Raccius Twbow

A ILEGITIMIDADE DO TRIBUNAL DO JRI
1

Raccius Twbow Potter

RESUMO

O presente trabalho examina o rito do tribunal do jri, um procedimento
especial internalizado pelo sistema processual penal brasileiro, competente para
julgar os crimes dolosos contra a vida. Diferencia-se de qualquer outro instituto pela
participao direta de pessoas do povo em seus julgamentos. Ocorre que, pelo fato
de pessoas leigas cincia do direito definirem o destino de outra, o rito do jri fica
aberto a crticas de todo gnero. Desta forma, primeiramente, busca-se construir as
bases que legitimam a atuao do jri a partir dos discursos clssicos a favor de sua
insero e manuteno em territrio ptrio. Em um segundo momento, sob a
perspectiva do processo acusatrio e da teoria do garantismo penal, esta pesquisa
tentar desconstituir tais bases, fundamentando uma necessria reviso do
raciocnio jurdico antes empregado, em busca da modernizao do processo penal.
No obstante, ainda que brevemente, lanar-se- uma alternativa procurando
reformar a dinmica em que ora se insere o jri, concluindo-se, ao final, seno pela
extino do instituto, praticamente impossibilitada ante a proteo constitucional,
pela aplicao da alternativa proposta, qual seja, a fixao do escabinato.

Palavras-chave: Tribunal do jri. Legitimidade. Processo acusatrio.

1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno
do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, aprovado, com grau mximo, pela banca examinadora composta pelo orientador
Prof. Me. Rodrigo Moraes de Oliveira, Prof. Me. Alexandre Wunderlich e Prof. Phd. Fbio Roberto
D'vila, em 03 de dezembro de 2007.

2
1 O ARGUMENTO DO JRI COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Um dos pilares utilizados para validar a instituio do jri como legtima ao
sistema jurdico ptrio o discurso do rito do jri estar inserido na atual Carta
Magna, bem como estar localizado dentre as normas de direitos e garantias
fundamentais do homem.

A posio de Cretella Jnior a respeito da previso do reconhecimento de tal
instituto na Constituio de 1988 parece-nos a mais acertada quando ele enfatiza o
aspecto da simples existncia, tratando-se na verdade de um continusmo das
previses precedentes, ou, nas palavras do autor: No texto de 1988, reconhecida
equivale, de modo perfeito, a mantida.
2

Mais detalhadamente, a respeito da previso do jri na Constituio de 1988
Nucci argumenta que:

Ningum mais o retirou da Constituio, embora em 1988, outra vez
demonstrando que o jri serve ao intuito poltico de construir democracia
por decreto, o legislador tivesse revivido os princpios da instituio
(soberania dos veredictos, plenitude de defesa, sigilo das votaes e
garantia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida), previstos em
1946. Assim, para no deixar de ressuscitar o que o regime militar havia
extirpado (esses princpios no constavam da Constituio de 1967, nem da
Emenda de 1969), a Constituinte agiu como a de 46.
3

O jri consta no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, do captulo
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, artigo 5, inciso XXXIII, da
Constituio Federal.

Muitos doutrinadores constitucionalistas utilizam esta previso na Carta
Magna, com nfase insero nos direitos e garantias fundamentais, para procurar
explicar a manuteno do jri, seja por entender significar, por si s, um direito
essencial ao homem, seja porque se trata de norma processual que serve como
garantia/proteo a outros direitos fundamentais.

2
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios constituio brasileira de 1988. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1992. v. 1. p. 467.
3
NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo, SP: Juarez de
Oliveira, 1999. p 57.

3

Na Constituio de 1937, em que houve omisso em relao existncia do
tribunal do jri, Torres esclarecia baseado no Decreto 167 que veio a declarar o
jri como instituio erradicvel do organismo da nova forma constitucional que a
justificativa da manuteno do jri se dava no pela convenincia opinativa, mas sim
pelo interesse educacional do povo e do direito deste de cooperar na formao de
leis e participar na sua aplicao, tendo em vista o novo regime democrtico da
poca.
4

Moraes entende que o jri representa um tribunal popular de essncia e
obrigatoriedade constitucional, regulamentado na forma da lei ordinria.
5

Jos Afonso da Silva, por sua vez, apenas insere o tribunal do jri entre as
garantias penais jurisdicionais que protegem o indivduo contra atuaes arbitrrias,
afirmando que, pelo amparo constitucional que recebe, outro tribunal no pode
reformar o mrito da deciso do jri, podendo apenas anular o processo por vcio de
forma, sem mudar, no entanto, o mrito do julgamento.
6

J Cretella Jnior, explicitando uma viso democrtica do jri, elucida que o
jri um direito subjetivo pblico do cidado de ser julgado por um conselho de
jurados que emana do povo. Assim, j que o povo escolhe em eleies livres, seus
mandatrios para a leitura da lei e para a gesto dos servios pblicos, e escolhe o
administrador, o Chefe do Executivo, nas vrias esferas, ou seja, assim como o
povo, de certo modo, legisla e administra, tambm, por seus representantes, julga, j
que, nas democracias, a justia emana do povo, sendo uma parcela do Judicirio,
delegao da Nao, emanao da soberania nacional.
7

No entanto, quem melhor explora esta motivao da proteo constitucional,
em especial o abrigo nos direitos e garantias fundamentais, so os autores
processualistas penais.

4
TORRES, Magarinos. Processo penal do juri no Brasil. Rio de Janeiro: Jacintho, 1939. p. 20.
5
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 110.
6
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. atual. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 439.
7
CRETELLA JNIOR, op. cit., p. 468-469.

4

Nucci, justificando de forma esclarecedora a origem da previso, explica que
o jri passou Lei Fundamental de 1891, ingressando pela primeira vez no contexto
dos direitos e garantias individuais, possivelmente pelos ventos democrticos que
quiseram demonstrar os republicanos e por seguirem o constitucionalismo
americano. Aps idas e vindas, se afirmou novamente como garantia individual no
ano de 1946, quando o Brasil conheceu uma nova Constituio, inclusive dando
mais segurana ao rito, pois reconhecendo expressamente a soberania dos seus
veredictos. Elucida o autor que grande a probabilidade desse ressurgimento ser
creditada nsia do constituinte da poca de fazer retornar tudo aquilo que a
ditadura do Estado Novo havia suprimido. Complementa afirmando que a partir
dessa Lei Bsica, em 1967, 1969 e 1988, continuou a figurar como norma
constitucional prevista no captulo das garantias individuais.
8

Este mesmo autor, em outra obra, sinteticamente explicita que o tribunal do
jri deve ser visto como uma garantia individual ao devido processo legal, o que ele
chama de garantia da garantia. Argumenta se tratar de uma garantia formal, no
material, pois: Os indivduos tm direito a um julgamento justo feito por um tribunal
imparcial, assegurada a ampla defesa, mas nada determina seja esse julgamento
feito pelo povo, no jri, complementando ser o jri garantia fundamental formal pelo
fato de estar previsto na Constituio como tal. Trata, em um segundo plano, ser o
jri um direito individual, fazendo aluso possibilidade que o cidado de bem
possui de participar, diretamente, dos julgamentos do Poder Judicirio.
9

Para Tourinho Filho, a previso do jri no captulo destinado aos direitos e
garantias fundamentais evidenciou que, pela sua posio topogrfica, se trata de
instituio destinada a tutelar mais ainda o direito de liberdade. Explica que isso no
significa que tal direito no encontra tutela no seio do Judicirio, mas sim que o jri
no fica preso s formalidades da lei, j que os jurados tm inteira liberdade de

8
Oliveira, 1999. p. 57.
9
Idem, Cdigo de Processo Penal Comentado: Estudo integrado com Direito Penal e Execuo
Penal, Apresentaes Esquemticas da matria. 5. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Rev. dos
Tribunais, 2006. p. 666-667.

5
julgar, e o fazem de acordo com sua conscincia, sem ficar adstritos lei e prova,
como ficam os juzes togados
10
.

Ensina Marques que o jri um rgo Judicirio que a Constituio
considerou fundamental para o implcito direito de liberdade do cidado, pois o
declarou uma garantia individual.
11

Abordando um ponto de vista sociolgico, Castro leciona que tal previso
constitucional constitui uma garantia que representa muito para o ru, principalmente
em razo de trs aspectos: as particularidades dos vrios grupos que compem o
Estado brasileiro os jurados julgaro o acusado em conformidade com os padres
morais da sociedade que ele pertence, ou na qual cometeu o crime ; a
massificao dos julgamentos por no estarem julgando profissionalmente, esto
imunes a uma insensibilidade decorrente da banalizao do ato de julgar e no tem
compromisso de julgar rapidamente como os juzes togados ; e utilizao da
eqidade aproximao entre sentena e justia pela proporo dos fatores que
levaram o ru a cometer conduta tpica e a reprovabilidade social da recorrente.
12

2 O DIREITO DO POVO EM PARTICIPAR DAS DECISES JUDICIAIS (A
QUESTO DO JULGAMENTO PELOS PARES E SUAS DERIVAES)

O outro pilar adotado para legitimar a atuao do jri como rgo
competente para julgar crimes dolosos contra a vida baseado no direito do povo
de participar das decises judiciais e do ru de ser julgado pelos seus pares.

Como ensina Ferrajoli, Montesquieu j escreveu que o Poder Judicirio no
deve ser confiado a um Senado permanente, mas sim a pessoas escolhidas dentre
o povo, em determinados perodos do ano, sendo necessrio que os juzes tenham

10
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 27. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva,
2005. v. 4. p. 95.
11
MARQUES, Jos Frederico. A instituio do jri. So Paulo: Edio Saraiva, 1963. v. 1. p. 53.
12
CASTRO, Ktia Duarte de. O jri como instrumento do controle social. Porto Alegre: S. A.
Fabris, 1999. p. 45.

6
a mesma condio do acusado, sendo, para tanto, seus pares, para que no haja
suspeita do ru ter cado nas mos de pessoas propensas a lhe tratar com
violncia.
13

Assim, j nos primrdios da criao do jri moderno ele surgi com a misso
de retirar das mos do dspota o poder de decidir contrrio aos interesses da
sociedade, como uma tbua de salvao, nascendo da o princpio do devido
processo legal.
14

Nesse ponto de vista, Moraes definiu que a instituio do jri vista como
uma prerrogativa democrtica do cidado, que dever ser julgado pelos seus
semelhantes.
15

J em 1857, Bueno procurou justificar que a interveno dos jurados na
administrao da justia uma garantia importante para as liberdades, interesses e
justia social. Proferiu ainda que o jri representa o mais firme sustentculo da
liberdade poltica e a mais slida garantia da independncia judiciria.
16

Argumentava que, pelo lado da liberdade, ou antes, da justia criminal, sua
boa administrao e equidade, a instituio a mais moral e filosfica possvel; e
que pelo efeito dela, a liberdade, a honra, a vida de um cidado, no sero jamais
sacrificadas sem a interveno e aceitao de seus pares.
17

Continuava argumentando que o jri evita o perigo dos juzes singulares
julgarem com a dureza, inflexibilidade e suspeitas habituais, j que acostumados a
reprimir o crime e os criminosos, tendo uma imaginao j prevenida em relao ao
acusado, inclinam-se a supor-lo ser o autor do crime, a descobrir fora nos indcios e
depois nas provas. Em sentido contrrio, o jri, tirado do corpo escolhido pela lei e

13
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de: Ana Paula Zomer
Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 2. ed. rev. ampl. So Paulo: Rev.
dos Tribunais, 2006. p. 531.
14
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 9. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Jris, 2005. p. 485.
15
MORAES, op. cit., p. 110.
16
BUENO, Jos Antnio Pimenta, Marqus de So Vicente. Direito pblico brasileiro e a anlise
da constituio do Imprio. Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1857. 2 v. p. 329-331.
17
Ibidem, p. 329-331.

7
chamado a decidir casualmente a imputao, sem os hbitos prejudiciais do Juiz
singular, examina a questo por modo mais livre e mediante debates detalhados e
sua resoluo no depende apenas de um modo de pensar.
18

Por fim, garantiu que uma grande vantagem o poder-se substituir, dar
preferncia certeza, prova moral em vez da certeza ou prova legal,
conceituando a ltima como inflexvel, absoluta, invarivel e muitas vezes absurda e
irracional, podendo inclusive forar a conscincia do julgador contra o que ela leal,
sincera e intimamente est reclamando.
19

Em outra obra, o mesmo autor, melhor esmiuando o tema, retrata outras
possveis vantagens que a instituio do jri oferece sociedade: a) a separao
entre a questo de fato e a questo de direito, fundamentando que enquanto a
ltima demanda estudos e conhecimentos exatos de direito, a primeira ao
pressupe apenas o bom senso e retido para declarar se o fato apresentado como
incerto ou duvidoso existe ou no como ato do acusado.
20
; b) o julgamento ser
realizado pelos jurados, pois segundo ele, esta vantagem provm da diversidade de
carter, hbitos e do nmero de julgadores a quem se entrega a apreciao do
fato.
21
; c) a independncia comparada entre o jri e o Juiz singular, pois o governo
quem d as vantagens pecunirias, os acessos, honras e distines aos
magistrados, enquanto que o jri, por sua vez, no tem nada a esperar ou temer do
governo.
22
; d) neste rito se cria o esprito pblico, os estmulos nobres, elevando o
carter emocional, o sentimento consciencioso do povo, de que ele no escravo,
de que no haver punio graves a nenhum cidado sem a deciso pelos seus
pares, e no de prepostos criados para essa misso exclusiva.
23

Torres, por sua vez, ressalta que a funo de jurado no constitui um direito
e sim honra e distino, confiadas ao critrio das autoridades judicirias, alm de

18
da constituio do Imprio. Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1857. 2 v. p. 329-331.
19
Ibidem, p. 329-331.
20
Idem. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Empr. Nacional do
Dirio, 1857. p. 38-39.
21
Ibidem, p. 38.
22
Ibidem, p. 38-39.
23
Ibidem, p. 39.

8
exercer a funo educativa de advertir o povo sobre as causas mais gerais e
remediveis da criminalidade.
24

Tornaghi fundamentou que a humanidade sempre recorreu participao
dos leigos nos julgamentos para evitar o vezo do Juiz profissional que se acastela na
estratosfera da justia ideal, pois, por meio deles a justia tomaria contato com a
Terra, com o mundo onde vivem o criminoso e a sociedade.
25

Enfrentando as crticas feitas ao jri, argumenta que as prprias leis no so
feitas por jurisperitos, podendo assim os jurados serem leigos, pois para eles basta a
sabedoria da vida, exercendo a faculdade de deixar de lado a lei em preponderncia
justia.
26

Ainda, filiando-se ao pensamento de Bueno, defende que: a possibilidade de
ser corrompido menor ao jri, tratando-se de sete pessoas ao invs de uma; o Juiz
togado tem o defeito de deixar-se levar pela costumeira ao de julgar e ao fim de
certo tempo j no se comove com as dificuldades humanas; o jri prefervel em
julgamentos em que a motivao tem maior importncia, pois: ningum pode avaliar
to bem quanto o jurado o que os motivos do crime significam em determinado
ambiente. (...). No a mesma coisa matar por motivo de honra na capital e no
interior. O Juiz no sabe disso, mas os jurados sabem.
27

No mesmo sentir, em outras palavras, Tourinho Filho discorre que o
legislador constituinte deu o julgamento ao povo, desligado das filigramas do direito
criminal, smulas e repositrios jurisprudenciais, para que pudesse decidir com sua
sensibilidade, equilbrio e independncia, longe do princpio segundo o qual o que
no est nos autos no existe.
28

Nucci conceituou par como a pessoa humana, aquele que igual,
semelhante, parceiro, lembrando que todos so iguais perante a lei, sem distino

24
TORRES, op. cit., p. 09 e 77.
25
TORNAGHI, Hlio. Compndio de processo penal. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1967. 4 v. p. 251-
256.
26
Ibidem, p. 251-256.
27
Ibidem, p. 255.
28
TOURINHO FILHO, op. cit., p. 98.

9
de qualquer natureza (art. 5 caput, CF), e explicou que o julgamento pelos pares
significaria apenas a garantia de um ser humano leigo julgando outro, justificando
que cultura ou formao no so qualidades justificadoras da dispensa de um
jurado.
29

3 DESCONSTITUINDO AS BASES DE SUSTENTAO DO TRIBUNAL DO JRI

A partir de agora, ir se tentar demonstrar que o tribunal do jri no
legtimo tanto para constar no rol dos direitos e garantais fundamentais da
Constituio seja por no significar, por si s, um direito essencial ao homem, seja
por no se tratar de norma processual necessria para garantia/proteo de outros
direitos ou garantias como tambm seus elementos formadores, ligados idia do
julgamento pelos pares, carecem de motivao para serem reconhecidos pelo
sistema processual penal, material penal e constitucional brasileiro.

3.1 DESCONSTITUINDO O ARGUMENTO DO JRI COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Conforme abordado anteriormente, o jri est previsto na Constituio
Federal no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, captulo Dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos (artigo 5, inciso XXXIII, da Constituio Federal).

Portanto, ao lado do inciso que reconhece o tribunal do jri como instituio
competente para julgar crimes dolosos contra a vida e protegem alguns de seus
elementos formadores, esto outros que, por exemplo, asseguram a igualdade entre
homens e mulheres, a liberdade de expresso, o direito de propriedade, a garantia
ao contraditrio e ampla defesa, apenas para citar alguns (art. 5, incisos I, IV,
XXII, LV, respectivamente, da Constituio Federal).

29
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado: Estudo integrado com
Direito Penal e Execuo Penal, Apresentaes Esquemticas da matria. 5. ed. rev. atual.
ampl. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006. p. 719-720.

10
Esta discrepncia que salta aos olhos de um leitor desavisado que
fundamenta a discusso sobre os direitos fundamentais que realmente so pilares
de uma nao e aqueles cuja previso elementar questionvel.

Inmeros autores j destacaram que o jri, se no deveria estar previsto, ao
mnimo deveria estar melhor localizado e justificada sua previso na Constituio
Federal.

Nesse prisma Lopes Jnior j destacou que: verdade que o Tribunal do
Jri clusula ptrea da Constituio, art. 5, XXXVIII, mas isso no desautoriza a
crtica, at porque podemos, sim, questionar a legitimidade de tal instituio para
estar na Constituio.
30

Nucci, ao enfrentar esta questo, argumenta que h os direitos e garantias
individuais no sentido material, aqueles que realmente o so, fazem parte da
essncia do homem e no devem, nem podem deixar de ser previstos em qualquer
Constituio que se pretenda ser democrtica; e h os outros direitos e garantias
que se transformam em fundamentais por fora de lei, porque foram inseridos numa
Constituio, por deciso especfica de um determinado povo, no fazendo parte do
direito das gentes e as naes podem aceit-los somente se desejarem, porque
no constituem a essncia do homem.
31

Assim, h direitos fundamentais consagrados na Constituio que s pelo
fato de se beneficiarem da positivao constitucional merecem a classificao de
constitucionais (e fundamentais), mas o seu contedo no se pode considerar
materialmente fundamental; e h outros, pelo contrrio, que alm de revestirem a
forma constitucional, devem considerar-se materiais quanto sua natureza
intrnseca (direito formal e materialmente constitucionais).
32

30
LOPES JNIOR, Aury Celso Lima. Introduo crtica ao processo penal: (fundamentos da
instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 139.
31
32
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina,
1993. p. 531.

11
Deste modo, os direitos fundamentais formalmente constitucionais so
simplesmente aqueles enunciados e protegidos por normas com valor constitucional
formal, ou seja, normas que tm a forma constitucional.
33

Sobre o tema, Sarlet ensina:

Tendo em vista que a CF de 1988 aderiu a um conceito materialmente
aberto de direitos fundamentais, h que se cogitar, ao menos em tese, da
existncia de dispositivos que, apesar de contidos no catlogo dos direitos
fundamentais da Constituio, no so (por sua importncia, natureza e
substncia) direitos fundamentais no sentido material, ressalvando-se a
existncia (j referida) de acirrada controvrsia a este respeito. (...)
preciso reconhecer que os adeptos da posio divergente (...), encontrariam
em nossa Constituio um terreno frtil para a identificao de preceitos em
condies de serem enquadrados na categoria dos direitos apenas
formalmente fundamentais, visto que, na verdade, poderiam constituir
normas de cunho organizatrio, ou mesmo regras que poderiam
simplesmente constar na legislao infraconstitucional. No se pode,
outrossim, desconsiderar o fato de que h direitos fundamentais que, em
virtude de sua forma de positivao, assumem a aparncia de normas
organizacionais.
34

Tendo como base o conhecimento exposto, Nucci declara que o jri
apenas formalmente uma garantia individual, pois se no fosse previsto na
Constituio, como ocorre na maior parte dos pases, jamais iria prejudicar o carter
de Estado Democrtico de Direito que o Texto Bsico visa a assegurar.
35

Elucidou que na Constituio de 1946 e sua ressurreio do tribunal popular,
reinserido no captulo dos direitos e garantias individuais, como se fosse uma
autntica bandeira na luta contra o autoritarismo, no foi refletida com a devida
ateno a permanncia ou extino do jri no Brasil, mas buscou-se somente
reerguer as bases das Constituies anteriores. Afere que em 1988, em vista do
retorno da democracia no cenrio brasileiro, novamente foi previsto o jri no captulo
dos direitos e garantias individuais, trazendo de volta tambm os princpios da Carta

33
CANOTILHO, op. cit., p. 528.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev. atual. ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 150.
35

12
de 1946: soberania dos veredictos, sigilo das votaes e plenitude da defesa, alm
da previso de competncia mnima para os crimes dolosos contra a vida.
36

Como se v, o argumento do jri ser um direito fundamental, irrevogvel,
pelo simples fato de estar legitimado pela Constituio no pode prosperar, uma vez
que sua previso tratou-se de uma opo legislativa, pois, como j referido, no
constitui a essncia do homem.
37

Jos Afonso da Silva, por seu turno, referindo-se ao jri, foi muito claro ao
declarar que: (...) no parece mais cabvel mant-lo entre as garantias
constitucionais individuais, pois aqui sua funo no tem maior importncia do que
se fosse previsto entre os rgos do Poder Judicirio.
38

Porto, na mesma linha crtica, discorre que o levantamento de nossas
legislaes bsicas em busca de uma fonte histrica relacionando a instituio do
jri com os direitos fundamentais, no a justifica enquanto tal, devendo merecer
enquadramento entre os rgos do Poder Judicirio: forada a presena da
instituio no rol dos direitos primeiros e naturais do homem, necessrios sua
integridade na vida social, especialmente quando o exerccio da atividade
jurisdicional est equacionado por garantias constitucionais.
39

Filiando-se tambm a este pensamento, Tornagui escreveu que o jri como
uma garantia individual seria algo insustentvel nos dias de hoje. Suas palavras so
esclarecedoras:

As razes histricas que, em pleno feudalismo, fizeram com que le
assumisse o papel de paldio da liberdade, dando a todos um julgamento
por seus pares, desapareceram nas sociedades modernas. No h, pois,
motivo para que figure na Constituio no captulo Dos direitos e das

36
ampl. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006. p. 666.
37
Idem. Jri: princpios constitucionais. So Paulo, SP: Juarez de Oliveira, 1999. p. 49.
38
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
136.
39
PORTO, Hermnio Alberto Marques. Jri: procedimento e aspectos do julgamento,
questionrios. 11. ed. amp. atual. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 124.

13
garantias individuais. Fsse essa a nica razo de ser do Jri e le deveria
ser imediatamente abolido.
40

Embora no possa ser considerado, por si s, um elemento essencial ao
homem, conforme recm demonstrado, outros argumentos so expostos para que,
de forma indireta, se pudesse legitimar o jri inserido no ttulo das Dos Direitos e
Garantias Fundamentais previstos na Carga Magna.

Nucci explica que o povo o considerou fundamental pessoa humana
porque, em primeira instncia, o jri uma garantia, pois visa assegurar,
indiretamente o direito liberdade representada pelo fato do Estado s restringir a
liberdade do indivduo que cometa um crime doloso contra a vida, aplicando-lhe uma
sano restritiva de liberdade, se houver um julgamento pelo tribunal do jri,
respeitando o devido processo legal; e, em segunda instncia, o jri representa um
direito, o direito do cidado de participao na administrao da justia do pas.
41

Mas essa motivao, tambm no merece prosperar.

Primeiramente porque esta garantia ao direito de liberdade, s havendo sua
restrio aps julgamento, j est devidamente prevista e protegida nos direitos e
garantias fundamentais da Constituio, sendo desnecessria uma instituio
especfica vinculada a um tipo penal particular para garanti-la, j que, conforme
exposto, o exerccio da atividade jurisdicional est equacionado por garantias
constitucionais
42
, devendo o julgador observar a constitucionalizao do direito
processual e material penal, onde a liberdade deve ser vista como regra.

40
TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1977-
1978. v. 2. p. 97.
41
42
PORTO, op. cit., p. 124.

14
O caput do artigo 5
43
, seus incisos XXXV
44
e XXXVII
45
, XXXIX
46
e XL
47
, da
Carta Magna, por si s, j desfragmentam a motivao do jri como necessrio
proteo da liberdade do indivduo, pois esse direito sempre que violado poder
passar pelo crivo do Poder Judicirio e quando ali chegar para ser julgado no
correr risco de um julgamento por juzo ou tribunal at ento desconhecido, sendo
que s ser considerado crime aquilo que j anteriormente for como tal definido,
somente podendo retroagir a lei para beneficiar o ru.

Neste sentido, a previso dos incisos LIII, LIV e LV, do mesmo artigo citado,
reforam a idia, respectivamente: de um julgamento por autoridade competente; de
nenhuma restrio liberdade sem antes da ocorrncia de um devido processo
legal; e a garantia da existncia em processo judicial ou administrativo do
contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como
bem define Cretella Jnior: A regra da ampla defesa abrange a regra do
contraditrio, completando-se os princpios que as informam e que se resumem no
postulado da liberdade integral do homem diante da prepotncia do Estado.
48

Assim, se est garantindo que qualquer julgamento ser realizado por
autoridade na medida de sua jurisdio, que julgar atravs de um adequado
processo jurdico, observando todas as formalidades e oportunizando a ampla
defesa, o contraditrio e a produo de todo o tipo de prova obtida por meio lcito,
pois, sem processo e sem sentena, ou prolatada por magistrado incompetente,
ningum ser privado da liberdade.
49

Importante destaque merece ainda ser feito ao princpio da presuno da
inocncia, previsto no inciso LVII, do artigo trabalhado, visto que tambm garante

43
Ressalta a garantia liberdade quando apregoa que todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
44
Protege a liberdade do indivduo, deixando expresso que lei alguma exclura da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
45
Anuncia que no haver juzo ou tribunal de exceo.
46
Promulga que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
47
Consubstanciado no princpio da irretroatividade da lei penal, podendo ser interpretado de modo
que no poder ser restringida a liberdade do indivduo por lei posterior ao ilcito penal.
48
CRETELLA JNIOR, op. cit., p. 534.
49
Ibidem, p. 528-530.

15
proteo liberdade do indivduo na medida em que restringe a culpa queles que
forem submetidos sentena penal condenatria transitado em julgado:

No instante preciso em que a sentena penal condenatria transitou em
julgado, o acusado, at ento presumido inocente, passa ao status de
culpado, porque a sentena penal de mrito, tornada irrecorrvel, assinala o
limite ou barreira em que o Estado exauriu seu poder-dever de acusar,
ficando, desse momento em diante, liberto da obrigao jurisdicional penal.
S nesse instante, que se pode dizer: A culpado, criminoso e,
como tal, pode ser objeto de identificao criminal.
50

Assim, o direito liberdade incansavelmente garantido j no Ttulo II, da
Constituio Federal: Dos direitos e garantias fundamentais, tendo talvez como
maior smbolo de sua proteo o princpio do devido processo legal, no
necessitando de outras previses que o assegure.

Em concluso Nucci anuncia:

(...) certo que o jri no faz parte de uma garantia elementar ao direito de
liberdade. (...) o direito liberdade pode ser restringido pela aplicao da
pena, aps o devido processo legal, perfeitamente possvel perante o
imparcial juiz togado; logo, possuir ou no o jri, nica e to-somente uma
deciso poltica, mas no uma garantia fundamental.
51

Este autor tambm deixa claro que em hiptese alguma se pode considerar
o tribunal do jri como uma garantia direta ao direito de liberdade, pois essa
conotao lhe iria conferir o errneo carter de rgo protetor do agente acusado da
prtica de um delito.
52

Em segundo lugar, como visto, Nucci expe que o jri defendido como a
manifestao do direito do cidado de participao na administrao da justia do
pas.
53

Importa referir que Jos Afonso da Silva destaca os direitos fundamentais
como aqueles que nascem e se fundamentam no princpio da soberania popular.
54

50
CRETELLA JNIOR, op. cit., p. 538.
51
Oliveira, 1999. p. 55-56.
52
Ibidem, p. 202.
53
Ibidem, p. 55.

16

Logo, os defensores do jri poderiam argumentar que sua previso no rol
dos direitos fundamentais representaria a soberania popular, lugar comum de todos
aqueles direitos.

Assim, a premissa maior agora identificada para legitimar o rito seria:
participar na administrao da justia, enaltecendo o princpio da soberania popular.

Alis, j no pargrafo nico do primeiro artigo da Constituio Federal h
previso expressa de que Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Na realidade este ideal advm da idia de democracia, que por sua vez,
repousa sobre dois princpios: o da soberania popular, segundo o qual o povo a
nica fonte do poder, que se exprime pelo preceito de que todo poder emana do
povo; e o da participao, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja
efetiva expresso da vontade popular.
55

Nesta perspectiva, Vasconcelos apresenta uma anlise crtica da vinculao
do conceito de democracia com o jri, dissertando que: Democracia e liberdade
foram de tal modo arraigados no conceito do jri, que, hoje, seus defensores no
concebem um regime democrtico sem aquela instituio, como se democracia e
liberdade no pudessem sobreviver sem o jri.
56

Em concluso assevera:

O jri, especialmente o do Brasil, dever ser suprimido, a bem dos intersses
sociais, a bem da justia, a bem da prpria democracia e da liberdade, para
que no se associem ao conceito de liberdade e democracia seus efeitos
malficos. (...). Nada no mundo prezamos tanto quanto a liberdade e, por
ndole, amamos a democracia, mas entendemos que democracia e
liberdade podero subsistir sem jri!
57

54
55
56
VASCONCELOS, L.C., A supresso do Jri. Cear: Editora Instituto do Cear, 1955. p. 81.
57
Ibidem, p. 90.

17

Lopes Junior enfrenta este paradigma de forma contundente deixando claro
que: o fato de sete leigos, aleatoriamente escolhidos, participarem de um
julgamento uma leitura bastante reducionista do que seja democracia.
58
. Conclui
que a tal participao popular apenas um elemento dentro da complexa
concepo de democracia, que, por si s, no fundaria nada em termos de conceito.
Explica:

Democracia algo muito mais complexo para ser reduzido na sua
dimenso meramente formal-representativa. Seu maior valor est na
dimenso substancial, enquanto sistema poltico-cultural que valoriza o
indivduo em todo feixe de relaes que ele mantm com o Estado e com
outros indivduos. fortalecimento e valorizao do dbil (no processo
penal, o ru), na dimenso substancial do conceito. E o fortalecimento do
indivduo no processo penal se d em duas dimenses: potencializando sua
posio e condies de fala no processo penal, atravs de contraditrio e
ampla defesa (reais e efetivos) e na garantia de ser julgado por um juiz
natural e em posio de alheamento (terziet).
59

Ainda, fundamenta que os jurados no tm representatividade democrtica,
mesmo sob o ponto de vista da democracia formal (eleio entre os pares), pois so
membros de segmentos bem definidos, como funcionrios pblicos, aposentados,
donas-de-casa e estudantes, enfim, aqueles que no tm nada melhor para fazer e
cuja ocupao lhes permite perder um dia inteiro (ou mais) em um julgamento.
60

Rangel tambm comenta que a liberdade decidida por funcionrios
pblicos, profissionais liberais e estudantes, todos inseridos no sistema de um
mundo globalizado e excludente, em detrimento daqueles outros, em regra,
excludos socialmente e desempregados, assim os iguais julgam os desiguais e os
debates se estabelecem em nvel de excluso pertencente a um pequeno grupo que
detm o poder. Enfim, a escolha excludente e falece de legitimidade tica.
61

Continua: No jri, os iguais no julgam os iguais, basta verificar a formao
do conselho de sentena: em regra, funcionrios pblicos e profissionais liberais. E

58
LOPES JNIOR, op. cit., p. 139.
59
60
Ibidem, p. 140.
61
RANGEL, Paulo. Tribunal do Jri: Viso Lingstica, Histrica, Social e Dogmtica. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Jris, 2007. p. 88-89, 96 e 98.

18
os rus? Pobres. Normalmente, traficantes de drogas e, excepcionalmente, Um de
ns.
62

Tubenchlak, se alinhando a este posicionamento, conclui:

Conforme j nos foi dado exemplificar, uma lista composta somente por
funcionrios pblicos , sob o aspecto legal, idnea, mas no
democrtica, por eleger um setor da comunidade em detrimento dos
demais. De igual modo, a lista anual com Jurados vitalcios.
63

Poder-se-ia alegar, no entanto, que o ru, sendo criminoso, nunca seria
igual aos jurados, que so pessoas de bem.

Neste instante, no podemos esquecer que, quando os rus no pertencem
ao nosso convvio eles so criminosos, mas, quando pertencem, so garotos
travessos que cometeram travessuras e no crimes (como o caso do ndio Patax e
do garom que foi covardemente agredido por jovens de classe mdia de
determinada cidade do Planalto Central).
64

O Juiz quem escolhe os jurados atravs do seu conhecimento pessoal ou
informao fidedigna (conforme art. 10 do Decreto 167, de 5 de janeiro de 1938), ou
seja, estamos no perodo democrtico, mas o sistema ainda o da ditadura: o
dedo em cima dos que pertencem sua sociedade, ao seu meio social. Nesse caso,
o jri, hodierno, carece de representatividade social, ferindo, inclusive, o princpio da
isonomia de todos perante a lei.
65

Ainda, novamente citemos as palavras de Rangel, ante a clareza com que
expe a questo:

Trata-se, na verdade, de uma luta entre classes que, sem que percebamos
ocorre diariamente no plenrio do tribunal do jri. O leitor j viu um morador
do morro ou favela fazer parte do corpo de jurados? No precisa ser do

62
Idem. Direito processual penal. 9. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2005.
p. 483.
63
TUBENCHLAK, James. Tribunal do jri: contradies e solues. 5. ed. So
Paulo: Saraiva, 1997. p. 194.
64
Jris, 2005. p. 520-521.
65
Ibidem, p. 522.

19
mesmo morro ou favela do acusado por questes bvias, mas uma pessoa
que conhea aquela realidade por viver e no por ler nos jornais? No, claro
que no. J viu o juiz enviar ofcio associao de moradores de uma
comunidade pobre solicitando nomes de pessoas, idneas, para integrarem
o corpo de jurados? obvio que no e a resposta Deles seria a seguinte:
no posso chamar para integrar o corpo de jurados pessoas que tm
proximidade com os possveis autores do fato. Tenho que preserv-las.
Todavia, quando jovens de classe mdia alta espancam, por exemplo, um
ndio ou garom que estava trabalhando em um bar em um Estado da
Federao, quem os julga no so os integrantes daquela comunidade
indgena nem o sindicato dos garons, bvio, mas a classe mdia formada
por funcionrios pblicos e profissionais liberais que convivem com eles no
mesmo espao, freqentam o mesmo clube, cujos filhos estudam no
mesmo colgio e/ou faculdade.
66

Desse modo, o sistema atual de escolha dos jurados representa na verdade
uma justia de classe, partida, sem tica da alteridade, permanecendo o processo
de excluso social a negar legitimidade na deciso do jri brasileiro.
67

Caindo por terra estes dois fundamentos legitimantes abordados por Nucci
(direito liberdade garantido pelo devido processo legal e a manifestao do direito
do cidado de participao na administrao da justia do pas), subsistem ainda
aqueles citados anteriormente no ttulo correspondente (1 O argumento do jri como
direito fundamental).

Sobre o interesse de educar o povo sobre questes jurdicas, despertando
no povo e nos jurados a noo do direito e o senso de responsabilidade no dirigir de
sua conduta
68
, na realidade isto no um direito fundamental, pois, se assim fosse,
tambm teramos que ter no rol dos direitos fundamentais o interesse de educar o
povo sobre questes, por exemplo, de direito civil ou direito do consumidor. Muito
mais comum e til seria ao povo saber quando existe direito possessrio sobre
imveis, ou quando tem direito a restituio de dinheiro sobre produtos defeituosos,
do que se um homicdio qualquer foi praticado para assegurar a impunidade de
outro, s para citar um exemplo.

66
Jris, 2005. p. 521.
67
Idem. Tribunal do Jri: Viso Lingstica, Histrica, Social e Dogmtica. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Jris, 2007. p. 111.
68
TORRES, op. cit., p. 20.

20
O povo deve conhecer seus direitos e deveres, mas isso se d atravs de
educao, no julgando casos prticos, extremamente tcnicos, que decidem a vida
de um terceiro, que por sinal, no tem culpa se um dos jurados no foi bem educado
sobre questes processuais penais.

Vascondelos critica:

No sabemos que escola essa, em que o jri, as mais das vzes, longe
de refletir a opinio pblica, escandaliza-a com absolvies inescrupulosas,
ou decide com extrema benevolncia, quando no julga com excessivo
rigor, nas causas que afetam sua classe. Longe de ser um aprendizado,
suas decises constituem um mau exemplo para os espritos mal formados
e um estmulo para a prtica delituosa.
69

Garfalo, em concluso, j escreveu:

O jury uma escla que confirma pela experiencia de todos os dias o que j
entrou na consciencia popular: que a lei no igual para todos, que os
poderosos a evitam e que s nos pobres e desprotegidos faz sentir a sua
aco!
70

Da mesma forma, dizer que o jri est cravado profundamente na
conscincia popular exagero, pois mesmo em pases do sistema consuetudinrio,
que cultivam o jri, as pesquisas indicam apenas que a populao acredita que o jri
deve ser mantido, do mesmo modo que todo povo conservador tambm cr que
outras instituies seculares tambm precisam subsistir, porque na dvida melhor
manter do que extinguir.
71

Note-se que estamos falando em direito consuetudinrio. Talvez a chamada
conscincia popular esteja homenageada justamente quando h uma melhor
aceitao das decises do jri pela sociedade. No entanto, prevalecendo o direito
codificado, este argumento perde sua razo de ser, pois o mesmo povo que
obrigado a seguir inmeras leis escritas, termina por no aceitar quando o tribunal
do jri decide contra legem um caso individual que lhe apresentado.
72

69
VASCONELOS. op. cit., p. 79.
70
GAROFALO, R. Criminologia: estudo sobre o delicto e a represso penal. Traduo de: Jlio
Matos. So Paulo: Teixeira e Irmo Editores, 1893. p. 439.
71
Oliveira, 1999. p. 189.
72
Ibidem, p. 189-190.

21

Alm do mais, o jri um tribunal caracterstico de pases que adotam o
sistema da common law, jamais da civil law, ou seja, no plausvel que um pas de
direito codificado como o Brasil consiga conviver harmoniosamente com um tribunal
de decises essencialmente consuetudinrias.
73

E, nas palavras de Nucci: Alm disso, para dar conscincia cvica
sociedade, h outras formas de faz-lo, no sendo necessria a existncia de um
rgo do Judicirio para tanto.
74

Torres tambm ressalta a importncia do direito do povo de cooperar na
formao e aplicao das leis.
75

No entanto, o povo pode participar sim da criao, modificao e aplicao
das leis quando exerce o papel representativo nos Poderes Legislativo e Executivo.

Alm disso, os juzes togados, que recebem diariamente os reclames do
povo, fazem, modificam e aplicam as leis atravs de suas jurisprudncias, na
proporo com que se desenvolve o pensamento social, o que, com o decorrer do
tempo, acaba por ser codificado em novas leis ou orientaes jurisprudenciais.

Vasconcelos tambm aborda esta idia legitimante do jri e critica o fato do
instituto servir de corretivo para leis inquas:

(...) no desrespeitando leis promulgadas pelos poderes constitudos que
se deve chamar a ateno para suas reformas. H para isso os canais
competentes. Ademais, as decises extra-legais servem tambm de mau
exemplo e fomentam o desrespeito s leis, diminuindo seu valor perante a
opinio pblica.
76

Fundamento legitimante semelhante apresenta Cretella Jnior, que aduz
que a instituio do jri uma das manifestaes da soberania nacional, assim
como o voto em eleies, pois, se o povo tem o direito de votar por representantes

73
Ibidem, p. 191.
74
Oliveira, 1999. p. 189.
75
TORRES, op. cit., p. 20.
76
VASCONCELOS, op. cit., p. 79.

22
na administrao pblica, Poderes Legislativo e Executivo, deve ter o direito de
julgar, Poder Judicirio, j que nas democracias a justia emana do povo.
77

Primeiramente, cabe mencionar o pensamento de Frederico Marques no
sentido de que: O jurado no tem parcela alguma de mandato popular, pois que no
escolhido pelo povo para o exerccio de suas funes, (...) no representa parcela
alguma da sociedade.
78

Ento porque o povo no poderia tambm julgar indiretamente atravs de
representantes eleitos?

Vasconcelos j respondera que:

(...) a experincia tem mostrado ser isso inconveniente porque, salvo em
pases onde o povo adquiriu um certo grau de cultura, o sistema de eleio
dos juzes tem dado pssimos resultados, pois que, alm de a eleio nem
sempre recair nos mais capazes e dignos, os juzes eleitos no oferecem
garantias de independncia e imparcialidade, pois, via de regra, esto
presos aos polticos partidrios e sujeitos s influncias partidrias.
79

No obstante essas observaes, o que legitima verdadeiramente a atuao
dos juzes no o fato de serem eleitos entre seus pares (democracia formal), mas
sim a posio de garantidores da eficcia do sistema de garantias da Constituio
(democracia substancial).
80

O Juiz no tem por que ser um sujeito representativo, posto que nenhum
interesse ou vontade que no seja a tutela dos direitos subjetivos lesados deve
condicionar seu julgamento. Sequer o interesse da maioria ou da totalidade dos
lesados deve condicionar o julgamento do Juiz, pois, ao contrrio do Executivo ou do
Legislativo, poderes da maioria, o Poder Judicirio julga em nome do povo
81
, que
exprime o conjunto de pessoas vinculadas de forma institucional e estvel a um

77
78
MARQUES, op. cit., p. 88.
79
80
81
Ibidem, p. 140.

23
determinado ordenamento jurdico
82
, no da maioria, seno que para a tutela da
liberdade das minorias.
83

Em outras palavras:

A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da
Constituio e no da vontade da maioria. O juiz assume uma nova posio
dentro do Estado de Direito e, a legitimidade de sua atuao no poltica,
mas constitucional, e o seu fundamento unicamente a intangibilidade dos
direitos fundamentais. uma legitimidade democrtica, fundada na garantia
dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial (e no
meramente formal).
84

Alm disso, de nada serviria um Juiz eleito, se no lhe damos as garantias
orgnicas da magistratura e exigimos que assuma sua funo de garantidor.
85

Para ratificar este posicionamento, Ferrajoli ensina:

O juiz no deve ter qualquer interesse, nem geral nem particular, em uma
ou outra soluo da controvrsia que chamado a resolver, sendo sua
funo decidir qual delas verdadeira qual falsa. Ao mesmo tempo ele
no deve ser um sujeito representativo, no devendo nenhum interesse ou
desejo nem mesmo da maioria ou da totalidade dos cidados
condicionar seu julgamento que est unicamente em tutela dos direitos
subjetivos lesados (...), contrariamente aos poderes executivo e legislativo
que so poderes da maioria, o juiz julga em nome do povo, mas no da
maioria, em tutela das liberdades tambm das minorias.
86

Em outro trecho, se referindo ao Poder Judicirio, continua:

(...) ele no representativo, mas sujeito somente lei e obrigado a buscar
o verdadeiro, quaisquer que sejam os sujeitos julgados e contingentes
interesses dominantes.
87
O juiz, diversamente dos rgos dos Poderes
Legislativo e Executivo, no deve representar nem maiorias nem minorias.
88

No que diz com o intuito poltico de construir democracia por decreto
89
, ou
um amparo nsia de ver retornar regimes ditatoriais
90
, se na poca da edio da

82
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 76.
83
84
85
Ibidem, p. 140.
86
FERRAJOLI, op. cit., p. 534.
87
Ibidem, p. 535.
88
Ibidem, p. 548.
89

24
Constituio de 1988 procurou-se reforar abrigo contra outros regimes ditatoriais,
se deve destacar, primeiramente, que outras protees, muito mais amplas, j
estavam previstas contra regimes totalitrios naquela Carta Magna e que, em
segundo lugar, a razo de ser do jri, como j destacado, nos remete a pocas
tirnicas, no mais vividas no regime democrtico brasileiro.

Na Inglaterra, bero do jri moderno, o que se quis com a realizao do jri
foi retirar das mos do rei o poder de decidir.
91

Retirava-se assim a atribuio do Poder Executivo julgar e no do Poder
Judicirio.

Portanto, a relevncia histrica do jri inegvel, mas tal fora deixou de ser
uma marca a partir do momento em que o Judicirio tornou-se independente e
passou a ser constitudo de homens probos e libertos do jugo governista, no sendo
atualmente a nica instituio privilegiada de aplicar a lei ao caso concreto.
92

Em outras palavras, com um Poder Judicirio independente e imparcial,
julgamentos democrticos podem ocorrer dentro ou fora do tribunal do jri.
93

Alm disso, o jri rgo do Poder Judicirio e este sim o grande defensor
do povo contra os eventuais abusos do Estado, sendo justamente por isso que a
Constituio menciona que nenhuma leso ser excluda da apreciao do Poder
Judicirio.
94

Assim, hoje em dia, pases nitidamente avanados em matria de liberdades
pblicas tm abandonado esse sistema de julgamento, adotando formas alternativas

90
Ibidem, p. 57.
91
Janeiro: Editora Lumen Jris, 2007. p. 90.
92
Oliveira, 1999. p. 186.
93
Ibidem, p. 189.
94
Ibidem, p. 190.

25
de participao popular nos negcios da justia, tais como o escabinato e o
assessorado.
95

Ademais, no verdade de que o jri prprio tem ressalvado a liberdade
ante governos tirnicos, pois em diversos pases isso no posto em prtica.
96

Garfalo menciona exemplos onde o jri no tem assegurado a liberdade
apregoada:

Nas provincias napolitanas o terror dos camorristas tal que para obter a
condemnao delles necessrio fazel-os julgar em terra muito distante
daquella em que o crime foi praticado. O mesmo succede em Sicilia
relativamente aos attentados em que entra a Mafia. Na Romania muito
difficil, pelo medo que inspiram os contrabandistas, fazer condemnar os
crimes de sangue quando as victimas so guardas fiscaes.
97

Este mesmo autor conclui ainda que foi por preconceito que se quis adotar o
jri em quase todos os Estados que tem uma Constituio livre
98
, pois, se realmente
livre a Constituio, mesmo que abolido o jri, os princpios liberais ficariam
intactos.
99

Segundo Jos Afonso da Silva, o jri estaria inserido no rol j mencionado
porque ali estariam implantadas as garantias que visam tutelar a liberdade pessoal,
tratando-se de uma proteo contra atuaes arbitrrias, pois outro tribunal no
pode reformar o mrito da deciso do jri, podendo apenas anular o processo por
vcio de forma, sem mudar, no entanto, o mrito do julgamento.
100

Contudo esta proteo enclausura o julgamento do mrito nos crimes
dolosos contra vida, no podendo ser revistos por outro tribunal, somente pelo
prprio tribunal do jri.

95
Ibidem, p. 185.
96
97
GAROFALO, op. cit., p. 431.
98
Ibidem, p. 421.
99
Ibidem, p. 443.
100

26
Se poderia alegar, no obstante, que existe a possibilidade da realizao de
um novo julgamento, baseando-se na previso do artigo 593, inciso III, alnea d, do
Cdigo de Processo Penal, quando a deciso for manifestamente contrria prova
dos autos, seja ela condenatria ou absolutria.

Mas, ainda neste caso, como ressalta Lopes Jnior, Esse novo jri ser
composto por outros jurados, mas como o espetculo ser realizado pelos mesmos
atores, em cima do mesmo roteiro e no mesmo cenrio, a chance de o resultado
final ser igual imensa.
101

Se novamente os jurados decidirem de forma manifestamente contrria
prova dos autos (condenatria ou absolutria) poderia haver um novo recurso?

Lopes Jnior responde: No, pois a ltima parte do pargrafo terceiro do
art. 593 veda expressamente essa possibilidade. Logo, se no segundo jri eles
decidirem novamente contra a prova dos autos, no caber recurso algum.
102

Assim, autoriza-se aos jurados o papel de julgar completamente fora da
prova dos autos sem que nada possa ser feito, possuindo assim um poder de tornar
o quadrado, redondo, com plena tolerncia dos Tribunais e do senso comum terico,
que limitam-se a argumentar, fragilmente, com a supremacia do jri, como se essa
fosse uma verdade absoluta, inquestionvel e insupervel.
103

Desta maneira, o princpio do duplo grau de jurisdio, garantia bsica no
processo penal
104
, claramente violado no tribunal do jri, isso porque no
permitido ao ru o direito de buscar o reexame da causa por rgo jurisdicional
superior, mas sim ao mesmo rgo, sob as mesmas condies: o tribunal do jri e
seu corpo de jurados.

101
102
103
Ibidem, p. 144.
104
ampl. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006. p. 54.

27
Ainda defendendo a previso constitucional da instituio, Tourinho Filho
ressalta o carter protetor do direito de liberdade do ponto de vista dos jurados, pois
no esto presos lei.
105

Esta liberdade trata, lembra Castro, da desnecessidade de fundamentao
dos votos pelos jurados, o que ser, juntamente com a idia de se tratar de um
direito de ser julgado pelos seus semelhantes, pois um conselho que emana do
povo
106
, pertinentemente tratado no subttulo a seguir.

Em outras palavras, o que se viu at aqui que tudo aquilo que o jri
procura assegurar seno merecido ser assegurado, por no ter razo de assim o
ser, j est protegido na prpria Constituio, com normas genricas com at maior
amplitude de garantias, levando-nos a crer, portanto, que o instituto do tribunal do
jri no passa de mera forma procedimental, no havendo argumentos que
justifiquem sua permanncia no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Nesse sentido e guisa de concluso, Ferreira Filho comenta o tema
criticando a permanncia de regras que ficariam melhor no Cdigo de Processo ou
no Cdigo Penal, mas que foram constitucionalizadas, mesmo sendo dispositivos de
importncia menor, incluindo-se neste rol o jri.
107

3.2 DESCONSTITUINDO O ARGUMENTO DO DIREITO DO POVO DE PARTICIPAR DAS
DECISES JUDICIAIS (JULGAMENTO PELOS PARES)

Outrora abordada a falta de legitimidade do jri para constar no rol dos
direitos fundamentais previstos na Carta Magna, agora se procura desconstituir a
tese de que a legitimidade de manuteno de tal organismo se d em virtude da
necessria presena do povo nas decises que, nunca demais lembrar, no
precisam motivar sua deciso.

105
106
CASTRO, op. cit., p. 45.
107
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 11 ed. So Paulo:
Saraiva, 1982. p. 286.

28
Inicialmente, quanto ao destaque feito por Moraes ao fato de que ser julgado
pelos semelhantes uma prerrogativa democrtica
108
, como j fundamentado no
subttulo anterior, isto uma idia reducionista do que representa a democracia.

No que diz com a justia emanar do povo
109
que pode decidir e ser julgado
como e por pessoas comuns, formadas em um conselho naquela comunidade,
acostumadas com os hbitos regionais e no viciados prtica jurisdicional
110
,
argumentos utilizados por Cretella Jnior e Bueno, tal fundamentao tambm no
oferece subsdios suficientes para legitimar o jri.

Primeiramente porque o Juiz togado sai do povo. da comunidade. Faz
parte deste mundo. O Juiz no um ser que no vive a realidade. Muito pelo
contrrio, esta idia retrograda, pois cada vez mais os Juizes esto imersos na
vida social de uma comunidade e realmente preocupados com ela. E, se a eles
investida tal confiana, porque no assumiriam tal responsabilidade? E porque razo
os leigos assumiriam?

Na mesma dvida se encontra Vasconcelos que aduz no saber porque o
jri deve ser melhor defensor dos direitos e das liberdades do povo do que os juzes
togados, pois os ltimos so escolhidos dentre os que abraam a carreira jurdica e
cuja funo especfica de julgar lhes proporciona cultura e experincia no trato das
causas e dos homens.
111

Ainda, na mesma linha, contra-argumentando os defensores do jri que
alegam que o Juiz togado vive em mais contato com os livros do que com o povo e
que o hbito de lidar com crimes e criminosos incute-lhe na imaginao a idia de
que todo acusado criminoso, acabando, por torn-lo inflexvel e parcial, enquanto
os jurados escapam rotina profissional e refletem melhor a opinio pblica,
julgando casualmente, sem idias preconcebidas, Vasconcelos critica:

108
MORAES, op. cit., p. 110.
109
110
BUENO, Jos Antnio Pimenta, Marqus de So Vicente. Apontamentos sobre o processo
criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Empr. Nacional do Dirio, 1857. p. 38-39.
111

29
Esquecem, porm, que os juzes saem dentre o prprio povo e que, na
atualidade, conceber um juiz isolado do povo, lidando apenas com livros e
processos, o mesmo que conceber um Robinson Crusoe na sociedade
moderna. Os juzes, hoje, compartilham com o povo de seus problemas e
de suas dificuldades. Mas, se se admitisse o perigo da rotina profissional e
o rigor exagerado das decises dos juzes togados, no se poderia
esquecer que, de suas decises, cabe sempre recurso para um tribunal
superior e que o julgamento pelo jri oferece perigo maior para o acusado,
para a sociedade e para a justia, porque no h coerncia, nem
uniformidade de critrio nos seus julgamentos, pois stes so proferidos por
sentimento, e a justia ou injustia da deciso do jri, num mesmo caso,
depender do modo como a sorte permitir a formao do conselho de
sentena.
112

Continua, referindo-se opinio pblica e a forma com que absorvida
pelos juzes togados:

Os juzes que digam qual o proveito que tiram do contacto com os jurados e
suas decises... Se as decises do jri raramente traduzem a opinio
pblica e se raramente encarnam o verdadeiro esprito de justia, que
exemplo poderia dar o jri para os juzes togados, a quem usurpa a funo
de julgar?
113

Quanto ao discurso, analisado por Tornaghi, de que sete pessoas decidem
com maior coerncia um caso ao invs de uma nica pessoa
114
, parece-nos, no
mnimo, equivocado, pois prefervel ser julgado por um especialista ao ser julgado
por sete leigos.

A este respeito Vasconcelos j indagou:

Que justia essa que probe o exerccio da medicina, da odontologia, da
farmcia, da engenharia, aos que no adquirirem as habilitaes exigidas
em cada um dsses ramos do saber humano e confia a defesa da
sociedade, em relao ao crime (!), a pessoas inteiramente leigas?
115

No necessrio maior esforo para reconhecer que a margem de erro
infinitamente maior no julgamento realizado por pessoas que ignoram o direito em
debate e a prpria prova da situao ftica em torno do qual gira o julgamento, e,
como se no bastasse, so detentoras do poder de decidir de capa-a-capa e mesmo
fora-da-capa do processo, sem qualquer fundamentao.
116

112
Ibidem, p. 75-76.
113
114
TORNAGHI, Hlio. Compndio de processo penal. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1967. 4 v. p. 255.
115
116

30

Garfalo no mesmo passo disserta:

Mas por muito pouco aptos que sejam os juristas penaes, elles so sempre
preferiveis, todavia, aos jurados designados pela sorte, expediente infeliz de
epochas barbaras perpetuado at aos nossos dias como instituio
inseparavel da liberdade politica de um paiz.
117

E, nos dizeres de Lopes Jnior:

como querer comparar a margem de erro de um obstetra e sua equipe,
numa avanada estrutura hospitalar de uma grande capital, com a de uma
parteira, isolada em plena selva amaznica. bvio que o risco est
sempre presente, mas com certeza a probabilidade de sua efetivao
bastante diversa. E se a parteira, em plena selva amaznica, til e
necessria, diante das inafastveis circunstncias, o mesmo no se pode
dizer do Tribunal do Jri, instituio perfeitamente prescindvel.
118

Em outro momento, Lopes Jnior afirmou, entre outras, polmicas, mas
nunca mal fundamentadas colocaes, que os jurados estariam para o direito assim
como os curandeiros estariam para a medicina.
119

A falta de profissionalismo, de estrutura psicolgica, aliados ao mais
complexo desconhecimento do processo e de processo so graves inconvenientes
do tribunal do jri, o que no significa idolatrar o Juiz togado, mas sim compreender
a questo a partir de um mnimo de seriedade cientfica, imprescindvel para o
desempenho do ato de julgar.
120

Assim, de um modo geral, parece curioso em uma poca de especializao
de conhecimentos e de diviso de trabalho, a reserva do julgamento penal a homens
escolhidos sorte, sem garantia alguma de cultura geral ou de reflexo, entregando
a deciso entre opinies diferentes sobre, por exemplo, um caso de
envenenamento.
121

117
118
119
Idem. Colocao exposta na III Jornada Lia Pires de Tribunal do Jri: delito, direito e sociedade,
ocorrida entre os dias 24 e 26 de abril de 2006. Palestra: Instrumentalidade garantista e
Tribunal do Jri, no dia 24 de abril de 2006, anotao feita por Raccius Twbow Potter.
120
Idem. Introduo crtica ao processo penal: (fundamentos da instrumentalidade
garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 141.
121

31

Os jurados no tm conhecimento legal e dogmtico mnimo para a
realizao dos diversos juzos axiolgicos que envolvem a anlise da norma penal e
processual aplicvel ao caso, bem como uma razovel valorao da prova, que
exige uma prvia cognio e compreenso da complexidade jurdica, sendo
inadmissvel o empirismo trivial empregado pelo jri.
122

Aps narrar alguns erros e contradies que presenciou, Garfalo ainda
dissertou:

Comprehendi ento a difficuldade capital em que se encontram os jurados
sem cultura jurdica de perceberem um discurso, ainda mesmo claro, de um
juriscunsulto, assim como a difficuldade por parte deste de suppor ignorado
o sentido das palavras e phrases jurdicas mais elementares. Mas, se no
usasse dessas palavras e phrases, como poderia fallar? E, numa
legislao codificada, como evitar nos debates definies e palavras
abstractas e rituaes, incomprehensiveis para os jurados?
123

Alis, segundo pesquisa realizada com os jurados do 3 tribunal do jri de
So Paulo, 47,91% dos entrevistados entenderam que para ser jurado e dar
decises no tribunal do jri seria necessrio conhecimento jurdico, contra 43,03%
que entendiam contrariamente e 9,06% que foram indiferentes ou no
responderam.
124

Ou seja, os prprios jurados concordam que no esto aptos a efetuar a
difcil tarefa de julgar.

Quanto, ainda, conforme defende Bueno, alegada sensibilidade, equilbrio
e independncia dos jurados, no sofrendo influncia poltica governamental que os
Juizes togados sofreriam
125
, cabe destacar que todos ns somos influenciveis por
tudo e todos que esto a nosso redor, mas o simples fato da vida do ru estar sendo
decidida por pessoas que no precisam justificar seus votos deixa-os ainda mais a
vontade para votar viciados.

122
123
124
Oliveira, 1999. p. 338.
125
criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Empr. Nacional do Dirio, 1857. p. 38-39.

32

Assim, atravs das experincias pessoais que j passaram; do alcance das
atitudes do juiz (quando pronuncia, adita a denncia ou colhe provas); da m
influncia dos artigos 59 (antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
etc) e 63 (reincidncia) do Cdigo Penal; da notcia sensacionalista vinculada na
mdia; da concepo cnica que se forma em plenrio, sempre em desfavor do ru;
ou ainda, da possvel corrupo que possa ocorrer favorecendo uma ou outra parte,
os jurados esto muito mais suscetveis a se corromperem do que os juzes togados.

Ratificando este posicionamento:

o famigerado princpio da ntima convico em desarmonia com a
Constituio da Repblica (art. 93, IX), que exige que toda e qualquer
deciso judicial seja fundamentada, sob pena de nulidade, e a do jri no
pode fugir desse imperativo. Se assim o fosse, dar-se-ia transparncia s
decises do jri. A experincia do jurado (leia-se o medo o qual j sentiu)
leva-o a decidir sobre a vida do outro, porquanto, naquele momento, seja
diferente dele, mas que um dia a localizao processual pode se
inverter.
126

E sobre a influncia miditica:

O Juiz leigo (...), vai decidir, no jri, por ntima convico, sem dar seus
motivos e sem, necessariamente, vincular-se lei. Da porque
extremamente sensvel opinio pblica. (...). Eis por que malfica a
atuao da imprensa na divulgao de casos sub judice, especialmente na
esfera criminal e, pior ainda, quando relacionados ao Tribunal do Jri.
Afinal, quando o jurado dirige-se ao frum, convocado para participar do
julgamento de algum, tomando cincia de se tratar de Fulano de Tal,
conhecido artista que matou a esposa e que j foi condenado pela
imprensa e, conseqentemente, pela opinio pblica, qual iseno ter
para apreciar as provas e dar o seu voto com liberdade e fidelidade s
provas?
127

Se antigamente, quando da Revoluo Francesa, no havia independncia
efetiva dos juzes, sendo melhor o julgamento feito pela prpria sociedade
128
, hoje
os juzes togados so muito menos suscetveis a presses e influncias polticas,
econmicas e, principalmente, miditicas, na medida que so fortalecidos pelas

126
127
Oliveira, 1999. p. 104.
128
Ibidem, p. 33.

33
garantias orgnicas da magistratura: a vitaliciedade, inamovibilidade e a
irredutibilidade de vencimentos.
129

Vasconcelos arrazoa:

E, se se apontar a possibilidade de cederem certos juzes, a trco de
favores governamentais, o mesmo se poderia dizer dos jurados, que nada
tm a perder e entre os quais a corrupo pode medrar mais fcilmente,
alm de estarem mais expostos s influncias da imprensa e arrebatada
eloqncia dos advogados.
130

Garfalo, sobre a corrupo entre os jurados, denuncia:

(...) corre a opinio de que os officiaes de justia recebem dinheiro para
perpetuamente exclurem do sorteio alguns jurados ou, em dados casos,
mediante attestados de doena deixados em branco; igualmente se cr que
existe nas mos de empregados inferiores do fro penal um registro
alfabetico em que so collocados, ao lado do nome de cada jurado, o seu
carcter e as suas relaes. Nesse registro fariam estudo os advogados que,
segundo se diz, pleiteiam fora do tribunal e junto de cada jurado a causa
dos clientes.
131
(...). Em alguns pontos da Italia, a funco de jurado um
mister lucrativo: ha jurados cuja tarifa vara segundo se lhes exigem
attenuantes ou plena absolvio.
132

No que diz com a possibilidade de serem corrompidos, este mesmo autor
nega a equiparao entre os juzes togados e os jurados, j que os Juizes de
carreira tm um nome a salvaguardar e uma posio social a manter. Tem de evitar
leves suspeitas e, ainda quando de ndole pouco honesta, ser reto por
necessidade, por clculo, porque lhe benfica a fama de virtuoso e, agindo com
descrdito, a perderia.
133

Por outro lado, o jurado desconhecido e seu arbtrio pleno. Terminado o
julgamento confundir-se- na multido de que saiu e onde ningum poder segui-lo
para pedir-lhe contas da possvel injustia praticada: Quem no v que este terreno
o mais propicio corrupo?
134

129
130
Ibidem, p. 77.
131
132
Ibidem, p. 438.
133
Ibidem, p. 431.
134
Ibidem, p. 432.

34
Por fim, afora influencias externas, cabe destacar que em plenrio, vrios
fatores podem exercer controle sobre a deciso dos jurados, sendo imensurvel a
diferena da facilidade com que um julgamento por Juizes leigos torna-se parcial
com aquele decidido por Juiz togado:

Equiparar o julgamento realizado pelos juzes leigos, muito influenciados
pela aparncia, pelos mnimos gestos, pelas palavras mais singelas e pelo
comportamento apresentado em plenrio por qualquer das partes,
especialmente pelo ru, ao realizado pela magistratura togada , no
mnimo, irresponsvel. O juiz tem condies de separar em sua mente
ainda que seja difcil, pois tambm ser humano e, por isso, falvel o mau
comportamento de um ru em audincia da prova de sua culpa, extrada do
processo; tem possibilidade de desprezar a palavra mais rspida que lhe foi
dirigida pelo defensor em algum momento processual, sem que isso possa
prejudicar o interesse do acusado; consegue, esforando-se para isso,
distinguir as pessoas fsicas do ru e do advogado das figuras processuais
de acusado e defensor. No porque o magistrado seja superior aos jurados,
mas porque seu conhecimento tcnico fornece-lhe os instrumento para
faz-lo, alm de suas decises serem submetidas, sempre, ao duplo grau
de jurisdio.
135

No que diz com a colocao de Tourinho Filho sobre os jurados no terem
de ficar presos s provas processuais ou justificativas jurdicas para absolvio ou
condenao
136
, bem como, segundo Tornaghi, que o jri prefervel nos
julgamentos em que a motivao tem maior importncia, pois o jurado quem
melhor avalia os motivos do crime em determinado ambiente
137
, na realidade, este
fator nem pode ser considerado positivo para o julgamento.

Em primeiro lugar, ficar preso s provas processuais no algo prejudicial,
mas sim benfico ao ru, pois nada mais se est do que seguindo os princpios da
legalidade e do devido processo legal.

Em segundo lugar, tentar determinar que no jri a fundamentao o que
tem maior importncia e por isso seria melhor algum que no precisasse justificar
sua motivao para julgar, j que estaria livre para tomar deciso importante
tambm no merece prosperar, pois se tem importncia que deveria estar
presente a motivao.

135
Oliveira, 1999. p. 158.
136
137
TORNAGHI, Hlio. Compndio de processo penal. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1967. 4 v. p. 255.

35

Importante ressaltar a viso dada por Bueno, quando aduz que em todo
julgamento h duas operaes: a do fato e a do direito. Este autor argumenta que a
primeira operao simples, demanda apenas o bom senso e sincera expresso da
convico pessoal, enquanto que a segunda, operao do direito, demanda
conhecimento profissional, cincia e inteligncia das leis, e o reconhecimento da
disposio do direito prvio hiptese dada.
138

Para ele, representa uma grande vantagem a separao das duas
operaes, principalmente se tratando de matria criminal, pois o povo pode decidir
as operaes de fato, sem o inconveniente de questes complexas e difceis da rea
cvel, e a parte que ainda mais interessa sociedade.
139

No entanto, com esse discurso, alm de menosprezar o valor e
complexidade das discusses penais ante quelas de direito civil, o autor est
generalizando as questes de fato da rea penal, como se facilmente pudesse
qualquer pessoa analisar os ilcitos nos caso prticos.

E, como ressalta Vasconcelos, o julgamento do fato no simples,
dependendo de uma operao lgica, que exige reflexo, raciocnio rpido,
tirocnio, esprito crtico e grau de percepo das coisas. Sem isso, decidi-se, mas
no para fazer justia.
140

Este mesmo autor ainda lembra que h casos em que se impossibilita
separar o fato do direito, pois o julgamento de um implica o julgamento do outro,
como nas ocorrncias de qualificao do crime ou dos crimes de falsidade
ideolgica, quando o seu julgamento da competncia do jri.
141

Continua fundamentando que, mesmo que fosse restringida a competncia
do jri aos crimes em que fosse possvel fazer a separao do fato e do direito, ou,

138
da constituio do Imprio. Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1857. 2 v. p. 331.
139
da constituio do Imprio. Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1857. 2 v. p. 331.
140
141
Ibidem, p. 84.

36
se no fosse restringida, nos primeiros proporcionaria tratamento desigual no
julgamento, pois uns passariam a ser julgados por juzes togados e outros pelo jri
e, nos ltimos, ocasionaria um julgamento de matria de direito por parte de quem
no entende de direito, o que equivale a dizer oficializaria o julgamento
inconsciente.
142

No mesmo sentido:

A misso de julgar requer profissionalismo e preparo, no podendo ser feita
por amadores. impossvel constituir um grupo de jurados preparados a
entender as questes complexas que muitas vezes so apresentadas para
deciso no Tribunal do Jri.
143

Majoritariamente, o tribunal do jri considerado rgo do Poder
Judicirio.
144

Sendo assim, no fundamentar a deciso significa quebrar a orientao
constitucional do artigo 93, inciso IX, quando prev que todos os julgamentos dos
rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena,
em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

Como cita Lopes Jnior: O golpe fatal no jri est na absoluta falta de
motivao do ato decisrio.
145

Mais uma vez se valendo de analogia, no fundamentar a deciso seria
como um mdico receitar um remdio para uma doena que ele desconhece ou,
conhecendo, no revela ao paciente.

A motivao serve para o controle da racionalidade da deciso judicial. No
se trata de demonstrar erudio jurdica e jurisprudencial ou discutir obviedades, e

142
Ibidem, p. 85.
143
Oliveira, 1999. p. 183.
144
Idem. Cdigo de Processo Penal Comentado: Estudo integrado com Direito Penal e
Execuo Penal, Apresentaes Esquemticas da matria. 5. ed. rev. atual. ampl. So
Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006. p. 667.
145

37
sim explicar o porqu da deciso, o que levou a tal concluso sobre autoria e
materialidade.
146

Deve-se motivar sobre a matria ftica, pois a motivao demonstra o saber
que legitima o poder. A pena somente pode ser imposta a quem racionalmente pode
ser considerado autor do fato criminoso imputado.
147

Portanto, a deciso dos jurados absolutamente ilegtima porque carece de
motivao, no havendo menor justificao para seus atos, tratando-se de puro
arbtrio, no mais absoluto predomnio do poder sobre a razo.
148

E, como cita Lopes Jnior: poder sem razo prepotncia.
149

A afirmativa sim e a negativa no corrobora o vetusto sistema da ntima
convico do jri, uma verdadeira afronta ao princpio constitucional da motivao
das decises judiciais, pois Julgar de acordo com a conscincia e os ditames da
justia significa o qu e como deve julgar, mas ao dizer sim ou no no motiva a
deciso.
150

Rangel aprofunda:

No faz sentido que o poder emane do povo e seja exercido em seu nome,
por intermdio dos seus representantes legais, mas quando diretamente o
exera no o justifique para que possa lhe dar transparncia. Todos atos do
Poder Judicirio devem ser motivados, e o jri no pode fugir dessa
responsabilidade tica.
151

que, o jri, quando do seu surgimento, justificava a ausncia de motivao
em virtude de todos conhecerem tudo a respeito do fato. Contudo, na sociedade

146
Ibidem, p. 142.
147
Ibidem, p. 142-143.
148
149
Ibidem, p. 143.
150
151
Ibidem, p. 124.

38
atual, no h espao para uma deciso sem arrimo e justificativa em meio idneo de
prova, razo pela qual tambm se deve refutar o sistema de ntima convico.
152

A situao se agrava se considerarmos que a liberdade de convencimento,
vale lembrar, imotivado, to ampla que permite o julgamento a partir de elementos
que no esto no processo, pois a ntima convico, despida de qualquer
fundamentao, permite a imensa monstruosidade jurdica de ser julgado a partir de
qualquer elemento.
153

Complementando:

Isso significa um retrocesso ao Direito Penal do autor, ao julgamento pela
cara, cor, opo sexual, religio, posio socioeconmica, aparncia
fsica, postura do ru durante o julgamento ou mesmo antes do julgamento,
enfim, imensurvel o campo sobre o qual pode recair o juzo de (des)valor
que o jurado faz em relao ao ru. E, tudo isso, sem qualquer
fundamentao. A amplitude do mundo extra-autos que os jurados podem
lanar sepulta qualquer possibilidade de controle e legitimao desse
imenso poder de julgar.
154

Ou, em outras palavras:

Esse sistema, ao desobrigar o julgador de demonstrar a consonncia da
sua deciso com a verdade obtida pela atividade contraditria, dialtica, das
partes, extingue qualquer fronteira porventura existente entre a
discricionariedade e a arbitrariedade na atividade jurisdicional,
possibilitando aos integrantes do Conselho manipular os fatos e o direito
como melhor lhes aproveite, julgando o fato da vida a eles apresentado,
consoante critrios puramente subjetivos, pessoais e, quando no, formar o
seu convencimento a partir de elementos no s estranhos aos autos, mas
estranhos, inclusive, ao ilcito que ao acusado se imputa. Faz, em outras
palavras, dada a natureza instrumental do dever de motivar
adequadamente, letra morta os princpios garantidores de um Direito Penal
da liberdade, em especial, o princpio da estrita legalidade; torna inteis e
mero exerccio de retrica os princpios fundamentais de um modelo
processual penal acusatrio, garantista.
155

Rangel explica ainda que no h compatibilidade entre a ntima convico
adotada no tribunal do jri e o princpio constitucional da motivao das decises

152
Ibidem, p. 124-125.
153
154
155
ALBERNAZ, Flvio Bechat. O Princpio da Motivao das Decises do Conselho de Sentena.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n 19, p. 55, jul/set. 1997.

39
judiciais e, tambm abordando sob o prisma da necessria filtragem constitucional
das normas processuais, elucida:

A sociedade tem o direito de saber as razes pelas quais um de seus
membros foi absolvido ou condenado. O ru tem o direito de saber as
razes de sua condenao. Trata-se de um imperativo constitucional que
fulmina de nulidade o ato que emanar do judicirio sem fundamentao.(...).
A motivao exatamente o freio para se impedir o arbtrio. (...). O prtico
no consegue olhar para a Constituio e aplic-la s normas legais
ordinrias. Fica preso s regras do cdigo e tenta interpretar a Constituio
de acordo com o Cdigo, e no o contrrio. A lei (processual) no um m
magntico que prende o intrprete as suas normas, mas sim um trilho que o
faz deslizar para chegar a um resultado constitucional de sua aplicao. o
primeiro passo, no o ltimo.
156

E conclui:

Dessa forma, entendemos que a deciso do Tribunal do Jri deve ser
fundamentada para ser compatvel com a Constituio, a fim de nos
afastarmos de forma efetiva do arbtrio e do despotismo que inspira regimes
autoritrios. (...). A fundamentao um instrumento de controle de que
dispe a sociedade sobre as decises judiciais, evitando os excessos e os
abusos por parte dos rgos estatais, limitando o exerccio do poder. um
adeus ao passado fascista.
157

A alegao, emitida por Bueno, de que o jri eleva o sentimento civil da
nao
158
, tambm no merece prosperar, pois se o objetivo do jri fosse elevar o
sentimento civil da nao, no deveria ser obrigatrio.

Rangel j mencionou que: A funo do jurado, no Brasil, no um exerccio
de cidadania, como nos EUA, mas um servio obrigatrio, razo pela qual o cidado
no pode se furtar participao no jri, salvo nos casos expressos em lei.
159

Ainda, dissertou que ser jurado deveria ser direito fundamental de todo e
qualquer cidado e no obrigatoriedade aos maiores de vinte e um anos com notria
idoneidade, pois Isso, por si s, no o suficiente para entregar nas mos do outro

156
Jris, 2005. p. 454-455.
157
Jris, 2005. p. 455.
158
criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Empr. Nacional do Dirio, 1857. p. 39.
159

40
a vida humana como bem maior que deve ser preservado, sem que haja uma maior
responsabilidade de quem julga.
160

Vasconcelos ao encontro deste raciocnio assevera:

Ademais, se se entende que a instituio do jri deve ser mantida em
benefcio e em nome do povo para que e porque for-lo a tomar parte nos
servios do jri, sob ameaas de penalidades? Se em nome do povo que
se defende a instituio, porque no acorre livremente o prprio povo s
sesses de julgamento, para atender a sua convocao? Ser por falta de
compreenso do cumprimento do dever? (...). No se poderia interpretar a
falta de cooperao do povo nos servios do jri, no como uma falta de
compreenso do cumprimento do dever legal, mas como um repdio lei
que, abusivamente, em seu nome, decreta a instituio?
161

Para demonstrar na prtica tal posicionamento, tome-se como base a
pesquisa realizada junto aos jurados do 3 tribunal do jri de So Paulo onde,
59,76% dos entrevistados responderam que no seriam jurados espontaneamente,
sem ter sido convocados e, de acordo com 48,78%, o servio prestado Justia
pelos jurados deveria ser remunerado, contra 34,32% de entendimento contrrio e
16,9% que foram indiferentes ou no responderam.
162

Outro fundamento para existncia do jri, mencionado por Tornaghi,
aquele de que as leis tambm no so feitas por especialistas
163
, bastando a
sabedoria da vida, deixando de lado a lei em preponderncia justia, mas,
conforme visto, este argumento j foi rebatido em subttulo diverso (3.1
Desconstituindo o argumento do jri como direito fundamental) quando devidamente
foram apresentados contra-argumentos a esta premissa.

No obstante, a sabedoria da vida, deixando de lado a lei em
preponderncia justia, na verdade o mesmo discurso que prega o saber do
homem simples, que desta forma abordado por Lopes Jnior:

160
Ibidem, p. 115.
161
VASCONCELOS, op. cit., p. 74-75.
162
Oliveira, 1999. p. 330-331.
163
TORNAGHI, Hlio. Compndio de processo penal. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1967. 4 v. p. 251-
256.

41
Com certeza, bastante sedutor o discurso manipulado em torno do saber
do homem simples, mas demaggico e busca apenas desviar o eixo da
discusso. Quanto refutamos a necessidade desse tipo de participao do
homem simples, no o fazemos por arrogncia cientfica ou desprezo do
saber decorrente da experincia (como certamente argumentaro os
defensores do jri), seno que deixamos o populismo de lado para definir as
diferentes dimenses da participao do homem na distribuio da
justia.
164

Assim, mesmo no sendo considerado fundamental conforme abordagem
realizada no subttulo anterior, tambm no legitimo para permanecer no sistema
processual penal, pois quebra uma srie de princpios penais, alm de apresentar
fundamentos insustentveis para a auto-suficincia do instituto.

4 ESCABINATO: UMA ALTERNATIVA AO JRI

Uma das melhores sugestes possveis em substituio ao jri tradicional,
sem alterao constitucional, est na incorporao do sistema do escabinato.

Conforme ensina Nucci: Pases francamente democrticos esto
terminando com o jri e, no mximo, elegendo uma nova forma de composio mista
das cortes: o escabinato. So os casos da Frana, da Alemanha, da Blgica, da
Itlia e da Grcia.
165

Este sistema modifica a estrutura do rgo colegiado, que passa a ser
composto por juzes de carreira e leigos, decidindo conjuntamente.
166

Desta forma, os leigos aportariam regras da experincia rotina judiciria,
ventilando a tarefa mecnica de julgar, enquanto que os Juizes-tcnicos
influenciariam os leigos prestando-lhes assessoramento jurdico qualificado e
conhecimento na atividade jurisdicional.
167

164
165
Oliveira, 1999. p. 182.
166
167
Ibidem, p. 147.

42
Esta modificao inicial no rgo colegiado acarretaria muitas outras
modificaes em seqncia, na prpria forma de funcionamento da instituio,
afetando a incomunicabilidade, a quesitao, a necessria fundamentao das
decises judiciais pelo conjunto dos juzes leigos e os de carreira, entre outras.
168

Alm da clara contribuio ao julgar com juzes tcnicos, com saber jurdico
indiscutvel, talvez a maior contribuio do sistema do escabinato esteja no
intercmbio do saber.

Neste sistema, o que se sugere que os juzes leigos sejam somente leigos
em relao matria jurdica, disciplina do direito, mas tcnicos em reas teis ao
julgamento, como em economia (para julgamentos que envolvam questes
comercias), em educao e pedagogia (para julgamentos de crianas e
adolescentes), em informtica (para delitos cometidos por Internet), em psiquiatria,
sociologia e antropologia (em relao s causas criminais), entre outros.
169

Importa ainda ressaltar que, no sistema do escabinato, o julgamento feito
por um colegiado nico, por juzes leigos e profissionais, decidindo sobre o fato e
sobre o direito, sendo que o conhecimento de um supri a lacuna do outro.
170

Embora o respeito que os juzes inspiram, exercendo grande influncia
informativa durante a deliberao, devido a sua posio de superioridade tcnica, o
que poderia inibir os leigos, aponta-se na separao dos juzes leigos aos
profissionais uma sada ao problema.

Desta forma, deciso do jri (leigo) atribuda um efeito consultivo, sem
efeito vinculante ao veredicto (tcnico e definitivo). A soluo encontrada pelos
jurados seria enviada aos magistrados profissionais, que poderiam aceitar ou
rejeitar, no todo ou em parte, a sugesto, mantendo o poder decisrio. Assim, se

168
Ibidem, p. 147.
169
170
Ibidem, p. 148.

43
buscaria a vantagem do jri popular, qual seja a sensibilidade e eqidade, sem
retirar das mos do Juiz profissional o poder da ltima palavra.
171

Pases como a Alemanha j incorporaram o escabinato em substituio ao
jri tradicional. No pas referido, o Tribunal dos Escabinos composto por juzes
honorrios (escabinos) ao lado de um ou dois juzes profissionais, e nas Cmaras ou
Turmas dos Tribunais tambm h dois juzes leigos ao lado de um ou trs juzes
profissionais.
172

Tambm outros pases europeus, inclusive com longa tradio no sistema
tradicional de jurados, est se operando uma modificao para o escabinato, como
as j referidas Frana, Itlia e Portugal.
173

Isto se d porque a rejeio ao tribunal do jri muito maior do que ao
escabinato no meio jurdico europeu, pois cresce a conscincia da complexidade
das sociedades contemporneas e, conseqentemente, da prpria complexidade
que envolve a fenomenologia da violncia, passando a exigir a viso interdisciplinar
da questo que dada pelo escabinato e os leigos em direito mas tcnicos em
reas teis ao julgamento.
174

Diante da dificuldade, para no dizer impossibilidade, de extino do jri por
extirpao de clusula ptrea da Constituio, talvez o sistema do escabinato,
mesmo no escapando de crticas, seja a melhor alternativa ao tribunal do jri, pois
certamente seus inconvenientes so muito menores. No obstante, vale lembrar que
sua instituio acarreta no somente a mudana da composio do rgo colegiado,
mas tambm, entre outras conseqncias, a exigncia necessria da
fundamentao.
175

Ante as crticas desenvolvidas e a sugesto ora apresentada do sistema do
escabinato, uma certeza podemos ter, e ela bem exposta por Lopes Jnior: Em

171
Ibidem, p. 149.
172
Ibidem, p. 148-149.
173
Ibidem, p. 148.
174
175
Ibidem, p. 149-150.

44
ltima anlise, a nica opo que desponta como absolutamente inadmissvel
continuar exatamente como est, pois so tantos e to graves os problemas do
Tribunal do Jri que ele representa a prpria negao da jurisdio.
176

CONCLUSO

Outra concluso no se pode chegar quando defendemos a manuteno de
um processo acusatrio em todo o processo penal: o jri est arraigado em uma
base inutilizvel de ideais no mais necessrios ou justificveis diante da j
esclarecida e reformulada forma de pensar do direito penal moderno sob sua
perspectiva garantista.

Isto significa dizer que no foram poucos os estudiosos que se debruaram
neste tema na tentativa de reconstruir seu esqueleto e motivao no momento de
sua criao e expanso pelo mundo.

Embora uma corrente conservadora e respeitvel permanea defendendo o
jri e seus discursos legitimantes, um a um dos fundamentos formadores e que
procuram justificar sua existncia foram derrubados durante este trabalho, no
existindo justificativa para sua permanncia.

Dentre os principais discursos tratados, destacamos, brevemente, que o jri
no legtimo para:

a) educar o povo sobre questes jurdicas, pois, em um primeiro momento
estaramos errando (sobre a liberdade ou no de um cidado) para aprender a julgar
da maneira correta e, em segundo plano, h questes jurdicas de maior relevncia
no cotidiano dos cidados do que crimes dolosos contra a vida praticados por
terceiros;

176
Ibidem, p. 150.

45
b) constituir o direito do povo de cooperar na formao e aplicao das leis,
j que o povo o faz indiretamente atravs do voto, sendo responsveis para tal, os
Poderes Legislativo e Executivo, respectivamente;

c) instituir democracia por decreto ou proteger contra o retorno de regimes
ditatoriais, uma vez que se o Estado efetivamente liberal, no a extino do jri
que lhe ir extirpar a democracia e, alm disso, o Brasil no vive em pocas
tirnicas como aquelas que motivaram a instituio do jri;

d) proteger contra atuaes arbitrrias, pois embora outro tribunal no possa
reformar o mrito da deciso do jri, esta proteo enclausura o julgamento do
mrito nos crimes dolosos contra vida, no podendo ser revisados por outro tribunal,
somente pelo prprio tribunal do jri, e sendo arbitrria reiteradamente a deciso dos
jurados, assim permanecer;

d) manifestar a soberania nacional, porque o jurado no tem parcela alguma
de mandato popular, pois que no escolhido pelo povo para o exerccio de suas
funes, no representando parcela alguma da sociedade;

e) garantir formalmente a proteo ao devido processo legal e,
conseqentemente, liberdade, uma vez que a liberdade e o devido processo legal
j esto devidamente previstos e protegidos nos direitos e garantias fundamentais
da Constituio, sendo desnecessria uma instituio especfica vinculada a um tipo
penal particular para garantir-lhes e, conforme exposto, o exerccio da atividade
jurisdicional est equacionado por garantias constitucionais, devendo o julgador
observar a constitucionalizao do direito processual e material penal, onde a
liberdade deve ser vista como regra;

f) efetivar a participao do cidado nos julgamentos, pois a democracia
um conceito muito mais complexo do que a escolha formal-representativa de sete
leigos pertencentes a nichos bem definidos na sociedade;

g) certificar que a justia emane do povo que pode decidir e ser julgado
como e por pessoas comuns, formadas em um conselho naquela comunidade,

46
acostumadas com os hbitos regionais e no viciados prtica jurisdicional, porque
o juiz tambm sai do povo e pertence comunidade, sendo prefervel ser julgado
por um especialista a ser julgado por sete leigos;

h) assegurar um julgamento em que no se fique preso s provas
processuais, sendo desnecessria a fundamentao ante sua importncia nos casos
onde o jurado avalia melhor os motivos do crime, eis que ficar preso s provas
processuais no algo prejudicial, mas sim benfico ao ru, pois nada mais se est
do que seguindo os princpios da legalidade e do devido processo legal e, alm
disso, se no jri a fundamentao o que tem maior importncia por esta razo
que deveria estar presente;

i) tornar o julgamento no influenciado pela poltica governamental, pois se
antigamente no havia independncia efetiva dos juzes, sendo melhor o julgamento
feito pela prpria sociedade, hoje os juzes togados so muito menos suscetveis a
presses e influncias polticas, econmicas e, principalmente, miditicas, na
medida que so fortalecidos pelas garantias orgnicas da magistratura: a
vitaliciedade, inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos;

j) elevar o sentimento civil da nao, pois se o objetivo do jri fosse esse,
no deveria ser obrigatrio;

k) deixar preponderar a sabedoria da vida do homem simples, uma vez que
trata-se de uma idia demagoga e populista para legitimar a instituio, pois o direito
uma cincia e como tal, somente os tcnicos designados para julgar devem
efetivar tal funo.

Salutar lembrar que a extino do jri no iria resolver todos os problemas
existentes no processo penal. Na verdade, o Cdigo de Processo Penal merece uma
reforma ampla e interdisciplinar, pois nada justifica a inrcia legislativa neste sentido.

Contudo, de qualquer forma, o jri ultrapassado e completamente
desnecessrio. Se mudana constitucional de clusula ptrea uma forma difcil ou

47
impossvel para extino do rito, que ele sofra uma modificao estrutural com a
instalao de uma forma de escabinato, conforme referido na pesquisa.

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Raccius Twbow

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