Revista do Curso de Direito da FSG Caxias do Sul ano 3 n. 6 jul./dez. 2009 p.

71-89
Nilson Tadeu Reis Campos Silva*
O fator jabuticaba
e a Constituio brasileira
Resumo: Este artigo analisa criticamente a essncia ontolgica da Constituio Federal do Brasil de
1988 e suas assimetrias, desde a influncia do fator jabuticaba na sua conformao e na sua concreti-
zao, para questionar a existncia ou no de sua fora normativa e sua absoro num sistema mar-
cado por desigualdades, discriminaes e distores sociais e por uma configurao assimtrica que
rompe com a tripartio de poderes. Para isso elege como verdades a serem questionadas quatro
pontos, comparando-os com as propriedades da fruta brasileira: o da introjeo da carta axiolgica
na sociedade; o da viabilidade das aes afirmativas; o da harmonizao do ncleo fundamental da
Constituio com o ordenamento jurdico brasileiro; e o da vivncia constitucional, defendendo a
ideia de que deve ser contido o excesso de constitucionalizao para se evitar a perda da fora nor-
mativa de um texto que um amlgama da cultura brasileira.
Palavras-chave: Constituio. Princpios. Valores. Sistemas de governo. Aes afirmativas. Fora
normativa.
Jabuticaba factor and the Brazilian Constitution
Abstract: This paper critically analyses the ontological essence of 1988 Brazilian Federal Constitu-
tion and its asymmetries, since the influence of jabuticaba factor in its conformation and realiza-
tion, in order to question the existence or not of its normative strength and absorption in a system
marked by disparities, discriminations and social deviations in addition to an asymmetric conforma-
tion which breaks with tripartite of powers. For this analysis, it selects four points to be questioned
as true, comparing them with the Brazilian fruit properties/qualities; the one of the axiological letter
introjections in society; the viability of affirmative actions ; the accommodation of the basic core of
Constitution with the juridical Brazilian law; and the Constitutional existence supporting the idea
that excess of constitutionalization must be restrained in order to avoid the loss of the Magna Carta
normative strength , which is an amalgam of Brazilian culture.
Key words: Constitution. Principles. Values. Governing systems. Affirmative actions. Normative
force.

* Doutorando em Direito Pblico pela Instituio Toledo de Ensino Bauru, SP; Mestre em
Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina UEL, PR; Especialista em Adminis-
trao, Planejamento e Marketing pela Universidade Estadual de Maring UEM, PR; Especia-
lista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Universidade Estadual de
Maring UEM, PR; Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring UEM, PR;
Professor Assistente do Departamento de Direito Pblico da Universidade Estadual de Maring
UEM, PR; Professor de ps-graduao da UNIVEL Cascavel, PR; Advogado. Maring,
Paran, Brasil. E-mail: nilson8951@gmail.com.
Revista do Curso de Direito da FSG

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Introduo
A Constituio Federal do Brasil, decorridas pouco mais de duas d-
cadas de sua promulgao, tem sido objeto de crticas, positivas e negativas,
quanto ao que se pode chamar de retrica detalhista-determinista, merc
de abrigar, em seus duzentos e cinquenta artigos, uma conformao hbri-
da de princpios cardeais e disposies tcnico-organizatrias.
Este cenrio, alm de propiciar uma voracidade modificativa, que se
traduz em sessenta e quatro emendas ao texto original,
1
implicaria, para
alguns, a perda da clssica indeterminao principiolgica e, de consequn-
cia, no esvaziamento da fora normativa da Constituio.
Por isso, a Constituio Federal de 1988 tem sido alvo de vrias ten-
tativas de reduo de texto, sob o argumento de que a esperana deposita-
da nesse instrumento est sendo solapada pela ineficcia de suas normas.
2

Da ser oportuno questionar se, abstradas as disposies de ndole
tcnico-organizatria, a Constituio Federal de 1988 pode ou no limitar-
se a alguns poucos princpios fundamentais em condies de serem desen-
volvidos com o objetivo de evitar a desvalorizao da sua fora normativa.
3

Tal indagao radica na questo da tenso permanente entre a norma
constitucional gestada e a realidade; da imerso, em texto constitucional,
de garantias resolutivas da problemtica social; e, em ltima anlise, da
insero, naquela Constituio, de direitos e polticas pblicas como asse-
gurao do pacto social democrtico.
Por outro lado, o tema pode fazer revelar uma habitual predisposio,
se no preconceito (ainda que jocosamente formulado), quanto ao fato de
que algo deve haver de errado em alguma coisa que exista somente no Bra-
sil e que no seja jabuticaba:
4
a inusitada prodigalidade do texto constitu-
cional na enumerao de direitos sociais, por exemplo, sobre no implicar

1
A Emenda Constitucional 64 foi publicada em 05 de fevereiro de 2010.
2
OLIVEIRA, Regis Fernandes de; CARNEIRO, Srgio Barradas. preciso enxugar a Constitu-
io. Folha de So Paulo, 17 ago. 2009, p. A3. Os articulistas, deputados federais, so autores do
Projeto de Emenda Constitucional 341/09, em trmite no Congresso Nacional, voltada redu-
o do texto constitucional para um total de 70 artigos, sob o argumento de suprimir da Consti-
tuio matria que no constitucional.
3
LORA ALRCON, Pietro de Jess, desde HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.
Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21.
Anotaes de sala de aula da disciplina Paridade, Incluso e Alteridade, do programa de Douto-
rado em Direito da Instituio Toledo de Ensino, Bauru: ITE, 2009.
4
Myrciara cauliflora, originria do Brasil e conhecida em todo o territrio nacional desde a poca
do descobrimento do pas.
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 73

necessariamente a efetivao de tais direitos, se prestaria mais a um simbo-
lismo constitucional do que em uma instrumentalizao modificadora da
vida das pessoas.
Sucede que as respostas questo acima podem ser tracejadas desde a
comparao com alguns axiomas delineados exatamente a partir das simili-
tudes entre a Constituio Federal de 1988 e a jabuticaba.
O primeiro axioma: a popularizao da norma
Assim como a jabuticaba,
5
cuja casca dotada de alta concentrao de
antocianinas
6
que lhe emprestam um peculiar matiz arroxeado que serve
de atrativo aos pssaros que espalham suas sementes, garantindo assim a
perpetuao da espcie, a Constituio tupiniquim de 1988, mais do que
as suas predecessoras, exatamente por sua compleio quase exaustiva de
direitos e garantias, tem sido (re)conhecida, absorvida e executada em qua-
se todas as camadas populacionais de todas as regies do pas, incorporan-
do-se ao cotidiano do brasileiro, cujo vocabulrio introjetou como natural
a antinomia constitucional/inconstitucional como ponto de partida e de
chegada para quaisquer discusses.
De fato, edite-se uma lei impondo restries a quaisquer liberdades, e
de imediato o mais inculto dos brasileiros indaga da sua constitucionalida-
de. Negue-se a satisfao de uma necessidade, e de pronto o insatisfeito,
ainda que analfabeto, arguir violao a direito lquido e certo. Estabele-
a-se um pedgio rodovirio, e provavelmente at o condutor do carro de
boi, ainda que analfabeto, clamar por sua liberdade de ir e vir...
verdade que, tal qual a fruta, tambm conhecida por sua delicadeza
e fragilidade, a Constituio brasileira no superou, ainda, as dificuldades
de eficaz armazenamento garantidor da erradicao das diferenas am-
bientais
7
nos vrios estamentos nacionais, inclusive dos prprios Poderes
Pblicos.
Isso, porm, no invalida o primeiro axioma, a insero de uma nor-
ma constitucional tpica na prxis brasileira, no por fora de uma acultu-
rao aliengena e extica, mas graas institucionalizao derivada de sua
identidade gentica, constructo histrico-cultural-ideolgico genuno do
povo brasileiro.

5
Do tupi, fruto em boto.
6
A concentrao de 314 por grama, enquanto a amora possui 290 e a uva 227.
7
Aqui, no sentido de ethos.
Revista do Curso de Direito da FSG

ano 3, n. 6, jul./dez. 2009 74

que a Constituio Federal de 1988 foi redigida de modo pormeno-
rizado como resposta ao momento histrico ps-ditadura que exigia a ab-
soro, no texto, de direitos individuais e sociais e de polticas pblicas
como garantias da realizao das esperanas do novel pacto, social-
democrtico, robustecida sua arquitetura pela incluso universal de polti-
cas sociais e de mecanismos de participao social.
Essa essncia ontolgica s foi possvel de ser construda porque o
processo constituinte da Carta de 1988 teve como protagonista, qui, a
mais diversificada representatividade da sociedade brasileira da histria do
Pas na Assembleia Constituinte, o que propiciou ressonncia das dis-
cusses s inmeras presses de quase todos os setores da vida nacional,
ansiosos pela volta democracia.
No limite, pode-se utilizar, para a gnese daquela constituio, a per-
cuciente afirmao de Milln-Puelles, ainda que proferida em outro con-
texto, acerca da mudana atitudinal, de el hombre tiene historia para esta
outra: el hombre es su historia misma.
8

E graas a esta nova viso, em que se inculcam os princpios e valo-
res constitucionais no prprio povo, no mais aprisionados em cenculos
de eminncias (jurdicas ou polticas), que se autoriza concluir, contraria-
mente retirada de contedos tidos como incuos ou estranhos matria
constitucional, e aps duas dcadas de vivncia sob a gide daquela Consti-
tuio, com Fleury e Moroni:
A situao atual [2009] de tranquilidade e liberdade fruto exatamente da ga-
rantia dos direitos individuais e sociais garantidos no texto constitucional e da
institucionalidade democrtica ali desenhada.
9

Dessarte, se de um lado procedem as alegaes de que as Constitui-
es no foram feitas para sempre, de outro parece ser inegvel que elas
devem ser eternas enquanto durem, perenes como as nativas jabuticabeiras.
O segundo axioma: a viabilizao das aes afirmativas
Como lembrado, a casca da jabuticaba contm antocianinas,
10
dotadas
de potente ao antioxidante, o que lhe confere importante poder medici-

8
MILLN-PUELLES, A. Ontologa de la existencia histrica. Madrid: Rialp, 1955. p. 167.
9
FLEURY, Sonia; MORONI, Jos. Enxugar a Constituio um retrocesso. Folha de So Paulo,
10 set. 2009, p. A3.
10
Fibra indicada no combate ao colesterol.
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 75

nal na preveno de infartos coronrios. Contm tambm pectina,
11
indi-
cada no apenas para coadjuvar a digesto, mas tambm, para a eliminao
de toxinas do organismo humano.
Da mesma sorte, a vigente Constituio Federal do Brasil alberga
inmeros dispositivos que se prestam a erodir desigualdades e, em especial,
obstrues conservadoras e elitistas de tnus neoliberais, preventivos de
uma derrocada do projeto estruturado de Estado-Nao.
Merc do poder desobstrutivo da previso programtica inserta nos
textos constitucionais, a confiana na efetividade da Constituio assegu-
rada, de um lado, pelo sistema de contrapesos entre os Poderes da Repbli-
ca e, de outro, pela viabilizao de aes afirmativas mediante as quais o
Poder Judicirio tem realizado a Constituio mngua (ou no dficit) de
legislao infraconstitucional.
12

A ao antioxidante da Constituio se obtm pelo estabelecimento e
execuo de polticas pblicas, que podem ser conceituadas como sendo
mecanismos de identificao de objetivos sociais e de estabelecimentos de
meios para sua realizao, como destaca Grau:
A expresso poltica pblica designa atuao do Estado, desde a pressuposio
de uma bem demarcada separao entre Estado e sociedade [...]. A expresso
polticas pblicas designa todas as atuaes do Estado, cobrindo todas as for-
mas de interveno do poder pblico na vida social.
13

Tal conceituao exige ter-se presente que o Brasil uma repblica
democrtica, com locus de participao bem definidos dos diversos atores
que a compem.
Assim, ao Estado incumbe o estabelecimento
14
do conjunto de estra-
tgias e diretrizes bsicas para que sejam atingidos os objetivos de se cons-
truir uma sociedade livre, justa e solidria; de se garantir o desenvolvimen-
to nacional; de se erradicar a pobreza e a marginalizao e as desigualdades
sociais e regionais; e especialmente no que diz respeito a este estudo, de se
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
15


11
Vitamina do complexo B.
12
Presta-se como exemplo paradigmtico dessa realizao a concreo do direito sade, por
mandados judiciais, ausente ainda a fonte regular de financiamento da poltica nacional para
tanto.
13
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 21.
14
E tambm sua implementao, gesto e fiscalizao.
15
Art. 3, Constituio Federal de 1988.
Revista do Curso de Direito da FSG

ano 3, n. 6, jul./dez. 2009 76

A participao da sociedade destinatria desses desideratos deve, pois,
ser de cooperao e fiscalizao, o que tem sido implantado pelas polticas
de parceria na gesto de programas especficos, para citar apenas uma das
formas de colaborao.
E nesta tessitura que liga sociedade e Estado que se incluem as cha-
madas aes afirmativas que envolvem diversas medidas positivas voltadas
promoo da incluso social (da serem nominadas, na Europa, como
discriminao positiva).
Gomes define aes afirmativas como
[...] um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facul-
tativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial,
de gnero, por deficincia fsica e de origem nacional, bem como para corrigir
ou mitigar efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por
objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens funda-
mentais como a educao e o emprego.
16

Em outras palavras, as aes afirmativas se prestam defesa do valor
da igualdade enquanto respeito dignidade da pessoa humana, o que sabe
ser fundamental em uma sociedade prenhe de discriminaes negativas e
de distores sociais.
Ao contrrio da jabuticaba, contudo, as aes afirmativas no so o-
riginrias do Brasil, sendo certo que as polticas de aes afirmativas sur-
giram nos Estados Unidos como tentativa de se concretizar o princpio da
igualdade de oportunidades no mercado de trabalho, vez que brancos e
negros se situavam histrica e culturalmente diferenciados graas dis-
criminao e escravido.
Souza Neto e Ferez Junior
17
mencionam ter sido a ndia o primeiro
pas a implantar polticas de ao afirmativas, ainda na poca de colnia
britnica, e que foram ratificadas na Constituio de 1950, observando
que muitas vezes a principal motivao dessas polticas era a diviso dos
colonizados e seu enfraquecimento perante os dominadores, e identifi-
cando quatro princpios justificadores:

16
GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2001.
17
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; FERES JNIOR, Joo. Ao afirmativa: normatividade e
constitucionalidade. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia. Igualda-
de, diferena e direitos humanos. So Paulo: Lumen Juris, 2008. p. 345 e segs.
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 77

1) compensao, tambm denominada aqui de reparao, por injustias come-
tidas no passado contra um determinado grupo social; 2) proteo dos segmen-
tos mais fracos da comunidade clusula definida do artigo 46 da Constitui-
o indiana, que tem a promoo dos dalit (intocveis) como objetivo fun-
damental, mais tarde estendida a outros segmentos sociais minoritrios;
3) igualdade proporcional a ideia de que as oportunidades de educao e
emprego devem ser distribudas em proporo ao tamanho relativo de cada
grupo na sociedade total; e 4) justia social, em que o conceito de justia dis-
tributiva se encaixa.
18

Como reconhecem os autores citados, porm, a experincia nor-
te-americana a mais significativa para o estudo da ao afirmativa no Brasil,
seja pelas similaridades histricas com grande visibilidade para a cultura
negra de ambos os pases, seja pela influncia mundial daquela cultura es-
tadunidense.
Por tais razes, tem-se como assente que a recepo das polticas de
aes afirmativas no ordenamento jurdico do Brasil se deu pela importa-
o das originrias dos Estados Unidos da Amrica.
19

A primeira questo que tal fato suscita se essa importao implicou
enxerto institucional ou aclimatao da espcie aliengena, posto ser sabi-
do que os hbridos so frequentemente estreis.
Neste contexto, um primeiro e crucial ponto de reflexo na terra das
jabuticabas se impe: quem seriam as autoridades competentes para pro-
duzir tais polticas de discriminao positiva? A ambincia propcia ges-
tao dessas polticas, seria a do Poder Executivo? Ou a do Legislativo?
Ou de ambos os poderes? E isto excluiria o Judicirio? Como deve ocor-
rer a participao da sociedade?
Para tentar responder tais questes, curial que se entendam as a-
es afirmativas desde sua gnese histrica, ainda que sem a pretenso
tratadista de exaurir a pesquisa.
Nos Estados em que as sociedades eram bastante homogneas, como
ocorria na Idade Mdia, construiu-se um mecanismo lgico para solucio-
nar conflitos polticos: a regra da maioria, que pressupunha homens li-

18
Id., ibid., p. 346.
19
NEME anota que O termo ao afirmativa foi usado pela primeira vez por um oficial afro-
americano na administrao Kennedy, Hobart Taylor, para descrever a Comisso de Prticas de
Emprego Justas (Fair Employment Practices Commission) que possibilitava a uma pessoa dis-
criminada em razo de sua raa reclamar junto Comisso. (Os modelos americanos e as aes
afirmativas. In: NEME, Eliana Franco (Coord.). Aes afirmativas e incluso social. Bauru: Edite,
2005. Nota 9, p. 306.)
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vres, iguais, e com as mesmas necessidades, e legitimava decises (polti-
cas e jurdicas) decorrentes da sua estrita observncia.
20

Com o aparecimento (ou reconhecimento) da existncia de minorias
desassistidas, mesmo em sociedades plurais, aquela regra mostrou-se inefi-
caz para proteger as minorias contra tratamentos discriminatrios, e tor-
nou-se necessrio o estabelecimento de comunicao dentre os diversos
estamentos sociais para viabilizar no s o compartilhamento do poder,
mas a prpria paz social derivada do respeito individualidade humana.
Advirta-se, aqui, com Ackerman, quanto ao perigo de uma excessiva
ruptura poltico-social que pode ser propiciada pelo radical apego ao plura-
lismo:
[...] como a anlise pluralista s vezes se degenera em pura apologia, ela positi-
vamente provoca um tipo poderoso de crtica: a busca por interesses suprimi-
dos. Este fato envolve a identificao de grupos que, por uma ou outra razo es-
trutural, vivenciam profundas dificuldades de encontrar espao no mundo plu-
ralista. Os negros e outros grupos menos favorecidos lideram a lista, que tem
aumentado com o tempo, para incluir mais interesses difusos, tais como o am-
biental e do consumidor. Como o nmero e a diversidade desses grupos enfra-
quecidos se tornou aparente, o pluralismo estadunidense comeou a mostrar a
sua nocividade.
21

O primeiro documento oficial norte-americano a usar a expresso
affirmative action, a Executive order 10.925, foi expedido pelo Presidente
Kennedy em 1961, criando rgo fiscalizador e repressor da discriminao
no mercado de trabalho, sendo sintomtico que seu subscritor, ele prprio
integrante de uma minoria de imigrantes irlandeses e catlicos, tenha prio-
rizado em sua campanha eleitoral a proteo a classes minoritrias.
22

Em 1964, o Presidente Lyndon Johnson conseguiu a aprovao de
vrios projetos voltados represso da discriminao, dentre os quais se
destaca o Civil Right Act, por fora do qual ficou vedada a discriminao
ou segregao em espaos pblicos e no mercado de trabalho.
23

Essa origem positivada das aes afirmativas no teve o condo de res-
tringi-las aos Poderes Executivo e Legislativo, at pelo crescimento de pro-

20
No sentido do texto, consulte-se, por todos, MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa
(affirmative action) no direito americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
21
ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Belo Horizon-
te: DelRey, 2007.
22
Cf. MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito americano.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 88.
23
Citado por MENEZES, Paulo Lucena de. Op. cit.
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 79

cessos judiciais envolvendo o tema da discriminao, no mais das vezes
questionando sua constitucionalidade, sendo emblemtico que os primei-
ros cases tiveram como pano de fundo a questo educacional e o racismo.
Assim, tambm o Poder Judicirio passou a estabelecer aes afirma-
tivas, fundadas na interpretao constitucional em uma perspectiva de atu-
alizao contempornea, em um proativismo que ensejou uma postura de
ativismo judicial,
24
por muitos criticvel pela impreciso de limites not-
ria ameaa separao e independncia dos poderes republicanos.
Este mecanismo inclusivo em que se traduz a ao afirmativa, embora
no tenha sido contemplado na Constituio Federal de 1988 com norma
expressa,
25
foi recepcionado transversa e implicitamente por vrias previses
constitucionais brasileiras desde as diretrizes lanadas em seu Prembulo
acerca dos valores da igualdade e da justia, e da persecuo do construto
de uma sociedade igualitria e no discriminadora.
Essas previses tm suscitado a implantao de aes afirmativas de
modo pontual e tpico, no necessariamente como consequncia de pro-
gramas federais integrados, com o que se geram inmeros questionamentos
quanto sua constitucionalidade ainda no solucionados em definitivo
pelo Poder Judicirio.
26

Exemplo das dificuldades de implementao de aes afirmativas o
fato de o Estatuto da Igualdade Racial estar tramitando no Congresso Na-
cional h mais de uma dcada, sem soluo ainda neste ano de 2010.
Para obter-se a aprovao do projeto pela Cmara Federal, em 9 de
setembro de 2009, foi necessria a excluso de importantssimas questes
dentre elas, a regularizao de terras de quilombos; a identificao de pa-

24
Anote-se que o ativismo caracterizado pela [...] interveno dos tribunais no mrito de certas
valoraes legislativas e administrativas que se manifesta destacadamente pelo uso substantivo
da clusula do devido processo legal, cf. BARROSO, Luiz Roberto. Os princpios da razoabili-
dade e da proporcionalidade no direito constitucional. Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense,
v. 336, out./dez. 1996, p. 126.
25
O que no significa que o fator jabuticaba no tenha atuado: h, por exemplo, uma espcie de
ao afirmativa no artigo 37, VIII, da Constituio Federal de 1988, prevendo a reserva de per-
centual de cargos e de empregos pblicos para pessoas com deficincia, o que atende ao conceito
de libertao e de incluso social.
26
Neste sentido, veja-se a anlise sobre a legislao do sistema de cotas tnicas do Mato Grosso do
Sul e a inexistncia de formao de convencimento definitivo do Poder Judicirio, por no terem
sido interpostos recursos s primeiras sentenas prolatadas no Pas contra aquele sistema, man-
tendo assim o status de falsa legalidade do sistema. SILVA, Marcelo Andrade Campos Silva.
Cotas tnicas: falsa proteo social e sua inconstitucionalidade. Revista de Direito da Universida-
de Municipal de So Caetano do Sul, So Caetano do Sul, USCS, ano 10, n. 16, p. 33, 2009.
Revista do Curso de Direito da FSG

ano 3, n. 6, jul./dez. 2009 80

cientes por sua etnia para efeito de atendimento pelo Sistema nico de
Sade e a definio de cotas tnicas em universidades e nos veculos de
comunicao.
Esse mesmo projeto de Estatuto se presta a mostrar que um dos bi-
ces efetividade das aes afirmativas no Brasil a no compreenso do
prprio conceito de discriminao e da diferena.
Assim, aquele Estatuto prev a proibio da exigncia de boa apa-
rncia e de foto em currculo, para fins de emprego, ao que , em si
mesma, absurdamente racista, eis que sua premissa parece radicar na falsa
e ilgica ideia de que m aparncia seria atributo exclusivo de determina-
da etnia.
Da mesma sorte, com as discusses daquele Estatuto, reabrem-se ci-
catrizes da chaga social da escravido, como se nota nas palavras do asses-
sor da Promoo da Igualdade Racial de Maring: Em vez de reparar os
negros, proclamaram a Repblica e (disseram que) todos so iguais peran-
te a lei. Queremos reparao.
27

Na mesma entrevista, Flix aduz que foram seus ancestrais que ensi-
naram ao Pas a tecnologia do plantio e colheita, e que, ao final, foram
jogados sem ter o que fazer e sem ter onde morar.
No parece ser este o melhor discurso para a superao da discrimi-
nao por etnia no Brasil, seja pela impossibilidade de se identificar quais
seriam os legitimados a serem beneficiados por indenizao (de se lem-
brar o altssimo nvel de miscigenao da populao brasileira), seja por
implicar a perpetuao da diferena discriminante.
Este, alis, um dos pontos sobre os quais no se tm, ainda, noes
claras na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, e que repercute na ine-
fetividade das polticas protetivas das minorias: o respeito diferena, a
ser validado por aes afirmativas, no prescinde do carter de tempora-
riedade dessas aes, sob pena de cristalizao da discriminao como
condenao perptua de excluso ao discriminado.
De qualquer sorte, as polticas pblicas de aes afirmativas devem
ser gestadas e implementadas com a coparticipao de organismos sociais
com representatividade dos vrios estamentos e dos rgos estatais, sob a
fiscalizao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.

27
JESUS, Ademir Flix. Estatuto da Igualdade Racial, que tramita no Congresso Nacional, garante
direitos a negros. Jornal da Universidade Estadual de Maring. Maring, PR, UEM, ano 10, n.
85, out. 2009, p. 4.
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 81

Nesta seara, fundamental a oxigenao do Poder Judicirio brasileiro a
fim de fazer superar o conservadorismo e interpretar a Constituio de modo
concretizante, no se limitando a referendar polticas pblicas sob o argumen-
to da independncia dos Poderes, tendo como norte a tutela das minorias e
como leitura de cabeceira a advertncia de Verd sobre o fato de serem as
garantias jusfundamentais os landmarks da interpretao das normas:
[...] em sntese, j no so os direitos fundamentais que se movem dentro das
limitaes legais e construdos por estas, e sim exatamente o contrrio: so as
leis que se movem conforme os direitos fundamentais.
28

Por isso que Appio afirma:
[...] sustento que os juzes esto constitucionalmente autorizados a empregar
uma abordagem ativista na interpretao das leis e atos do governo que violem a
igualdade perante a Constituio por meio de um tratamento discriminatrio.
A diferena entre discriminao legal e distino legal residente no fato de que
as minorias so objeto de discriminao. Uma minoria, por sua natural incapa-
cidade de, efetivamente, interferir no processo poltico, graas ao preconceito,
deve receber especial proteo judicial. As demais classes de pessoas ou grupos
econmicos que detenham a capacidade de interferir no jogo poltico devem re-
correr s urnas e no aos tribunais.
29

Aduza-se, ainda, que para o controle judicial das polticas pblicas,
voltado no apenas correo destas, mas, inclusive, para sua implantao,
o sistema processual brasileiro dispe de inmeros instrumentos, com des-
taque s aes coletivas, em especial a ao civil pblica e s audincias
pblicas inclusive com a participao de amicus curiae.
Freire Junior
30
anota que tambm o controle concentrado de constitu-
cionalidade
31
se presta efetivao de polticas pblicas, o que a prxis no
confirma, seja pela restrio dos legitimados ao seu manejo, seja porque, no
caso de omisses constitucionais, o Supremo Tribunal Federal tem-se limi-
tado a comunicar a constatao ao Poder Legislativo.

28
VERD, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional. Madrid: Rus, 1985, p. 202. Traduo
livre do original: En resmen, ya no son los derechos fundamentales los que se mueven dentro
de las limitaes legales y constitudos por stas, sino justamente al revs: son stas las que se
mueven conforme a los derechos fundamentales.
29
Autor e ob. cit., p. 346.
30
FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 109.
31
No Brasil, esse controle pode ser feito pela arguio de descumprimento de preceito fundamen-
tal, pela ao declaratria de constitucionalidade, e pela ao direta de inconstitucionalidade, re-
guladas pelas Leis 9.8868/99 e 9.882/99.
Revista do Curso de Direito da FSG

ano 3, n. 6, jul./dez. 2009 82

Todavia, tal qual a jabuticaba que no tem viabilizada sua dissemina-
o no mercado, e que no mais das vezes no valorizada como genuina-
mente nacional, o Ser, quando diferente da maioria, um ser invisvel, no
reconhecido pela sociedade e pelo Estado, sempre que no viabilizada ou
cerceada sua organizao em grupos ou negada sua possibilidade de apre-
sentar seus interesses especficos e de participar da tomada de decises so-
bre eles.
As providncias e os mecanismos adotados pelo Brasil para a defesa
das minorias e dos grupos vulnerveis no se tm mostrado aptos a assegu-
rar a participao de seus integrantes, nem no processo decisrio, nem na
efetivao dos seus direitos.
Para exemplificar essa inaptido, basta lembrar que no h, no Brasil,
estmulo integrao das minorias dentro do sistema poltico, sequer no
dos partidos polticos, embora estudos apontem isso como sendo uma das
alternativas positivas para que seja obtida efetividade na sua proteo.
32

Da se fixar, como segundo axioma, a viabilizao das aes afirmati-
vas num contexto transcendente ao que a doutrina nomina como sentido
material da Constituio:
[...] a Constituio, em seu aspecto material, diz respeito ao contedo, mas to-
somente ao contedo de determinaes mais importantes, nicas merecedoras,
segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente como
matria constitucional.
33

Adite-se, por oportuno, como esclarecem Arajo e Nunes Jnior, que
o fato de existir, no texto constitucional, norma que no (cor)responda
identificao com o ncleo essencial da Constituio (e, assim, apenas
formalmente constitucional), absolutamente irrelevante para efeito de
emenda constitucional, eis que inexiste diferena entre norma material ou
formalmente constitucional, ficando elas submetidas ao mesmo processo
de reforma, sem distino.
34


32
Neste sentido, consulte-se o interessante trabalho preparado para o Comit de Especialistas em
questes relacionadas proteo de minorias nacionais do Conselho da Europa: FROWEIN,
Jochen Abr.; BANK, Roland. A participao das minorias nos processos de tomada de decises.
Trad. de Fbio Cesar dos Santos Oliveira. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIO-
VESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos. So Paulo: Lumen Juris, 2008. p. 77 e
segs.
33
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 64.
34
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucio-
nal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 6.
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 83

O terceiro axioma: harmonizar ncleo e adjacncias
Se a casca negra da jabuticaba , como visto, rica em propriedades
medicinais, sua polpa branca no deixa por menos, sendo prdiga em fer-
ro, fsforo, vitamina C e boas doses de niacina,
35
o que refora a utilizao
teraputica da fruta genuinamente brasileira.
O ncleo duro da Constituio Federal o responsvel, indubitavel-
mente, tanto pela recepo ou introjeo da sua carta axiolgica no senti-
mento do povo, seu autor-destinatrio, quanto pela rejeio de ataques
reformistas dos princpios informativos que fazem espraiar, por todo o
texto constitucional, a persecuo dos fundamentos dela prpria.
De se indagar, ento, se possvel harmonizar a doura dos valores
com a acidez pragmtica.
Uma anlise terica e perfunctria da Constituio de 1988 pode le-
var concluso de que bastariam seus quatro primeiros artigos para se ob-
ter uma completude dos anseios constituintes fixados em seu Prembulo:
instituio de um Estado democrtico, comprometido com a soluo pac-
fica de controvrsias na ordem interna e internacional, dotado de valores
supremos de uma sociedade harmnica, fraterna, pluralista e sem precon-
ceitos, em que se assegure o exerccio dos direitos sociais e individuais; a
liberdade; a segurana; o bem-estar; o desenvolvimento e a justia, isto
porque o Ttulo I do Texto Constitucional estabelece os fundamentos; os
objetivos; e, ainda, os princpios da Repblica (arts. 1 a 4).
Assim, o exerccio e o respeito soberania, cidadania, dignidade
da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e ao
pluralismo poltico, teoricamente seriam mais do que suficientes para se ter
uma bssola infalvel realizao do imaginrio constitudo: uma socieda-
de perfeita.
Porm, bvio que nenhum Estado logrou tal xito. Mesmo na anti-
ga Grcia, bero da democracia (entendida como a mais aceitvel forma de
governabilidade), a prtica da democracia teorizada pressupunha sua con-
textualizao histrico-cultural, em que se excluam os considerados como
indignos de usufruir a democracia, os no cidados (estrangeiros, mulheres,
crianas e idosos ainda que gregos, e os escravos).
Zagrebelsky defende a tese segundo a qual

35
Vitamina do complexo B que facilita a digesto e auxilia na eliminao de toxinas.
Revista do Curso de Direito da FSG

ano 3, n. 6, jul./dez. 2009 84

O nico contedo slido que a cincia de uma Constituio pluralista deveria
defender rigorosa e decididamente contra as agresses de seus inimigos o da
pluralidade de valores e de princpios. O nico valor simples o da tempera-
o necessria e o nico contedo constitucional que no se presta a ser inte-
grado em outros mais compreensivos e que, de consequncia, pode assumir a
dureza de uma concepo constitucional combativa, o da necessria coexistn-
cia dos contedos.
36

Diga-se que o canal permissivo da maleabilidade da norma constitu-
cional caracterizado pela incondicional abertura a valores e princpios
plurais. O nico dogma no ser dogmtico.
Seria, pois, quixotesca a aventura e a pretenso de se ter, em uma
Constituio sinttica, porque sinttica (i., dogmaticamente estabelecida),
o nirvana almejado, mxime em se tratando de Estado situado na periferia
do concerto mundial de poder, como si ser a terrae brasilis, mesmo no
Sculo XXI.
Por outras, a paz kantiana , a todas as luzes, quimera inalcanvel,
como uma jabuticaba cuja casca que no amargue o paladar, mesmo com o
dulcificado da polpa por ela protegida em amadurecimento.
Se, tal qual a casca da jabuticaba, o sentido formal da Constituio
por vezes sabe a uma certa acidez, e, tal qual sua polpa, o sentido material
do Texto Constitucional dulcificado pelo iderio, a mixagem dentre am-
bos, sincrnica e harmnica, pode fazer sobressair o possvel e o adequado,
sem negar a propriedade de um ou de outro.
Por isso a necessidade no meramente conjuntural de se mante-
rem e abertos canais que, no detalhe, ainda que tcnico-organizatrios,
explicitem valores e princpios.
Tal abertura exige reconhecer que a Constituio Federal de 1988,
gestada para ser o norte de um sistema de governo parlamentarista, veio a
lume com um inusitado sistema presidencialista, trazendo disposies que
ora o exacerba,
37
ora o mitiga.
38


36
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008.
p. 17. Traduo livre. No original: El nico contenido slido que la cincia de una Constitu-
cin pluralista debera defender rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus enemigos
es el de la pluralidad de valores y principios. El nico valor simple es el de la atemperecin ne-
cesaria y el nico contenido constitucional que no se presta a ser integrado en otros ms com-
preensivos y que, por consiguiente, puede asumir la dureza de un concepto constitucional com-
batiente es el de la necesaria coexistia de los contenidos.
37
Como a concentrao das funes de Chefe de Governo e de Chefe de Estado na figura do
Presidente, e na atribuio a este de poderes legislativos por medidas provisrias (art. 62), alm
do poder de veto (art. 84, V).
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 85

A ao do fator jabuticaba na distribuio das funes do poder torna,
de um lado, presente uma promiscuidade permissiva de o Executivo legislar
e de interferir no Judicirio, nomeando Ministros do Supremo Tribunal
Federal; do Legislativo interferir em decises do Judicirio, se por estas atin-
gido; e do Judicirio interferir nas decises do Executivo e do Legislativo.
De outro lado, a ao daquele fator faz tensionar a clssica tripartio
de poderes, ao criar canais de poder em tese desvinculados do Executivo,
Legislativo e do Judicirio, quais sejam as funes consideradas essenciais
Justia: Ministrio Pblico;
39
Defensoria Pblica;
40
e Advocacia Pblica
41
e
Privada.
42

Em apertada sntese, ao Ministrio Pblico incumbe a defesa dos in-
teresses da sociedade; dos interesses individuais indisponveis; dos interesses
difusos e coletivos inclusive dos interesses individuais homogneos, en-
quanto que os interesses dos hipossuficientes so de incumbncia da De-
fensoria Pblica, cabendo Advocacia Pblica a defesa dos interesses p-
blicos e os da Unio, e Advocacia Privada a defesa dos interesses indivi-
duais e coletivos em geral.
A concesso de autonomia frente aos demais poderes dessas Institui-
es, prevista no Ttulo IV da Constituio Federal, acaba por lhes conferir
status de Quarto Poder, voltado explicitao e defesa dos valores e dos
princpios da prpria Carta, o que por razes bvias no bem assimilado
pelos demais Poderes que prefeririam ver aquelas Instituies como me-
ros instrumentos de freios e contrapesos.
Ainda como sequela do tnus parlamentarista que contamina a Consti-
tuio de 1988, temos a proliferao de agncias regulamentadoras (gestadas
como autnomas e manietadas politicamente); a formao de governos de
coalizao; a multiplicao de Conselhos criados para fiscalizao adminis-
trativa de integrantes dos Poderes que acabam se transformando em anomias
institucionais, por invadirem as atribuies exclusivas das funes dos Pode-
res, cujo exemplo maior talvez seja o Conselho Nacional de Justia.
43


38
Como a adoo do instituto das comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3) e o poder
de convocao de Ministros (art. 50).
39
Art. 127 da Constituio Federal de 1988.
40
Art. 134 da Constituio Federal de 1988.
41
Art. 131 da Constituio Federal de 1988.
42
Art. 133 da Constituio Federal de 1988.
43
rgo judicial, mas despido de funo jurisdicional, guisa de disciplinar a atuao do Poder
Judicirio tem estabelecido metas de produtividade para Juzes e Tribunais, fixando prazos para
sentenas e acrdos.
Revista do Curso de Direito da FSG

ano 3, n. 6, jul./dez. 2009 86

Essa ambivalncia que deflui da assimtrica configurao do sistema
presidencialista tupiniquim configura o efeito mais cido do fator jabutica-
ba na Constituio brasileira, porque redunda em se desrespeitar o tempo
do Direito.
que o tempo do Direito exige vislumbrar a Constituio, no como
um embate Ser/Dever Ser, mas, sim, como um Ser-em-si constitucional.
Este, o terceiro axioma: no se pode desprezar nem a casca, nem a
polpa, da jabuticaba. Sequer se deve supervalorizar uma em detrimento
doutra.
Quarto axioma: viver a Constituio
A brasileirssima jabuticaba fruta to delicada, que se modifica to
logo seja arrancada da rvore, fermentando no mesmo dia da colheita,
merc da alta concentrao de acar que possui.
44

Da porque um dos maiores poetas brasileiros, Carlos Drummond de
Andrade, ter imortalizado em seu Menino Antigo o dito popular: Jabu-
ticaba se chupa no p.
A Constituio Federal no difere do poema mineiro, devendo ser ab-
sorvida desde sua raiz, e degustada/imediatizada no dia a dia do cidado
comum; da sociedade como um todo; do Poder Executivo; do Poder Legis-
lativo; e do Poder Judicirio.
A cincia dessa urgncia de absoro foi emblematicamente enfatizada
pelo Presidente Eurico Gaspar Dutra,
45
conhecido por solucionar proble-
mas da Repblica com uma nica pergunta/possibilidade que paradigm-
tica da fora normativa da Constituio: Est no livrinho? [a Constitui-
o]? Se est, pode. Se no est, no pode. Da Streck chamar a ateno
para o crucial detalhe de que no h um lado b da Constituio a ser des-
coberto axiologicamente!
46

Em sendo a tbua de valores da Constituio nica, preciso descon-
siderar desvios, como faz Rothenburg ao enfrentar o que chama de
O carter retrico dos princpios enquanto decises polticas fundamen-

44
Todas as referncias jabuticaba utilizadas neste texto esto disponveis, dentre outras fontes, no
site www.todafruta.com.br.
45
Presidente do Brasil de janeiro de 1946 a janeiro de 1951.
46
STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e
o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da
constituinte. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre: Magister, v. 31,
jul./ago. 2009, p. 16.
Nilson Tadeu Reis Campos Silva

O fator jabuticaba e a Constituio brasileira 87

tais, partindo da impossibilidade de assepsia por meio de princpios neu-
tros, exemplificada sua postura contrria ao que chama de desvios retri-
cos assim:
O prisma negativo emprestado por um discurso de escamoteao, numa mano-
bra de logro que envolve a apologia do discurso e o descaso da prtica, hoje se
revela, por exemplo, em relao ao princpio da funo social da propriedade,
sempre utilizado para apresentar a evoluo da concepo (teoria, doutrinal) de
propriedade, no sentido de superar o carter absoluto de que ela classicamente
se reveste, mas em verdade ocultando com conceitos e palavras o uso espoliativo
que da propriedade continua a se fazer (sobretudo no tocante aos bens de pro-
duo).
47

O contraponto desse discurso deve observar o objeto primrio da jus-
tia, que, segundo Ralws:
[...] a estrutura bsica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual
as instituies sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamen-
tais e determinam a diviso de vantagens provenientes da cooperao social. Por
instituies mais importantes quero dizer a constituio poltica e os principais
acordos econmicos e sociais.
48

Esse, o trao cultural brasileiro ainda presente, a autorizar a prolixida-
de do Texto Constitucional, e a estabelecer que a fora normativa da Cons-
tituio se desvaneceria, sim, caso seu texto fosse reduzido a alguns princ-
pios fundamentais ainda que em condies de serem desenvolvidos.
guisa de concluso
A Constituio Federal possui uma bem estruturada regra axiolgica,
com transparncia de princpios aptos concretizao de seus princpios na
prxis, de modo a tornar efetivos os direitos fundamentais.
A distribuio de direitos e deveres fundamentais, com a concomitan-
te diviso de vantagens em uma sociedade, por parte da Constituio, co-
mo desiderato da Justia, faz lembrar uma derradeira lembrana fruta que
serviu de metfora a este escoro: as propriedades apontadas como benfi-
cas e teraputicas da jabuticaba, se esvaem, nulificadas, se excessivo seu
consumo, pela constipao advinda dos mltiplos caroos.

47
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. 2. tiragem. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2003. p. 79.
48
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. de Almiro Pisetta e Lenitta M. R. Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 7.
Revista do Curso de Direito da FSG

ano 3, n. 6, jul./dez. 2009 88

dizer, a Constituio Federal de 1988 no deve ser escamoteada a
ponto de ser reduzida a alguns poucos princpios fundamentais. Porm, o
excesso de constitucionalizao pode levar banalizao esmorecedora de
sua fora normativa, entupindo sua fluncia numa estril discusso entre o
Ser e o Ter em que se despreza o Saber.
Este o fator jabuticaba na Constituio Federal que, acima da con-
formao trazida de outras culturas jurdicas, faz prevalecer o tracejo da
cultura genuinamente brasileira, por si s amalgamada e mestia, o que lhe
garante a fora normativa.
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Recebido em 29/03/2010, aprovado em 24/05/2010.