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La Ley S.A.

Voces: DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ SEPARACION DE HECHO ~ SOCIEDAD


CONYUGAL
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)
Fecha: 29/09/1999
Partes: C., G. T. c. A., J. O.
Publicado en: LA LEY 1999-F, 3 - DJ 1999-3, 754 - JA - ED - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, con nota
de Roberto Kielmanowich
SUMARIOS:
1. - Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214
inc. 2 del Cd. Civil, t. o. ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), sin que se hayan dejado a salvo los derechos del
cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado,
respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho.
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, setiembre 29 de 1999.
A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Cdigo Procesal, en los trminos de la votacin
efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el da 8 de junio de 1999 y con el objeto de exteriorizar los
fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin:
"Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los artculos 204 y
214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente,
corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer prrafo del artculo 1306 del Cdigo citado, respecto de los
bienes adquiridos durante la separacin de hecho?"
La mayora, en forma impersonal, dijo:
La ley 23.515 ha incorporado a nuestro derecho la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio,
con fundamento en la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse, durante los plazos de dos o
tres aos anteriores a la demanda (arts. 204 y 214 inc. 2, Cd. Civil, respectivamente). Ambas disposiciones
contemplan una causal objetiva, ya que la sentencia que se dicte no ha de juzgar sobre las causas de la
interrupcin de la cohabitacin, sin que sea necesario atribuir responsabilidad exclusiva a uno de los cnyuges
por la ruptura matrimonial.
Ahora bien, esta reforma legislativa torna necesario que este tribunal se expida acerca de la aplicacin y alcances
del art. 1306 del Cd. Civil, prrafo tercero, en relacin a los divorcios y separaciones decretados en el marco de
las causales objetivas, sin atribucin de culpabilidad.
En primer lugar, es dable destacar que en el sistema de la ley 23.515, si el divorcio se ha decretado en razn de la
interrupcin de la convivencia durante los plazos previstos por la ley y no se han analizado las causas del
conflicto, ninguno de los cnyuges conservar los derechos que la ley reconoce al que no dio causa al divorcio,
ni soportar las cargas que se imponen al culpable.
Es que, el hecho de que uno de los esposos egrese de la sede matrimonial, no lleva a pensar que el otro no haya
dado causa a la separacin, porque incluso la ley da por sentado que ambos son los causantes de la separacin, si
alguno de ellos no prueba estar exento de tal causacin. En este caso, con sujecin a las normas del art. 204 del
Cdigo Civil, no puede ser aplicable la presuncin doctrinaria jurisprudencial de la configuracin de los
elementos calificantes del abandono, pues producido el egreso de uno de los consortes a los efectos del referido
artculo, se supone la causacin conjunta de la separacin de hecho, hasta la produccin de prueba que la
desmienta.
En efecto, la separacin de hecho sin voluntad de unirse, aprehendida como "factum" o presupuesto de la causal

prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cd. Civil, capta, como elemento objetivo, esa separacin, y presume
que, al prolongarse durante el tiempo previsto, la intencin comn es la de no reanudar la convivencia. Las
voluntades contrarias a la presuncin legal no bastan que queden "in mente retenta", pues es preciso que se
exterioricen, sea mediante la prueba de la justificacin de ese vivir separados, que implica el incumplimiento del
deber primario que impone el matrimonio, o bien mediante las gestiones de uno de los cnyuges dirigidas a
lograr la reunin con el otro.
De acuerdo a la normativa vigente, est fuera de discusin que la separacin de hecho no disuelve "per se" la
sociedad conyugal, efecto que se produce con el dictado de la sentencia de divorcio, de acuerdo a la directiva que
emana del art. 1306, que protege al cnyuge inocente, quien no pierde sus derechos a los bienes gananciales
adquiridos por el culpable despus de la separacin; se impide que ste pueda beneficiarse con el producido del
esfuerzo o la renta de los bienes de aqul; y, al propio tiempo, se resguardan los derechos de terceros (conf.
Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Familia", 9 ed., t. I, 435, c.; citado por Zannoni, Eduardo A.,
"Derecho de Familia", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, ps. 664/665). Pero si ello es as, cabe tambin
preguntarse qu sucede cuando no existe atribucin de culpas y ambas partes reconocen la existencia de una
separacin previa.
El art. 1306, en su actual redaccin, dispone en su ltimo prrafo que producida la separacin de hecho de los
cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta entonces que si ambos
cnyuges son los causantes de la ruptura matrimonial, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro
despus de la separacin; tal conclusin se fundamenta en razones de equidad y de orden lgico y moral.
En este orden de ideas y directamente relacionado con esta solucin, el art. 3575 del Cd. Civil dispone que el
cnyuge separado de hecho pierde la vocacin hereditaria. Sera incongruente, por tanto, que en el sistema de
nuestra ley la vida separada acarree la exclusin hereditaria, el divorcio la suspensin de los deberes de
asistencia recproca y que sean indiferentes en lo que atae a la sociedad conyugal (conf. Borda, op. y loc.
citados).
Al recepcionar nuestro sistema causales que responden a la concepcin del divorcio remedio (arts. 203, 204,
primer prrafo, 205, 214 inc. 2 y 215, Cd. Civil), le est vedado al juez la calificacin de conductas (art. 235),
por ende, no cabe reputarlos culpables, ms tampoco inocentes: en rigor, se elude el anlisis de la causa del
conflicto. Pero, en punto a los efectos de la sentencia, la situacin de las partes es idntica a la del cnyuge
culpable, a excepcin del supuesto del art. 203, en donde priva un criterio de amparo al cnyuge enfermo. Debe
repararse en que si la ley no acuerda a ninguno de los esposos los beneficios que concede al inocente, es porque
si bien no los considera culpables, entiende implcitamente que ambos son responsables del fracaso del
matrimonio (conf. Arianna, Carlos A., "Separacin de hecho. Divorcio sin atribucin de culpas y ganancialidad",
LA LEY, 1996-C, 1287).
Por otra parte, el actual texto del prrafo final del art. 1306, fue introducido en el Cdigo Civil por la ley 17.711,
en 1968, y su mencin de la "culpa" se da dentro de un sistema en el cual no haban sido aceptadas las llamadas
"causales objetivas" (incluso el art. 67 bis, ley 2393, incorporado por la misma ley 17.711, y que poda
considerarse como una forma de "divorcio-remedio", haca referencia a la culpa de ambos cnyuges). La reforma
del rgimen del divorcio y separacin personal por la ley 23.515, coloca al art. 1306 "in fine" en un estado de
inadecuacin, que obliga a una nueva interpretacin de su texto, para armonizarlo con las disposiciones vigentes
(conf. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M., "Incidencia de la separacin de hecho en la liquidacin de la sociedad
conyugal", LA LEY, 1997-B, 289).
En suma, si la sentencia de divorcio o separacin personal se dicta con fundamento en la interrupcin prolongada
de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cnyuges, ninguno de ellos tendr derecho a participar de
los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho (conf. conclusiones de la comisin III de las
VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 5, 6 y 7 de septiembre de 1996; Vidal
Taquini, Carlos H., "Matrimonio Civil - Ley 23.515...", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 436 y 437; en
anlogo sentido; Mizrahi, Mauricio Luis, "Familia, Matrimonio y Divorcio", Ed. Astrea, 1998, p. 374 y sigtes.;
Lloveras de Resk, Mara Emilia, "La separacin de hecho prolongada como causal de divorcio", JA, 1988-III-

769; Mndez Costa, Mara Josefa, "Visin jurisprudencial de la sociedad conyugal", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 1998, p. 141).
En consecuencia, damos una respuesta afirmativa al interrogante planteado. -- Jorge H. Alterini. -- Alberto J.
Bueres. -- Juan C. G. Dupuis. -- Ana M. Luaces. -- Hugo Molteni. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Luis Lpez
Aramburu. -- Gernimo Sans. -- Jos L. Galmarini. -- Domingo A. Mercante. -- Eduardo M. Martnez Alvarez.
-- Osvaldo D. Mirs (en disidencia y por sus fundamentos). -- Mario P. Calatayud. -- Ricardo Burnichn. -Fernando Posse Saguier. -- Carlos A. Bellucci (en disidencia y por sus fundamentos). -- Roberto E. Greco (en
disidencia). -- Leopoldo Montes de Oca (en disidencia). -- Marcelo J. Achval (en disidencia). -- Elsa H. Gatzke
Reinoso de Gauna (en disidencia). -- Julio Ojea Quintana. -- Delfina M. Borda (en disidencia y por sus
fundamentos). -- Eduardo L. Ferm (en disidencia). -- Ana M. Brilla de Serrat (en disidencia). -- Benjamn E. F.
Zaccheo (en disidencia). -- Zulema D. Wilde (en disidencia). -- Carlos R. Degiorgis. -- Julio R. Moreno Hueyo.
-- Emilio M. Pascual. -- Jorge A. Giardulli. -- Judith R. Lozano (en disidencia). -- Gladys S. Alvarez (en
disidencia). -- Carlos H. Grgano (en disidencia y por sus fundamentos). -- Carlos R. Sanz (por su dictamen).
La minora, en forma impersonal, dijo:
Al acontecer la disolucin de la sociedad conyugal por cualquiera de las causas que enumera la ley --en el caso
objeto de convocatoria, la separacin personal o el divorcio vincular fundados en la causal prevista por los arts.
204 y 214 inc. 2 del Cd. Civil, que produce la cesacin del rgimen matrimonial, excluyendo la posibilidad de
su rehabilitacin--, es menester analizar la situacin preexistente. Ha de meritarse si ha habido separacin de
hecho, haciendo la distincin respecto de los bienes gananciales adquiridos dentro de ese lapso, ya lo sea por el
culpable o por el inocente, a efectos de tornar operativo lo dispuesto en la norma contenida en el art. 1306, tercer
prrafo, del Cd. Civil.
Al respecto, corresponde tener presente que la separacin de hecho no es causal de separacin de bienes ni de
disolucin de la sociedad conyugal, si bien la aplicacin demasiado estricta de los textos legales ha mostrado
indudables inconvenientes. Prueba de ello las distintas soluciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia
nacional a lo largo del tiempo.
Basta ver la situacin de la doctrina con anterioridad a la sancin de la ley 17.711, para advertir cuatro distintas
posturas, que se posicionaban entre dos ubicaciones extremas: una, la de reputar que la separacin de hecho no
produca ningn efecto en la sociedad conyugal y, la otra, valorizar la situacin objetivamente sin introduccin
de elemento subjetivo alguno, reputando que la falta de comunidad de esfuerzos, la carencia de comunidad de
vida, la falta de convivencia que no supone el esfuerzo mancomunado de los esposos, en los respectivos mbitos
de responsabilidad, muestra que debe excluirse al cnyuge si no ha colaborado con el otro para su logro.
El elemento subjetivo que vena siendo considerado por la jurisprudencia, recibi su recepcin legislativa con la
introduccin incorporada por la ley 17.711 en el texto del referido art. 1306 del Cd. Civil, prrafo tercero, en
tanto dispone que "producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuese culpable de ella, no tiene
derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio
del culpable".
La cuestin es, entonces, determinar si la invocacin de dicha causal objetiva hace posible que uno de los
cnyuges, o ambos, pueda ser sindicado como culpable, a los efectos de la aplicacin de aquella norma en la
liquidacin del activo ganancial.
La ley actual al tiempo que ha conservado la concepcin del divorcio-sancin, al permitir la atribucin de culpa a
uno o a ambos esposos por las causales establecidas (art. 202 y 214 inc. 1), ha admitido la incorporacin del
divorcio-remedio, manteniendo el ya permitido por presentacin conjunta y adicionando otras situaciones
objetivas que muestran la quiebra o ruptura del matrimonio o la interrupcin de la convivencia, sin que la culpa
se atribuya a uno o ambos esposos (arts. 203, 204 y 214 inc. 2, Cd. Civil).

La concepcin del divorcio como sancin, siguiendo una antigua tradicin, se basa en la idea de que todo
conflicto conyugal conducente a la ruptura de la convivencia, presupone la comisin, por parte de uno o de
ambos cnyuges de hechos o actos culpables, cuya atribucin es incompatible con la prosecucin de la vida en
comn. Frente a esa concepcin, el derecho liberal moderno replante la cuestin del divorcio, al analizar el
conflicto, en tanto ste adquiera suficiente magnitud como para provocar la quiebra irremediable de la unin,
carece de sentido buscar artificiosamente ilcitos en la conducta de los consortes (conf. Alles Monasterio de
Ceriani Cernadas, Ana, "La separacin de hecho como causal objetiva de separacin personal o divorcio
vincular...", ED, 158-293).
La separacin de hecho sin voluntad de unirse ha sido receptada por nuestro derecho a travs de la ley 23.515. El
art. 204 del Cd. Civil hace mencin de los esposos que "hubiesen interrumpido su cohabitacin sin voluntad de
unirse", mientras que el art. 214 hace referencia a la "separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de
unirse". Ambas normas se refieren a la misma situacin objetiva --la cesacin o interrupcin de la convivencia
por un lapso determinado-- y al elemento subjetivo intencional, "la falta de voluntad de unirse".
Cuando el divorcio --o la separacin personal-- se decreta en razn de la causal objetiva, sin atribucin de
culpabilidad, es decir, que la sentencia no juzga sobre las causas que dieron origen a la interrupcin de la
convivencia, no hay una calificacin de conducta en el juicio respectivo, de donde no puede considerarse a
ambos cnyuges culpables, pues si no hubo declaracin formal de culpabilidad, no puede sostenerse que ello
exista por la ley, de donde no resulta aplicable la norma contenida en el art. 1306, segundo prrafo, del Cd.
Civil.
No modifica lo expresado, ni ha de servir de motivo de confusin, el hecho de que cuando se otorga la
separacin personal o el divorcio vincular, por esta casual objetiva de separacin de hecho, la norma no concede
a ninguno de los esposos los beneficios que se otorgan al inocente, ello no implica en modo alguno considerarlos
culpables, porque no se ha analizado la culpa.
El problema es inverso, si no se prob haber dado causa a la separacin de hecho, no se otorgan los beneficios
que la ley acuerda al inocente, pero ello no implica que razonar "a contrario sensu" sea correcto.
Y esto, precisamente, es el progreso, al haber podido incorporar dentro de nuestro ordenamiento jurdico, la
posibilidad de que la separacin personal o el divorcio vincular sea decretado sin alegar, ni probar, hechos
ilcitos imputables a alguno o a ambos esposos, enumerados como causales. Enfocndolo desde la perspectiva de
que si un matrimonio est desquiciado o la convivencia se ha tornado insoportable, ha de mirrselo como un
conflicto humano, en el que no slo participan los hechos voluntarios, sino una concurrencia de sentimientos,
mitos, intereses, ideas, necesidades, historias de familia, etc. La incorporacin producida por la ley 23.515
implica aceptar en esta materia un enfoque disciplinario, visualizando el divorcio como remedio a situaciones en
que las conductas conscientes de los cnyuges no son los nicos antecedentes de las consecuencias acontecidas.
La idea es que en la quiebra matrimonial siempre hay una crisis nsita en la unin, que es la que precisamente
produce el conflicto.
Entonces, la mentada modificacin de enfoque, desde el divorcio sancin al divorcio remedio incide en cuanto a
los efectos de la sentencia, desde que no cabe regularlos sobre la base de "sanciones" al culpable, ni la reparacin
judicial debida al inocente. La ley ha de regular en trminos generales las consecuencias de la separacin
personal o del divorcio vincular conforme pautas tico-sociales que se consideren aceptables y que no sean
sancionatorias, sino slo el trasunto de situaciones jurdicas que trascienden el conflicto mismo. Subsiste la
sociedad conyugal, no obstante la separacin de hecho y, por lo tanto, la ganancialidad de los bienes adquiridos
por uno y otro cnyuge hasta que se decrete su disolucin, de acuerdo a lo prescripto por la primera parte del art.
1306, para hacer participar a ambos cnyuges de dichos bienes, salvo que uno o ambos pruebe la responsabilidad
que tiene el otro en la causa invocada para separase o divorciarse. Si esa culpabilidad no es demostrada ni
ventilada durante el proceso, ambos compartirn los bienes adquiridos por cualquiera de ellos antes de la
disolucin de la sociedad conyugal, en la medida en que sean gananciales. Porque no hay ningn culpable ni
ningn inocente (conf. Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, op. y loc. citados).

En virtud de ello, corresponde una respuesta negativa al interrogante planteado. -- Osvaldo D. Mirs (por sus
fundamentos). -- Carlos A. Bellucci (por sus fundamentos). -- Roberto E. Greco. -- Leopoldo Montes de Oca. -Marcelo J. Achval. -- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. -- Delfina M. Borda (por sus fundamentos). -- Eduardo
L. Ferm. -- Ana M. Brilla de Serrat. -- Benjamn E. F. Zaccheo. -- Zulema D. Wilde. -- Judith R. Lozano. -Gladys S. Alvarez. -- Carlos H. Grgano (por sus fundamentos).
Fundamentos del doctor Mirs:
Si los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cd. Civil autorizan la separacin personal o el divorcio vincular por el solo
hecho de la interrupcin de la cohabitacin entre los cnyuges, siempre que sta haya perdurado durante el plazo
previsto segn el caso, sin requerirse la investigacin de la reprochabilidad de las conductas, es decir, ahorrando
a las partes el tener que ventilar sus comportamientos en orden a la atribucin de culpas, lejos de sugerir que
deba interpretarse que la separacin o el divorcio es imputable a ambos cnyuges, insinan ms bien que no lo es
a ninguno. La ley nada presume. Autoriza el divorcio por el solo hecho del distanciamiento. As, se lo puede
obtener con abstraccin e independencia de toda consideracin de conductas reprochables, lo que quiere decir,
como queda expuesto, que la ley no se pone a inferir culpabilidades. Por el contrario, como principio --y, entre
muchas razones, para preservar la intimidad de los esposos-- permite que en este tipo de procesos se prescinda de
traer a colacin hechos imputables a ttulo alguno.
La ltima parte del art. 204, aplicable tambin al supuesto de divorcio vincular, dispone que si alguno de los
cnyuges alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados
al cnyuge inocente, de modo tal que si no lo hace no gozar de tales prerrogativas. Ergo, como principio, ambos
se encuentran instalados en las normas que reglamentan la categora de cnyuge culpable. Pero, ello lleva de la
mano a sostener, no tanto que la ley presume la culpabilidad sino ms bien que --objetivamente y sin investigar-no acuerda a ninguno el "status" del inocente, de ah no se sigue que los dos sean culpables en los trminos
requeridos por el art. 1306, ltimo prrafo.
La mencionada particularidad, en tanto autoriza al juez a efectuar aquella declaracin en el mismo proceso,
exterioriza justamente una de las hiptesis en que, a pesar de estar en juego la causal objetiva, se ventilar la
conducta del sindicado como culpable, a fin de poner de relieve que el otro es inocente. Ello requiere la iniciativa
de este ltimo. Una prueba ms de que la ley nada presume.
De no procederse de esta manera, no habr culpable declarado. Cualquiera puede serlo o los dos, pero tal
cuestin ha quedado sin proponerse ni resolverse y abarcada as por los efectos de la cosa juzgada, que
comprende tanto las cuestiones planteadas, cuanto las que, pudiendo haberse ventilado, no lo fueron.
Las precedentes conclusiones conducen a que, sin ms, deba apartarse la disposicin del tercer prrafo del art.
1306 del citado Cdigo respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho, puesto que ninguno de
los cnyuges es culpable.
Considero que las dems argumentaciones pueden ser admitidas slo "de lege ferenda". -- Osvaldo D. Mirs.
Ampliacin de fundamentos al voto negativo del doctor Bellucci:
"A las cosas por su nombre, y cada cosa en su lugar".
El apotegma que precede, referido al plano normolgico, desde la perspectiva de la lente axiolgica, puede
enunciarse del modo que sigue:

La inocencia y su contracara, la culpabilidad, en materia de responsabilidad en la desaparicin de la cohabitacin


(o su ruptura), o del exugo marital, no constituyen categoras legales permitidas o regladas en la "separacin de
hecho sin voluntad de unirse", ni en el "divorcio" con sustento en las causales objetivas que introdujo la ley
23.515.
Esto, en cuanto a la primera parte del dicho breve y sentencioso con que comenc mi escueto voto (v.gr. "Las
cosas por su nombre").
Respecto a la segunda parte del mismo: "las cosas en su lugar", tambin proyectado al plano jurgeno dentro del
enmarque que suscita este llamado al plenario del pretorio aqu reunido, parceme que se identifica antes con la
preeminencia de la norma del art. 1315 del Cd. Civil, que abarca tanto al divorcio o separacin "sancin",
cuanto a los introducidos como "remedio", por sobre el 3 prrafo del art. 1306, t.o. ley 23.515, que viene a
resultar sayo que slo le cabe a los primeros, puesto que en su anatoma --es decir a la factibilidad de una
sentencia que admita o desestime causales subjetivas esgrimidas por uno o por ambos cnyuges--, late
precisamente el corazn de la discusin imputable a aquellas situaciones legalmente instauradas que abren paso a
la imputacin de culpa, y por ende, la preservacin de la inocencia, extremos stos que en cambio no poseen a
mi juicio carta de ciudadana legal en el marco de la mera separacin y/o el divorcio vincular que regulan los
arts. 204 y 214 inc. 2 de nuestra actual y vigente ley sustantiva.
Si "a las cosas por su nombre" entonces, y "cada una de ellas en su lugar" luego, respondo al interrogante que
formula la Presidencia, de manera negativa, puesto que donde no se puede ni debe hablar de "culpabilidad", mal
puede aducirse inocencia para conservar un derecho patrimonial propio de la sociedad conyugal, que por propia
voluntad de sus "socios componentes", se oculta bajo el impenetrable manto de su cerrado silencio. Tal, a mi
juicio, mi modesto parecer. -- Carlos A. Bellucci.
Fundamentos de la doctora Borda:
La ley 23.515 que introdujo la posibilidad de la separacin personal o el divorcio por la separacin de hecho sin
voluntad de unirse de los cnyuges (art. 204) no admiti esta circunstancia como causa de separacin de bienes.
Ms an, pese a que modific el primer prrafo del art. 1306 del Cd. Civil para adecuarlo a la nueva ley, ya que
sta introduca el divorcio vincular, mantuvo los 2 y 3 prrafos del citado artculo sin introducir variante
alguna derivada de la admisin de la causal objetiva de separacin o divorcio.
Por ello y sin perjuicio de las autorizadas opiniones que consideran que la ltima parte del art. 1306 debera
modificarse en el sentido de que producida la separacin de hecho de los cnyuges ninguno de ellos tiene
derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro luego de la separacin, lo cierto es que hasta tanto
ello ocurra la ley es clara y a mi juicio el voto por la negativa es ajustado a derecho.
Quiero aclarar que no se me escapa que la solucin legal puede resultar en algunos casos injusta pero considero
que esos supuestos excepcionales pueden resolverse con equidad desde una postura integradora del derecho
vigente, mediante la aplicacin de la teora del abuso del derecho.
Por lo expuesto, a la cuestin planteada, voto por la negativa. -- Delfina M. Borda.
Fundamentos del doctor Grgano:
Los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cd. Civil permiten al cnyuge inocente dejar a salvo sus derechos si alega y
prueba no haber dado causa a la separacin. Por lo tanto, es necesario que en el juicio de divorcio se dejen a
salvo los derechos del cnyuge inocente a fin de que en la disolucin de la sociedad conyugal se aplique la
ltima parte del art. 1306 del Cd. Civil que lo beneficia al establecer que el culpable de la separacin de hecho

no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el
patrimonio del no culpable.
Por estos fundamentos respondo en forma negativa al cuestionario propuesto. -- Carlos H. Grgano.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal), se
resuelve: "Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los artculos
204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge
inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer prrafo del artculo 1306 del cdigo citado,
respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho". Dse cumplimiento a lo dispuesto por el art.
62 del reglamento del fuero. -- Jorge H. Alterini. -- Alberto J. Bueres. -- Juan C. G. Dupuis. -- Ana M. Luaces. -Hugo Molteni. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Luis Lpez Aramburu. -- Gernimo Sans. -- Jos L. Galmarini. -Domingo A. Mercante. -- Eduardo M. Martnez Alvarez. -- Osvaldo D. Mirs (en disidencia y por sus
fundamentos). -- Mario P. Calatayud. -- Ricardo Burnichn. -- Fernando Posee Saguier. -- Carlos A. Bellucci (en
disidencia y por sus fundamentos). -- Roberto E. Greco (en disidencia). -- Leopoldo Montes de Oca (en
disidencia). -- Marcelo J. Achval (en disidencia). -- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (en disidencia). -- Julio
Ojea Quintana. -- Delfina M. Borda (en disidencia y por sus fundamentos). -- Eduardo L. Ferm (en disidencia).
-- Ana M. Brilla de Serrat (en disidencia). -- Benjamn E. F. Zaccheo (en disidencia). -- Zulema D. Wilde (en
disidencia). -- Carlos R. Degiorgis. -- Julio R. Moreno Hueyo. -- Emilio M. Pascual. -- Jorge A. Giardulli. -Judith R. Lozano (en disidencia). -- Gladys S. Alvarez (en disidencia). -- Carlos H. Grgano (en disidencia y por
sus fundamentos). -- Carlos R. Sanz (por su dictamen).
La Ley S.A.