Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len.

En fecha 25 de octubre de 2000, interpuso recurso de casacin el defensor

privado del acusado HILDO RAFAEL VALDIVIEZO RODRIGUEZ,
venezolano, natural de Porlamar-Estado Nueva Esparta, nacido el 07 de
noviembre de 1975 y titular de la cdula de identidad No. 12.674.689, en contra
de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre del ao 2000, por el Tribunal
de Jurado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva
Esparta, que DECLARO culpable por unanimidad al imputado, siendo
condenado a cumplir la pena de VEINTICINCO AOS DE PRESIDIO, por el
delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON LA AGRAVANTE DE
ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artculo 408, ordinal 1, en
concordancia con el artculo 77, numeral 1 del Cdigo Penal, en perjuicio del
hoy occiso LUIS RAFAEL REAL MARIN.

Emplazadas las dems partes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 457
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, interpusieron escrito de contestacin del recurso en
fecha 8 de noviembre de 2000 el Fiscal Quinto del Ministerio Pblico y en fecha 14 de
noviembre de 2000 la parte querellante.

Remitido el expediente a este Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 7 de diciembre
del ao 2000, se dio cuenta en Sala y de conformidad con la ley correspondi la ponencia al
Magistrado Jorge Rosell.

Con motivo de la incorporacin a la Sala de la Magistrada Blanca Rosa Mrmol de
Len, le correspondi la presente ponencia y con tal carcter la suscribe.

En fecha 06 de febrero del ao 2001, se admiti el recurso interpuesto y se
convoc a la correspondiente audiencia oral y pblica.

En fecha 06 de marzo del ao 2001, se celebr la audiencia antes indicada
conforme a la ley, donde comparecieron las partes quienes presentaron sus
alegatos de forma oral y pblica.

Visto lo anterior y cumplidos los dems trmites procedimentales, esta Sala pasa a
decidir sobre el recurso planteado previas las consideraciones siguientes:


LOS HECHOS

En fecha 26 de diciembre de 1999, aproximadamente a las 4:00 p.m, tres
funcionarios policiales adscritos a la base operacional N 4 del Instituto Neo
Espartano de Policas, se dirigan a bordo de una patrulla al callejn Narvez del
sector A de la Urbanizacin Villa Rosa, atendiendo al llamado de la
comunidad porque se estaban efectuando unos disparos en el sector. Cuando la
patrulla pasaba enfrente de un grupo de personas, los policas se detuvieron
porque el ciudadano Hildo Valdiviezo Rodrguez, le refiri unas palabras y
cuando ya retomaban la marcha, ste sac un arma de fuego y efectu varios
disparos contra la unidad vehicular policial, alcanzando uno de los disparos la
humanidad del conductor del vehculo, funcionario Luis Rafael Real Marn, a
nivel de la cabeza, ocasionndole la muerte por hemorragia cerebral.

DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA:

Con base en el artculo 454 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el
recurrente denuncia la infraccin de los artculos 49, numeral 1 de la
Constitucin de la Repblica vigente y el artculo 6 del Cdigo Adjetivo Penal,
por quebrantamiento u omisin de formas sustanciales causantes de indefensin,
en virtud de que la recurrida no resolvi los alegatos de la defensa, expuestos en
el acta del debate.

Alega el recurrente que La Juez de la recurrida se limit a acoger la calificacin
jurdica de Homicidio Calificado, atribuida por el Ministerio Pblico y la parte querellante,
al delito imputado al acusado Hildo Rafael Valdiviezo Rodrguez, sin pronunciarse en lo
ms elemental con respecto al alegato de perturbacin mental por embriaguez bajo el cual
se encontraba Hildo Rafael Valdiviezo Rodrguez, para el momento comisivo de ese ilcito
penal....

Seguidamente, luego de transcribir algunos prrafos de la sentencia, el
recurrente seala que El alegato de la defensa, consistente en el estado de
perturbacin mental de su representado, proveniente de embriaguez, es
una cuestin esencial, constitutiva de descargo que conduce a la absolucin del
acusado o a la disminucin de la pena por el delito cometido y la recurrida, ante
esta alegacin, guard silencio absoluto y omiti resolverla, causando
indefensin a Hildo Rafael Valdiviezo Rodrguez, pues, como consecuencia del
incumplimiento de la obligacin de decidir, el Tribunal lo priv de las
posibilidades de defensa.

SEGUNDA DENUNCIA:

Con base en el artculo 454 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el
recurrente denuncia la violacin de los artculos 77 ordinal 1, por errnea
aplicacin y 79 del Cdigo Penal, por inobservancia, toda vez que la juez de la
sentencia recurrida incurri en error de derecho en la imposicin de la pena al
acusado Hildo Rafael Valdiviezo Rodrguez, por la comisin del delito de
Homicidio Calificado, ya que se la aument hasta el lmite superior, en
aplicacin de la misma circunstancia agravante que consider elemento
tipificante de ese tipo delictivo.

Agrega el recurrente, luego de transcribir parte de la recurrida y de la
jurisprudencia de este Tribunal que, La sentencia dictada por este Tribunal de
Jurado de Juicio, se recurre en casacin sobre la base del error de derecho en que
incurri la Juez de la recurrida, al aplicar como circunstancia agravante la misma
circunstancia que consider calificante del delito de Homicidio Voluntario
perseguido, juzgando dos veces al acusado por el mismo hecho, de modo, pues,
que impugnamos dicha decisin, en el sentido de que la recurrida cometi error
en la aplicacin de la pena al acusado Hildo Rafael Valdiviezo Rodrguez, caso
en el cual tambin est comprendido el error de derecho en la calificacin de las
circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad criminal.

RESOLUCIN

Con respecto a la PRIMERA DENUNCIA por la presunta violacin de los
artculos 49 y 6 de la Constitucin de la Repblica y del Cdigo Orgnico Procesal Penal
respectivamente, esta Sala observa luego de haber dado lectura a la sentencia, que la razn
no asiste al recurrente, toda vez que la recurrida en el capitulo III DE LOS HECHOS
PROBADOS, resume la declaracin de la experta psiquiatra MAGALI BENCHIMOL,
quien refirindose a la experticia psico-psiquiatrica N 3, practicada al imputado manifest
que:

...de la larga entrevista...que tuvo con su paciente emanaron los HABITOS
PSICOBIOLOGICOS, que constan a la experticia antes indicada en donde
seala, que el acusado consume compulsivamente durante el fin de semana
hasta la ebriedad tornndose generalmente irritable y agresivo. Sin
embargo, de la misma experticia tambin emana en relacin al EXAMEN
MENTAL practicado que: No se observaron signos o sntomas de
enfermedad mental durante la entrevista, juicio en realidad conservado; y,
de la IMPRESIN DIAGNOSTIVA se lee: SINDROME DEPENDENCIA
ALCOHOL Y DROGAS CANNABIS Y COCAINA ASPIRADA; y, ante
pregunta formulada por la Juez Presidente en relacin al diagnstico antes
transcrito y que emana de experticia PSICO-PSIQUIATRICA practicada a la
persona del acusado HILDO RAFAEL VALDIVIESO RODRGUEZ, la
mencionada experta contest que el consumo compulsivo de alcohol durante
fines de semana, no produce prdida de la conciencia y que cuando se seala
que el acusado presenta juicio de realidad conservada, ello quiere decir que
sabe distinguir perfectamente el bien del mal y que de la entrevista
practicada al paciente, hoy acusado se desprende que no haba perturbacin
mental en el mismo, an presentando manifestaciones psicolgicas o fsicas
que lo hagan dependiente del consumo de alcohol y drogas como la cannabis
y la cocana aspirada....

Asimismo es evidente el pronunciamiento del tribunal sobre el argumento de la
defensa cuando en el acta del veredicto los miembros del jurado adems de declarar
culpable por unanimidad al imputado, dan respuesta negativa de forma unnime a la
pregunta N 4 que reza Considera usted adems, que el acusado HILDO RAFAEL
VALDIVIEZO RODRGUEZ, al momento de dar muerte al hoy occiso se encontraba
perturbado mentalmente a consecuencia del consumo de droga y de alcohol durante los
fines de semana?
Es as como de lo anterior podemos concluir que contrariamente a lo que denuncia
el recurrente, en el presente proceso no se viola el derecho a la defensa del acusado ya que
tanto en la sentencia como en el acta del veredicto se hace mencin a lo alegado por el
defensor de imputado, razn por la cual esta Sala procede a declarar SIN LUGAR la
presente denuncia. As se decide.

Con respecto a la SEGUNDA DENUNCIA, por error en la aplicacin de la pena,
esta Sala observa que la razn asiste al recurrente toda vez que el tribunal a quo al
momento de aplicar la pena considera la circunstancia de alevosa con la que actu el
imputado como una agravante aparte y distinta a la ya contemplada dentro del tipo penal de
Homicidio Calificado.

Si bien es cierto y as qued demostrado en el juicio que el imputado actu a
traicin o sobre seguro, es decir, con alevosa, no es menos cierto que la calificacin
jurdica del delito de Homicidio Calificado contemplado en el artculo 408 del Cdigo
Penal, especficamente en el ordinal 1 sanciona con una mayor pena aquellos homicidios
simples que se realicen bajo ciertas circunstancias que lo agravan tales como, por medio de
incendio, o veneno, o por motivos ftiles, o con alevosa, entre otros, razn por la cual al
momento de calificar los hechos como Homicidio Calificado ya estaramos incluyendo una
de estas agravantes.

En el caso que nos ocupa qued demostrado en el juicio oral y pblico que el
imputado HILDO RAFAEL VALDIVIEZO RODRGUEZ, actuando a traicin o sobre
seguro dio muerte a un funcionario policial, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar
que quedaron establecidas, debiendo calificarse el hecho como Homicidio Calificado, razn
por la cual para sancionar el hecho ilcito comprobado bastara con aplicar la pena
contemplada en el artculo 408 0rdinal 1 del Cdigo Penal en su trmino medio, dejando
claramente establecido bajo cual de estas circunstancias se realiz el hecho, que en el
presente caso sera la alevosa.

En virtud de lo anterior esta Sala al considerar que la sentenciadora de la recurrida
incurri en error al aplicar la pena y en consecuencia declara CON LUGAR la presente
denuncia, ANULA la pena errneamente impuesta por la recurrida y procede a su
inmediata RECTIFICACIN. As se decide.

RECTIFICACION DE LA PENA

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, esta Sala una vez declarada con lugar la denuncia interpuesta por error en la
aplicacin de la pena, procede a su rectificacin y al respecto observa:

En el capitulo VI de la recurrida, bajo el ttulo Penalidad, la Juez Presidenta del
Tribunal con Jurado, se aparta de lo solicitado por el representante del Ministerio Pblico,
en relacin a la aplicacin del trmino medio que establece el artculo 37 del Cdigo Penal
y aplic errneamente la pena prevista en el ordinal 1 del artculo 408 del Cdigo Penal,
en su lmite mximo, en virtud de la agravante de alevosa contemplada en el artculo 77
ibidem, condenando as al imputado HILDO RAFAEL VALDIVIEZO RODRGUEZ, a
cumplir la pena de 25 aos de presidio por la comisin de unos hechos que calific como
HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON LA AGRAVANTE DE ALEVOSA,
previsto y sancionado en el artculo 408, ordinal 1 del Cdigo Penal, en concordancia con
el artculo 77 numeral 1 eiusdem.

Ahora bien, el artculo 408 del Cdigo Penal. en su primer ordinal dispone
textualmente que:

Artculo 408- En los casos que se enumeran a continuacin se
aplicarn las siguientes penas:
1. Quince a veinticinco aos de presidio a quien cometa el homicidio
por medio de veneno o de incendio, sumersin u otro de los delitos en
el Ttulo VII de este Libro, con alevosa o por motivos ftiles o
innobles, o en el curso de la ejecucin de los delitos previstos en los
artculos 453, 454, 455, 457, 460 y 462 de este Cdigo.

En atencin a lo dispuesto en el artculo 37 del Cdigo Penal, el cual establece que
cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos lmites, se entiende
que se debe aplicar el trmino medio que se obtiene sumando los dos nmeros y tomando la
mitad, debiendo reducirse hasta el lmite inferior o aumentarse a su lmite mximo segn se
observen circunstancias atenuantes o agravantes en el caso en concreto.

Vemos pues como en el presente caso al calificar los hechos comprobados como
Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artculo 408 del Cdigo
Penal, debemos aplicar el trmino medio entre 15 y 25 aos de presidio, lo que arroja una
media de 20 aos de presidio, siendo esta la pena aplicable al imputado, en lugar de la
aplicada por el tribunal aquo, la cual queda rectificada.

En consecuencia, la pena que debe imponerse al imputado HILDO RAFAEL
VALDIVIEZO RODRGUEZ, por la comisin del delito de Homicidio Calificado es de 20
aos de presidio. As se decide.


D E C I S I O N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casacin Penal, Administrando Justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia y CON
LUGAR la segunda denuncia del recurso de casacin interpuesto por el Defensor
Privado del imputado HILDO RAFAEL VALDIVIEZO RODRIGUEZ,
nacido el 07 de noviembre de 1975 y titular de la cdula de identidad No. V-
12.674.689, en contra de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre del ao
2000, por el Tribunal de Jurado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del
Estado Nueva Esparta. En tal sentido ANULA la pena impuesta y ordena que la
pena a cumplir por el imputado ya identificado ser de VEINTE AOS DE
PRESIDIO, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artculo 408 en
concordancia con el artculo 37 del Cdigo Penal.

Publquese, regstrese y bjese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casacin Penal, en Caracas a los SEIS das del mes de
MARZO de dos mil uno. Aos: 190 de la Independencia y 142 de la
Federacin.

El Presidente de la Sala,

Rafael Prez Perdomo
El Vicepresidente,

Alejandro Angulo Fontiveros
La Magistrada Ponente,

Blanca Rosa Mrmol de Len
La Secretaria,

Linda Monroy de Daz

BRML/rder.
RC EXP. No. 00-1479


*Consideracin personal, caso Agravante:

El ciudadano Hildo Rafael Valdiviezo Rodrguez, quien en este caso es
acusado de efectuar varios disparos contra la unidad vehicular policial,
actuando a traicin o sobre seguro, dando muerte a un funcionario policial;
an presentando manifestaciones psicolgicas o fsicas que lo hicieran
dependiente del consumo de alcohol y drogas como la cannabis y la cocana
aspirada, se hicieron exmenes que probaron que al momento de dar muerte al
hoy occiso, no se encontraba perturbado mentalmente a consecuencia del
consumo de droga y de alcohol.

Es considerado un sujeto activo, el cual incurri en un acto o
circunstancia agravante, es decir, que aumenta la gravedad del delito;
actuando con alevosa, dentro de la calificacin jurdica del delito de
Homicidio Calificado tal como se contempla en el artculo 408 del Cdigo
Penal, especficamente en el ordinal 1.

Artculo 408
En los casos que se enumeran a continuacin se aplicarn las siguientes
penas:
1. Quince a veinticinco aos de presidio a quien cometa el homicidio por
medio de veneno o de incendio, sumersin u otro de los delitos previstos en el
ttulo VII de este libro, con alevosa o por motivos ftiles o innobles, o en el
curso de la ejecucin de los delitos previstos en los artculos 453, 454, 455,
457, 460 y 462 de este Cdigo.

Se sanciona con una mayor pena aquellos homicidios simples que se
realicen bajo ciertas circunstancias que lo agravan, (presentados en el art. 408
del Cdigo Penal), al momento de calificar los hechos como Homicidio
Calificado ya se esta incluyendo una de las agravantes.

Por consiguiente, la pena impuesta al sujeto en cuestin de Veinte aos
de presidio, est adecuada al delito cometido, el cual fue considerado como un
Homicidio Calificado y una conducta antijurdica.