Articulo Edwin Flores

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL
REVISTA
ELECTRNICA
AO II
N 3 - 2008
LA INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS LEY:

GARANTIA PARA LA INVERSIN PRIVADA EN
PROYECTOS PBLICS
EDWIN FLORES TORREJON
I.
(i)
(2) INTRODUCCIN
Durante la dcada de los 90s y gran parte del presente decenio, el Per atravesaba
por una grave crisis de credibilidad por el alto ndice de desconfianza y corrupcin en
sus autoridades pblicas y polticas; en ese sentido, un estudio del Centro de
Investigacin de la Universidad del Pacfico, determinaba que el Per era el pas
menos confiable de Amrica Latina, situndose tercero, nicamente despus de
Ecuador y Mxico, en la percepcin de corrupcin de funcionarios. Asimismo,
Transparencia Internacional ubicaba al Per en el puesto 65 de 158 pases en el ndice
de percepcin de la corrupcin e igualmente el Banco Mundial sealaba que el Per se
ubicaba en el puesto 10 dentro de los indicadores de cumplimiento de la ley, con un
subndice de aprobacin debajo de la media.
La situacin expuesta, vergonzosa para los peruanos, fue originado por una sucesin
de hechos continuados que se remontan a la dcada de los 80, periodo en el cual
vivimos el gobierno mas desastroso de la historia peruana y que alcanz su auge
durante el gobierno de Alberto Fujimori y su nefasto asesor Vladimiro Montesinos,
quienes aprovechando la ausencia de una legislacin especfica y adecuada sobre
proteccin de la inversin privada, promulgaron normas a la medida de los postores
que ofrecieran mas beneficios para sus intereses personales, y que ahora nos pasa la
factura, pues el Estado se encuentra atada de manos para revertir o mejorar la
situacin de diversos contratos suscritos en aquella poca, teniendo que soportar o
permitir situaciones abusivas o lesivas para los intereses de la poblacin, an a riesgo
de inminentes costos polticos, pero procurando mantener una estabilidad poltica que
otorgue seguridad a los capitales extranjeros deseosos de invertir en el pas, y que
generar recursos, desarrollo y empleo.
A modo de referencia cabe sealar que, a fines de los aos 70, no exista en el Per,
ningn medio jurdico o de otra naturaleza que sirviera como recurso de proteccin a la
inversin privada en proyectos pblicos; es por ello que, en ese entonces, ante
cualquier controversia surgida por decisiones unilaterales y/o arbitrarias del Estado,
nicamente poda recurrirse a los rganos jurisdiccionales o en su defecto a la
proteccin diplomtica del Estado al que pertenece el inversionista.
A fines de los aos 80, la apertura de la mayor parte de las economas a la empresa
privada y la creacin de un sistema de mercado que permite la concesin de garantas
al capital nacional o extranjero, marcan una nueva etapa en las relaciones Estado
Inversionistas. Entonces la vieja concepcin de los inversionistas extranjeros de que los
estados latinoamericanos eran tradicionalmente sostenedores de sus tribunales
nacionales, qued atrs.
Se ha llegado an mas lejos, Estados como el Peruano han suscrito convenios
bilaterales de promocin y proteccin de inversiones como el suscrito con el Reino de
Espaa o con el Gobierno de Chile, por mencionar solo dos, que han sido objeto de
mencin pblica, que prev -mas all del mbito contractual- la proteccin a los
inversionistas frente a tratos discriminatorios, confiscatorios o expropiatorios,
garantizando al inversor la opcin de recurrir a tribunales internacionales como los
establecidos de UNCITRAL y CIADI.
Los Estados receptores de la inversin comprobaron que en el mundo actual, la nica

manera de establecer y conservar un flujo internacional adecuado de capitales era a
travs de la fijacin y mantenimiento de reglas claras, equilibradas, equitativas e
institucionalizadas que crearn un clima satisfactorio para las inversiones.
Es entonces cuando surge la idea de crear los contratos de Estado, o mejor conocidos
como contratos ley, los mismos que comenzaran a incorporarse progresivamente en
las constituciones estatales, entre ellas las del Per; especficamente en la Constitucin
Poltica del ao 1993, actualmente vigente.
(i)
Es en ese contexto y con la finalidad de atraer la inversin privada, nacional y
extranjera, requerida para fomentar el desarrollo del pas, en el ao 1996 se crea una
institucin especializada, inicialmente conocida como PROMCEPRI, posteriormente
denominada Comisin de Promocin de la Inversin Privada COPRI y actualmente
conocida con Agencia de Promocin de la Inversin Privada PROINVERSIN,
organismo responsable de la promocin estratgica, atencin al inversionista y
promocin de la inversin privada en proyectos y activos pblicos.
Como parte de sus funciones, PROINVERSIN est encargada de formular, proponer
y ejecutar la poltica nacional de tratamiento a la inversin privada, en concordancia
con los planes econmicos y la poltica de integracin; lleva un registro de la inversin
extranjera; tramita y suscribe los convenios de estabilidad jurdica; y, coordina y

negocia los convenios internacionales de inversin.
Es importante precisar que, en el caso especfico de los Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales, stos actan con absoluta autonoma en la suscripcin de los
contratos de concesin que tengan por objeto asuntos de sus competencias,
debidamente establecidas en sus correspondientes Leyes Orgnicas; tratando
directamente, asimismo, los asuntos relacionados a la promocin de la inversin
privada y la estabilidad jurdica y tributaria que pueden ofrecer dentro del mbito de sus
jurisdicciones y competencias. Sin embargo, pueden recurrir voluntariamente a
PROINVERSION para que se encarguen de todo el proceso indicado o en su defecto
los asesoren en dicho proceso.
A efectos de abordar el tema materia del presente artculo, es necesario referenciar

determinados aspectos y conceptos generales relacionados a las concesiones o las
diversas modalidades de inversin privada en actividades del Estado que posibilita la
legislacin peruana vigente. En ese sentido partiremos por definir la concesin, en la
acepcin general que implica la participacin de inversionistas privados en las
actividades pblicas.
CONCEPTO DE CONCESIN
La concesin es el Acto administrativo o contrato administrativo que otorga al particular

el derecho al goce de una cosa o competencia propia de la administracin; o bien, as
como el acto administrativo que transfiere al particular potestades o facultades propias
de la administracin.
En la legislacin peruana la concesin esta considerada como una modalidad de

participacin de la inversin privada en proyectos pblicos, siendo regulada por la Ley
N 28059 Ley Marco de Promocin de la inversin Descentralizada y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 015-2004-PCM. En las indicadas normas se define
a la concesin como el mtodo de gestin indirecta por medio del cual el Estado,
otorga a un particular las facultades necesarias para la gestin, ejecucin y
explotacin de determinadas obras de infraestructura pblica o la prestacin de
servicios pblicos, por un plazo determinado, para beneficio de la colectividad y la
actividad particular; asumiendo el concesionario el riesgo econmico de la
explotacin a cambio de rditos econmicos derivadas de sta.
(a)
(b)
Para esta modalidad son aplicables los
procesos de seleccin denominados: Licitacin Pblica Especial y/o Concurso de Proyectos
Integrales, cuyo procedimiento y formalidades para su convocatoria, al igual que en el caso de
la Subasta Pblica, no esta regulado por norma alguna de manera especfica y detallada, como
correspondera para evitar arbitrariedades o actos de corrupcin, sino que nicamente se

establecen criterios genricos, que resultan insuficientes para la transparencia e imparcialidad
que debe regir el accionar de toda entidad gubernamental.
(ii) MARCO JURIDICO LIBERAL Y ESTABLE

PARA LA INVERSIN EXTRANJERA
Con la finalidad de captar los recursos financieros y tecnolgicos requeridos para

explotar los vastos recursos naturales y desarrollar las distintas potencialidades
productivas existentes en el pas, el Per ha establecido un marco legal estable y
atractivo para la inversin privada, tanto nacional como extranjera.
1. NORMAS CONSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica del Per contiene normas que consagran principios

esenciales para garantizar un marco jurdico favorable para el desarrollo de la
inversin privada en general y de la inversin extranjera en particular, tales como:
a) La libre iniciativa privada en un marco de economa social de mercado y

pluralismo econmico.
b) La libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
c) La definicin del rol subsidiario del Estado en la actividad econmica.
d) La libre competencia y la prohibicin del establecimiento de monopolios y el
combate al abuso de la posicin de dominio.
e) La libertad de contratar.
f) La facultad del Estado de establecer garantas y otorgar seguridades mediante
contratos ley.
g) La igualdad en el trato para la inversin nacional y extranjera.
h) La posibilidad de someter las controversias en las que participa el Estado a
tribunales arbitrales nacionales o internacionales.
i) La garanta de libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.
j) La inviolabilidad de la propiedad y el establecimiento de causales excepcionales
que facultan una expropiacin previo pago justipreciado; la aplicacin del principio
de igualdad en materia tributaria; y el reconocimiento que ningn tributo puede
tener efectos confiscatorios.
2. LEGISLACIN MARCO
La piedra angular de un slido marco legal, que establece las reglas claras y las
seguridades necesarias para el desarrollo de inversiones extranjeras en el pas, es el
Decreto Legislativo N 662, aprobado en agosto de 1991.
El marco legal general de tratamiento a las inversiones extranjeras es
complementado por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada,
aprobada por Decreto Legislativo N 757 y el Reglamento de los Regmenes de Garanta a
la Inversin Privada aprobado por el Decreto Supremo 162-92-EF; as como normas
modificatorias y complementarias.
El marco legal de tratamiento a las inversiones se basa en el principio de trato
nacional. Las inversiones forneas son permitidas sin restricciones en la gran
mayora de actividades econmicas y no requiere de autorizacin previa por su
condicin de extranjera. La adquisicin de acciones de propiedad de inversionistas
nacionales es completamente permitida, tanto a travs del mercado burstil como a
travs de operaciones extraburstiles.
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn
en la misma condicin que los peruanos. Sin embargo, dentro de cincuenta
kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer minas,
tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, con excepcin de los
casos de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado
por el Consejo de Ministros.
Respetando los compromisos asumidos en la OMC, ningn mecanismo de seleccin
ni requisito de rendimiento es aplicado o exigido a la inversin extranjera por su
condicin de tal. En los casos de inversiones que gozan de beneficios derivados de la
suscripcin de convenios de estabilidad jurdica con el Estado, los requerimientos son
los mismos que aquellos planteados para inversionistas nacionales.
Toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma
que juzgue conveniente. Se ha derogado toda disposicin legal que fije modalidades
de produccin o ndices de productividad, que prohba u obligue a la utilizacin de
insumos o procesos tecnolgicos y, en general, intervenga en los procesos
productivos de las empresas en funcin al tipo de actividad econmica que
desarrollen, su capacidad instalada, cualquier otro factor econmico similar, salvo las
disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservacin del
medio ambiente y la salud.
La inversin extranjera se puede dar libremente en cualquiera de las formas
empresariales reconocidas por la ley, bajo las siguientes modalidades:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Inversin Extranjera Directa, como aporte al capital social.

Aportes para el desarrollo de joint-ventures contractuales.
Inversiones en bienes y propiedades ubicados dentro del territorio nacional.
Inversiones en cartera.
Las contribuciones tecnolgicas intangibles.
Cualquier otra modalidad de inversin que contribuya al desarrollo del pas.
3. DERECHOS BSICOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
Como derechos bsicos del inversionista extranjero, dentro del marco de promocin
de la inversin extranjera, podemos destacar las siguientes:
a) El derecho de recibir un trato no discriminatorio frente al inversionista nacional.

b) La libertad de comercio e industria, y la libertad de exportacin e importacin.
c) La posibilidad de remesar libremente al exterior las utilidades o dividendos,
previo pago de los impuestos que le correspondan.
d) El derecho a utilizar el tipo de cambio ms favorable existente en el mercado
para el tipo de operacin cambiaria que se trate.
e) El derecho a la libre reexportacin del capital invertido, en el caso de venta de
acciones, reduccin de capital o liquidacin parcial o total de las inversiones.
f) El acceso irrestricto al crdito interno, bajo las mismas condiciones que el
inversionista nacional.
g) Libre contratacin de tecnologa y remesa de regalas.
h) La libertad para adquirir acciones de propiedad de inversionistas nacionales.
i) La posibilidad de contratar en el exterior seguros para su inversin.
j) Posibilidad de suscribir con el Estado Convenios de Estabilidad Jurdica, para su
inversin en el pas.
4. CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURDICA
El Estado otorga garantas de estabilidad jurdica a los inversionistas nacionales y
extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la suscripcin de
convenios que tienen carcter de contrato-ley, y que se sujetan a las disposiciones
generales sobre contratos establecidas en el Cdigo Civil
4.1. Garantas que el Estado reconoce a los Inversionistas
a) Tratamiento de igualdad, por el cual la legislacin nacional no discrimina a los
inversionistas en empresas, en trminos de su condicin de nacional o
extranjero.
b) Estabilidad del rgimen del Impuesto a la Renta, aplicable al inversionista,
vigente al momento de suscripcin del convenio.
c) Estabilidad del rgimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de
utilidades, dividendos y regalas en el caso de capitales extranjeros.
4.2. Garantas que el Estado reconoce a la empresa receptora de la inversin
a) Estabilidad de los regmenes de contratacin laboral vigentes al momento de

suscripcin del convenio.
b) Estabilidad de los regmenes de promocin de exportaciones que sean de

aplicacin al momento de suscribirse el convenio.
c) Estabilidad del Rgimen del Impuesto a la Renta.
4.3. Requisitos para suscribir los Convenios de Estabilidad Jurdica

Podrn suscribir los convenios de estabilidad jurdica los inversionistas y las
empresas receptoras de inversin, tanto en el caso de constitucin de nuevas
empresas como en el de ampliacin del capital social de empresas establecidas;
as como los inversionistas participantes en el proceso de privatizacin y
concesiones y las empresas involucradas en dicho proceso, que cumplan con
los siguientes requisitos:
a) Compromiso de inversin por parte del inversionista
El inversionista deber cumplir con uno de los cuatro compromisos de

inversin sealados a continuacin:
- Efectuar, en el plazo de 2 aos, aportes de capital por un monto no menor
de US$ 5 millones en cualquier sector de la economa, con excepcin de los
sectores minera e hidrocarburos.
- Efectuar, en el plazo de 2 aos, aportes de capital por un monto no menor
de US$ 10 millones. en los sectores minera e hidrocarburos.
- Adquirir ms del 50% de las acciones de una empresa en proceso de
privatizacin.
- Efectuar aportes de capital a la empresa beneficiaria de un contrato de
concesin.
b) Requisitos que debe cumplir la empresa receptora de inversin
- Que uno de sus accionistas haya suscrito el correspondiente convenio de

estabilidad jurdica.
- En caso se solicite la estabilidad tributaria, que los aportes a recibir
representen un incremento del 50% respecto del monto total de capital y
reservas, y sean destinados a incrementar la capacidad productiva o al
desarrollo tecnolgico de la empresa.
- Que se trate de la transferencia de ms del 50% de las acciones de la
empresa, cuando se trate de proceso de privatizacin.
- Que se trate de una sociedad beneficiaria de un contrato de concesin.
c) Plazo de vigencia
La vigencia de los convenios es de 10 aos. En el caso de concesiones, el

plazo de vigencia del convenio de estabilidad jurdica se extiende por el plazo
de vigencia de la concesin.
d) Solucin de Controversias
Los convenios de estabilidad jurdica derivan la solucin de controversias a

tribunales arbitrales.
5. ACUERDOS DE INVERSIN EN EL MBITO INTERNACIONAL
Con la finalidad de consolidar un marco jurdico que garantice y proteja la inversin y

coadyuve a crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo de inversiones
extranjeras, el Per ha sido muy activo en la negociacin de instrumentos de
carcter bilateral, regional y multilateral, que tienen por finalidad establecer garantas
de tratamiento, proteccin y acceso a mecanismos de solucin de controversias
aplicables a las inversiones. Se han suscrito 30 convenios bilaterales de promocin
y proteccin recproca de inversiones con pases de la Cuenca del Pacfico, Europa
y Amrica Latina, asimismo se ha suscrito un convenio con OPIC que facilita su
operacin otorgando coberturas a inversiones que se desarrollan en el Per. Per
tambin es miembro del MIGA y se ha adherido a la Convencin Constitutiva del
CIADI, as como la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convencin de Nueva York).
El Acuerdo de Promocin Comercial del Per Estados Unidos fue suscrito en la
ciudad de Washington el 12 de abril de 2006 y ratificado por el Gobierno Peruano el
30 de junio de 2006.
6. EL RGIMEN TRIBUTARIO
El Rgimen Tributario Peruano se encuentra compuesto, entre otros, por los
siguientes impuestos: Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas,
Impuesto Selectivo al Consumo, Impuesto Temporal a los Activos Netos e Impuesto
a las Transacciones Financieras adems del rgimen aduanero.
6.1. Impuesto a la Renta
Es un tributo de periodicidad anual, que se aplica sobre las rentas obtenidas por
los contribuyentes domiciliados en el pas y los contribuyentes no domiciliados en
el pas slo con respecto a la renta proveniente de fuente peruana. En el caso de
empresas, el impuesto se aplica sobre cualquier ganancia o beneficio derivado de
operaciones con terceros, as como sobre el resultado por exposicin a la
inflacin determinado al cierre de cada ejercicio econmico. .
6.2. Impuesto General a las Ventas
El Impuesto se aplica sobre la venta en el pas de bienes muebles, la prestacin o
utilizacin de los servicios en el pas, los contratos de construccin, la primera
venta de bienes inmuebles que realicen los constructores de los mismos y la
importacin de bienes. La tasa aplicable es del 19%, la cual incluye la tasa de
Impuesto de Promocin Municipal.
6.3. Impuesto Selectivo al Consumo
El Impuesto grava la venta en el pas, a nivel de productor, y la importacin de

bienes tales como cigarrillos, bebidas alcohlicas, agua gaseosa y mineral, otros
artculos de lujo, combustibles, juegos de casino y apuestas. La tasa del impuesto
flucta entre 0%, 2%, 10% 17%, 20%, 30% y 125%, segn el tipo de bien o
servicio.
6.4. Impuesto Temporal a los Activos Netos
Es un impuesto de carcter temporal que se encontrar vigente hasta el 31 de
diciembre del ao 2006. El impuesto se aplica sobre el valor de los Activos Netos
al 31 de diciembre del ao anterior.
El impuesto efectivamente pagado podr ser utilizado como crdito contra los
pagos a cuenta o el pago de regularizacin del Impuesto a la Renta.
6.5. Impuesto a las Transacciones Financieras
Se trata de un impuesto de carcter temporal que grava con la alcuota de 0.08%

las operaciones bancarias en moneda nacional o extranjera (tanto dbitos como
crditos). El impuesto ser deducible para efectos del Impuesto a la Renta y
regir hasta el 31 de diciembre de 2006.
7. EL RGIMEN LABORAL
La legislacin prev distintas modalidades de contratacin laboral, incluyendo

contratos a plazo determinado de naturaleza temporal, accidental y de obra o
servicio.
Las empresas establecidas en el Per pueden contratar personal extranjero en una
proporcin de hasta 20% del nmero total de sus trabajadores. Las remuneraciones
de dicho personal extranjero no podr exceder el 30% del total de la planilla de la
empresa. Los contratos de trabajadores extranjeros deben ser celebrados por
escrito y a plazo determinado, por un perodo mximo de 3 aos prorrogables,
sucesivamente por perodos similares.
El empleador puede solicitar exoneracin de los porcentajes limitativos antes
referidos, cuando se trate de personal profesional o tcnico especializado, as como
cuando se trate de personal de direccin y/o gerencial de una nueva actividad
empresarial
o
en
caso
de
reconversin
empresarial.
Por otro lado, las empresas tienen la posibilidad de contratar trabajadores
temporalmente, por intermedio de las Cooperativas de Fomento del Empleo y las
empresas de intermediacin laboral.
En estos casos, no existe un vnculo laboral directo entre el trabajador y el
empleador y se aplica un porcentaje tope de 20% con relacin al nmero de
trabajadores que mantienen vnculo laboral directo.
"A travs de las Modalidades Formativas, las empresas pueden celebrar convenios
que relacionan el aprendizaje terico y prctico mediante el desempeo de tareas
programadas de capacitacin y formacin profesional. Para el caso especfico de
Capacitacin Laboral Juvenil, el nmero de beneficiarios no puede exceder al 20%
del total del personal del rea u ocupacin especfica ni del 20% del total de
trabajadores de la empresa. Este lmite se puede incrementar en un 10% adicional
siempre y cuando este porcentaje est compuesto exclusivamente por jvenes con
discapacidad, as como, por jvenes madres con responsabilidades familiares."
El rgimen laboral establece una jornada laboral de 8 horas diarias o 48 horas
semanales como mximo, para trabajadores mayores de 18 aos, el trabajo en
sobre tiempo se abona con un recargo a convenir, el mismo que no podr ser
inferior al 25% del valor hora normal, para las primeras dos horas, y 35% para las
horas restantes. El trabajador tiene derecho a un descanso mnimo de 24 horas
consecutivas a la semana, as como a descanso en los das festivos reconocidos por
la ley.
8. INCENTIVOS A LA INVERSIN
8.1. Rgimen de Recuperacin Anticipada
El rgimen consiste en la devolucin del Impuesto General a las Ventas pagado en

las importaciones y/o adquisiciones locales de bienes de capital realizadas por
personas naturales o jurdicas que se dediquen en el pas a actividades
productivas de bienes y servicios destinados a exportacin o cuya venta se
encuentre gravada con el Impuesto General a las Ventas (IGV), y que no han
iniciado an sus actividades comerciales.
Por otro lado, las empresas que suscriban con el Estado, al amparo de leyes
sectoriales para el desarrollo, exploracin y/o explotacin de recursos naturales, y
aquellas que celebren contratos de concesin con el Estado para el desarrollo de
obras de infraestructura y servicios pblicos, podrn acceder al rgimen, respecto
de las importaciones y adquisiciones locales de bienes, servicios y contratos de
construccin requeridos para la ejecucin del proyecto materia del contrato.
Mediante Resolucin Suprema se califica a las empresas que cumplen con los
requisitos para acceder a este beneficio.
8.2. Incentivos a la Agricultura
El Gobierno ha declarado de inters prioritario la inversin y desarrollo del sector

agrario, estableciendo incentivos que son aplicables a las personas naturales o
jurdicas que desarrollen cultivos y/o crianzas, con excepcin de la industria
forestal. Asimismo, son beneficiarios, las personas naturales o jurdicas que
realicen actividad agroindustrial, siempre que utilicen principalmente productos
agropecuarios, producidos directamente o adquiridos de las personas que
desarrollen cultivo y/o crianzas, en reas donde se producen dichos productos,
fuera de la provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao. No estn
incluidas las actividades agroindustriales relacionadas con trigo, tabaco, semillas
oleaginosas, aceites y cerveza.
8.3. Incentivos a la Acuicultura
El Estado promueve la actividad acucola, la cual comprende el cultivo de especies

hidrobiolgicas en forma organizada y tecnificada, en medios o ambientes
seleccionados, controlados, naturales, acondicionados o artificiales, ya sea que
realicen el ciclo biolgico parcial o completo, en aguas marinas, continentales o
salobres. La actividad acucola comprende tambin la investigacin y el
procesamiento primario de los productos provenientes de dicha actividad.
8.4. Ley de la Amazona
Con la finalidad de promover el desarrollo sostenible e integral de la Amazona,

se han establecido condiciones tributarias especiales para favorecer la inversin
privada:
a.
b.
c.
d.
Los contribuyentes ubicados en la Amazona, dedicados principalmente a las actividades econmicas:

agropecuaria, acuicultura, pesca, turismo; as como a las actividades manufactureras vinculadas al
procesamiento, transformacin y comercializacin de productos primarios provenientes de las actividades
antes indicadas y a la transformacin forestal, siempre que sean producidos en la zona; as como, a las
actividades de extraccin forestal, aplicarn para efectos del Impuesto a la Renta correspondiente a
rentas de tercera categora, una tasa del: 10% o 5%, dependiendo de su localizacin geogrfica.
Los contribuyentes de la Amazona que desarrollen principalmente actividades agrarias y/o de
transformacin o procesamiento de los productos calificados como cultivo nativo y/o producto alternativo
al cultivo de la coca, en dicho mbito, estarn exoneradas del Impuesto a la Renta.
En el caso de la palma aceitera, el caf y el cacao, la exoneracin antes referida slo ser de aplicacin
a la produccin agrcola. Las empresas de transformacin o de procesamiento de estos productos
aplicarn por concepto del Impuesto a la Renta la tasa de 10% o 5%, segn su localizacin geogrfica.
Las empresas dedicadas a la actividad de comercio en la Amazona que reinviertan no menos del 30%
de su renta neta, en Proyectos de Inversin podrn aplicar para efecto del Impuesto a la Renta
correspondiente a rentas de tercera categora, una tasa del: 10% o 5%, segn su localizacin geogrfica.
9. LA PROMOCION DE LA INVERSION PRIVADA EN OBRAS PUBLICAS DE

INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS PUBLICOS
Mediante el Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 059-96-PCM,
se establece que la promocin de la inversin privada en obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos, se realiza a travs del otorgamiento de
concesiones.
La entidad competente del Gobierno Nacional para promover proyectos de
inversiones, bajo la modalidad de concesiones, es PROINVERSIN. A nivel regional
o local, los propios Gobiernos Regionales o Municipales son competentes para
promover proyectos de inversin dentro de sus jurisdicciones.
En PROINVERSIN, los procesos de entrega de concesin de obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos son conducidos por el Comit Especial en
Proyectos de Infraestructura y de Servicios Pblicos.
Las concesiones se otorgan a travs de Licitaciones Pblicas Especiales o
Concursos de Proyectos Integrales nacionales o internacionales y se formalizan con
la firma de un contrato de naturaleza administrativa.
El contrato de concesin otorga al concesionario la ejecucin y explotacin de

determinadas obras pblicas de infraestructura o la prestacin de servicios pblicos
por un plazo establecido.
El contrato de concesin establecer, en su caso, los mecanismos que aseguren al
concesionario la percepcin de los ingresos por tarifas, precios, peajes u otros
sistemas de recuperacin de las inversiones, de acuerdo con la naturaleza de la
concesin. El concesionario no podr establecer exenciones en favor de usuario
alguno.
Las concesiones podrn otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades:
a) A ttulo oneroso (el concesionario realizar una contribucin en dinero u otorgar
una participacin sobre sus beneficios a favor del Estado).
b) A ttulo gratuito.
c) Cofinanciada por el Estado (con entregas durante la etapa de construccin o de
explotacin, reintegrables o no).
d) Mixta, cuando concurran ms de una de las modalidades antes sealadas.
El concesionario percibir como compensacin por las obras y servicios que explote:
a) La tarifa, precio, peaje, u otro sistema de recuperacin de la inversin

establecido.
b) Los beneficios adicionales expresamente convenidos en el contrato, tales como
concesiones para servicios tursticos, autoservicios, publicidad y otros.
El plazo de vigencia de las concesiones es aquel que se indique en el contrato, el
que en ningn caso exceder de sesenta (60) aos. La vigencia se contar a partir
de la fecha de celebracin del contrato respectivo.
El Estado podr someter las controversias de carcter patrimonial derivadas de las
concesiones a arbitraje nacional o internacional de acuerdo con lo establecido en la
Constitucin Poltica del Per, aunque no se hubiera celebrado el contrato.
Asimismo, los concesionarios podrn contratar dentro o fuera del pas seguros que
cubran sus inversiones contra riesgos comerciales y no comerciales.
10. MARCO LEGAL PARA LA PROMOCIN DE LA INVERSIN DESCENTRALIZADA
Mediante la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, expedida en el ao

2002, se da inicio a la primera etapa del proceso de descentralizacin del pas y se
desarrolla el Captulo de la Constitucin Poltica sobre descentralizacin, que regula
la estructura y organizacin del Estado en forma democrtica, descentralizada y
desconcentrada, correspondiente al Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales.
Asimismo, se define las normas que regulan la descentralizacin administrativa,

econmica, productiva, financiera, tributaria y fiscal. De otro lado, la norma antes
citada regula la conformacin de las regiones (en esta primera etapa se establecen
los Gobiernos Regionales que se constituyen sobre la jurisdiccin territorial de los
departamentos del Per) y municipalidades; fija las competencias exclusivas,
compartidas y delegables de los tres niveles de gobierno y determina los bienes y
recursos de los gobiernos regionales y locales; y, regula las relaciones de gobierno
en sus distintos niveles.
La Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales establece que los
Gobiernos Regionales ejercen determinadas funciones generales con sujecin al
ordenamiento jurdico establecido por la Constitucin, la Ley de Bases de
Descentralizacin y dems leyes de la Repblica. Asimismo, desarrollan tambin
funciones especficas, sobre la base de las polticas regionales, las cuales se
formulan en concordancia con las polticas nacionales sobre la materia.
En virtud de esta ley, los Gobiernos Regionales se encuentran facultados para
promover proyectos de inversin privada en sus jurisdicciones territoriales y dentro
del marco de sus funciones y competencias. Para tal efecto, pueden otorgar
concesiones y celebrar toda clase de contratos que busquen promover inversin
privada sobre recursos de propiedad regional. Sin embargo, la ley establece la
posibilidad que para ello, los gobiernos regionales puedan solicitar asistencia tcnica
a entidades especializadas como el caso de PROINVERSIN.
Mediante la Ley N 27972, que aprueba la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, se sientan las bases, entre
otros aspecto, para que los gobiernos locales puedan llevar adelante sus propios procesos de promocin de la
inversin privada tanto en lo que se refiere a venta de activos, arrendamiento o modalidades similares, como en
lo que respecta a la entrega de concesiones de obras pblicas de infraestructura y servicios pblicos. Esto
quiere decir que cada municipalidad se encuentra facultada legalmente para de acuerdo a sus competencias y
funciones, promover la ejecucin de proyectos de inversin privada, sea de manera directa o con el apoyo
tcnico de PROINVERSIN.
Promocin de la Inversin Descentralizada
Mediante la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada

y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 015-2004-PCM se ha
establecido el marco normativo para que el Estado, en sus tres niveles de gobierno
(nacional, regional y local), promueva la inversin de manera descentralizada como
herramienta para lograr el desarrollo integral, armnico y sostenible de cada regin,
en alianza estratgica entre los gobiernos regionales, locales, la inversin privada y
la sociedad civil.
DEFINICIN DE LOS CONTRATOS LEY
Los contratos ley son contratos por los cuales el estado otorga a un particular garantas
o seguridades que no pueden ser modificados legislativamente. Se caracterizan por
ser acuerdos contractuales suscritos entre el Estado y los inversionistas privados
nacionales o extranjeros- otorgndoseles a stos ltimos garantas especficas,
generalmente de naturaleza poltica-econmica.
Se trata de formulas contractuales por la cual el Estado unilateral y constitucionalmente

otorga a un particular determinadas seguridades jurdicas, lo que implica reconocerle
un estatuto jurdico particular y anticipado que hace inalterables las reglas jurdicas del
momento del contrato. En ese sentido, aun cuando fueran modificadas dichas reglas
en lo general, esto es, por acto del Estado durante la vigencia del contrato, al
contratante no le ser aplicable tal modificacin.
Se considera entonces que los contratos ley otorgan a los pactado un blindaje
constitucional que hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que se dicten
posteriormente.
En el Per el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado le otorga carcter

constitucional a la figura de los contratos ley, la misma que se sustent en los
dispuesto por el artculo 1357 del Cdigo Civil peruano.
El rgimen econmico que establece la Constitucin presupone que el Estado debe

ocupar un puesto de suplencia en aquellas actividades que puedan efectuar los
particulares. Pero para tal finalidad es indispensable garantizar un marco normativo
estable que permita a dichos particulares intervenir en cualquier sector de la economa,
incluso en aquellos que se crean reservados al Estado, sin que se vena amenazados
por alguna iniciativa intervensionista.
En sntesis, se garantiza la seguridad jurdica indispensable a las relaciones

particulares con el estado, cuando ste acta en uso de sus poderes de imperium.
ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS LEY
A partir del ao 1991 en el Per se emiti un conjunto normativo que tuvo por finalidad
otorgar garantas para la estabilidad jurdica de los inversionistas, entre ellas el decreto
Legislativo N 757 Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada, mediante el
cual se fomentaba la suscripcin de convenios cumpliendo ciertos requisitos y
montos mnimos de inversin -, que otorguen a los inversionistas estabilidad en los
regmenes de contratacin laboral, de promocin de exportaciones, del rgimen del
impuesto a la renta, entre otros.
Posteriormente el contrato ley fue reconocido constitucionalmente, al promulgarse la

nueva Constitucin Poltica del Estado del ao 1993, en cuyo artculo 62 se establece
de una parte diversas garantas para el ejercicio del derecho a la libertad contractual,
que abarcaba la libertad de establecer trminos contractuales vlidos segn la
normatividad vigente al momento de suscribirse el contrato respectivo; la

inmodificabilidad de los trminos contractuales por leyes u otras disposiciones de
cualquier naturaleza posteriores a la celebracin del contrato; y, la exclusividad de la
va arbitral o judicial segn lo que este previsto en el contrato o ley para la solucin de
las controversias derivadas del una relacin contractual.
Adicionalmente a las indicadas garantas comunes a todos los contratos celebradas al

amparo de la legislacin peruana, el artculo en mencin contempla la posibilidad de
que el Estado pueda celebrar contratos por medio de los cuales establezca garantas y
otorgue seguridades, no pudiendo ser dichos contratos modificados legislativamente.
Si bien la disposicin legal materia de anlisis no establece expresamente el tipo de

garantas, la finalidad de ellas o a quines debe otorgarse las mismas, aplicando una
interpretacin en virtud al principio de unidad de la Constitucin, podra afirmarse que
las garantas deben otorgarse respetando irrestrictamente el principio de igualdad, lo
que implicara no admitir en extremo alguno la discriminacin.
Es menester indicar que el artculo 62 en comentario, constituye la culminacin y

consolidacin de varias antecedentes legislativos, entre los que podemos resaltar a la
Ley N 9140, del ao 1940, mediante la cual se autorizaba al Poder Ejecutivo a
celebrar contratos para conceder exoneraciones tributarias. Asimismo debe citarse a la
Ley N 11357 Cdigo de Minera, que contemplaba la posibilidad de otorgar
beneficios y garantas tributarias; la Ley N 13270 Ley de Promocin Industrial, que
concedi exoneraciones y otros beneficios a empresas industriales, entre otras
normas, que incluyen al Cdigo Civil del ao 1984, que preceptua que por ley
sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse
garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante Contrato.
Finalmente cabe destacar que la institucin de la estabilidad jurdica, surgi en el Per

en un contexto de inestabilidad poltica, econmica y jurdica, que tuvo como
precedente la nacionalizacin y expropiacin arbitraria sin derecho a indemnizacin
justa de actividades econmicas por parte de Gobiernos militares, de violencia
terrorista y conflictos armados internos, hiperinflacin, asilamiento de la comunidad
financiera internacional, congelamiento de divisas y restricciones para la circulacin y
tenencia de moneda extranjera; situaciones que generaban un clima de inseguridad
para inversin extranjera y en cuyo contexto nace el contrato ley como un instrumento
primordial para atraer y garantizar las inversiones en un pas que por sus antecedentes
histricos no ofreca el marco mas adecuado para las inversiones.
FORMAS DE APLICACIN DE LOS CONTRATOS LEY
El contrato Ley tal como se ha venido aplicando en la experiencia peruana ha tenido

por finalidad principal otorgar seguridad jurdica a los inversionistas. La racionalidad
econmica detrs de los contratos ley est contenida en primer lugar desde el punto de
vista de la teora de las instituciones, la misma que sostiene que los problemas
contractuales que desincentivan la inversin pueden reducirse mediante mecanismos
legales, tales como los contratos ley. Esta teora explica que los problemas
contractuales pueden minimizarse a travs de una serie de mecanismos que limiten el
comportamiento oportunista del Estado por medio del cambio de las reglas de juego
aplicables a la inversin y que minimicen la discrecionalidad haciendo mas verosmiles
sus compromisos.
Este fenmeno, jurdicamente se manifiesta en que las ventajas y seguridades

tradicionalmente son otorgadas por medio de actos unilaterales (ley, reglamentos,
actos administrativos), pasan a ser otorgados por medio de una negocio jurdico
plurilateral (bilateral, en la mayora de casos) como en el contrato ley, de tal forma que
los benficos obtenidos a futuro no podrn ser modificados o suprimidos por otro acto
unilateral posterior, sino que se requerir del mutuo consenso con el beneficiado por el
contrato ley.
En segundo lugar, se explica la racionalidad econmica de los contratos ley desde la

ptica de la teora de la inversin como opcin de compra , la que seala que la
incertidumbre en torno a la rentabilidad ocasionada por las eventuales variaciones en
la poltica estatal, puede generar un retraso en la decisin de la inversin.
En la prctica es posible encontrar dos modalidades de aplicacin de los contratos ley,

las que a su vez eliminen dos fuentes de riesgo para los inversionistas. La primera
forma de aplicacin se refiere a la estabilizacin de un determinado marco jurdico que
incida directamente en el contrato, como el tributario o laboral, de tal forma que se
elimina el riesgo de su modificacin posterior. La segunda esta referida a la renuncia
en el ejercicio de supuestas potestades exorbitantes de modificacin de los
denominados contratos administrativos, tales como los de concesin de servicio
pblico y obra pblica.
En ese sentido, en
siguiente:
contratos ley suscritos por los inversionistas se garantiza lo
a) Tratamiento de igualdad, lo cual implica la no discriminacin a los inversionistas

considerando su condicin de nacional o extranjero.
b) Estabilidad del rgimen del impuesta a la renta vigente al momento de la suscripcin

del contrato.
c)
Estabilidad del rgimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de las

utilidades, dividendos, regalas y dems beneficios provenientes de la inversin.
Por otro lado en los contratos ley suscritos con las empresas receptoras de la inversin
se establece lo siguiente:
a) Estabilidad de los regmenes de contratacin laboral vigentes al momento de la

b) Estabilidad de los regmenes de promocin de exportaciones que sean de

aplicacin al momento de suscribirse el convenio.
c) Estabilidad del rgimen de impuesto a la renta igualmente vigente al momento de la

Como contrapartida a los beneficios sealados, los inversionistas deben cumplir con
efectuar, como mnimo, aportes dinerarios canalizados a travs del sistema financiero
nacional, al capital de una empresa establecida o por establecerse o formalizar
inversiones de riesgo con terceros por mnimos predeterminados acorde a los sectores
donde se realizar la inversin
En ese sentido las empresas receptoras de la inversin deben cumplir al menos con
uno de los siguientes requisitos:
a)
Uno de los accionistas debe ser un inversionista que haya suscrito un contrato ley
b)
Los aportes a recibir deben representar un incremento del 50% con relacin al
monto total de capital y reservas, y ser destinados a incrementar la capacidad
productiva o el desarrollo tecnolgico de la empresa
c)
La transferencia debe ser mayor al 50% de las acciones de una empresa en

proceso de privatizacin.
NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS LEY
En lo que concierne al carcter de estos contratos, el artculo 39 del Decreto

Legislativo N 757 seala que los convenios de estabilidad jurdica se celebran al
amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza
de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente
por el Estado. Tales contratos tienen civil y no administrativo y slo podrn modificarse
o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.
Por lo tanto, se trata de figuras legales que aun cuando pertenecen al Derecho Pblico
y nacen de normas pblicas, se regulan ene su ejecucin por el Derecho Civil. Debe
tenerse en cuenta que, en opinin de algunos tratadistas, los contratos ley son de
carcter mixto pues su autorizacin, preparacin, celebracin y control estn regidos
por normas de Derecho Administrativo, en tanto que su ejecucin y cumplimiento lo
estn por el Derecho Civil.
Debe tenerse en cuenta, respecto a estos contratos que, la perspectiva que

fundamenta los contratos ley incluye razones de carcter social, nacional o pblico. No
obstante, estos criterios fueron establecido en el Cdigo Civil bajo la vigencia de la
Constitucin anterior (1979), la misma que contemplaba un rol econmico del Estado
sustancialmente distinto del contemplado en la Constitucin vigente. Con todo este
requisito de inters social, nacional o pblico se encuentra implcito en los contratos de
concesin.
En consecuencia, queda plenamente establecido que los contratos de concesin

tienen el status de contratos ley, siendo inmodificables por una norma posterior. Ello
sin embargo no quiere decir que no puedan ser modificados por las aportes en
ejecucin del principio de primaca de la voluntad y, si se han previsto, de las clusulas
propias del contrato ley que al efecto ste contenga.
Con el propsito de comprender la naturaleza jurdica del contrato ley, as como sus
caractersticas, debe partirse por contemplar la definicin de ste contrato: los
contratos ley se caracterizan por ser acuerdos contractuales suscritos entre el Estado y
los inversionistas privados nacionales o extranjeros- otorgndoseles a stos ltimos
garantas especficas, generalmente de naturaleza poltica-econmica.
En ese sentido, la doctrina entiende por contrato ley aquel acuerdo celebrado entre un
estado y una empresa nacional o extranjera en condiciones de igualdad, destinado a
otorgar seguridades y garantas especiales e intangibles a favor del inversionista, y que
somete las diferencias relativas a la interpretacin y aplicacin del mismo a una
instancia arbitral.
Son as, contratos por los cuales el estado otorga a un particular garantas o
seguridades que no pueden ser modificadas legislativamente. Es decir se trata de
formulas contractuales por la cual el Estado unilateralmente otorga a un particular

determinadas seguridades jurdicas, lo que implica reconocerle un estatuto jurdico
particular y anticipado que hace inalterables las reglas jurdicas del momento de
celebracin del contrato en el transcurso de su ejecucin, salvo modificacin
sustentada en el acuerdo entre las partes.
Consecuentemente, an cuando fueran modificadas dichas reglas en lo general. Esto

es, por acto del Estado durante la vigencia del contrato, al contratante no le ser
aplicable tal modificacin. Se considera entonces que los contratos ley otorgan a lo
pactado un blindaje jurdico que hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que
se dicten posteriormente.
Es importante sealar que este tipo de acuerdos no existi siempre, antiguamente la

inversin nacional o extranjera tena como nico recurso de proteccin internacional la
institucin de la proteccin diplomtica, la misma que consista en reclamar ante los
tribunales nacionales del Estado que adopt una medida en perjuicio del inversionista
y, de no obtener satisfaccin en su reclamo, solicitaba la proteccin diplomtica de su
Estado a efectos de obtener una reparacin.
Los contratos ley comprenden tres caractersticas esenciales:
a) CONCERTACIN EN PLANO DE IGUALDAD
Esta caracterstica apunta a que el estado contratante no pueda prevalerse de

calidad de ente soberano, para modificar unilateralmente su derecho interno y con
ello alterar directa o indirectamente los derechos y obligaciones pactadas en el
acuerdo. Para lograr este efecto, se incorporaron en los derechos nacionales
ciertas tcnicas de estabilizacin, destinadas a garantizar el carcter intangible de
estos contratos.
b) SOMETIMIENTO A UNA JURISDICCIN ARBITRAL
Esta segunda caracterstica se refiere a que en los contratos lela solucin de

cualquier diferencia sobre la aplicacin o interpretacin del mismo, debe ser
sometida a la decisin de un arbitro, sea ste nico o colegiado.
c) EVASIN DEL DERECHO INTERNO DEL ESTADO CONTRATANTE
Aunque no esta reconocida por la Constitucin Poltica del Per ni en la legislacin

peruana sobre la materia, el propsito es someter el contrato a la ley de un tercer
pas en sustitucin de la del estado receptor.
Todas estas caractersticas han llevado a un sector de la doctrina del Derecho

Internacional a considerar los contratos ley como convenios cuasi internacionales,
al extremo que incluso algunos le asignan la naturaleza de tratado; es por ello que
adems los catalogan como convenios de una categora jurdica superior; pudiendo
citar como ejemplo, en el caso del Per, el contrato celebrado con la empresa
Telefnica del Per con el Estado Peruano.
INSTITUCIONALIDAD
JURDICA
PRECARIA,
IMPREDICTIBILIDAD
INESTABILIDAD
La inseguridad jurdica es una constante en el Per, as como en Latinoamrica, en

cuyos pases ha sobrevenido un escenario en donde el retorno de ideologas de
izquierda de los aos 70s se han concretado o estuvieron cercano a concretarse y se
mantienen en estado de latencia.
La inseguridad jurdica contiene varias aristas, la referida a los derechos de propiedad,

la independencia del poder judicial, permanentemente cuestionada, la corrupcin
estatal, la percepcin de favoritismos en la decisiones gubernamentales , la deficiencia
en la funcin legislativa y en la labor del cumplimiento de la ley por parte del Poder
Ejecutivo.
La situacin expuesta, sumada a los antecedentes nefastos que sucedieron durante el

gobierno de Alan Garca (1985 - 1990) y los ltimos aos del tercer periodo de Alberto
Fujimori (2000 2002), contribuyeron a generar un ambiente de inseguridad jurdica
para las inversiones privadas, motivando la huida de los pocos capitales existentes en
el pas, y la lgica desconfianza para la llegada de nuevos inversionistas. Si bien es
cierto, a inicios del Gobierno de Fujimori, se intent revertir dicha situacin, con la
expedicin de legislacin especfica que promovieran la inversin privada y
garantizaban la estabilidad jurdica y tributaria de los contratos ley; stas, an vigentes
en su mayora, nicamente sirvieron como cortinas de humo, para los negociados
de algunos funcionarios de alto nivel con unas pocas empresas de capitales nacionales
y extranjeros, a quienes, a cambi de ddivas, se les benefici con contratos que
ocasionaban serios perjuicios al Estado y a la poblacin, como es el caso de las
empresas mineras, quienes nicamente generan riquezas para sus propios beneficios,
sin entregar regalas al Estado, sin tributar y, lo que es peor an, contaminando el
ambiente en las zonas de explotacin, sin hacerse merecedores a multa, penalidad u
castigo alguno. En sntesis la legislacin sobre la materia, que en teora era buena,
nunca fueron aplicados en su integridad, respetando su finalidad y naturaleza, muy por
el contrario nicamente fueron un instrumentos para promover, aun mas, la corrupcin
en el Estado.
Es por dicha razn que, ahora los gobiernos de turno se encuentran con los problemas
derivados de los alcances de malos contratos, originando serias controversias sobre su
vigencia y alcances, al extremo de motivar la intervencin del Congreso de la
Repblica, que mediante leyes pretenden modificar unilateralmente un contrato ley,
pese a que stos gozan de la estabilidad jurdica y no pueden ser modificados, salvo
por acuerdo de voluntades de las partes; hecho tal que genera inseguridad jurdica,
pero que afortunadamente, pese al descontento de la poblacin, an predomina el
Estado de Derecho, debidamente tutelado por el Tribunal Constitucional Peruano,
quien a sabiendas que muchos de los reclamos realmente son justificados, como el
caso de la Renta Bsica que injustificadamente nos cobra la Telefnica del Per, hace
prevalecer la condicin de intangible de los contratos, por sobre todas las cosas;
motivando que el estado recurra a la renegociacin del Contrato para procurar
enmendar las cosas, pero an as supeditado a la buena voluntad de la otra parte.
LA INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS LEY
El carcter intangible de los contratos ley ha sido expresamente consagrado en el

segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per del ao 1993,
actualmente vigente; disposicin que tiene como antecedente inmediato el artculo
1357 del Cdigo Civil Peruano del ao 1984, igualmente vigente a la fecha.
A su vez el precitado artculo del Cdigo Civil tuvo su origen en el artculo 157 de
la Ley General de Minera, aprobado por Decreto Legislativo N 109, segn el cual
el Poder Ejecutivo estaba autorizado para asegurar contractualmente un rgimen de
beneficios a favor del inversionista que, entre otras cosas, inclua estabilidad
tributaria, reduccin de la tasa del impuesto a la renta, ampliacin de la tasa anual
de castigos, revaluacin, entre otros factores.
Como puede advertirse de las normas sealadas el artculo 1357 del Cdigo Civil
sirvi de base a la posterior consagracin constitucional de los contratos ley. No
obstante, es a partir de la Constitucin de 1993 que se consagra la posibilidad de
establecer esta figura en todas las actividades econmicas en que se puedan
desenvolver la actividad privada. Es decir, que la institucin establece un marco de
proteccin al inversionista dentro de un contexto en el que el Estado comienza a
cumplir un rol subsidiario, mediante un proceso complejo de privatizacin y
desregulacin normativa.
En suma, el rgimen econmico que establece la Constitucin presupone que el

Estado debe ocupar un puesto de suplencia en aquellas actividades que puedan
efectuar los particulares. Pero para tal finalidad es indispensable garantizar un
marco normativo estable que permita a dichos particulares intervenir en cualquier
sector de la economa, incluso en aquellos que se crean reservados al Estado, sin
que se vean amenazadas por alguna iniciativa intervensionista, es decir, se
garantiza la seguridad jurdica indispensable a las relaciones particulares con el
Estado, cuando ste acta en uso de sus poderes de imperium.
Sin duda uno de los riesgos que corre una empresa extranjera que contrata con un
Estado y somete dicho contrato al derecho interno de este ltimo, es el del cambio
unilateral de ese ordenamiento estatal. El estado podra efectivamente intentar
alterar los trminos del contrato mediante la modificacin de su legislacin interna.
Precisamente la forma que la empresa tiene para evitar este riesgo es mediante la
celebracin de los denominados contratos ley que, por estar jurdicamente
blindados, evitan que el Estado contratante vari su ordenamiento interno en contra
de los intereses del inversionista que contrata; por lo dems, si lo modificase, los
efectos de esta nueva regulacin no se aplican al contrato ley preexistente, que
debe continuar siendo regido por las normas vigentes en el momento de su firma y
por las clusulas en l acordadas.
A travs de las denominadas tcnicas de estabilizacin, incorporadas en los

contratos del Estado, los inversionistas logran eliminar la inestabilidad de las
polticas econmicas y la variabilidad de las normas jurdicas, lo que se conoce
como riesgo poltico. Estas tcnicas de estabilizacin varan de una legislacin a
otra, distinguindose principalmente tres tipos:
a) CONGELACIN DEL DERECHO INTERNO
En virtud a esta primera tcnica, el Estado voluntariamente limita su competencia

legislativa, comprometindose a la no modificacin del ordenamiento jurdico
mientras dure el contrato, de forma tal que no puedan perjudicarse los intereses de
la otra parte. A veces esta congelacin se completa con la promesa del estado
contratante de no nacionalizar o expropiar a la empresa. Estad tcnica implica, por
tanto, una clara limitacin de la competencia legislativa del estado contratante y por
ende de su soberana, aunque ciertamente se trata de una limitacin voluntaria.
b) INCORPORACIN Y ESTABILIZACIN DE NORMAS
A travs de esta tcnica el Estado estabiliza ciertas normas jurdicas que son
expresamente sealadas en el contrato ley, no pudiendo ser modificadas por el
Estado. Aqu entonces la limitacin del estado para legislar es menor, pues esta
ceida a las normas taxativamente referidas en el contrato.
c) INOPONIBILIDAD DE NORMAS MODIFICATORIAS
En razn a esta tercera tcnica, el Estado podr legislar en temas aplicables a los
contratos Ley ya existentes. A diferencia de las dos tcnicas anteriores, aqu el
Estado no se encuentra limitado en su capacidad legislativa. Lo que sucede es que
en caso se de una ley y ella, de alguna manera, entre en conflicto con lo dispuesto
en un contrato de ley, dicha ley no le ser aplicable y sus efectos no le alcanzarn.
Independientemente de cual sea la tcnica estabilizadora que cada estado asuma

en su ordenamiento jurdico interno, el resultado es bsicamente el mismo: un
contrato ley no puede ser modificado, ni alterado, directa o indirectamente, por las
variaciones legislativas que eventualmente efectu el estado contratante,
directamente, a travs del rgano representativo que suscribe como parte el
contrato, o indirectamente a travs de cualquier otra institucin que pertenezca al
estado o actu como su agente.
Finalmente cabe precisar que, en el Per existe una clara coincidencia en la

doctrina civil y constitucional respecto a la intangibilidad de los contratos ley,
habiendo merecido opiniones de renombrados juristas peruanos entre los que
podemos citar al Dr. Max Arias Schreiber, Dr. De la Puente y Lavalle, Dr. Garca
Toma, Dr. Marcial Rubio Correa; adems de la existencia de innumerables
antecedentes jurisprudenciales.
Respecto a este ltimo caso, merece citarse al fallo de la Corte Suprema de Justicia
del 04 de marzo de 1982, que se pronunci sobre la fuerza y alcances del contrato
ley en el asunto planteado por la Sociedad Annima Fbrica Nacional Textil El
Amazonas, contra la Resolucin N 6225 del Tribunal de Aduanas, el mismo que
pretenda desconocer los beneficios otorgados en un contrato ley por el estado
peruano a favor de la referida empresa, suscrito el 19 de marzo de 1979. La Corte
Suprema orden el cumplimiento irrestricto del contrato, fundamentando su
pronunciamiento bsicamente en los siguientes argumentos:
Este contrato era y es ley entre las partes y su cumplimiento tal y como fue
concebido, es ineludible
Doctrinalmente se trata de la figura jurdica llamada contrato ley o ley contrato, en

la que el Estado se encuentra dentro de la esfera de la contratacin privada. Estos
contratos leyes no pueden modificarse en forma unilateral. Por lo tanto, es a mrito
de ese contrato basado en esa ley y en el solemne compromiso que fluye de todo
convenio, que la demandante tiene un derecho adquirido que no puede suprimirse ni
recortarse.
En virtud del artculo 1328 del Cdigo Civil, dada la responsabilidad de los
contratos que son obligatorios en cuento se haya expresado en ellos y deben
ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes
En sntesis, el respeto a los contratos ley y la imposibilidad de que por acto de una
autoridad puedan stos ser modificados, no slo es un imperativo legal y
constitucional, sino que aquel forma parte de nuestra tradicin jurdica, evidenciada
en la doctrina y en los fallos de nuestros tribunales constitucionales.
Independientemente de cual sea la tcnica de estabilizacin que cada estado
asuma en su ordenamiento jurdico interno, el resultado es bsicamente el mismo,
esto es, que un contrato ley no puede ser modificado, ni alterado directa o
indirectamente, por las variaciones legislativas que eventualmente efecte el Estado
Contratante.
GARANTIAS PARA LA INVERSIN PRIVADA
El rgimen de concesiones actualmente vigente en el Per otorga una serie de

garantas a efectos de estimular la inversin privada, las mismas que resultan
perfectamente aplicables a las concesiones, destacndose las siguientes:
CLAUSULAS INDEMNIZATORIAS
En el ao 1996, a travs del Decreto Supremo N 059-96-PCM, actualmente recogida

en las normas sobre
se estabilidad jurdica y promocin de la inversin
descentralizada, se estableci la posibilidad de incluir en los contratos ley clusulas
que estipulen una indemnizacin a favor del inversionista en cualquiera de los
siguientes supuestos:
Suspender injustificadamente del contrato

Dejar sin efecto el contrato
Modificar el contrato
La posibilidad de establecimiento de las mencionadas clusulas, otorga proteccin a

los particulares adjudicatarios contra posibles actos estatales que, promovidas
arbitrariamente o por posteriores cambios en su orientacin poltica, eventualmente
puedan atentar contra el contrato ley, durante el periodo de vigencia de la misma. Del
mismo modo, constituye una suerte de estmulo a la inversin privada.
Las clusulas indemnizatorias establecidas en los contratos ley respectivos, sern

garantizadas a solicitud del inversionista privado, a travs de un contrato o convenio
celebrado entre ste ltimo y el Estado; hecho tal que constituye un mecanismo que
refuerza la ejecutabilidad de las referidas clusulas.
a) FACTIBILIDAD DE ACUDIR A LOS MECANISMOS DE ARBITRAJE NACIONAL E

INTERNACIONAL
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 63 de la Constitucin Poltica del

Estado, el estado podr someter las controversias derivadas de la ejecucin de los
contratos ley, al arbitraje nacional e internacional, siendo indispensable que se
contemple la respectiva clusula arbitral en el contrato correspondiente. Esto
posibilita en que las controversias que eventualmente surjan, sean resueltas por un
mecanismo de solucin de conflictos, alternativo al Organo Jurisdiccional, evitando
el trnsito de las mismas por la jurisdiccin ordinaria, que puede causar serios
perjuicios por el transcurso del tiempo durante el trmite del proceso, que
normalmente es excesivo en nuestro pas, mucho mas cuando se trata de temas
complejos y de un significativo contenido patrimonial o econmico.
b) POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA REVISIN DE LOS SISTEMAS

RECUPERACIN DE LAS INVERSIONES Y LA FORMULA DE REAJUSTE
DE
En este caso en particular, el inversionista, cuando medien causas sobrevivientes al

contrato que as lo justifiquen, tiene la posibilidad de solicitar lo siguiente:
a) La revisin del sistema de recuperacin de la inversin

b) La revisin de la frmula de reajuste de los sistemas de recuperacin de la
inversin
Este mecanismo resulta positivo, tomando en cuenta que, durante la ejecucin del
contrato, puede surgir un hecho que determine que el sistema de recuperacin de
la inversin previsto o la frmula de reajuste, no permitan al particular recuperar la
inversin realizada en el plazo y monto originalmente previstos y proyectados en el
Contrato respectivo, siendo indispensable para ello que las bases del proceso de
seleccin o en su defecto el contrato mismo, establezca la forma y el plazo en que
el inversionista privado podr solicitar la revisin en referencia.
c) EXTENSIN DEL PLAZO

ESTABILIDAD JURIDICA
DE
DURACIN
DE
LOS
CONVENIOS
DE
El plazo de los convenios de estabilidad jurdica, que se pacten para los contratos
ley, se extendern por todo el plazo de duracin el mismo; siendo evidentemente
positiva esta medida, si consideramos los antecedentes legislativos sobre la
materia, puesto que inicialmente se estableci un plazo de 10 aos para los
convenios de estabilidad jurdica (Decreto Legislativo N 662); hecho tal que
restara significativamente el atractivo a la inversin privada que se realizara en
contratos que excedan los 10 aos. Es por ello que actualmente se permite
extender el plazo de estabilidad jurdica por el plazo de vigencia del contrato, que
en la mayora de los casos suele exceder los 10 aos.
Actualmente la normatividad sobre la materia contemplan una serie de garantas a

ser otorgadas a los particulares que soliciten la suscripcin de los citados
convenios, las mismas que deben presentarse en un plazo mximo de 02 aos, a
partir de la suscripcin del convenio. Debe considerarse asimismo que el plazo para
otorgar las garantas y el contenido de las mismas se determinar en cada contrato,
lo que flexibiliza el sistema, permitiendo su adaptacin a las particulares
circunstancias que presente cada contrato.
EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LAS INVERSIONES

EXTRANJERAS
El sistema se encuentra constituido por la interaccin de los Tratados Bilaterales de

Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (TBIs) o Bilateral Invesment
Treaties (BITs) y ahora ltimo por los Tratados de Libre Comercio (TLCs), de ltima
generacin. En nuestro caso si bien no pertenecen al mbito internacional, debemos
considerar tambin dentro del anlisis, a los Convenios de Estabilidad Jurdica, ello
debido a su uso extendido para otorgar seguridades a los inversionistas extranjeros,
adems dicho instrumento se ha incorporado al tratado de Libre Comercio entre el Per
y los Estados Unidos de Norteamrica.
Tanto los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones

como los captulos de inversin de los Tratados de Libre Comercio, tiene como
finalidad establecer reglas claras y precisas para promover las inversiones entre los
pases suscriptores, de manera tal que los inversores de los estados parte encuentren
mecanismos de proteccin reales y concretos al realizar inversiones, pudiendo acudir a
jurisdiccin arbitral internacional en caso se vulneren las garantas especificadas en los
contratos.
a) TRATADOS BILATERALES DE PROMOCIN Y PROTECCIN RECPROCA DE

INVERSIONES EXTRANJERAS
a.1. Antecedentes
Mencin especial merece este tipo de Tratados para el caso del presente acpite, por
la trascendencia e importancia que ella representa como instrumento de proteccin
para las inversiones extranjeras.
Estos tratados surgieron en la medida que los pases exportadores de capital

entendieron que el derecho internacional no significa una proteccin eficaz para sus
nacionales, ante hechos, actos u omisiones ilegtimas de los estados receptores de
capital.
De manera originaria, los tratados bilaterales de comercio cuyos antecedentes se

remontan a fines del siglo XVIII- no estaban dedicados exclusivamente a regular la
proteccin de la inversin extranjera, siendo el objetivo prioritario de aquellos promover
la expansin del comercio y la navegacin. Precisamente los llamados Convenios de
Amistad, Comercio y Navegacin, abarcaban temas como el ingreso y libertad de
movimiento, la proteccin de las personas, el derecho a asesoramiento jurdico y juicio
rpido, entre otros.
Sin embargo no sera hasta el periodo de la post guerra a partir de los aos 50 del
siglo pasado- que los pases exportadores de capital, perfeccionaran este instrumento
jurdico como el medio adecuado para resguardar sus inversiones de los riesgos no
comerciales propios de los pases receptores de capital y, a su vez, como respuesta o
alternativa al discutido ejercicio de la proteccin diplomtica o el uso de la fuerza.
Por su parte, los pases que pretendan insertarse en el flujo de capitales

internacionales como destino confiable de los mismos entendieron que un pas puede
ofrecer a los inversionistas extranjeros una legislacin flexible, abierta y promotora de
las inversiones. Sin embargo, para otorgarles las garantas suficientes, hace falta,
adems, que el Estado se comprometa ante la Comunidad Internacional a respetar y
mantener invariables durante un periodo razonable sus leyes internas, las cuales
otorgan a los inversionistas extranjeros una serie de garantas y derechos
internacionalmente reconocidos, y, en ese orden de ideas, los tratados generan un
ambiente de estabilidad y predictibilidad del marco legal aplicable a las inversiones, que
incentivan la atraccin de la inversin extranjera.
Ahora bien el objetivo de estos tratados ha consistido, en lneas generales conforme

se enuncia en su prembulo- en promover una mayor cooperacin entre los pases
contratantes para lograr el desarrollo econmico de los pases y el incremento de la

prosperidad de los pueblos, y especficamente en estimular la iniciativa econmica
privada y el flujo de capitales privados, dentro de un marco estable para las inversiones
y un trato justo y equitativo a las inversiones.
En Latinoamrica estos instrumentos internacionales fueron inicialmente muy

resistidos, siendo incorporados recin en la dcada de los 90 como consecuencia de la
consagracin del liberalismo econmico y poltico en pases como Argentina, Bolivia,
Venezuela, Chile y Per.
a.2. Contenido de los Tratados
Desde el ao 1962, a propuesta de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo

Econmico, se implement un modelo estndar de Tratado Bilateral de Inversin,
dando como resultado que los convenios celebrados por distintos pases a nivel
internacional exhiban preceptos semejantes entre si.
Se puede hablar entonces de una estructura comn de los Tratados que incluye un
prembulo, las definiciones, las clusulas de contenido y finalmente el lugar, fecha y
firma de los representantes de los gobiernos.
a.2.1. Clusulas Generales o Patrones de Tratamiento General
a.2.1.1. Trato justo y equitativo
Constituye un tpico concepto jurdico indeterminado, sin perjuicio de los cual

se ha considerado que incluye la no discriminacin en el sentido que el pas
receptor de la inversin debe abstenerse del obrar discriminatorio contra los
extranjeros en general y las naciones de los pases especficos- como patrn
mnimo internacional y la proteccin de la propiedad extranjera.
En ese sentido, el trato justo e igualitario abarca los siguientes principios: el de

no discriminacin (por ejemplo establecer tipos de cambio diferenciados), el
estndar internacional mnimo (que obliga al Estado a respetar ciertos
estndares mnimos en el trato que se otorga a los extranjeros y los
nacionales) y el deber de la proteccin de la propiedad extranjera (regla de la
debida diligencia). De cualquier forma, el significado y alcance de esta
clusula deber interpretarse en cada caso particular.
a.2.1.2. Tratamiento no menos favorable que el acordado a los inversores locales o

trato nacional
Este principio, importe que el inversionista extranjero por regla generalrecibir el mismo trato que el inversionista nacional. La aplicacin prctica de
este principio conlleva a evitar la discriminacin existente entre diversas
normas locales, como puede ser aquellas relacionadas con la propiedad de
ciertos bienes o la contratacin administrativa. La importancia de este patrn
no es absoluta, habindose previsto la posibilidad, a favor del pas receptor de
la inversin, de que otorgue incentivos especiales a inversiones domesticas o
limite el tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios
inversores en funcin de aspectos tales como la proteccin de la seguridad
nacional.
En efecto, esta clusula puede hallarse sujeta a mltiples excepciones, tales

como: la propiedad conjunta, la participacin limitada en la propiedad de una
empresa, el cumplimiento de requisitos adicionales para la constitucin de una
empresa, para la realizacin de inversiones o, inclusive, la prohibicin de
acceder al crdito local. Por este motivo se considera a esta clusula como
estndar relativo, en contraposicin al trato justo y equitativo, que califica
como un estndar absoluto.
a.2.1.3. Tratamiento acordado a los inversores de la nacin mas favorecida o clusula

de la nacin mas favorecida
Este principio puede resumirse en la posibilidad de un Estado de acceder a los

trminos mas favorables que puedan pactar o haber pactado dos estados,
cuando tenga un convenio vigente con alguno de ellos . De ah que se hable
de la multilateralizacin de los Tratados, pues los pases pueden reclamar
como propias, las ventajas otorgadas por su contraparte a pases terceros. El
examen por tanto del marco jurdico para una inversin extranjera no se
circunscribe tan solo a la legislacin local y al Tratado suscrito con el pas
receptor de la inversin, sino tambin al de los dems tratados que dicho pas
haya suscrito.
a.2.1.4. La denominada umbrella clause y clusula de estabilizacin
El objeto de la clusula umbrella clause tambin denominada clusula

paraguas, es asegurar que el tratamiento mas favorable, dispuesto en
acuerdos internacionales u obligaciones reflejadas en la legislacin interna, no
se va a dejar sin efecto por los trminos de nuevos tratados.
Por su parte, la clusula de estabilizacin persigue, en una situacin de

modificacin de la legislacin por una normativa menos favorable, garantizar
que se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificacin, la
legislacin vigente al tiempo de la suscripcin de los contratos.
b) CLAUSULAS PARTICULARES O PATRONES DE TRATAMIENTO ESPECFICO
Existen tambin clusulas de tratamiento especfico, tales como reglas para la

transferencia de moneda, las compensaciones por prdida y medidas de
expropiacin o nacionalizacin
c) SOLUCION DE CONTROVERSIAS
Uno de los elementos de mayor importancia en el contenido de los tratados, es el

relacionado a los mecanismos previstos para la solucin de controversias que pudieran
surgir durante su vigencia, o lo que en buena cuenta ha venido a significar la
institucionalizacin del arbitraje internacional como medio idneo para la solucin de
los conflictos entre las partes contratantes o entre una parte contratante y un
inversionista.
Respecto de las controversias entre estados se reconoce, en gran medida un plazo

razonable que va indistintamente entre tres a seis meses- para arribar a un arreglo a
travs de negociaciones diplomticas; si ello no ocurriera, entonces se procede a
requerir la constitucin de un tribunal ad hoc que, entre otros aspectos, deber definir el
derecho aplicable en la generalidad de los casos.
Con relacin a la solucin de controversias entre una parte contratante y un

inversionista, si bien no todos los pases admiten el sometimiento directo a arbitraje
internacional lo cual significa que puede haberse previsto una etapa de negociaciones
amigables, as como el requisito del agotamiento de los recursos judiciales y
administrativos locales- aquel constituye un instrumento bsico para la composicin de
dichos conflictos.
Los dos principales tribunales a los cuales se puede recurrir son el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y un Tribunal Ad Hoc
establecido de conformidad a las reglas de la Comisin de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
LA RENEGOCIACIN CONTRACTUAL
a) ORDENAMIENTO JURDICO DE LA RENEGOCIACIN
Entre las diferentes fuentes que integran el rgimen jurdico y a las que debe
recurrirse para hallar la solucin renegocial de los contratos pblicos con inversin
extranjera, encontramos la Constitucin Poltica, los tratados aplicables a las
diversas circunstancias que cabe considerar (como los derechos humanos y de
promocin y proteccin de inversiones extranjeras), las leyes, los decretos y los
propios contratos que son la ley de cada relacin contractual en particular.
En este orden, en virtud de la complejidad normativa a ser considerada para hallar

la solucin mas justa y equitativa, debe determinarse la jerarqua de cada
regulacin.
Pluralidad normativa
El ordenamiento de los contratos pblicos de concesin de obras y de servicios

pblicos se ha efectuado a travs de la incorporacin y adaptacin de una nueva
regulacin producida por distintos rganos de creacin del derecho y obedece a las
diferentes demandas que nacieron en la propia sociedad. Es una regulacin en la
que ocupan un espacio importante, adems del Poder Legislativo, otros rganos
estatales y no estatales, a las cuales tambin les cabe la misin de regular, creando
derecho.
Hablamos de un sistema del derecho, en el cual el Poder Legislativo no tiene el

monopolio exclusivo de la creacin normativa. Existe una pluralidad de centros de
decisin, que son formas descentralizadas de produccin del derecho, mecanismos
instalados por las propias demandas del sistema, que constituyen un afluente en el
marco de la policntrica produccin jurdica propia de estos tiempos de
transformaciones polticas, econmicas, sociales, culturales y jurdicas.
En este marco entendemos que resulta preciso, teniendo en cuenta la limitada

capacidad regulativa del legislador, apelar a la regulacin complementaria por parte
de la administracin y la jurisdiccin. Del juego interactivo de los distintos poderes
del Estado resulta la capacidad regulativa de la entidad poltica en su conjunto, con
las complementarias facultades de accin y de reaccin.
Jerarqua normativa
Es incuestionable que el derecho administrativo tiene su ra en el derecho

constitucional, y all se ajusta la pirmide normativa del ordenamiento jurdico
administrativo, que garantiza la sumisin del obrar de la administracin pblica al
principio de legalidad.
El ordenamiento jurdico que regula la funcin administrativa se integra con las

siguientes fuentes: Constitucin Poltica, tratados de derechos humanos, tratados
de integracin y otros tratados internacionales, leyes, decretos de urgencia,
reglamentos administrativos, principios generales del derecho, jurisprudencia
administrativa, laudo arbitrales, entre otros. Estas distintas fuentes tienen una
gradacin jerrquica fijada a partir de la supremaca constitucional.
La organizacin administrativa responde a la concepcin poltica establecida en la

Constitucin, por cuanto el plexo normativo se inserta en la pirmide jurdica del
Estado, en la cual la Constitucin Poltica es la ley suprema como expresin de la
voluntad del pueblo soberano.
La validez de todo el ordenamiento jurdico aplicable a la renegociacin radica en el

respeto del orden de prelacin que impone la pirmide jurdica, en cuyo vrtice se
sita la Constitucin Nacional.
Este bloque de legalidad se integra as, en primer trmino, por la Constitucin

Poltica y los tratados y convenciones internacionales, incorporados al sistema
constitucional, cuyas reglas tiene prelacin y prioridad en la solucin de los casos
administrativos.
Por ello la regulacin que resulta de tratados y acuerdos internacionales que se

integran al plexo jurdico estatal rige internamente. En ese orden se observa que, a
raz de la generalizada internacionalizacin del derecho, la pirmide jurdica se ve
significativamente modificada en lo relativo al orden de prelacin que ocupan las
distintas normas de derecho internacional, que renuevan el Derecho Internacional.
Es por dicha razn que se le ha reconocido a ciertos tratados una jerarqua

equivalente a la propia Constitucin, a los cuales la propia Carta Magna o el Poder
Legislativo se confiere dicha jerarqua; bsicamente los relacionados a derechos
fundamentales o derechos humanos.. No estn por encima de la constitucin pero
tampoco estn por debajo; se les confiere una jerarqua equivalente por la
naturaleza de los derechos que reconocen.
Es importante indicar que, los tratados internacionales aplicables a la relacin

renegocial de los contratos pblicos de concesin, como los de promocin y
proteccin de inversiones rigen a favor del patrimonio singular, si bien tiene un lugar
en la jerarqua normativa por encima de las leyes, sta es inferior a la que ostentan
los tratados de derechos fundamentales ya referidos, a pesar que unos y otros
tienen tratamiento constitucional.
El bloque de constitucionalidad de las normas
La constitucin es la Norma fundamental y suprema que domina la pirmide

normativa del estado. En ella se sustenta y a ella se debe subordinar todo el poder
constituido, que solo puede actuar de la competencia que aquella fija.
En el proceso de renegociacin estn en juego la seguridad jurdica y la

responsabilidad solidaria, por lo que deben merituarse la juridicidad y la
constitucionalidad del sistema renegociador, cuyos componentes entran en juego
de modo recproco, siempre sobre la base sealada por los valores y principios que
surgen de la constitucin Poltica.
Cabe precisar que los acuerdos renegociales de los contratos de concesin tienen
como fin inmediato afrontar y dar solucin a la coyuntura econmica general, en
situacin de crisis, que ha producido graves desequilibrios en la estructura del
negocio contractual, para finalmente lograr la estabilidad.
En sntesis, los procedimientos de renegociacin deben llevarse a acabo

respetando el bloque de constitucionalidad, y sin poner en emergencia a la
Constitucin. El Sistema jurdico que habilita a la renegociacin de los contratos
pblicos debe interpretarse en sentido hermenutico que conduce a la validez y a la
eficacia de sus normas, y de modo integral con el conjunto del ordenamiento
jurdico.
b) BASES NORMATIVAS DE LA RENEGOCIACIN
Las bases para la renegociacin de los contratos de servicios pblicos tiene una
formulacin explcita, plasmada en los presupuestos normativos prefijados en la ley,
que configuran su contenido dogmtico. Pero adems hay otras pautas de contenido
implcito, que surgen de la axiologa administrativa y que deben ser consideradas de
modo especial. stas son la transparencia la equidad y la solidaridad, siempre bajo los
principios del control administrativo.
Es as que el marco normativo regulatorio de la renegociacin se integra con los

principios y valores administrativos y con la normatividad nacional, constitucional y
legal, y supranacional, comunitaria e internacional, con fuente en los tratados

internacionales. (existe una articulacin entre el derecho internacional surgido de
Acuerdos y Tratados y el Derecho Administrativo, pudiendo citarse a la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin y la Convencin para combatir el soborno a los
funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales)
Entre estos valores, en la relacin conmutativa de la contratacin administrativa, que

parte de la existencia de relaciones intersubjetivas bilaterales con prestaciones
recprocas, prima el valor de la igualdad ecuacional como modalidad de la equidad
administrativa. Ello posibilita que en la relacin contractual administrativa la igualdad
se haga efectiva, como realidad concreta y material.
La equidad administrativa es en los contratos el valor de las equivalencias

comparativas en el caso concreto. En rigor, estas reglas de equivalencia se dan entre
la ecuacin econmica, para mantener la intangibilidad y estabilidad del precio, y la
ecuacin poltica, siempre que exista tangibilidad y actualidad del inters pblico.
Debe tenerse en cuenta que ante cualquier controversia derivada de la ejecucin de un

contrato de concesin, es imposible que a travs de una renegociacin se pretenda
volver a las pautas fijadas al momento de la transferencia d efacultades del Estado a
manos privadas, en que se verific la seguridad jurdica originaria.
La renegociacin no es una vuelta atrs, que intente retrotraer las condiciones a una
situacin anterior. No puede establecerse una solucin terica, que surja de la nada y
sirva para todos los supuestos. Por el contrario la recomposicin de los contratos debe
ser casustica, tomando en consideracin las especiales circunstancias que se hayan
producido en cada caso. La renegociacin puede hacerse en partes, e incluso por
sucesivas enmiendas.
Por ello para hacer posible la viabilidad del contrato y de las prestaciones en situacin
de crisis, corresponde efectuar una redistribucin de las cargas.
Para lograr un marco de renegociacin apropiado que asegure la consecucin de las

prestaciones se debe tomar en cuenta el principio del sacrificio compartido, en tanto
ambas partes de la relacin de servicio (prestador privado usuario consumidor) se
ven perjudicadas por la crisis y es imposible que solo una de ellas soporte todo el peso
de los perjuicios.
La aplicacin del criterio del sacrificio compartido es la premisa que permite que las
partes acuerden condiciones sobre las pautas del esfuerzo conjunto y concurrente, que
posibiliten afrontar el costo que demanda superar una instancia que ha colocado al
inters comn en situacin de crisis.
La frmula del sacrificio compartido es el presupuesto de la nueva distribucin con

sentido solidario de las cargas, para salvaguardar el inters pblico. No es una
igualacin masiva, sino la distribucin equitativa de las prdidas, cuyas efectos deben
ser soportados por ambas partes. No es una cuestin de beneficencia sino de lograr el
desarrollo para superar la situacin de crisis y al mismo tiempo para asegurar el
crecimiento a futuro.
c) ALCANCES DE LA RENEGOCIACIN
En el alcances de la renegociacin de los contratos pblicos, debemos distinguir los

distintos aspectos implicados en cuanto a las relaciones jurdicas alcanzadas (cules
contratos), esto es el alcance objetivo, dentro de ellos las materias susceptibles de
renegociacin (qu se negocia), lo que se denominara el alcance material. En cuanto
a los sujetos involucrados, deben distinguirse las partes y los terceros que pueden
intervenir, as como las autoridades administrativas habilitadas para renegociar y
controlar (quines renegocian) como alcance subjetivo de la renegociacin; asimismo
cabe analizar los procedimientos que deben cumplirse (cmo se renegocia) o alcance
formal; y la finalidad en vista a los valores que se buscan salvaguardar y que se deben
observar en el procedimiento renegociador, que identificamos como alcance axiolgico
(para qu se renegocia).
d) PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIN
Procedimiento administrativo especial
La preparacin de la voluntad administrativa exige en todos los casos la tramitacin de

un procedimiento administrativo, lo que conlleva la regulacin de las respetivas formas
que han de cumplirse con ese objeto, por parte de los interesados y de la
administracin, en ejercicio de la funcin administrativa.
La actividad preliminar al contrato pblico en la que la administracin lleva a cabo la

seleccin de su contratista, atraviesa distintas etapas en el marco el procedimiento
preparatorio y especial, previo a la emisin de la voluntad contractual. Estas etapas
adoptan las formas jurdicas propias de la funcin administrativa, y se incorporan
unitaria y separadamente en el procedimiento administrativo reglado para tal fin.
As, el procedimiento administrativo adquiere relevancia desde la preparacin del

contrato y a lo largo de su desenvolvimiento, en cada ocasin que deba pronunciarse la
administracin. Ello es lgico si tenemos en cuenta que el mismo, como instrumento de
gobierno y de control, tiende a asegurar el buen funcionamiento de la administracin y
la tutela sustantiva de los derechos subjetivos pblicos del Estado y de los
administrados, reglando el ejercicio de las prerrogativas pblicas y de las libertades,
derechos y garantas de los particulares, rigindose por el principio de la transparencia
como exige la tica pblica constitucionalizada.
Iniciacin
El trmite renegociador puede iniciarse de oficio o a peticin de cualquier persona

natural o jurdica, pblica o privada que invoque un derecho subjetivo o un inters
legtimo. Por su parte la administracin tiene la obligacin de impulsar e instruir de
oficio las actuaciones, sin perjuicio de la participacin del interesado.
Para entrar en el procedimiento debe quedar probado que se trata de un contrato

celebrado por la administracin pblica bajo normas de derecho pblico.
Sustanciacin
Esta etapa implica la presentacin y sustentacin de la documentacin que acredita las

pretensiones y que deben correrse traslado a la otra parte conjuntamente con cualquier
otro actuado, para que ste puede absolver, contradecir o reconvenir lo expuesto por el
demandante.
Competencia administrativa
La competencia es el conjunto de funciones que se le confieren a un rgano

administrativo. La misma rene los siguientes principios: es expresa, pues debe
emanar del ordenamiento jurdico que confiere atribuciones al organismo que la ejerce;
es improrrogable o indelegable, ya que esta establecida en el inters pblico y surge de
una norma estatal, no de las voluntad de los administrados, ni del rgano o institucin,
por ltimo es irrenunciable e indeclinable.
Partes y contrainteresados
Ser parte interesada dentro del procedimiento todo aquel que invoque la afectacin de
un derecho subjetivo o de un inters legtimo, y extiende tal carcter a quienes el acto a
dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legtimos.
Conclusin
Como todo procedimiento administrativo, an con sus caractersticas especiales, la

renegociacin tiene una fase de conclusin, que se manifiesta desde la obtencin del
acuerdo entre el Estado y el contratista hasta la aprobacin o convalidacin de dicho
acuerdo.
Control de la renegociacin
Existe una profunda razn jurdica y poltica justificativa del control en todas las
instancias del quehacer pblico. El control impone como deber irreversible,
irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal. Sin
control no hay responsabilidad. No puede haber responsabilidad pblica sin
fiscalizacin eficaz de los actos pblicos, lo que la torna imprescindible para una
asignacin eficiente de los recursos como medio para alcanzar el bien comn.
ALCANCES E IMPLICANCIAS DE LA ESTABILIDAD JURDICA DE LOS

CONTRATOS DE CONCESIN MUNICIPALES
Cuando un inversionista busca desarrollar proyectos de mediano y largo plazo debe

tomar en consideracin diversos factores. Entre otros destacan la situacin actual del
mercado en el cual se va a desarrollar y su futuro desempeo; el acceso a insumos y
tecnologa; la situacin poltica, econmica y social, la normatividad legal, entre otros.
De lo expuesto se puede advertir que el inversionista necesita tener la mayor cantidad
de informacin sobre cmo se desenvolver la rentabilidad de su proyecto.
Precisamente uno de los principales factores que podran afectar considerablemente la

rentabilidad del proyecto son los cambios en la legislacin durante el desarrollo del
respectivo contrato de concesin. El retorno esperado por el inversionista, que lo anim
a invertir en un determinado proyecto, podra verse disminuido por variaciones en el
marco laboral, tributario, comercial u otros.
En algunos pases, entre los que se encuentra el Per, los cambios en la legislacin
son constantes, y es en ese contexto en que nace la figura de los convenios de
estabilidad jurdica, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad.
Estos convenios y contratos se asemejan a una fotografa que se realiza en

determinado momento, inmovilizando la legislacin para quien suscribe le contrato. Es
decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentos
y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otros
beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la seguridad que dichas variables no
cambiarn en el tiempo.
Los contratos de concesin son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el

Estado para que se respete el marco jurdico existente en el momento en que se
adopt el acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal.
Los convenios de estabilidad jurdica, que se extienden por todo el plazo de la

Concesin, garantizan la estabilidad del impuesto a la renta vigente al momento de
celebrarse el convenio; del rgimen de libre disponibilidad de divisas y de remesas al
exterior de utilidades, dividendos y otros; del derecho a la no discriminacin por la
nacionalidad de los inversionistas; de los regmenes de contratacin de trabajadores en
cualquiera de sus formas; y, regmenes especiales de exportacin.
El establecimiento de una condicin de estabilidad, equivale a lo que se conoce como

reglas de juego claras, que permite reducir el riesgo del proyecto de inversin,
dejando que este riesgo provenga slo del mercado donde se desenvuelve.
Bajo esta contexto, los convenios de estabilidad jurdica permiten incentivar los niveles
de inversin, desarrollar la actividad econmica, dinamizando la economa.
Si bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos

contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, existe una coincidencia
generalizada que siendo la inversin sin lugar a dudas el eje principal de nuestro
desarrollo como pas, debe protegerse la seguridad y estabilidad para lo cual fueron
creados los convenios, de lo contrario el mensaje que se enviara a los inversionistas
sera sumamente negativo.
El respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es el fundamento

bsico que sustenta la seguridad y estabilidad jurdica que necesariamente debe existir
para captar y no desalentar la inversin privada que requiere el Per.
El Per ha establecido un marco legal estable y atractivo para la inversin privada,

tanto nacional como extranjera, traducido en el Decreto Legislativo N 662 Ley de
Rgimen de Estabilidad Jurdica a la Inversin Privada y el Decreto legislativo N 757
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, los mismos que promueven y
garantiza las inversiones en el Per, con la finalidad de captar los recursos financieros
y tecnolgicos requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrollar las
distintas potencialidades productivas existentes en el pas.

Articulo Edwin Flores

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Articulo Edwin Flores

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

LA INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS LEY:

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

Los Estados receptores de la inversin comprobaron que en el mundo actual, la nica

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

extranjera; tramita y suscribe los convenios de estabilidad jurdica; y, coordina y

A efectos de abordar el tema materia del presente artculo, es necesario referenciar

La concesin es el Acto administrativo o contrato administrativo que otorga al particular

En la legislacin peruana la concesin esta considerada como una modalidad de

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

correspondera para evitar arbitrariedades o actos de corrupcin, sino que nicamente se

(ii) MARCO JURIDICO LIBERAL Y ESTABLE

Con la finalidad de captar los recursos financieros y tecnolgicos requeridos para

La Constitucin Poltica del Per contiene normas que consagran principios

a) La libre iniciativa privada en un marco de economa social de mercado y

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

Inversin Extranjera Directa, como aporte al capital social.

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

3. DERECHOS BSICOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

a) El derecho de recibir un trato no discriminatorio frente al inversionista nacional.

a) Estabilidad de los regmenes de contratacin laboral vigentes al momento de

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

b) Estabilidad de los regmenes de promocin de exportaciones que sean de

4.3. Requisitos para suscribir los Convenios de Estabilidad Jurdica

El inversionista deber cumplir con uno de los cuatro compromisos de

- Que uno de sus accionistas haya suscrito el correspondiente convenio de

La vigencia de los convenios es de 10 aos. En el caso de concesiones, el

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

Los convenios de estabilidad jurdica derivan la solucin de controversias a

Con la finalidad de consolidar un marco jurdico que garantice y proteja la inversin y

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

El Impuesto grava la venta en el pas, a nivel de productor, y la importacin de

Se trata de un impuesto de carcter temporal que grava con la alcuota de 0.08%

La legislacin prev distintas modalidades de contratacin laboral, incluyendo

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

El rgimen consiste en la devolucin del Impuesto General a las Ventas pagado en

El Gobierno ha declarado de inters prioritario la inversin y desarrollo del sector

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

El Estado promueve la actividad acucola, la cual comprende el cultivo de especies

Con la finalidad de promover el desarrollo sostenible e integral de la Amazona,

Los contribuyentes ubicados en la Amazona, dedicados principalmente a las actividades econmicas:

9. LA PROMOCION DE LA INVERSION PRIVADA EN OBRAS PUBLICAS DE

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

El contrato de concesin otorga al concesionario la ejecucin y explotacin de

a) La tarifa, precio, peaje, u otro sistema de recuperacin de la inversin

Mediante la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, expedida en el ao

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

Asimismo, se define las normas que regulan la descentralizacin administrativa,

Mediante la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada

DEFINICIN DE LOS CONTRATOS LEY

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

Se trata de formulas contractuales por la cual el Estado unilateral y constitucionalmente

En el Per el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado le otorga carcter

El rgimen econmico que establece la Constitucin presupone que el Estado debe

En sntesis, se garantiza la seguridad jurdica indispensable a las relaciones

ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS LEY

Posteriormente el contrato ley fue reconocido constitucionalmente, al promulgarse la

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

normatividad vigente al momento de suscribirse el contrato respectivo; la

Adicionalmente a las indicadas garantas comunes a todos los contratos celebradas al

Si bien la disposicin legal materia de anlisis no establece expresamente el tipo de

Es menester indicar que el artculo 62 en comentario, constituye la culminacin y

Finalmente cabe destacar que la institucin de la estabilidad jurdica, surgi en el Per