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DERECHO PRIVADO
II.1. FILOSOFA DEL DERECHO
II.2.DERECHO MERCANTIL
II.3. DERECHO CIVIL
Resumen
Los problemas de la relacin entre la ciencia poltica y jurdica nos remiten hacia
otros campos de esta ciencia social como la antropologa filosfica, fsica-biolgica y
socio-cultural. Sin lugar a dudas, la importancia de la antropologa desborda otros conocimientos y disciplinas porque manifiesta la pregunta por el ser del hombre, es decir,
el momento decisivo en el cual el hombre se vuelve sobre s mismo, hacia su esencia
como realidad radical, singular y concreta. La relacin entre Derecho, Moral y Poltica
forma parte de una de las problemticas ms controvertidas, complejas y sugerentes de
la Filosofa Poltica y Jurdica contempornea. Nos encontramos ante tres rdenes normativos distintos, claramente demarcados como mbitos independientes y autnomos;
pero no necesariamente separados en compartimentos estancos. El Derecho posee una
clara triple dimensionalidad constituida por normas (dimensin normativa), hechos so* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Doctor en Filosofa poltica y jurdica por la Universidad de Mlaga (Espaa), miembro del Sistema Nacional de Investigadores
(C.O.N.A.C.Y.T.). Correo electrnico: aguilera_uanl@hotmail.com Este trabajo se desarrolla dentro
del proyecto de investigacin apoyado en la convocatoria de P.A.I.C.Y.T. 2007 de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len titulado La promocin de los derechos humanos a travs de una Ciudadana
activa y democrtica en el Estado de Nuevo Len.
SUMARIO
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La moral tiene que ver con el mbito de esfera privada y libertad de eleccin,
mientras el derecho es un ordenamiento social coactivo y heternomo; pero
esta demarcacin conceptual no implica que ambas esferas estn totalmente
desconectadas sino todo lo contrario.
El postulado de la separacin radical entre moral, derecho y poltica que ha
defendido el positivismo jurdico6, pese a las ventajas en el plano metodolgico,
resulta irrealizable e inalcanzable en la praxis jurdica, poltica y judicial. De
ah, que surjan tendencias actualmente que traten de moralizar el derecho y la
poltica para as superar esta separacin dramtica que nos ha llevado a un siglo
de guerras, masacres y totalitarismos como en la anterior siglo recientemente
pasado. Las lecturas formalistas estrictamente positivas y literales del derecho
pueden conducirnos a graves injusticias sociales. Por consiguiente, los mbitos
moral, poltico y jurdico se encuentran entremezclados e indisolublemente
unidos, como condicin de posibilidad ineludible de resolucin de nuestros
problemas actuales. La crisis y devaluacin de la esfera pblica7 surge como
consecuencia de la fuerte expansin y crecimiento de la sociedad de masas. Este
modelo de sociedad actual ha desencadenado un crecimiento desmedido, no
natural y desorbitado que ha invadido y propiciado la marginalidad de la esfera
privada y pblica. Dos esferas, que hoy por hoy, son incapaces de defenderse
frente al excesivo auge de la cultura de masas. Con la irrupcin y expansin del
positivismo se ha producido una sustitucin de la filosofa jurdica por lo que
se denomina actualmente Teora general del Derecho, cuyo objeto de estudio
es tratar de descubrir y reducir a sistemas aquellos conceptos que la ciencia
jurdica8 no explica pero presupone siempre.
II. DELIMITACIN CONCEPTUAL: TICA, MORAL, DERECHO
Actualmente, no nos encontramos en un tiempo de grandes sistemas uni
versales de tica. Parece que no es tiempo de teoras ticas bien fundadas ni
de lenguajes ticos consistentes, que fundamenten y consoliden, a su vez, la
esencia de la tica. El giro lingstico9 de la filosofa de hace un siglo se revel
casi tan fundamentalista (filosofa analtica y positivista), como el giro epistemo 6
Ballesteros, J., Sobre el sentido del Derecho. Introduccin a la Filosofa jurdica, Tecnos, Madrid,
2001 (4. ed.). Vid. Vidal Gil, Ernesto, Sumar y no restar. Tres propuestas para conjugar el
derecho, la moral y la poltica, en Dilogo Filosfico, n. 55, enero/abril, Madrid, 2003.
7
En la actualidad nos encontramos en momento de grave crisis de la esfera pblica como producto de la fuerte expansin, crecimiento y primaca del esfera laboral y la esfera tecnolgica
consecuencia del advenimiento de la sociedad de masas. Vase el anlisis de Arendt, Hannah, La
condicin humana, Barcelona, Paids, 1998; Crisis de la Repblica, Madrid, Taurus, 1973. Sennett,
R., El declive del hombre pblico, Barcelona, Pennsula, 1978.
8
Robles Morchn, G., Introduccin a la Teora del Derecho, Debate, 6. ed., Barcelona, 2003,
pg. 139.
9
Rorty, Richard, The Linguistic Turn. Recent Essays in Philosophical Method, University of Chicago
Press, Chicago, 1967.
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La moral est, por tanto, inscrita en la vida humana como modus operandi de
nuestra vida personal y colectiva. El ser humano ha de elegir normas y modelos
de comportamiento conforme decidimos realizar y proyectar nuestra vida. De
este modo, Ortega, Zubiri, Aranguren expresaban que la tica es energa, fuerza,
impulso, proyecto de vida, quehacer humano.
Pero, sin duda, Xavier Zubiri es el pensador universal que nos proporciona
magistralmente las bases antropolgicas de la experiencia moral, poltica y jurdica del ser humano. Como l nos dice: la vida humana es autoposesin. Y esta
autoposesin es la esencia de la biografa: un proceso de autoposesin de su
propia realidad20. Yo soy una realidad propia, soy mi mismo o mismidad.
La mismidad apunta a este momento de propiedad sobre nosotros mismos. El
ser humano no es slo realidad psicobiolgica, sino tambin realidad personal
y, por tanto, realidad constitutivamente moral. Y soy persona cuando me poseo
en profundidad, cuando me tengo a m mismo, cuando me pertenezco a m
mismo. Y en esto, consiste la felicidad humana en constante e incansable autoposesin21, autobsqueda, autoapropiacin.
La realidad del hombre slo es realidad realizndose, el ser del hombre slo
es siendo. Mi personalidad, entonces, no es la sucesin de distintas figuras de
ser, sino la figura temporal, procesual y concreta, de mi ser sustantivo Vivir es
poseerse, autopertenecerse realmente como realidad. Por ello, el hombre es una
realidad moral, porque tiene que hacerse a s mismo, determinando fsicamente
lo que va a ser de l por apropiacin, esto es, por un hacer propio lo que no le
es dado naturalmente22.
La tica tiene que ver, por tanto, con la felicidad expresada como autoposesin y la felicidad es el bien ltimo del hombre. El caso opuesto, es el hombre
que no busca la felicidad, porque ha renunciado a plenificarse, a realizarse, es
aquel que est des-moralizado. Est desmoralizado porque no se apropia las posibilidades que poda apropiarse. Cuando est en esa condicin, se encuentra como aplastado
y retrotrado a su pura condicin natural23. En el mismo sentido, Max Scheler nos
hablaba del hombre como esencia vital con capacidad espiritual, no es un ser
inmvil, no es un hecho, sino una posible direccin del proceso y, al mismo
tiempo, para su esencia natural, una tarea brillante24.
Zubiri, X., Sobre el hombre, Alianza, Madrid, 1986, pg. 15.
Ibidem, pg. 18.
22
Ellacura, Ignacio, Filosofa de la realidad histrica, Madrid, Trotta, pg. 167. Ignacio Ellacura
fue un discpulo destacado de Zubiri, rector de la U.C.A., jesuita espaol, un intelectual comprometido, que no permaneci pasivo ante la realidad de injusticia, opresin e impunidad vivida en
el pas centroamericano. Ellacura entreg su vida en El Salvador al igual que Monseor Romero,
Gerardi y otros. Su filosofa fue una filosofa liberadora entregada a la lucha por la justicia de
un pueblo como imperativo filosfico y tico. En este sentido, el doctor Ellacura descubre en el
pensamiento de Zubiri una filosofa que responde mejor al dinamismo de la realidad moral y
poltica del ser humano.
23
Zubiri, X., op. cit., pg. 144.
24
Scheler, Philosphiche Weltanschauung, 1954 (Dalp-Taschenbcher 301).
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cuentra regido por la razn que descarta todo precepto religioso. La razn se
convierte en la instancia absoluta que sustituye a la religin. El Derecho natural,
segn Tomasio, se fundamenta en la naturaleza humana, por lo que define la
ley natural como: ley divina inscrita en los corazones de todos los hombres, que
les obliga a hacer aquello que necesariamente conviene a la naturaleza racional
humana y a omitir lo que repugna a sta46.
La conducta del hombre est regulada, para Tomasio, por tres disciplinas:
la tica (usos sociales), la poltica (reglas polticas) y la jurisprudencia (el derecho),
pero de tal suerte separadas que cada una de ellas afecta a un tipo especfico
de conductas.
El principio de la tica es lo honestum, su precepto fundamental es lo que
quieras que otros hagan para s mismo, hazlo t para ti.
El principio de la poltica es lo decorum, su precepto fundamental es lo
que quiera que otros hagan contigo, hazlo t con ellos.
El principio de la jurisprudencia es lo iustum, su precepto fundamental
es no hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti.
Los preceptos fundamentales de la moral, la poltica y el derecho difieren
notablemente en que en el primero se alude a una conducta del sujeto aislado
de los dems, mientras que el precepto jurdico se refiere a la actuacin del
hombre en relacin con sus semejantes.
El mundo moral de Tomasio vendra representado por una pluralidad de
esferas inconexas entre s, en la que los sujetos estaran enclaustrados, atenindose nicamente a acciones realizadas consigo mismo (lo que quieras que otros
hagan para s mismos, hazlo t para ti), en tanto que el mundo jurdico47 estara
constituido por esferas conectadas o relacionadas las unas con las otras.
La tesis de Tomasio fue recogida posteriormente por Kant con el resultado
de conducir hacia una separacin entre derecho y moral. Por ello encontramos
en Kant, el pensamiento ms completo y acabado sobre la distincin entre
Derecho y Moral. Segn Kant, la libertad humana se rige por leyes morales48,
porque se dirigen a regular su comportamiento; las leyes morales que regulan
el comportamiento externo de los hombres son leyes jurdicas. De esta forma,
46
Thomasius, Christian, Fundamentos de derecho natural y de gentes (estudio preliminar Juan Jos
Gil Gremades, trad. Salvador Rus Rufino y M. Asuncin Snchez), Tecnos, Madrid, 1994, pg. 128.
La obra de Tomasio posee un carcter pragmtico, donde la utilidad se impone como finalidad
de la accin humana. La finalidad de todo saber es la eliminacin de la intolerancia y el ejercicio
de pensamiento. Tomasio contina la obra secularizadora de los pensadores alemanes iniciada por
Puffendorf, que despus completar Cristian Wolf.
47
Truyol Serra, Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, vol. 2, 3. ed., Madrid, 1988,
pgs. 272-275; Fass, Guido, Historia de la Filosofa del Derecho, vol. 2, 2. ed., Madrid, 1981,
pgs. 167-173.
48
Kant, E., Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Madrid, Espasa-Calpe, 1988.
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las leyes jurdicas se ocupan del mbito externo de la conducta humana y las
morales, en general, del interno, de forma tal, que tenemos dos ordenes normativos distintos por su esfera de accin pero ocupados, ambos, de la conducta
humana. El Derecho se fija en la accin exterior y a partir de ah puede obligar,
mientras que la Moral se fija slo en el carcter interno, donde es inaccesible
cualquier coaccin.
La teora iusfilosfica kantiana es en realidad una doctrina general de los
deberes, donde se distinguen dos tipos de deberes: los deberes jurdicos para
los que es posible una legislacin exterior (mbito heternomo), y los deberes de
la virtud para los que es imposible una tal legislacin (mbito autnomo)49. El
Derecho le basta con la legalidad, es decir con el cumplimiento externo, mientras
que la Moral exige el cumplimiento del deber por el slo sentido del deber, es
decir, por la moralidad.
En este sentido, Kant est partiendo de la distincin entre leyes morales
y leyes jurdicas conforme al criterio interioridad/exterioridad. Sin embargo,
Kant profundiza mucho ms que Thomasio en esta diferenciacin. Al contrario que para este ltimo autor, para Kant toda legislacin tiene dos elementos:
uno objetivo (la representacin necesaria de la accin que debe realizarse);
precisamente, en comparacin con lo dicho por Thomasio (para quien la ley
nicamente tiene un elemento objetivo)
El Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno
puede conciliarse con el arbitrio de otro segn una ley universal de la libertad50.
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Ante la enorme heterogeneidad y multiplicidad de concepciones iusfilosficas Norberto Bobbio nos proporciona una definicin comn mnima que podra
ser aceptada por las diferentes corrientes y doctrinas actuales. Por iusnaturalismo entiendo aquella corriente que admite la distincin entre derecho natural
y derecho positivo y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo. Por
positivismo jurdico entiendo aquella corriente que no admite la distincin entre
derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro derecho que el
derecho positivo61.
El segundo modelo de separacin relativa simboliza la relacin entre derecho, moral y poltica bajo la forma de una pirmide en cuya cspide aparece
la moral (el mnimo tico) como criterio legitimador del derecho. La teora
jurdica de Hart defiende y formula un contenido mnimo del derecho natural.
Lo integraran un conjunto de verdades obvias que aparecen en el seno del
derecho.
H. L. A. Hart es el ms importante de los iusfilsofos anglosajones recientes
de la segunda mitad del siglo XX y su obra The concept of Law 62 figura entre las
obras fundamentales de la teora del derecho contempornea. Hart defiende
un iuspositivismo inclusivo donde reconoce la posibilidad emprica de inclusin
de la moral en el derecho.
Hart, an inscrito en la tradicin analtico-positivista, llega a afirmar que la
separacin entre Derecho y moral, no implica que el derecho no tenga un mnimo de contenidos morales lo cual ofrece legitimidad al derecho. Existe un
fundamento y contenido mnimo tico del Derecho. Por tanto, Derecho y Moral
son esferas diferentes en ciertos aspectos, pero esto no indica que estn separados radicalmente entre si. Existe una conexin necesaria, continua y natural
entre derecho y moral partiendo del presupuesto de su interrelacin prctica.
hay muchas cosas que son falsas acerca de las normas tomadas separa
damente, pero que son verdaderas e importantes en un sistema jurdico como
un todo. Por ejemplo, la conexin entre el derecho y las sanciones, y entre la
existencia del derecho y su eficacia tiene que ser comprendida de esta manera
general63.
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Evidentemente, Hart trata de distinguir y demarcar las normas morales (moralidad) de las normas jurdicas (derecho), recurriendo a algunos rasgos. Esos
rasgos especiales de la moralidad son cuatro: 1) la importancia de las normas
morales, en el sentido de que toda sociedad la observancia de dichas normas
es considerada como algo fundamental. 2) la inmunidad del caso deliberado,
lo que significa que las reglas morales, a diferencia de las jurdicas, no pueden
ser creadas, modificadas o suprimidas a voluntad mediante un procedimiento,
3) el carcter voluntario de las transgresiones morales que apunta 4) la forma
de presin moral, que consiste, no en apelar a las reglas morales mismas y a su
respeto como algo importante en s y por s68.
La moralidad es un conjunto de normas y principios de conducta diferenciados del derecho que carecen de la estructura de coordinacin especfica y
peculiar que caracteriza al Derecho. No obstante, a pesar del proceso de diferenciacin histrica69 que se ha producido no se ha llegado a una separacin
radical y absoluta de los distintos campos normativos, y es que en el fondo,
Ibidem, pg. 51.
H. L. Hart siguiendo, desde postulados de la filosofa analtica, elabora una teora del
derecho en su obra El concepto del Derecho (1961) en la cual trata de subrayar las diferencias entre
Derecho, coaccin y moral. Vid. Hart, H. L. A., El concepto del derecho (trad. de G. Carri), Ed.
Nacional, Mxico, 1961.
66
Hart, El positivismo y la separacin entre el derecho y la moral, en Derecho y moral, op.
cit, 1962, pg. 73.
67
Ibidem, pg. 52.
68
Vid. Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, Mxico, 3. ed., 2000,
pg. 36.
69
De Castro Cid, B., Moral y Derecho, en A. Fernndez-Galiano y B. de Castro Cid, Lecciones
de Teora del Derecho y Derecho Natural, 1999.
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la caracterstica de la justicia77, en este sentido, debemos remarcar que hablamos, primero, de un derecho establecido y positivo, y en segundo lugar, que
posee una vigencia normativa y fctica en un determinado mbito espacial y
un determinado mbito histrico. El Derecho justo es un peculiar modo de ser
del Derecho positivo. Existe, por tanto, diferentes graduaciones de justicia en el
derecho, hablamos de un derecho positivo justo, otro injusto, y otro parcialmente
justo, y otro parcialmente injusto.
La doctrina jurdica de Stammler78 tuvo una gran difusin y contribuy a
rehabilitar la expresin Derecho natural que, en la doctrina de Stammler
queda al margen del iusnaturalismo tradicional, puesto que la idea de Derecho
slo nos dice qu es formalmente justo desde un punto de vista abstracto, pero
no lo que es justo en cada momento histrico concreto.
El Derecho y la Moral, para el profesor Del Vecchio, son dos manifestaciones de un mismo orden tico regulador de la conducta humana79, por tanto,
existe una clara subordinacin del Derecho a la moral, a todo ordenamiento
jurdico le corresponde un ordenamiento moral, aunque son dos mbitos claramente distintos. La Moral como el Derecho pertenecen al conjunto integro de la
accin humana, pero desde una perspectiva distinta. Por tanto, no es admisible
la teora que atribuye al Derecho la regulacin de los actos externos y a la Moral
la de los actos internos. Toda accin humana es interna y externa a la vez, y
ambos aspectos se encuentran fundidos en su dinmica vital.
Igualmente, Radbruch80 propugna un iusnaturalismo radical integrador de
la poltica y el derecho en la moral y, desde esta visin, nos plantea cmo el
derecho positivo no es derecho si no lleva implcito el sentido de servicio a la
justicia. Radbruch considera al derecho natural como encarnacin de los valo77
Stammler, R., Tratado de filosofa del derecho, trad. W. Roces, Editora Nacional, Mxico, 1980.
Stammler, R., Teora de la Ciencia del Derecho, pg. 185.
78
La filosofa jurdica de Stammler ha sido objeto de distintas objeciones entre las que podemos destacar como Stammler se sita en un formalismo kantiana estricta de las formas jurdicas
a priori como abstracciones que posteriormente han de ser concretadas en la realidad emprica.
Indudablemente, esta tarea o actividad jurdica concreta de determinacin del contenido desde
principios abstractos no es aclarada explcitamente.
79
El catedrtico italiano Del Vecchio contribuy a la restauracin del problema del Derecho
natural combatiendo las posiciones iuspositivistas y colocando la cuestin del concepto universal
de lo jurdico en la base de la Filosofa del Derecho. Pero no se trata de una restauracin del
Derecho natural en el sentido de regreso puro y simple a las concepciones clsicas, sino desde
una base idealista.
80
Gustav Radbruch (1878-1948), filsofo, juristas, hombre poltico, ha sido un pensador de
extraordinaria relevancia en la poca del famoso laboratorio Weimar, intelectual fuertemente comprometido con los ideales constitucionalistas hacia la reconstruccin pacfica del socialismo. Para un
estudio ms profundo vase Recasens Siches, L., Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico,
Barcelona, Ed. Labor, 1929, pg. 172; Monereo Prez, J. L., La Filosofa de Gustav Radbruch: una
lectura jurdica y poltica, estudio preliminar en Radbruch, Gustav, Filosofa de Derecho, Ed. Comares,
Granada, 1999.
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res ticos de justicia, como un derecho superior a la ley, supralegal, por el cual
podemos medir y evaluar todas las leyes positivas.
Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir mi deber moral; y al contrario, es, por eso, mi deber, garantizar derecho. En sus derechos lucha el hombre
por sus deberes, por su personalidad moral. As pudo Jhering predicar la lucha
por el derecho como un deber de la autoafirmacin moral81.
Toda la filosofa del Derecho desde su comienzo hasta el principio del sigloXIX ha sido Derecho Natural. Sin embargo, conviene precisar que el trmino
derecho natural82 es una acepcin demasiado ambigua, equvoca y polismica,
conformada segn la historia por diferentes concepciones y significaciones,
iusnaturalismo antiguo, medieval, moderno y contemporneo.
El iusnaturalismo radical y absoluto ha tropezado siempre con el escollo
que supone negar la condicin de derecho a las legislaciones histricas que no
responden a determinados criterios de justicia. Esta postura tiene a su favor el
rechazo del relativismo y el escepticismo axiolgicos83; pero en su contra hay
que advertir que propugnan un orden ontolgico, cerrado y ahistrico de valores metafsicos, eternos e inmutables. El problema consiste en el riesgo de este
sector de imponer una tirana de valores84 a los dems, un orden axiolgico
demasiado cerrado y extremo que no permita la clara y pacfica convivencia del
pluralismo moral, poltico e ideolgico de nuestras sociedades contemporneas.
Aunque, podemos elogiar los intentos de control y vigilancia sobre el derecho
positivo concreto que pueden ejercer. En este sentido, e profesor Eusebio Fernndez ha recalcado siempre la necesidad de reivindicar la importante funcin
histrica del Derecho Natural, su aspiracin tica, su comprensin como tica
jurdica material 85.
El modelo de integracin relativa defiende un iusnaturalismo moderado y
tenue86 que rechaza tanto la tesis que propugna la separacin radical entre de81
Radbruch, Gustav, Filosofa de Derecho, Ed. Comares, Granada, 1999, pg. 56. La filosofa,
para Radbruch, tiene como objetivo el conocimiento del deber ser y no del ser, ms el valor y el
fin, que la realidad y las causas, inclinndose por la distincin, separacin y relativa independencia
entre valor y realidad (su correlato hecho y valor), establecido por Kant en su Crtica a la razn
prctica. La Filosofa del Derecho es una valoracin del Derecho como doctrina del derecho justo
(Stammler), siendo los rasgos de su mtodo el llamado dualismo metdico.
82
Welzel, H., Introduccin a la Filosofa del Derecho. Derecho natural y justicia material, F. Gonzlez
Vicn (trad.), Aguilar, Madrid, 1971.
83
Prez Luo, op. cit., pg. 137.
84
Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin (trad. cast. F. Ayala, del original alemn Verfassungslehre, Mnchen/Leipzig, 1928), 1. ed., Alianza Universidad, 1982.
85
Cfr. Fernndez, Eusebio, El iusnaturalismo, en E. Garzn Valds y Francisco J. Laporta
(comps.), El Derecho y la Justicia, C.S.I.C., Madrid, 1996, pg. 267.
86
La concepcin iusnaturalista integradora de Dworkin se enfrenta radicalmente a la posicin
positivista que sostiene que slo son normas jurdicas aquellas que son reconocidas por su origen
fctico y perfectamente distinguible de las normas morales. Su posicin se apoya en la admisibilidad de ciertos tipos de estndares morares como parte del Derecho, el alcance de la discrecin
481
recho y moral como la que postula una integracin total y absoluta. El representante de esta tesis es Ronald Dworkin, quien propugna que todo ordenamiento
jurdico se halla integrado por un conjunto de principios (principles), medidas
o programas polticos (policies) y reglas o disposiciones especficas (rules).
Dworkin nos habla de principios que tienen su origen no tanto en alguna
decisin particular de algn legislador, sino convicciones, prcticas, intuiciones profesionales y populares entendidas en sentido amplio. Y adems los principios tienen una peculiaridad: son proposiciones que describen derechos87:
Los derechos se imponen en particular a las directrices polticas (policies)
definidas en trminos utilitaristas. Un derecho es algo que debe ser respetado
y satisfecho, aun cuando su respeto y satisfaccin vayan contra la directriz poltica a favor del inters general. Los derechos, que son descritos a travs de los
principios pertenecen en parte, no al sistema normativo jurdico, sino a la vida
y la cultura: es decir, a la moralidad de una determinada comunidad.
El iusnaturalismo moderado de Ronald Dworkin88 trata de recuperar la
idea de la existencia de unos derechos morales, naturales, previos al Estado
y que, en todo caso, sirven de mdulo justificador para su operatividad y eficacia prctica, creando una proteccin de los ciudadanos frente al Gobierno.
Estos principios morales son vividos por una determinada comunidad y a ellos
puede acudir un juez para decidir ante los casos difciles.
La teora poltico-jurdica de Dworkin se fundamentada principalmente
en una concepcin de derechos individuales lo cual supone estos derechos y,
sobre todo, el derecho a la igual consideracin y respecto significan histricamente un triunfo frente a la mayora89. En este sentido, ningn ordenamiento
jurdico, directriz poltica ni objetivo social colectivo puede rebasar, anular o
transgredir este autntico derecho humano que reside en la igualdad y la dignidad humana. Esto convierte a los derechos humanos en la instancia legtima
judicial y la posibilidad de justificar proposiciones jurdicas sobre la base de prcticas sociales. Estos
tres elementos se enfrentan radicalmente a la visin positivista. Vase al respecto el trabajo Nino,
Carlos Santiago, Dworkin y la disolucin de la controversia positivista versus iusnaturalismo, en
Agustn Squella, Ronald Dworkin, Revista de Ciencias sociales, Universidad de Valparaso, Chile,
n. 38, pgs. 495-528.
87
Cfr. Dworkin, R., Taking Rights Seriusly, Duckworth, London; trad. cast. Los derechos en serio,
Ariel, Barcelona, pg. 307. La teora de Ronald Dworkin se ubica claramente dentro del Derecho
norteamericano y su filosofa jurdica pone de manifiesto y evidencia la enorme vinculacin
que existe entre Derecho y moral, en todo sistema jurdico existen principios inmanentes que de
alguna manera fundan la interrelacin entre Derecho y moral. Estos principios extrajudiciales
operan en la interpretacin y aplicacin de la norma jurdica que realiza el juez en su casustica
contextual ordinaria y fctica. Vid. Dworkin, Ronald, tica privada e igualitarismo poltico, Barcelona,
Paids, 1993.
88
Dworkin, R., El imperio de la justicia: de la teora general del derecho e interpretacin de los jueces
y de la integridad poltica como clave de la teora y la prctica, Barcelona, Gedisa, 1998.
89
Calsamiglia, A., Estudio preliminar, en R. Dworkin, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona,
1999, pg. 16.
Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXVIII, 2010, 455-491
482
ltima fundamental de toda institucin poltica y jurdica. Las ideas de dignidad humana e igualdad poltica presiden la nocin de derechos individuales,
stas dos categoras se constituyen en baluartes inexpugnables ante los que
el poder estatal ha de detenerse para salvaguardar la primaca de la persona
segn la tradicin del liberalismo poltico; pero no slo eso, sino que adems
deben convertirse en faros orientadores de todo Estado democrtico y social
que se precie.
Cualquiera que declare que se toma los derechos en serio y que elogie a
nuestro gobierno por respetarlos debe tener alguna idea de qu es ese algo.
Debe aceptar como mnimo una o dos ideas importantes. La primera es la idea,
vaga pero poderosa, de la dignidad humana. Esta idea asociada con Kant, pero
que defienden filsofos de diferentes escuelas supone que hay maneras de tratar
a un hombre que son incongruentes con el hecho de reconocerlo cabalmente
como miembro de la comunidad humana y sostiene que un tratamiento tal
es prof undamente injusto. La segunda es la idea, ms familiar, de la igualdad
poltica, que supone que los miembros ms dbiles de una comunidad poltica
tienen derecho, por parte del Gobierno, a la misma consideracin y el mismo
respecto que se han asegurado para s los miembros ms poderosos, de manera
que si algunos hombres tienen libertad de decisin, sea cual fuere el efecto de
la misma sobre el bien general entonces todos los hombres tienen que tener la
misma libertad90.
483
de los derechos legales existe otro tipo de derechos cuyo fundamento jams
ser el consenso social reconocido en una norma sino, segn le hemos visto,
un cierto tipo de moralidad bsica. Los derechos humanos tienen un marcado
carcter moral que posibilita su fundamentacin para la teora y prctica jurdica, por el principio intrnseco de justicia que tienen de forma inherente. El
Derecho no es ms que un instrumento que tiene como fin tutelar y garantizar
los derechos fundamentales frente a las agresiones o violaciones de la mayora y del gobierno. Por lo que, Dworkin habla de los derechos contra el Go
bierno (rights against the Goverment), es decir derechos93 cuya violacin admitira
y justificara unos actos de desobediencia frente al gobierno. Estos derechos
no son derivados del propio ordenamiento jurdico, sino derechos morales del
individuo. En este sentido, la teora del Ronald Dworkin acerca del Derecho y
la justicia es una postura antipositivista en el sentido que sostiene la existencia
de derechos preexistentes al reconocimiento legal y positivo del ordenamiento
jurdico.
El positivismo jurdico no acepta la idea de que puedan preexistir derechos a cualquier forma de ordenamiento jurdico, es decir, rechaza la idea de
que a los individuos se les pueda adjudicar derechos no explcitamente previstos en el conjunto de normas explcitas que componen la totalidad del ordenamiento jurdico de una comunidad. El razonamiento jurdico depende
del razonamiento moral, en el sentido en que los principios morales juegan un
papel muy importante en el razonamiento jurdico, especialmente en los casos
difciles94.
Por tanto, la tesis central del positivismo que defiende la separacin radical
entre derecho y moral es falsa. No se puede separar razonamiento jurdico de
razonamiento moral. Este filsofo norteamericano, segn el profesor Calsamiglia, intenta construir una tercera va entre el iusnaturalismo e iuspositivismo,
fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls. En mi opinin, considero que no se trata de una tercera va sino de la recuperacin y restauracin
de un iusnaturalismo moderado, crtico y progresista que trata de restaurar la
abrupta ruptura neopositivista entre razonamiento moral y razonamiento jurdico, defendido por Bentham, Austin y Hart.
Desde este iusnaturalismo deontolgico moderado de Dworkin est de
mostrando lo que Isaah Berlin plantea que existe una serie de valores compartidos, un mnimo sin el que las sociedades difcilmente podran sobrevivir95.
La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa en nuestra actual
sociedad.
93
Vid. Dworkin, R., Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard
University Press, Cambridge, Mass.
94
Calsamiglia, op. cit., pg. 11.
95
Berln, I., El fuste torcido de la humanidad (trad. J. M. lvarez Flores), Pennsula, Barcelona,
1992, pg. 9.
484
485
Hart, H. L. A., El concepto del derecho (trad. de G. Carri), Ed. Nacional, Mxico, 1961.
Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXVIII, 2010, 455-491
486
cacin del Derecho. La existencia de tal sistema de legalidad con las exigencias
que lleva consigo respecto a las estructuracin y funcionamiento del orden
jurdico-estatal, constituye sociolgicamente el hecho dominante principalmente
en el Derecho del Estado moderno, as como deontolgicamente, representa la
exigencia ideal a que debe atenerse todo Estado que quiera justificarse como
Estado de Derecho100.
VII.CONFLICTO ENTRE MORAL Y DERECHO: LA OBJECIN
DE CONCIENCIA
1. Delimitacin de conceptos: obligacin moral y obligacin jurdica
Pues a quin le agradara un Estado sin leyes?
Acaso vas a evitar las ciudades con buenas leyes?
Y si haces esto te valdra la pena vivir?
Platn, Critn, 53 a-d
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488
canismos que fuerzan a obedecerlas independientemente del grado de legitimidad tica que posean. La obligacin poltica de obediencia a las leyes es incondicional y absoluta. Mientras, para una postura legitimista democrtica, la
obligacin de obedecer las leyes proviene del consentimiento libre y voluntario
de los ciudadanos a travs de los procedimientos formales. La obligacin poltica
es, por tanto, relativa pues depende del respecto al conjunto de valores constitucionales y derechos fundamentales de los ciudadanos. La obligacin poltica,
en este caso, es condicional y relativa.
El profesor Elas Daz mantiene una posicin intermedia y moderada entre
un positivismo jurdico estricto y un iusnaturalismo radical afirmando que pueden darse razones ticas (fundadas) para el cumplimiento del derecho; pero por supuesto
pueden darse razones ticas para su no cumplimiento, es decir para la desobediencia al
derecho103. En oposicin a esta visin el profesor Gonzlez Vicn afirma que
Mientras que no hay fundamento tico para la obediencia al derecho; si hay un fundamento tico absoluto para su desobediencia104.
Para ste autor, la obligacin en sentido riguroso slo puede hablarse
cuando nos referimos dice a los imperativos de la conciencia tica individual. No hay
obligacin de obedecer al Derecho, si tomamos la palabra obligacin en sentido estricto,
obligacin tica105. Al derecho se le obedece por multitud de causas prcticas y
funcionales, pero no por vivencias ticas. No obstante, esta separacin radical
y drstica entre derecho y moral puede generar numerosos problemas, pues en
ltima instancia, los fundamentos y principios legitimadores del derecho siguen
siendo los valores de justicia, no slo experimentados como vivencias procedimentales, sino tambin como vivencias ticas.
Evidentemente, la obligacin tica y poltica no se agota en la obligacin
jurdica. El derecho positivo es limitado pues no puede imponer todo lo bueno,
ni prohibir todo lo malo. Todo ordenamiento jurdico de un Estado democrtico se configura como un sistema de reglas que sirve a intereses permanentes
de estabilidad, seguridad y fluidez de los intercambios sociales de una determinada comunidad.
El profesor Antonio Escohotado manifiesta: Los deberes morales no se agotan
en los jurdicos, y los jurdicos conciernen a una esfera de actuacin exterior donde
103
Daz, Elas, De la maldad Estatal y la Soberana Popular, Coleccin Universitaria, Editorial
Debate, Madrid, 1984, pg. 79. Vid. Prez Luo, A. E., Qu moral? Sobre la justificacin moral
de la obediencia al Derecho, Sistema, n. 102, 1991, pgs. 83-97; Garca Cotarelo, Ramn, Resistencia y desobediencia civil, Madrid, Eudema, edicin de la Univ. Complutense de Madrid, 1987;
Malem Sea, J. F., Concepto y justificacin de la desobediencia civil, Barcelona, Ariel, 1988.
104
Gonzlez Vicn, Felipe, La obediencia al Derecho, en Revista de Estudios de Filosofa del
Derecho, Tenerife, Universidad de la Laguna, 1979, pg. 388; Vase tambin Gonzlez Vicn, F.,
La obediencia al Derecho. Una autocrtica, en Sistema, n. 65, marzo, 1985, pgs. 101-106.
105
Gonzlez Vicn, Felipe, Obediencia y desobediencia al Derecho. Unas reflexiones, en
Sistema, n. 88, enero, 1989, pgs. 105-109; vid. Lloyd, The idea of Law, Penguin Books, Middlesex,
England, 1979, pg. 57.
489
muchas veces slo importa precisar, organizar, siguiendo la mxima eficacia y el mnimo
apasionamiento. All donde el derecho positivo sabe que no puede imponer todo lo bueno,
ni prohibir todo lo malo, se configura como un sistema de reglas que sirve a intereses
permanentes de orden y de fluidez en los intercambios sociales106.
2. Rasgos diferenciales de la Objecin de conciencia
La desobediencia civil y la objecin de conciencia hace una referencia explicita a la posibilidad de que un ciudadano se oponga, de forma justificada,
a la leyes vigentes de un determinado pas. Sin duda, la desobediencia civil no
presenta problemas cuando las leyes han sido promulgadas por un dictador o por
procedimientos no claramente democrticos. En este caso, nos encontraramos
ante un autoritarismo o legtimo derecho de resistencia al poder. La desobediencia puede adoptar diferentes y variadas formas polticas como insumisin
al servicio militar obligatorio, objecin fiscal, cortes de carretera, encierros,
asentadas, manifestaciones, plantones, huelgas de hambre, encadenamientos
pblicos. Este tipo de actos morales y polticos no deben ser considerados peligrosos para la democracia107, sino al contrario como uno de los rasgos bsicos
de un sistema democrtico plural siempre que cumplan determinadas condi
ciones bsicas necesarias que en el siguiente captulo enunciar. Como afirma
la profesora Adela Cortina dependiendo cmo consideremos este delito108, tendremos en buena medida un indicador efectivo para saber el grado de democracia alcanzado en un determinado pas. Por tanto, la desobediencia atiende
a criterios de legitimidad democrtica lejanos a cualquier forma de legalismo
autoritario y como afirma Habermas constituye un patrimonio irrenunciable
de una cultura poltica madura109.
Normalmente no suele distinguirse la desobediencia civil de la objecin de
conciencia; pero existen numerosos aspectos diferentes entre ambas posiciones
que nos permiten realizar una clara y explcita demarcacin. En primer lugar,
la objecin de conciencia se apela a motivaciones de ndole moral o religiosa,
por tanto, privadas, mientras en la desobediencia civil los motivos han de ser de
naturaleza poltica y, por tanto, pblica. En segundo lugar, la objecin de conciencia no necesita ser pblica porque no pretende modificar ningn programa
Cfr. Escohotado, A., Moral y derecho, en Sistema, n. 67, pgs. 121-135, esp. pg. 122.
Vid. Singer, P., Democracia y desobediencia, Barcelona, Ariel, 1986; Gascn Abelln, Marina,
Obediencia al Derecho y objecin de conciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990;
Peces-Barba, G., Desobediencia civil y objecin de conciencia, en Anuario de Derechos humanos,
n. 5, 1988, pg. 179.
108
Cortina, Adela, tica sin moral, Tecnos, Madrid, 1999; Cortina, A., La calidad moral del
principio tico de la universalizacin, Sistema, n. 77, marzo, 1987, pgs. 111-120; Muguerza, J.,
La alternativa al disenso, en G. Peces-Barba (ed.), El fundamento de los derechos humanos, Madrid,
Debate, pgs. 19-56.
109
Habermas, J., La desobediencia civil, en Leviatn, n. 14, 1983, pg. 101; Vase tambin
Habermas, J., Ensayos polticos, Barcelona, Pennsula, 1989.
106
107
490
491
Desde la perplejidad (Ensayos sobre la tica, la razn y el dialogo), F.C.E., Madrid, 1990.
Peces-Barba, G., Desobediencia civil y objecin de conciencia, Anuario de Derechos
humanos, Madrid, n. 5, 1988, pg. 179.
Prez, Juan Carlos, Rebelin en la sociedad civil, Ed. Flor de viento, Barcelona, 1999.
Prez Luo, A. E., Qu moral? Sobre la justificacin moral de la obediencia al Derecho, Sistema, n. 102, 1991, pgs. 83-97.
Rubio Carracedo, J., Paradigmas de la obligacin poltica, en Sistema, n. 85, 1990,
pgs. 89-106. Recogido en su libro Paradigmas de la poltica. Del Estado justo al estado
legtimo (Platn, Marx, Rawls, Nozick), Anthropos, Barcelona, 1990.
Schmitt, C., Legalidad y legitimidad, Aguilar, Madrid, 1971.
Teora de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1982.
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1988.