A fiscalizao de tributos e o crdito indevido de ICMS

As obrigaes tributrias, sejam elas de natureza principal ou acessria, so singulares,

autnomas. Decorrem de fatos distintos, independentes. A obrigao principal, que tem como
objeto o pagamento de tributo, somente pode surgir com a ocorrncia do fato
gerador minuciosamente descrito em hiptese de incidncia prevista em lei. A acessria tem
por objeto prestaes outras que no o recolhimento de tributo, e nasce da legislao tributria.
Em se tratando de obrigao principal, sabe-se que dentre os tributos brasileiros h aqueles
classificados como no-cumulativos. Nesses o contribuinte no precisa recolher na ntegra o
tributo devido em razo da operao por ele praticada, pois tem direito ao abatimento do
chamado crdito fiscal, que a importncia paga por ocasio das operaes anteriores. o
que dispe a Constituio da Repblica em seus artigos 153, 3, II, e 155, 2, I, que tratam
respectivamente do IPI e do ICMS.
Com alguma freqncia, alguns desses crditos fiscais registrados pelos contribuintes em seus
livros ou guias, so, por um motivo ou por outro, considerados inaproveitveis, indevidos pelos
agentes do fisco. Esses agentes, em tais oportunidades, lavram a Notificao / Auto de
Infrao, por meio da qual a Fazenda Pblica exige o valor do crdito fiscal tido como indevido,
alm da correspondente multa.
Ocorre que, por vezes, o contribuinte no utiliza efetivamente o valor do crdito fiscal
considerado como indevido pelo fisco, ou seja, a empresa no abate este valor do tributo a ser
recolhido no perodo, apenas lana o crdito em seu livro ou em sua guia de informao, seja
para transferi-lo a outro estabelecimento, seja para fazer o abatimento em perodo futuro, seja
com outra inteno qualquer. Descumpriu-se, portanto, uma obrigao acessria, de fazer ou
deixar de fazer.
Mesmo assim, via de regra, o fisco incorretamente notifica o contribuinte autuado para pagar a
multa, alm do valor lanado a crdito, ainda que no utilizado como abatimento do tributo por
ele devido.
No pretendo aqui entrar na discusso sobre validade ou cabimento de crditos fiscais
relativos ao IPI, ICMS ou a qualquer outro tributo no-cumulativo. Pretendo apenas alertar para
o equvoco lamentavelmente cometido pelo fisco ao exigir, por meio de Notificao ou Auto de
Infrao, o valor lanado como crdito fiscal ainda que no utilizado.
lastimvel reconhecer, mas por vezes a confuso qual me refiro estabelecida pela prpria
legislao. Ao exigir imposto em decorrncia de simples lanamento indevido de crdito fiscal
de ICMS, ainda que no efetivamente utilizado para abater dbitos do imposto, o Agente Fiscal
de Rendas paulista, por exemplo, pode estar se fundamentando em alguma das alneas do
segundo inciso do artigo 85 da Lei n 6374/89, que contm, alm da multa aplicvel, a
determinao de que ela deve ser paga "sem prejuzo do recolhimento da importncia
creditada e da anulao da respectiva escriturao".
Com todo o respeito ao legislador daquele Estado, a redao daqueles dispositivos tornou-se
ambgua na medida em que permite que a locuo "importncia creditada" seja interpretada, ao
mesmo tempo, como valor efetivamente abatido do imposto a pagar, situao em que permitiria
ao fisco exigir o correspondente valor, ou como valor simplesmente lanado a crdito,
circunstncia na qual seria completamente absurda a cobrana de tributo, pois estaria a
configurado apenas o descumprimento de obrigao acessria e no principal.
Bem mais feliz, o legislador mineiro fez constar na Lei n 6763/75, mais especificamente no
segundo pargrafo do artigo 53, que trata das penalidades aplicveis em caso de
descumprimento das obrigaes atinentes ao ICMS, que "O pagamento de multa no dispensa
a exigncia do imposto, quando devido, e a imposio de outras penalidades".
Nada mais coerente. S se pode exigir imposto se ele for devido. Ao constatar valores
indevidos lanados a crdito, deve o agente do fisco glos-los. Se desse processo restar tributo
a pagar, a sim, deve-se cobr-lo.
Bastante clara tambm a Lei n 11.514/97, do Estado de Pernambuco, que fala
em utilizao de crdito indevido, alm de deixar claro, no artigo 10, V, "b", que em relao a
crditos fiscais indevidamente lanados, somente ser cobrada a "parcela do imposto que
tenha deixado de ser recolhida;".
Esse desacerto por parte do fisco tambm no deve ocorrer no Estado do Paran, porque l,
Lei n 11.580/96 tambm s admite que seja cobrado imposto aps o estorno do crdito
indevidamente utilizado. o que determina seu artigo 55, III, "a".
Infelizmente no posso dizer o mesmo do meu Estado. Aqui em Mato Grosso, o legislador
adotou sistemtica idntica ao de So Paulo: inseriu nas alneas do segundo inciso do artigo
48 da Lei n 7098/98, a determinao de que a multa pelo crdito indevido do imposto deve ser
paga "sem prejuzo da respectiva importncia", o que tem levado, em regra, os fiscais de
tributos a exigir imposto ainda que o crdito indevido tenha sido apenas registrado e no
utilizado.
de vital importncia que fique claro que s pode existir valor diferente de zero no
campo "Tributo" da NAI, se for verificada, como prev o artigo 142 do CTN, a ocorrncia
dos fatos geradores correspondentes. A obrigao principal, que "obrigao de dar", somente
surge com a ocorrncia do fato gerador, que situao definida em lei nas hipteses de
incidncia. No se cria imposto do nada. No se pode modificar o conceito consagrado previsto
naquele dispositivo do CTN.
Ao fazer o lanamento incorreto, descumpre o contribuinte com uma obrigao acessria
"obrigao de fazer ou deixar de fazer" e deve ser penalizado com multa tambm de
natureza acessria.
Deve-se, em seguida, fazer o estorno do valor indevidamente lanado como crdito. Se desse
estorno resultar algum valor que porventura no tenha sido recolhido, significa que
ocorreram fatos geradores do imposto e que a correspondente obrigao de pagar deixou de
ser cumprida. A sim, deve ser exigido o respectivo valor a ttulo de tributo, tendo sempre como
perodo de referncia aquele em que efetivamente ocorreu o fato gerador, pois o simples
lanamento de crdito indevido no se encontra dentre as hipteses previstas na legislao em
que possvel ocorrer a antecipao da exigncia.
H um filme chamado "Minority Report - a nova lei", dirigido por Steven Spielperg, estrelado por
Tom Cruise e derivado de um conto de Philip K Dick. Trata-se de uma trama na qual seria
possvel fazer previses com segurana tal, que se permitiria ao Estado prender legalmente
algum acusado de crime futuro.
Essa criatividade pode at ser muito bem recepcionada quando se trata de fico cientfica,
mas no pode jamais ser aplicada atividade administrativa do lanamento. Para que se possa
punir algum por qualquer crime, necessrio, no mnimo, que j tenha ocorrido o fato tpico
previsto em lei. De forma semelhante, para que exista imposto a ser cobrado, indispensvel,
no mnimo, a ocorrncia do respectivo fato gerador.
inadmissvel que se cobre, a ttulo de imposto, o valor simplesmente lanado indevidamente
como crdito fiscal pelo contribuinte, ainda que o valor tenha sido transferido ou que seja
evidente sua inteno de deixar de pagar tributo nos meses seguintes. No se pode criar
imposto do nada. S se pode cobrar imposto por meio de Auto de Infrao ou Notificao
Fiscal de quem efetivamente deixou de pag-lo. absurdo que se exija imposto relativo
"sonegao futura".
Por: Walcemir de Azevedo de Medeiros