$ 9ara ello tuvo muy en cuenta la disposicin del art$ ,5:5 del Cdio Civil ;taliano y de la doctrina en aquel tiempo ela&orada en su torno$ %sta posicin doctrinaria cont con el apoyo de <alper(n, quien adems sostuvo que el voto as( emitido era nulo en los trminos del art$ ". del cd$ civil concluyendo que ello implica&a la desaparicin de la mayor(a y la nulidad de la decisin, sin per'uicio de la responsa&ilidad por daos y per'uicios del votante!0#$ =ecuerdan >ald(var, ?anvil, =aazzi y =ovira, que antes de la viencia de la actual ley "/$001, la sala @ de la Cmara Comercial ha&(a decretado la nulidad de una asam&lea en la que ha&(a mediado voto de accionista en conflicto de inters!A#$ Siempre en vinculacin con la doctrina a la que nos venimos refiriendo corresponde sealar que ms all del te)to del art$ ,-., para <alper(n sostuvo que la e)clusin se e)tiende a la participacin en la asam&lea, con voz, porque lo que se persiue es que no influya en la decisin!:#$ 3esde ya queremos de'ar sentado que un estudio que por distintas razones nos toc hacer del alcance del art$ ,-., nos llev a participar de la primera opinin, es decir que la citada norma tiene una +nica y sola consecuencia* la responsa&ilidad por daos y per'uicios de quienes estando en conflicto de intereses emitieron su voto e hicieron mayor(a$ Bo es que nos apeuemos en forma domtica a la literalidad del precepto, puesto que para apoyar la tesis que compartimos e)isten otros valores y circunstancias que no pueden ser prescindidos para llear a una solucin 'usta$ @dvirtase que la conclusin a la que llean <alper(n y 8driozola si &ien por distintos fundamentos se &asa en el art$ ". del cd$ civil, lo que implica apartarse de lo dispuesto no slo por el art$ "15: del cd$ civil, sino tam&in de la propia tlesis de la reulacin de las nulidades asam&learias, normas especiales que interan el tam&in especial ordenamiento societario$ @s( lo reconoce el mismo <alper(n!.#$ 9or otra parte, introducir nulidades impl(citas en el rimen de asam&leas, parece contravenir la finalidad de la ley y so&re todo afectar la seuridad 'ur(dica que e)ie de la esta&ilidad de tales resoluciones en salvauardia de la entidad y de terceros!/#$ Bo parece coherente, adems, sostener que el voto en conflicto es nulo, puesto que si as( fuera, el vicio lo afectar(a no slo cuando form la mayor(a, sino en cualquier caso y aunque fuera a&solutamente indiferente y resultara reafirmado el llamado clculo de resistencia$ 9rocede tener presente que la 'urisprudencia que se ha inclinado por admitir la nulidad del voto, su&ordina la declaracin de invalidez a la eneracin de un per'uicio para la sociedad, lo cual nos parece no totalmente conruente por cuanto si el voto es nulo si con l se forma la mayor(a, dicho vicio no puede depender de la e)istencia o no de un per'uicio$ %llo as( porque en tal caso la conclusin lica no es la nulidad del acto asam&leario ni del voto, sino la responsa&ilidad por daos y per'uicios que, lo repetimos, es la +nica sancin prevista e)pl(citamente en el art$ ,-.$ =eiteramos la o&servacin acerca de la confiuracin de nulidades impl(citas !art$ "., cd$ civil# en materia de validez de las decisiones del rano de o&ierno!"1#$ @ esta altura, quiz no sea ocioso recordar lo enseado por =aimundo Salvat al tratar la interpretacin de la ley, en prrafo que, por lo dems, fue recientemente recordado por la Cmara de @pelaciones en lo Comercial$ 3ec(a el eminente civilista, cuando e)iste una ley cuyo te)to es claro y e)preso, esta ley de&e ser aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios trminos, aun cuando pareciera in'usta* el Cuez es un ministro de la ley para aplicarla tal cual es y no para 'uzar su &ondad o su 'usticiaD ni el Cuez ni el intrprete pueden eludir la aplicacin de una ley clara, so prete)to de penetrar su esp(ritu$$$!""#$ %s +til una referencia a los antecedentes de la norma* fue tomada del art$ 5.1 del anteproyecto de ley eneral de sociedades de Carlos %$ ?alaarria y %nrique @ztiria!",# que a su vez reconoce como fuente el anteproyecto de ?iuel Eomchil!"5#, cuyo art$ 0: es, salvo en su parte final, prcticamente iual al art$ ,-. de la ley "/$001$ Cuadra sealar que Eomchil da como primera fuente de su art$ 0: el "/A de la Ley Feneral de Sociedades ?ercantiles me'icana de "/5-$ %s de sealar que tanto el viente art$ ,-. como el anteproyecto ?alaarria4@ztiria no incluyeron la +ltima parte del art$ 0: redactado por el 3r$ Eomchil* $$$ en caso de infraccin, sin per'uicio de los daos y per'uicios oriinados la decisin de la asam&lea es impuna&le siempre que pueda oriinar dao a la sociedad y que sin el voto de los socios que de&ieron a&stenerse no se hu&iera alcanzado la mayor(a respectiva$ %l art$ "/A de la ley me'icana, clave para la resolucin del pro&lema del conflicto de intereses que nos ocupa, es, repetimos, virtualmente el te)to de nuestro ,-.$ Coaqu(n =odr(uez y =odr(uez reputado autor de la interpretacin de la ley azteca, apunt que el efecto &uscado era esta&lecer la responsa&ilidad del socio y no otra cosa, areando, que el emisor del voto no responde tanto por dicha declaracin de voluntad como por el resultado daoso del acuerdo interado por tal voto!"-#$ Euscar otro sentido al art$ ,-. y suponer que media la omisin de esta&lecer la nulidad del acto es tanto como partir de la impericia, neliencia o inorancia del leislador, criterio hermenutico rechazado en forma permanente por la Corte Suprema!"0#$ La primer fuente para determinar los alcances de la ley es su letra!"A#$ La 'urisprudencia del @lto Gri&unal siempre sostuvo que los Cueces no de&en sustituir al leislador sino que han de aplicar la norma tal como ste la conci&i!":# y que es de rior la m)ima prudencia para la finalidad de preservar la inspiracin de la ley!".#$ %s induda&le que uno de los puntos cr(ticos es la confiuracin de cundo se da efectivamente el conflicto de intereses$ %mpero no es el o&'eto de estas l(neas entrar en ese aspecto de tal cuestin sino intentar se reenfoque cules son las verdaderas consecuencias de la infraccin al art$ ,-.$ Lo que no es hoy posi&le es limitar el inters social uno de los conceptos ms evanescentes al que se ve enfrentada la doctrina societaria slo a los supuestos de una concepcin atom(stica de la sociedad, sino hay que apreciarlo cuando se dan situaciones rupales, productoras de una nueva pro&lemtica de la que no se de&e prescindir cuando se persiue la interpretacin 'usta de la cuestin planteada!"/#$ %llo as( porque no ser(a lico que se conci&ieran situaciones distintas se+n se diera uno u otro supuesto$ Esicamente puede decirse que e)isten dos modos de apreciarlo* una de naturaleza institucionalista y la otra contractualista, en el sentido de determinar qu ha de prevalecer* si el inters de los socios o el inters de la empresa$ Conforme se adopte una u otra de las doctrinas, distinta ser la conclusin$ %n un caso hay un l(mite al derecho de voto, en el otro, el socio tendr(a li&ertad para votar en satisfaccin de un inters personal$ Como &ien lo ha sealado ?anvil $$$la nocin de inters social no constituye un elemento suprapuesto a los socios, al cual stos de&an su&ordinarse o someter sus derechos, como en las concepciones t(picamente totalitarias o puramente institucionalistas$ La sociedad de&e ser vista como un instrumento de los socios para lorar su finalidad com+n, no como una herramienta para oprimirlos o para privarlos de sus derechos y lueo de no admitir que el inters social coincida con el inters de la mayor(a area $$$ cuando se vinculen inters social y mayor(a slo servir para postular que, en caso de disenso so&re qu medida concreta responde me'or al inters social, de&er, como es lico, prevalecer el criterio de la mayor(a, pero nunca as( para sustituir el inters com+n de todos por el inters de esa mayor(a, cualquiera sea la naturaleza del mismo, y por 'ustificado que aparezca!,1#$ H aqu( de&e recordarse lo sostenido por @naya cuando hace notar que si los intereses de los socios entran en conflicto, corresponde a la mayor(a, en principio, resolver al respecto aunque con el l(mite de la causa del contrato de sociedad concluyendo que ser social todo inters que se encuentre en el m&ito del esquema causal del contrato!,"#$ @ntes hicimos referencia al criterio limitativo con que de&en asumirse la nulidad de las asam&leas, ahora, y recordando lo dicho en el art(culo citado en la nota "1, nos parece propio insistir en que cuando se trata de interpretar la ley de sociedades de&e retenerse que estamos ante un rimen peculiar que tiene rasos y principios propios, hasta el punto de que en un rimen unificado como el italiano de "/-,, se ha sostenido que no son admisi&les las hiptesis de nulidad que se asienten ontolicamente en una relacin intersu&'etiva!,,#$ 3e all( la presuncin de leitimidad de que ozan las decisiones de las asam&leas por lo cual, y tam&in respecto del rimen itlico se ha afirmado que ni aun las normas imperativas que en materia contractual son causa de nulidad del neocio 'ur(dico tienen tal carcter cuando se trata de relaciones societarias!,5#$ Bo otra cosa ha sostenido nuestra 'urisprudencia cuando afirm que la nulidad 'udicial de las decisiones asam&learias de&en considerarse restrictivamente porque si es per'udicial de'ar a la sociedad sometida al poder omn(modo de quienes representan en una asam&lea la mayor(a del capital, iualmente peliroso es el e'ercicio caprichoso, a&usivo y temerario de las acciones de impunacin!,-#$ ;ualmente, es de recordar que el tri&unal de alzada del fuero comercial, consider no 'usticia&les las decisiones so&re la necesidad, conveniencia u oportunidad del aumento de capital porque constituyen, salvo el caso de ar&itrariedad e)trema o de irrazona&ilidad, por estimar que se tratan de aspectos de pol(tica comercial e)clusivamente reservada a los ranos con competencia leal so&re la materia!,0#$ ?s so&re el inters social y toda vez que el precepto hace referencia a un inters contrario a la sociedad* Cada socio tiene su propio inters personal, y ste puede estar determinado por m+ltiples y comple'os datos que le son inherentes y particulares$ La sociedad, como entidad 'ur(dicamente independiente, confrontada con el mundo 'ur(dico e)terno a ella, tam&in e)hi&e intereses que le son propios$ %llo deriva de su propia condicin de centro de imputacin de derechos y o&liaciones$ <ay terceros a'enos al m&ito 'ur(dico societario en s( mismo, que tienen intereses en la sociedad !acreedores, tra&a'adores, poder p+&lico, m&ito social y econmico de actuacin de la sociedad, etc$#$ 9ero en el plano de las relaciones societarias, aquel inters com+n derivado del rieso y de la vocacin de soportar las prdidas y de participar de las utilidades, fundamento de la iual calidad de derechos, forma parte de la causa4fin de la sociedad$ %s en este sentido que se ha&la en la literatura 'ur(dica del inters social, entendido como el com+n denominador del inters 'ur(dico de los socios en la sociedad!,A#$ Lo dicho demuestra que ms all de cierta contradiccin en el 'uzamiento de las nulidades asam&learias como resultado de recurrir a normas del Cdio Civil, que dado la poca y circunstancias de su sancin no contemplan el acto coleial y menos a+n la pro&lemtica de los aspectos empresariales que su&yacen en la reulacin del rimen societario, los tri&unales han advertido que nos encontramos ante la necesidad de dar soluciones espec(ficas a los pro&lemas que afectan la funcionalidad de aquel rimen$ 3e'amos de lado, por o&vias razones, las necesarias reformas que ha&r(a que introducir en la reulacin de la sociedad annima ante el pro&lema del llamado accionariado difuso!,:#, o con la aparicin del inversor institucional que aun pudiendo ser formalmente minoritario no le es aplica&le el ad'etivo con el alcance que se le da cuando se trata del accionista individual$ %s menester pues, revisar la interpretacin mayoritaria que se hace del art$ ,-.$ 3e'ando de lado si se da la hiptesis de confiurarse una do&le sancin, circunstancia no admitida por la doctrina!,.#, no se advierte la facilidad con que se llea a la conclusin con la que discrepamos$ Cierto es que ella fue sostenida por <alper(n$ %mpero nos parece que su tesis de considerar al voto nulo y en su consecuencia imputar la responsa&ilidad por daos y per'uicios, implica una inacepta&le repeticin de la pena y un apartamiento del te)to asumido en la finalidad que resulta de su propia diccin!,/#$ 9or lo dems es induda&le que no ca&r(an interpretaciones duales o distintas de los alcances del art$ ,-.$ H esto lo decimos porque el precepto induda&lemente ha partido de la concepcin de la sociedad conce&ida en forma unitaria y la preunta consecuencia necesaria de la realidad actual de los rupos o arupamientos societarios es cmo se 'uzar(a el inters contrario en estas situaciones$ Lo dicho en el prrafo antecedente no es un cas decole, sino un dato de la realidad toda vez que la ley "/$001 tuvo en cuenta y pens en los rupos de sociedades, sea por control en sentido estricto o por vinculacin$ Lo demuestra no slo lo dispuesto en su art$ 55, sino tam&in las previsiones de normas como el inc$ d# del apartado " y ;a# del inc$ ,I del art$ A5, punto ;a# del art$ A-, apartado # del inc$ "I del art$ A0, apartado c# del inc$ ,I del mismo art$, inc$ AI del art$ AA y o&viamente la previsin del art$ A, en punto a los &alances consolidados y esto en lo referente a los estados conta&les ca&iendo tam&in hacer mencin a los arts$ ,.A, inc$ ,I y ,//, inc$ AI$ La pro&lemtica de aplicacin del art$ ,-. en la forma lineal en que se ha venido considerando hasta ahora, se complica a la luz del fenmeno rupal y esto nos lleva a recordar lo dicho por @scarelli en el sentido de que no se podr comprender una institucin 'ur(dica sin tener en cuenta la funcin que est destinada a cumplir ni se podr valorarla en forma cr(tica sin tener en cuenta la funcin efectivamente cumplida!51# y lo e)puesto por @ntonio Scialo'a hace siete dcadas cuando e)presa&a la tutela de la voluntad individual contra la actuacin de la voluntad colectiva lealmente e)presada del ente social, es una cosa simptica por cierto sa&or del anarquismo democrtico que tan caro es a los italianos, pero contradice los fines, las razones y las e)iencias indeclina&les de la moderna oranizacin y funciones del capital$$$!5"#$ Las diferencias entre el rimen del art$ ,5:5 del Cdio Civil ;taliano y nuestro ,-. son notorias y refirindose al primero Caeer ha sealado la posi&ilidad de que se confiure, la situacin de que nin+n accionista est en condiciones de votar, desde que de e)istir inters contrario en todos ellos ser(a imposi&le la cele&racin del acto asam&leario con la consiuiente paralizacin del ente!5,#$ Gal situacin se audiza en el caso del fenmeno rupal donde la aplicacin e)tensiva del rimen de nulidades en el caso del art$ ,-. no se compadece con una posicin no atom(stica, porque a nuestro 'uicio la e)istencia del rupo reclama la redefinicin del contenido y de la nocin del inters social, porque se confiura una inconruencia entre la concepcin usual y la realidad actual!55#$ %n aluna oportunidad anterior insistimos en que no se pod(a prescindir de las consecuencias que el fenmeno rupal enera en distintos aspectos del rimen societario, toda vez que el actual, estructurado so&re la &ase de considerar prevalentemente oranizado el rimen leal a partir de considerar a cada sociedad como una unidad en s( misma, da luar a un hermetismo que en forma paulatina tiende a superarse de resultas de las relaciones intersocietariasD seal&amos tam&in la suerte de escisin que se produc(a entre la concentracin del poder econmico y la permanencia de la concepcin de la personalidad 'ur(dica, permaneciendo intani&le el enfoque atom(stico en este particular!5-#$ %s induda&le, como lo ha dicho 8$ J$ <olmes, que el derecho es fruto de la e)periencia lo que lleva a sus operadores a adoptar principios que a veces parecen apartarse de lo que antes se considera&an rasos tipificantes y clsicos, desde que el derecho, como lo seal 9ostner cumple una funcin mimtica del mercado$ B8G@S Bota de =edaccin* So&re el tema ver, adems, el siuiente tra&a'o pu&licado en %l 3erecho* @cerca de la interpretacin del art$ ,-. LS, por Carlos S$ 8driozola, 2%3, "A-4 /::6$ !"# Kallos, ,-"*,/"$ !,# C$ 9erelman, La lica 'ur(dica y la nueva retrica, trad$ esp$, ?adrid "/:/, ps$ ,". y ,,1$ !5# %$ >ald(var 4 =$ ?$ ?anvil 4 F$ =aazzi y @$ L$ =ovira, Cuadernos de derecho societario, vol$ ;;;, ,da$ edicin, p$ -A:D ?$ @recha 4 <$ ?$ Farc(a Cuerva, Sociedades Comerciales, ,da$ ed$, p$ 5A: y sites$ aunque con ciertas particularidades como ser la invalidez del voto antes de la e'ecucin de lo resueltoD ?$ Faliardo, Sociedades annimas, Es$ @s$, "//1, nos$ "A. a ":1D ?$ @$ Sasot Eetes 4 ?$ 9$Sasot, Sociedades @nnimas 4 La @sam&lea, p$ ,A0$ CBCom$, sala E, A$L;;$.,, LL, "/.54E4505$ !-# Conflicto de intereses como causa de impunacin de las decisiones asam&learias, en C@, "/:54,-/ y sites$, sec$ doctrina y ver tam&in Los art$ ,-. y ,0"$$$ ponencia en M; Conreso de 3erecho societario $$$, t$ ;, p$ ",1$ !0# Sociedades annimas, ed$ "/:., p$ 0/1$ %n sentido anloo entre otros, %$ %$ ?artorell, Sociedades @nnimas, Es$ @s$, "/.., nN A-D =$?$ Bissen, Ley de sociedades comerciales, Es$ @s$, "/.5, t$ ;;, p$ A15 y sites$ y muy recientemente ;vn EaOmas, @rt$ ,-. de la ley de sociedades $$$ en diario La Ley del ,5$""$/.$ Mer tam&in, C$ C$ 8taeui, ;nvalidez de los actos societarios, Es$ @s$, "/:., p$ -",$ !A# 8&$ y lu$ cit$ !:# 8&$ cit$, p$ 0/"$ !.# 8&$ cit$, ps$ A5.PA5/$ !/# So&re esto nos remitimos a nuestro tra&a'o con el 3r$ 9edro ?$ Firaldi, 2%3, ":-4//A6 y sites$ !"1# Mer Kallo en el sentido que cuestionamos en LL, "//54C4,/0 y sites$ !""# Gratado de 3erecho Civil @rentino, 9arte Feneral, t$ ;, Es$ @s$, "/A-, p$ ,:- y el fallo aludido est reistrado en LL, "//.43451A y sites$ !",# ?inisterio de %ducacin y Custicia, Su&secretar(a de Custicia, @nteproyecto de la ley eneral de sociedades, Es$ @s$, "/0/, ps$ .1 y ":.$ !"5# =imen 'ur(dico de las sociedades annimas, Es$ @s$, "/0.$ !"-# Gratado de las sociedades mercantiles, ?'ico, "/-., t$ ; , p$ 001 y sites$ !"0# %ntre otros muchos ver, Kallos, ,:.*A,D 515*0:.D 51:*.-1$ !"A# 9or e'emplo, Kallos, 5"A*,0A" y ,A/0 y sus referencias$ !":# Kallos, 5"A*,0A"$ !".# %ntre otros, Kallos, 515*0:. y 51:*.-1$ !"/# Mer C$ C$ 8taeui, o&$ cit$, p$ -"5$ !,1# =afael ?$ ?anvil, Frupo de sociedades, Es$ @s$, "//., ps$ 0:"P0:,$ !,"# Consistencia del inters social, en @nomal(as societarias , Crdo&a, "//A, p$ ,51$ !,,# F$ Kerri, Le societa, 5ra$ edicin, p$ A5-$ !,5# K$ Falano, 3elle persone iuridiche en Comentario del Codice Civile de @$ Scialo'a y Fuiseppe Eranca, "/A/, p$ ,/5$ !,-# =ev$ ;mpuestos, "//04@4",0/, @utos, Servia c$ ?edyscart, sala E, sentencia del /4 A4/-, y ver B$L$, S$@$ c$ Eull en LL, "//A434-1.$ !,0# 2%3, "5A45..6 y sites$ 9ereda c$ 9amparo, S$@$ voto del 3r$ Cuartero al que adhirieron los 3res$ @l&erti y @recha, y ver tam&in Kridman con 9ulmania @rentina, S$@$, sentencia del 5"454/5 de la sala @$ !,A# =$ ?$ ?anvil, op$ cit$, ps$ 0:1P0:", y ver K$ Falano, Le societ per azioni 4 9adua "/.-, Cap(tulo ,do$, seccin 5ra$, ps$ 0: a :1 y p$ ,5, y stes$ !,:# 3aniela Casadei, La riforma della disciplina delle societ con azionariato diffuso, en =ivista delle Societ, 'ulio4aosto "//., p$ /". y stes$ !,.# %duardo Eusso, Cdio Civil @notado, t$ ;, Es$ @s$, "/--, p$ ".1, n+mero --$ Mer tam&in ?$ Faliardo, op$ y lu$ cit$, especialmente p$ 5:/$ !,/# 8p$ y lu$ cit$ !51# 9anorama del 3erecho Comercial, Es$@s$, "/-1, p$ "A1$ !5"# Sai di 3iritto Mario, "/,., p$ --0$ !5,# Linteresse sociale, ?iln, "/A-, ps$ ,"5 y ,"0$ !55# K$ Kenhi, =iflessioni sui Fruppi, en =ivista di 3iritto CommercialeD 9$ F$ Caeer, Considerazioni parasistematiche sui controli e sui ruppi, en Fiurisprudenza Commerciale, "//-, "ra$ 9arte, p$ -/"$ So&re la inadecuacin del rimen leal viente, so&re todo en ;talia en materia de socios e)ternos y rupos de sociedad, puede verse F$ Sconamilio, 9rospettive della tutela dei soci esterni nei ruppi de societa, =ivista delle societa, "//0, p$ -,1$ !5-# Botas preliminares so&re la responsa&ilidd de los directores y la direccin unitaria en el rupo de sociedades, 2%3, ",04.-56$