BREVES COMENTARIOS A LA REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACION PUBLICA
Prof. Yvan Montoya Vivanco
Proyecto Anticorrupcin- IDEHPUCP

El da 10 de junio se public la Ley N 29703, ley que modifica el Cdigo
penal respecto de los delitos contra la administracin pblica. Se trata
de modificaciones que no slo afectan a las sanciones penales
(aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa,
pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en
el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Si estas ltimas
modificaciones se conciben en el sentido que promueven una
interpretacin ms restrictiva de los delitos contra la administracin
pblica, entonces las consecuencias seran absolutamente negativas
para la lucha contra la corrupcin, no slo para aquellos actos de
corrupcin que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino tambin
para los que han ocurrido con anterioridad a la vigencia de la misma,
esto es, a la corrupcin producida durante los regmenes de Garca,
Toledo y Fujimori.
Como se sabe, en Derecho Penal rige el principio constitucional de
retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 103 Constitucin) por
lo que si las nuevas figuras penales se entienden con menor alcance
que las derogadas, esto es, menos conductas se consideran delictivas,
entonces los procesados por corrupcin podran acogerse a la nueva
normativa por considerar que sus conductas no son, ahora, relevantes
penalmente. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las
prximas semanas los efectos de la misma ya se habran producido. Ello
en razn del principio constitucional de la ley penal ms favorable (art.
139 inciso 11) Constitucin)
Es por tal motivo que consideramos que la minimizacin de los efectos
negativos de esta reforma se encuentra, sobre todo, en manos de los
operadores del sistema de justicia (jueces y fiscales). Son ellos los que
pueden mantener una interpretacin ptima de los tipos penales
relacionados con la administracin pblica y as evitar espacios de
impunidad en el futuro y en los procesos por corrupcin en curso.
1. La reforma del delito de colusin (art. 387 Cdigo Penal)
Tres son las modificaciones que se han producido en la redaccin de
este tipo penal.
En primer lugar, se aprecia una simplificacin del elemento contextual.
Como se sabe, la concertacin fraudulenta que sanciona el delito de
colusin no se produce en cualquier circunstancia sino en el contexto
de un proceso de provisin o asignacin de bienes o servicios para o
desde el Estado u operaciones semejantes. El tipo penal derogado
presentaba una lista amplia de modalidades de contratacin estatal
(contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios y cualquier otra
operacin semejante) las que permitan entender a esta contratacin
como un proceso que poda comprender desde las fases
inmediatamente previas a la contratacin pblica (por ejemplo el
momento del requerimiento del servicio por la Unidad de Logstica de
una determinada entidad estatal) hasta las fases finales relacionadas
con la ejecucin o liquidacin del contrato pblico. La reforma
simplifica este elemento contextual con la expresin en cualquiera de
las contrataciones o negocios pblicos. En nuestra consideracin esta
simplificacin no debera llevar a un cambio en la comprensin del
elemento contextual como un proceso. En efecto, la expresin permite
entender que se trata de actos de concertacin fraudulenta que
puede realizarse en alguna fase del proceso de contratacin o
negocios con el Estado.
En segundo lugar, la reforma del delito de colusin ha eliminado,
respecto de la redaccin anterior, la frmula que denotaba los actos en
los cuales la concertacin fraudulenta se podra concretar (convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros). Esta frmula reforzaba la
comprensin del elemento contextual en el sentido de un proceso, tal
como lo hemos mencionado en el prrafo anterior. Ello en razn que se
haca alusin no slo a los convenios sino a los ajustes, liquidaciones o
suministros, es decir, a actos relacionados con la ejecucin o liquidacin
del contrato pblico. La supresin de este aspecto del tipo penal podra
permitir interpretar, equivocadamente, que la concertacin fraudulenta
slo puede producirse al momento de la suscripcin del contrato
pblico y en dicho documento, dejando fuera del tipo penal
concertaciones fraudulentas ocurridas con anterioridad al contrato
pblico (al momento del requerimiento por ejemplo) o con
posterioridad al mismo (por ejemplo al momento de las liquidaciones).
Reiteramos que tales interpretaciones resultaran inaceptables porque
vaciaran de contenido al delito de colusin desleal y porque la
redaccin del tipo penal actual permite todava una interpretacin ms
amplia.
Finalmente, la actual figura de colusin aade un nuevo elemento al
resultado defraudatorio que se describa en el tipo penal derogado.
Este debe ser ahora una defraudacin patrimonial. Algunos crticos a la
reforma indican que este elemento adicional exigira que se demuestre
la existencia de una lesin efectiva al patrimonio del Estado, de tal
manera que si ste no se produce, el comportamiento colusorio sera
impune o, en el mejor de los casos, slo podra ser sancionado como
una forma de tentativa. A pesar que este elemento adicional podra
entenderse en dicho sentido, con el consiguiente riesgo de obstaculizar
la persecucin penal de este delito, nosotros consideramos que sta
posibilidad interpretativa ha estado presente con la redaccin
derogada. En efecto, la jurisprudencia penal con relacin al trmino
defraudacin al Estado ha oscilado entre tres significados posibles: i)
lesin efectiva del patrimonio, ii) peligro concreto de lesin al patrimonio
del Estado (especialmente la sentencia de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de fecha 22 de julio de 2004 recurso de nulidad N
1480-2003) y iii) concertacin fraudulenta como conducta
abstractamente peligrosa.
En nuestro concepto, el elemento adicional (defraudacin patrimonial)
no ha fijado el sentido interpretativo del tipo penal. Este debera ser
definido prximamente por la Corte Suprema de la Repblica a travs
de un acuerdo plenario. Consideramos que un sentido ponderado de
este trmino debera respetar tanto su comprensin comn como las
garantas del principio de lesividad. Desde estos presupuestos, la
defraudacin patrimonial del Estado debera entenderse como una
conducta (concertacin con los interesados) que ponga en peligro o, al
menos, sea idnea para poner en peligro el bien jurdico protegido, es
decir, el patrimonio administrado por el Estado. No se requiere, a mi
juicio, acreditar una lesin efectiva de dicho patrimonio.
2. La reforma del delito de peculado (art. 387 del Cdigo penal)
En la reforma del delito de peculado se aprecian dos modificaciones
relevantes las cuales podran incidir, por un lado, en los modos de
participacin (complicidad o instigacin) y, por otro lado, en la
graduacin de la gravedad del delito cometido.
Con relacin a la primera, la reforma de la Ley N 29703 ha suprimido el
peculado para terceros. Esto es la frmula referida a la apropiacin o
utilizacin para otro de caudales o efectos pblicos. En su lugar, la
actual redaccin del delito de peculado ha incorporado una figura,
tomada del Cdigo Penal espaol, referida a la conducta de consentir
que un tercero se apropie de caudales o efectos pblicos.
La frmula anterior, si bien no permita una interpretacin clara sobre el
momento de consumacin del peculado para terceros, haba sido
aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. Dicha jurisprudencia haba
establecido que la consumacin del peculado para terceros se
produca al momento en que el bien era entregado al tercero o
cuando aqul se encontraba a disposicin de ste. Esto permita
imputar como cmplice del delito de peculado a aquel tercero
(particular) que reciba el bien o tena a su disposicin el mismo.
La modificacin producida incorpora una figura autnoma del delito de
peculado que tampoco coadyuva con una interpretacin clara sobre
el momento de consumacin de este delito. Si el verbo nuclear, y por
ende el criterio de consumacin, reposa sobre el hecho de consentir
que otro se apropie, entonces podra evidenciarse una peligrosa y
equivocada lnea de interpretacin que diferencia el momento de
consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los
bienes o caudales pblicos. Esta diferenciacin permitira excluir a los
particulares o extraneus como cmplices del delito de peculado dado
que su intervencin se producira con posterioridad a la consumacin
del delito.
En nuestra opinin esta modalidad del peculado se puede considerar
claramente como un delito permanente (situacin de consentimiento
sostenida por el funcionario o servidor pblico), de tal manera que la
situacin de consentimiento puede extenderse hasta el momento en
que el tercero se apropia de los caudales o efectos del Estado. Esta
posicin permite, evidentemente, comprender a los extraneus o terceros
particulares como cmplices del delito de peculado.
Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de la Repblica evitar
lagunas de impunidad sobre todo con terceros que cooperan con los
funcionarios o servidores pblicos en la apropiacin de bienes o
caudales pblicos.
Con relacin a la segunda modificacin, la reforma ha creado una
agravante del delito de peculado en razn del valor del perjuicio o
peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado.
Especficamente el tipo penal agrava la sancin penal al funcionario
pblico en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT.
En consecuencia no se trata de una condicin objetiva de punibilidad
que determine la impunidad de actos de apropiacin inferiores a las 10
UIT, sino de una graduacin de la gravedad del injusto. Esta es una
reforma pertinente.
3. Trfico de influencias (art. 400 del Cdigo penal)
La reforma elimina la modalidad de trfico de influencias simuladas,
esto es, aquella en la que un sujeto cualquiera invoca influencias que
en realidad no tiene (vendedor de humo) para, supuestamente, incidir
sobre funcionarios que conocen un determinado procedimiento judicial
o administrativo. Se trata de casos en los que, desde una perspectiva ex
post, se evidencia que el traficante de humo no tena las influencias que
deca tener. Se ha considerado siempre que esta modalidad tpica
colisiona con el principio constitucional de lesividad dado que se
sancionan comportamientos que ni remotamente han lesionado o
puesto en peligro el correcto funcionamiento de la administracin
pblica. Bajo esta perspectiva, la supresin del trfico de influencias
simuladas debe ser saludada.
Sin embargo, es evidente que los operadores judiciales deben
mantenerse atentos frente al aprovechamiento indebido de la supresin
del trfico de influencias simulado dado que se pueden generar
espacios de impunidad inaceptables. Nos referimos a los casos de
trfico de influencias reales que pretendan, apelando a deficiencias en
la actuacin probatoria, invocar la ausencia de ofensividad del
comportamiento de aqul que invoca o refiere tener influencias en
algn procedimiento judicial o administrativo.
4. Peculado de uso
Sin perjuicio del agravamiento de la sancin penal, no apreciamos
cambios relevantes en el supuesto de hecho. Cabe sealar que los
casos de uso de vehculos motorizados destinados al servicio personal
por razn del cargo tambin se encontraban excluidos de la figura
derogada de peculado de uso.
5. Enriquecimiento ilcito (art. 401 del Cdigo penal)
El texto de la reforma suprime la frmula que haca referencia a la
imposibilidad del funcionario o servidor pblico de justificar
razonablemente el incremento de su patrimonio. En nuestro concepto
esta modificacin no debe alterar en nada la interpretacin tradicional
del tipo penal dado que dicha frmula se refiere a un mecanismo para
probar lo indebido del enriquecimiento atribuible a un funcionario o
servidor pblico. Es un mecanismo siempre necesario y disponible para
los operadores del sistema de justicia.
La eliminacin de la pena de inhabilitacin contemplada en la
redaccin derogada es, a mi juicio poco relevante dado que dicha
pena sigue vigente y de manera obligatoria (como pena accesoria) en
la Parte General del Cdigo Penal (art. 39 y 426 del Cdigo Penal). Sin
embargo, esta modificacin s permitira una lamentable interpretacin
en el sentido que la pena de inhabilitacin sera ms benigna (hasta tres
aos).
De otro lado, no considero que el cambio de orden de la frmula
ilcitamente incrementa por incrementa ilcitamente sea relevante
para la interpretacin del tipo penal, la misma que debe mantenerse tal
como viene orientndose la jurisprudencia ms reciente. De cualquier
forma estos cambios innecesarios siempre provocan suspicacias que
deben ser despejadas pronto por la jurisprudencia de los rganos del
Poder J udicial.