TEMA: LEGISLACIN DEL PER EN EL DERECHO GENTICO ALUMNO: PAMELA BELLIDO SALAS CICLO: NOVENO
LIMA-PERU 2014
NDICE I. Introduccion4 II. -En el Cdigo Civil...5 III. En el Cdigo Penal.6 IV. -Ley de Propiedad Industria..8 V. -Cdigo de los nios y adolescentes...8 VI. -Ley General de Salud....9 VII. -Anteproyecto de ley sobre la reproduccin asistida11 VIII. Conclusiones14 IX. Bibliografa15 X. Anexos..16
LEGISLACIN DEL PER EN EL DERECHO GENTICO Debido al gran avance tecnolgico y cientfico que experimentamos actualmente, nuestra legislacin nacional tiene el deber de ir acorde a estos avances. Un gran ejemplo de estos avances son las tcnicas de reproduccin asistida (TERAS), que en nuestro pas se van desarrollando sin tener una regulacin normativa completa y eficiente. Es as que, al no contar con un marco normativo expreso que regule dichas actividades, ocasiona desproteccin no solo en la persona, sino tambin en la familia, en la sociedad y, en trminos reales, en la humanidad en general 1 . Sin embargo, tenemos algunos artculos de normas legales que hacen una breve referencia a este tema, y son los siguientes: El Cdigo Civil Nuestro Cdigo Civil, considera como sujeto de derecho al concebido, mientras que otros los cdigos contemporneos, como en Espaa, dicha categora slo se les atribuye al momento del nacimiento con vida, esto quiere decir que nuestra legislacin se encuentra un paso adelante, pero no necesariamente a la vanguardia de dicho mtodo. Es as que, varias investigaciones consideran que se debera dar una reforma del Cdigo Civil, para poder actualizarla en materia de filiacin y de esa forma, contribuir a fortalecer las disciplinas jurdicas del derecho de familia, el derecho gentico e incluso en derecho de contratos. Por ejemplo, debido a la falta de regulacin legal en materia de derecho gentico el Per, se viene generando conflictos en la determinacin de la filiacin de los nios que nacen por alquiler de vientre, puesto que nuestro cdigo civil vigente y la Ley General de Salud 2 , se sustentan bajo el principio: Mater semper serta es ,
1 Varsi,E. (2014) .Derecho Gentico. Lima, Per: Editorial Grijley. 2 Arias, M. (1985).Gentica y Derecho. El Comercio, Lima, 17 de noviembre. consideran como madre a la mujer que gesta y alumbra a la criatura, dejando desprotegidos a los padres genticos y a los nios. De esa manera, podemos decir que la filiacin es el estado de familia que se deriva de la relacin entre dos personas de las cuales una es el hijo (a) y otra el padre o la madre del mismo 3 y se deben tener en cuentas dos aspectos: el hecho biolgico de la procreacin y el acto jurdico de su prueba. Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo de las relaciones familiares y sociales. Es por ello necesario entender la importancia del derecho a la identidad y la forma como actualmente la biogentica colabora en afianzar y establecer su cabal ejercicio. No basta legalizar las bio-pruebas, ms importante es estudiarlas y que la jurisprudencia se encargue de fijar su destino y sus reales efectos 4 . En materia de derechos reales, se denota una menor preocupacin por los seres humanos, pues el Cdigo Civil peruano de 1984 prest especial atencin a las tcnicas de procreacin de animales y descuid la del ser humano, al momento de normar la accesin animal, es decir, la adquisicin de propiedad de una cra de animal producto de una manipulacin gentica. Cdigo penal Nuestro cdigo penal vigente, regula tres aspectos en materia de derecho gentico, la inseminacin no consentida, la clonacin y la lesin al concebido. En el caso de inseminacin no consentida, hago mencin al artculo 120, que expresa, el aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente.
3 Moreno., J.A.(2009).Derecho De Familia. Asuncin, Paraguay: Editorial. Intercontinetal.. 4 Loc.cit .Varsi E. Este artculo nos menciona que tienen que surgir dos supuestos para que pueda haber delito: que la inseminacin artificial no haya sido consentida y que esta haya ocurrido fuera del matrimonio. El segundo caso es la clonacin, aqu se hace presenta la ley N 27636 Incorpora al Cdigo Penal el Captulo V, referido a los delitos de manipulacin gentica. Artculo 324..Toda persona que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin gentica con la finalidad de clonar seres humanos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8 En el nuestro pas, el Congreso Constituyente (2001-2006), propuso el siguiente proyecto de ley con respecto al tema de la clonacin: Ley que prohbe la clonacin humana (proyecto de ley N 6785) Presentada por Dora Nez Dvila, Frente Independiente Moralizador 14/05/03. Prohbe y sanciona a las personas que realizan este tipo de prcticas y todo acto que se encuentra relacionado con este fin. Sosteniendo como principio tico la defensa de la persona y el respeto a la dignidad e identidad del ser humano. Y como principio moral la Iglesia Catlica establece el respeto a la vida Humana y el no jugar hacer semi-dioses con la manipulacin de embriones para la preparacin de clulas estamentales. En tercer lugar se encuentra, la lesin al concebido, materia que, mediante la ley N 27716 Ley que incorpora el Artculo 124-A al Cdigo Penal referido al delito de lesiones en el concebido, expresa lo siguiente en su primer artculo: Incorprese el Artculo 124-A al Cdigo Penal, en los trminos siguientes: "Artculo 124-A.- El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres." Esta incorporacin surge como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune las conductas que contraviene la salud del nasciturus 5 . Adems, se debe tomar en cuenta Debe tomarse en cuenta que al tratarse el trmino lesiones su concepcin es muy amplia as que estaran consideradas todas las tcnicas de experimentacin y manipulacin tanto gensica como de procreacin. Ley de Propiedad Industrial Mediante el Decreto Legislativo N823,en su artculo 28 nos expresa que no sern patentables : d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo. Esta norma prohbe expresamente la posibilidad de patentar cualquier parte del cuerpo humano o descubrimientos generados a partir de la investigacin gentica sobre el cuerpo humano. Pues las partes del cuerpo o cualquier otro conocimiento sobre l, no se inventa pero si se descubre. Cdigo de los Nios y Adolescentes El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico o mental. Por ello, en el artculo primero del Decreto Legislativo 27377, menciona lo siguiente: Artculo 1.A la vida y a la integridad. El nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. Presentndose como el primero en nuestro medio en prohibir la manipulacin gentica de manera taxativa y expresa, siguiendo la orientacin in extenso de la Convencin sobre los Derechos del Nio, debiendo considerar que su inspiracin
5 Michue,J.A.(2004). El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmtica penal y poltica criminal. Tesis para optar el ttulo profesional de: ABOGADO,UNMSM,Lima,Per.
la tenemos en la Propuesta de la Asociacin Mundial de Amigos de la Infancia al proyecto de Convencin del Nio. Poniendo como lmite de los procedimientos genticos, el momento en que se cometa la violacin y atentado contra la unidad psicosomtica cometida contra el sujeto de derecho. Citando a Eenrique Varsi, lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de aplicacin legal estricta, es que solo sera aplicable al nio (desde la concepcin hasta los 12 aos) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los 18 aos), no as a los adultos, pues estos se encuentran fuera de su mbito de aplicacin legal. Ley General de Salud En su artculo 7 reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y el derecho a la procreacin, al decir que, Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Cabe resaltar que el presente artculo hace una prohibicin genrica a la figura de la maternidad subrogada, pues adems de existir un enorme vaco legal sobre el tema, tampoco se presentan nuevas teoras sobre el parentesco gentico. Adems, este articulo prohbe la cesin de tero, as como los procesos de ovodonacin al sealar que la condicin de madre gentica debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas tcnicas, que es la madre biolgica. El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para la validez de las Teras, sin embargo, es de apreciar que de la redaccin podemos intuir que se estara limitando la tcnicas de reproduccin en mujeres solteras, pues el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de pareja no de persona. Se prohbe, tambin, la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, en otras palabras, se impide la experimentacin y la fecundacin inter especies que consiste en fecundar vulos de mamferos con gametos humanos o viceversa. As mismo, se prohbe crear seres humanos en serie. Es as que, estas prohibiciones solo son consideradas ilcitos civiles, pues no se encuentran reguladas bajo en Cdigo Penal, por lo que no pueden ser considerados delitos. La presente ley, busca concretamente la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica, es decir, promover el uso y beneficio que se pueda obtener de la biodiversidad. Esta ley es fundamental en nuestro medio, puesto que Per es un pas rico en microclimas, flora, fauna y especies en general, que a la vez que son utilizadas por el hombre tambin deben ser protegidas por l.
ANTEPROYECTO DE LA LEY SOBRE LA REPRODUCCIN ASISTIDA En el Per, al igual que en la Argentina, no hay an una ley de reproduccin asistida, a pesar de la gran necesidad de una legislacin en esta materia, se pudo realizar un anteproyecto de ley sobre fecundacin asistida, investigacin realizada por el Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima Sin embargo, existen numerosos centros privados que ofrecen tratamientos de reproduccin asistida de alta y baja complejidad y se rigen bsicamente mediante autorregulacin, difiriendo en los tipos de tratamiento, los costos y el enfoque de prcticas problemticas. Se atiende a parejas casadas, unidas de hecho o a mujeres solas. Las clnicas que ofrecen tratamientos de alta complejidad incluyen tanto la posibilidad de acudir a la ovodonacin, el diagnstico preimplantatorio y la crioconservacin de embriones 6 . El anteproyecto consta de 80 artculos, 12 captulos y 3 ttulos. Dicho esto, sabemos que los mtodos de fertilidad asistida tienen ms de 20 aos en el Per y todava no tenemos una legislacin especfica sobre este tema. Solo se cuenta con el artculo 7 de la Ley General de Salud (Ley 26842). Este reconoce el
6 Silverino,Bravio (2012). Una mirada desde la biotica jurdica a las cuestiones legales sobre la infertilidad en el Per. Revista Peruana de Ginecologa y Obstetricia.Lima derecho de toda persona a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Esto significa que no se puede optar por el vientre subrogado o de alquiler, pero en la prctica esto se da. Por tanto, es un terreno un tanto gris. En otros pases, como Francia, los tratamientos de fertilidad asistida no estn permitidos en mujeres solteras ni en homosexuales (Espaa y Holanda, en cambio, s los realizan). CONCLUSIONES
1.-Como primera conclusin, tenemos que nuestra legislacin no tiene normada los avances de gentica, dejando inmensos vacos legislativos que son aprovechados para vulnerar derechos fundamentales de los seres humanos, es por ello que se necesita con urgencia la regulacin de estas actividades, para que puedan beneficiar positivamente a la sociedad. 2.- En relacin al nuestro Cdigo Civil, encontramos que la figura de filiacin se encuentra desfasado, porque se sigue sustentando en la concepcin clsica romanista: Mater semper certa est ( la madre siempre es conocida), segn la cual la mujer que gesta es la madre de la criatura que alumbra. 3.- Este tema este tema no slo abarca los de derecho y gentica sino tambin temas de filosofa, religin y tica; por ello consideramos que debera haber un trabajo conjunto de los conocedores de dichos temas para lograr una proteccin idnea del ser humano.
BIBLIOGRAFIA - CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER (2007). Constitucin Poltica del Per de 1993, edicin oficial, Lima, Per. - JURISTAS EDITORES (2010). Cdigo Civil Peruano de 1984, promulgado por Decreto Legislativo 295 del 25.07.1984, Lima, Per. - Ley General de Salud N 26842, Diario Oficial El Peruano, 15 de Julio de 1997, Lima, Per. -Arias, M. (1985).Gentica y Derecho. El Comercio, Lima, 17 de noviembre. -Michue,J.A.(2004). El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmtica penal y poltica criminal. Tesis para optar el ttulo profesional de: ABOGADO,UNMSM,Lima,Per. -Moreno., J.A.(2009).Derecho De Familia. Asuncin, Paraguay: Editorial. Intercontinetal.. -Silverino,Bravio (2012). Una mirada desde la biotica jurdica a las cuestiones legales sobre la infertilidad en el Per. Revista Peruana de Ginecologa y Obstetricia.Lima -Varsi,E. (2014) .Derecho Gentico. Lima, Per: Editorial Grijley.