Circunstancias Modificatorias Def 24-10-2014

Universidad Pedro de Valdivia. Apuntes de clases.
Derecho Penal Parte General.

Profesor Enrique Labarca Corts
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UNIDAD VII
TEORIA DE LA REACCION PENAL

SECCION IV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD1
I.- Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
Al examinar la teora de la pena y la determinacin concreta de la misma, se seal
que uno de los factores que influyen directamente en el establecimiento de la pena concreta no slo involucra la sancin penal prevista por la ley para el delito respectivo, el grado
de intervencin personal en el hecho y la etapa de ejecucin, sino que, finalmente, la concurrencia de ciertas situaciones accesorias al delito que pueden concurrir o no y cuyo efecto ser, justamente, aumentar o disminuir la pena. Tales factores accesorios se denominan
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son un hecho, relacin o
dato concreto, que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la responsabilidad penal, constituyen de esta forma un conjunto de circunstancias que al concurrir, ya
sea respecto del hecho o de un autor o partcipe, influyen en la magnitud de la pena aplicable2 provocando que la pena aumente o disminuya segn sean agravantes o atenuantes. El profesor Cury las define como un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las
cuales sta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea atenundola o agravndola a partir de ciertos lmites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo penal3.
Tales circunstancias son elementos, relaciones o hechos accesorios al delito, toda
vez que no son necesarios para la configuracin del mismo, pero que el legislador ha
tenido en consideracin para determinar concretamente la responsabilidad penal de quienes intervienen en el delito y graduar la pena aplicable, sea atenundola o agravndola del
marco penal.
El supuesto de hecho o sustrato fctico de estas circunstancias no siempre est relacionado con la conducta delictiva, ni consiste necesariamente en un acto voluntario de las
personas que toman parte la ejecucin del delito, siendo muchas veces una situacin o relacin preexistente al delito o incluso posterior a l y, en general, por cualquier antecedente
que sirva para traducir los propsitos de determinacin concreta de la responsabilidad penal.
Al sostener que se trata de elementos accesorios se coloca nfasis en que stas circunstancias se proyectan sobre las consecuencias de la infraccin delictiva y no sobre los
elementos necesarios para la existencia del delito. Ello deriva no slo de su propia naturaleza, al incidir en la determinacin del quantum de la sancin pena, sino que se desprende
del mismo Cdigo Penal al designarlas como modificatorias de responsabilidad criminal, de-
Confeccionado en base a: Balmaceda Hoyos, Gustavo (2014) Manual de Derecho Penal, Santiago: Editorial
Librotecnia, t. I, pp. 350-359. Bullemore, Vivian (2011) Derecho Penal. Tratado de Jurisprudencia y Doctrina.
Santiago: Thomson Reuter y Fallos del Mes, t. I, pp. 71-130. Politoff Lifschitz, Sergio y Ortiz Quiroga, Luis
(2002) Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, t. I, pp. 165-227.
Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramrez, Mara Cecilia (2006) Lecciones de Derecho Penal Chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, t. I. pp 504-521. Cury Urza, Enrique (1997), Derecho Penal. Parte General.
Santiago: Editorial Jurdica de Chile,. t. II. Pp. 99-182. Ossandon, Maria Magdalena, Apuntes de Derecho Penal I, Universidad Catlica de Valparaso.
2
Bullemore (2011) p. 71.
3
Cury (1997) p. 99.

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nominacin que alude a su carcter de instrumento gradualizador de los efectos jurdicos

que derivan del delito.
El CP nacional opt por un sistema cerrado y de catlogo taxativo de circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal que regula entre los art. 11 a 13, adems de la
contemplada en el art. 72 CP. As se trata de un sistema de numerus clausus, que es adecuado respecto de las circunstancias agravantes, dado el respeto del principio de legalidad,
pero que parte de la doctrina critica en relacin con las circunstancias atenuantes, dado
que sera conveniente tener una clusula general de atenuacin de responsabilidad que
permita reconocer a otras circunstancias del hecho que as lo ameriten el mismo efecto
atenuatorio.
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal tienen las siguientes caractersticas:
a.- Carcter ocasional o extraordinario: esto debido a que en un caso concreto
pueden o no concurrir. Si en un caso no concurren la responsabilidad que deriva de la comisin del delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su magnitud o intensidad, siendo
slo la pena asignada al delito, la etapa de desarrollo y el grado de participacin los factores que intervengan en la determinacin del quantum de la pena.
b.- Carcter accidental: como se ha sealado, las circunstancias modificatorias no
forman parte de la estructura del delito y, por lo tanto, no afectan la existencia misma del
hecho o la configuracin del delito. De esta forma, estos elementos no son constitutivos del
injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo. Ello puede, sin embargo, no es as
cuando un tipo penal concreto incorpora expresa o inherentemente la circunstancia modificatoria en su estructura tpica como ocurre con el homicidio calificado, el parricidio o en los
delitos funcionarios donde la calidad ostentar tal funcin forma parte de la calidad especial
exigida para ejecutar el hecho. En estos ltimos casos, conforme ya se examin, resulta
plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 63 CP.
c.- Carcter accesorio o secundario: la aplicacin de una circunstancia modificatoria presupone siempre la existencia de un tipo penal que ha de servirle de base. Si no se
configura un delito, las circunstancias modificatorias de responsabilidad no pueden existir y
ser aplicadas.
II.- Clasificacin.
Se suele clasificar las circunstancias modificatorias de responsabilidad segn diversos criterios:
a.- Circunstancias atenuantes o agravantes, ello segn el efecto que les atribuye la ley, el cual es el principal criterio de clasificacin y permite distinguir entre circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas, segn aumenten o disminuyan la intensidad de la
pena. Las mixtas corresponden a aquellas que producen uno u otro efecto, dependiendo de
la naturaleza del delito al cual acceden.
b.- Circunstancias modificatorias genricas y especficas, las primeras son
aquellas que se encuentran comprendidas entre los art. 11 al 13 CP y operan en relacin a
cualquier delito o, al menos, sobre la mayora. Frente a ellas, el mismo CP y otros cuerpos
legales establecen otras circunstancias que slo tienen efecto respecto de uno o ms delitos determinados o respecto de un grupo de ellos. Las especficas generalmente se contemplan en la parte especial del CP o en leyes especiales. As, son especficas, por ejemplos, las contempladas en el art. 456 CP, aplicables slo a los delitos de robo y hurto o las
que se contemplan en el art. 19 de la Ley N 20.000
c.- Circunstancias modificatorias comunes y especiales, ello segn la intensidad de sus efectos. Como se ha examinado, los artculos 65 a 68 CP establecen una serie

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de efectos que producen las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de esta

forma, son circunstancias modificatorias comunes aquellas que quedan reguladas en sus
consecuencias jurdicas por las disposiciones generales relativas a la determinacin de las
penas contempladas en las disposiciones legales referidas. Frente a esas circunstancias
modificatorias existen otras que producen un efecto especial sobre el marco penal y que es
de mucha mayor intensidad que la establecida en la regulacin general. As, son especiales,
aquellas que producen un efecto atenuatorio o agravatorio ms intenso que el normalmente previsto en esas disposiciones generales, como ocurre con las eximentes incompletas
que regula el CP en el art. 11 N 1 en relacin al art. 73; la semiprescripcin o media prescripcin contemplada en el art. 103 CP; la disolucin voluntaria de la sublevacin en el art.
129 inc. 2 CP; la sublevacin fracasada sin embarazo a la autoridad contemplada en el art.
130 CP; la devolucin libre de daos del secuestrado o sustrado en el art. 142 bis CP; la
motivacin del honor en el aborto (aborto honoris causa) del art. 344; la devolucin voluntaria de la cosa hurtada o robada en el art. 456 CP. Existen tambin casos en que se agrava la responsabilidad penal como ocurre con el uso de armas blancas en el art. 450 inciso
2 CP, etc. Las atenuantes especiales suelen tambin denominarse privilegiadas dado el
efecto especialmente intenso en la rebaja de la pena que pueden producir en relacin con
las circunstancias genricas o un efecto especial sobre el marco penal.
d.- Circunstancias modificatorias personales y materiales (tambin llamadas
subjetivas y objetivas). Ello en atencin a su naturaleza, la que incide luego para determinar su comunicabilidad conforme lo dispone el art. 64 C. Son personales aquellas circunstancias que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares
con el ofendido o en otra causa de la misma ndole. En cambio, son materiales, aquellas
que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo.
La importancia de esta clasificacin es que las primeras no se comunican a quienes no concurren (art. 64 CP), en cambio las segundas si se comunican a todos quienes intervienen
en el delito. La doctrina mayoritaria en Chile sostiene que las circunstancias atenuantes de
responsabilidad penal son subjetivas o personales y, por tanto, no seran comunicables entre los partcipes de los hechos4. Distinta es la situacin de las agravantes, las cuales pueden ser subjetivas o materiales.
e.- Circunstancias antecedentes, concomitantes y consiguientes, ello atendiendo al momento en que ocurre el hecho o situacin que sirve de base fctica para la
configuracin de las circunstancias. As, sern antecedente, concomitantes y consiguientes,
segn si aquel hecho tiene lugar antes de la ejecucin de la conducta tpica, con ocasin
de sta o con posterioridad a la misma. Por ejemplo, la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa remuneratoria contenida en el N 2 del art. 12 o la de alevosa
contemplada en el N 1 de la misma disposicin son circunstancias antecedente; es concomitante, entre otras, la atenuante del arrebato u obcecacin contenida en el N 5 del art.
11 y la agravante de aumentar deliberadamente el mal causado del N 4 y, en cambio, son
consiguientes la atenuante de cooperacin sustancia contemplada en el N 9 del art. 11 y
la reparacin celosa del mal causado del N 7.
f.- Circunstancias compatibles e incompatibles (concurso de circunstancias). Dada la naturaleza de las diversas circunstancias modificatorias algunas de ellas,
conforme a la opinin de una parte de la doctrina y jurisprudencia, pueden ser incompatibles entre s. Conforme se ha expuesto, las circunstancias modificatorias poseen un sustrato fctico que hace operar la misma, puede ser que ese sustrato fctico sea comn entre
algunas circunstancias modificatorias o se contrapongan lo que determina su posible compatibilidad o incompatibilidad en el evento que concurran en un caso concreto. De esa forma, se ha sostenido que la naturaleza comn de las circunstancias atenuantes que se fundan en el mvil del sujeto ha llevado a parte de la doctrina y la jurisprudencia a afirmar que
ellas no son entre s compatibles, debiendo, en cada caso concreto, elegirse la ms adecuada al caso, ello en base al argumento que un mismo hecho no podra dar lugar a dos a
Politoff Lifschitz, Sergio y Ortiz Quiroga, Luis (2002) p. 166.

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atenuantes diferentes, lo mismo se sostendra para las circunstancias 8 y 9 , que comparten entre sus requisitos, la confesin del autor del delito. As, por ejemplo, en relacin al
mismo sujeto, no sera posible sostener la configuracin de la agravante de premeditacin
y la atenuante de arrebato u obcecacin ya que tales hechos son, naturalmente, incompatibles entre s. En todo caso, no existe pleno acuerdo en lo anterior, toda vez que se sostiene que los mviles del agente no siempre afectan su estado emocional al momento de
cometer el delito (p. el., en el caso de actuar en vindicacin prxima de una ofensa, donde
el nimo fro suele asegurar el xito de la venganza, Cury II, 113) 5. Tambin la jurisprudencia ha sostenido que las atenuantes fundadas en los mviles del sujeto son incompatibles con la agravante de alevosa. Las restantes circunstancias modificatorias parecieran
ser compatibles entre s y podran, en principio, apreciarse copulativamente.
g.- El profesor Cury sostiene que, conforme a su fundamento, es posible clasificar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que slo obedecen a razones
de poltica criminal, aquellas que se fundan en consideraciones relativas a la personalidad
del autor y las que afectan la antijuricidad o culpabilidad del delito. Agrega, que cuando la
circunstancias se incorpora al tipo del hecho punible, determinndolo, se transforma en un
elemento del mismo, sea calificndolo (aumentando la pena) o privilegindolo (bajando la
pena). As, las calificantes y privilegiantes no son ya elementos accidentales del delito, sino
integrantes del mismo y, por tanto, esenciales en su tipicidad, lo que cobra especial relevancia para la aplicacin del art. 63 CP. Diferenciar entre calificantes y privilegiantes no resulta sencillo, normalmente el criterio dice relacin con el efecto en la pena, ya que es frecuente que las calificantes y privilegiantes alteren el marco penal atribuido al delito mientras que las atenuantes y agravantes slo implican aumentos o disminuciones de la punibilidad en base al marco penal original. 6
idem.
III.- Reglas esenciales: comunicabilidad, incomunicabilidad y non bis in
De acuerdo a lo ya examinado, debe tenerse en especial consideracin al momento

de apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal las reglas establecidas en los arts. 63 y 64 CP.
Conforme a la primera disposicin, si bien en principio, el juez debera conceder
efecto a cualquier hecho contemplado como atenuante o agravante, el inciso primero establece una expresa prohibicin de valoracin cuando una circunstancia agravante es, por si
misma, un delito especialmente penado por la ley, o cuando sta haya expresado al describirlo y penarlo. As, no es posible sostener la agravante del art. 12 N 14 (cometer el delito
despus de haberlo quebrantado) ya que el quebrantamiento de condena es un delito especial establecido en el art. 90 CP; tampoco se puede configurar la agravante del art. 12 N
3 en relacin a los delitos de incendio y estragos; ni la agravante del art. 12 N 9 en relacin a las injurias o la del N 4 en relacin a delitos que configure los males propios del ensaamiento. Lo mismo ocurre con las figuras calificadas en que la agravante forma una
unidad valorativa con la conducta bsica, como ocurre con el parricidio y la circunstancia
mixta de parentesco del art. 13 o la alevosa con el homicidio calificado.
Por su parte, ampliando la limitacin y conforme al principio non bis in idem tampoco puede otorgarse efecto agravatoria a aquellas circunstancias inherentes al delito que sin
ellas no se pudiere cometer. Se trata de casos de inherencia, los que puede deberse a que
la agravante se encuentre implcita en el tipo penal o derivar de las circunstancias concretas en las que se comete. Tal inherencia, conforme a la doctrina nacional contempla dos
hiptesis: aquellos en que la inherencia de la agravante es implcita en el tipo penal, como
ocurre en la apropiacin indebida (art. 470 N 1) y la agravante de abuso de confianza (art.
5
6

Cury (1997) p. 101.

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12 N 7) y, la segunda hiptesis, cuando la inherencia de la agravante deriva de las circunstancias concretas en que se comete, circunstancias que no estn en manos del autor
modificar o cuya modificacin no le incumbe, como, en un ejemplos de Politoff y Ortiz7,
cuando una persona cree que va a ser agredido con un arma de fuego por un invlido se
defiende y luego se comprueba que no haba agresin ilegtima, de forma que el delito de
lesiones no resultara agravado por la alevosa.
En el fondo, de acuerdo al art. 63, fuente positiva de la prohibicin de doble valoracin y corolario del principio non bis in idem, no es posible utilizar en la medicin judicial
los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni aquellos
que afectan a todos los delitos de la misma naturaleza. En ambos casos se trata de situaciones ya valoradas por el legislador, y esa valoracin se ha traducido en un cierto marco
punitivo.
El art. 64 inciso primero CP establece la regla de la incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal de carcter personal o subjetivas, estableciendo que aquellas atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn
para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplice o encubridores en quienes concurran. Por consiguiente, si en un mismo hecho intervienen dos o ms
personas las circunstancias de ndole personal que concurrieron slo pueden ser aplicadas
respecto de aquellos autores o partcipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de
las mismas. El parentesco es claramente una circunstancia subjetiva, al igual que el arrebato, la vindicacin prxima de un pariente, la reincidencia, etc.
Las circunstancias materiales, es decir, las que consisten en la ejecucin material
del hecho o en los medios empleados para realizarlos se aplican a todos los sujetos en
quienes concurran, siempre y cuando tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. En otras palabras, ellas deben ser abarcadas por el dolo del agente, en el sentido que debe al menos conocer su presencia en el
hecho. Son materiales el ejecutar el delito con auxilio de gente armada, el portar armas de
fuego, el ejecutarlo por medio de fractura, etc.
IV.- Circunstancias atenuantes.
1.- Las eximentes incompletas:
El art. 11 N 1 CP dispone: Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
Para la doctrina nacional dominante, esta clase de atenuantes se fundamenta en la
idea de gradualidad del dao causado o de culpabilidad del autor8, ello aunque otros autores slo la justifican por una exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de las circunstancias9. As, conforme Cury, conforme a esta ltima opinin, cuando se dan algunos
de los elementos de la eximente, no es posible justificar la exclusin de los elementos que
integran el delito, pero subsiste una situacin anmala que afecta la posibilidad de autodeterminacin del sujeto activo, reduciendo la posibilidad de comportarse conforme a al mandato o a la prohibicin respectiva.
Sin bien la atenuante est redactada en forma amplia, no es aplicable en relacin
con todas las eximentes contempladas en el art. 10 CP. Para los efectos de determinar cu-

Balmaceda (2014) p. 350.
9
Cury (1997) p. 105.
8

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les de ellas son susceptibles de transformarse en atenuante, la doctrina tradicionalmente

acude al criterio formulado por PACHECO, quien distingue tres clases de eximentes: a) las
que constan de varios requisitos por expresa disposicin de la ley; b) las que consisten en
un hecho intelectualmente divisible y c) las que consisten en un solo hecho material.
La jurisprudencia nacional en un principio se inclin por aceptar slo aquellas eximentes que tenan expresamente requisitos enumerados en la ley, es decir, la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, es decir aquellas que Pacheco agrega en el
primer grupo. En apoyo de esa interpretacin restrictiva estaba el pensamiento de los
miembros de la Comisin Redactora del CP, quienes en el acta de la sesin sptima, dejaron constancia de su parecer en tal sentido. Sin embargo, tal criterio esta actualmente
abandonado en la doctrina y en la jurisprudencia, las cuales admiten aquellas eximentes
que se fundan en un hecho divisible intelectualmente.
Ahora bien, en relacin a esta atenuante, siempre se ha entendido que debe concurrir el requisito bsico o esencial de la respectiva eximente. As, en la legtima defensa debe
existir una agresin ilegtima; en el estado de necesidad justificante, la realidad o peligro
del mal que se trata de evitar, en la imputabilidad disminuida debe existir una patologa bsica. Cury sostienen que ello es correcto, pero requiere ser precisado, ya que en los casos
en que el requisito esencial de la eximente esta constituido por una situacin objetiva (la
agresin ilegtima por ejemplo) slo se requiere que ello aparezca en la representacin del
sujeto y no sera exigible su concurrencia en la realidad, en otros trminos, basta que sea
putativa. Tal concepcin se basa en el carecer que segn este autor posee la eximente incompleta, ya que se funda en una situacin de exigibilidad disminuida por anormalidad de
las situacional o de las circunstancias concomitantes, lo cual implica que la voluntad del
autor se forma anormalmente tanto en los casos en que ello es objetivamente efectivo o
real, como cuando slo lo cree.10
Como se expuso, actualmente se aplica de un modo uniforme el criterio que hace
aplicable la disposicin del art. 11 N 1 a todas las eximentes que admiten ser divididas intelectualmente y, por tanto, resultara aplicable a: la locura o demencia, al trastorno mental
transitoria, al miedo insuperable, a la fuerza moral irresistible, al ejercicio legtimo de un
derecho, al cumplimiento de un deber, a la omisin por causa insuperable o legtima y a la
obediencia debida.
El principal mbito de aplicacin de esta atenuante es la enajenacin incompleta o
privacin parcial de razn o imputabilidad disminuida como se le conoce mas extendidamente. La psiquiatra ha podido demostrar que existen varios grados intermedios entre la
locura y la salud mental, de forma tal que la anormalidad psquica es perfectamente graduable intelectualmente y ello va a permitir sostener, jurdicamente, la posibilidad de que la
locura o demencia, de no ser de tal gravedad que importe una privacin total de la razn,
permita sostener la existencia de tal eximente incompleta.
CUARTO: Que en doctrina se ha entendido por imputabilidad disminuida una
capacidad de comprensin o encausamiento considerablemente disminuida en el momento

de la comisin de un determinado hecho, siendo posible afirmar que dicho instituto del derecho penal no es una forma autnoma de semi- imputabilidad, sino un caso de imputabilidad, pues el sujeto an es capaz de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensin. Ms aun, la capacidad de control es un concepto graduable:
puede a una persona serle ms o menos dificultosa la motivacin por la norma. (WESSELS, Johannes (1980): Derecho Penal Parte General, Buenos Aires: Depalma, p. 114.)
En Chile, la imputabilidad disminuida se encuentra concebida como una eximente

incompleta, vale decir, la primera atenuante comprendida en el artculo 11 del Cdigo Pe-
10
Cury (1997)p. 106.

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nal, en relacin con cualquier eximente de responsabilidad penal prevista en el artculo 10,
cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los
respectivos casos (ICA La Serena, rol N 276-2014-REF. PROC., 27/08/2014).
VIGESIMO OCTAVO: La formulacin del juicio de reproche exige como un
verdadero supuesto o elemento personalsimo que debe estar presente en el individuo, su
imputabilidad, esto es, su capacidad para comprender y querer la accin antijurdica; la
imputabilidad implica un conjunto de presupuestos de ndole psicolgica emanados de la
personalidad del autor al momento de realizar el hecho, traducidos en la aptitud para
comprender el carcter injusto del mismo y para dirigir su accionar conforme a dicha comprensin.
Que lo informado por la perito psiclogo y corroborado por la perito psiquiatra,
posee la fuerza necesaria para concluir que procede acoger en favor del enjuiciado la circunstancia atenuante -"eximente incompleta"- contemplada en el artculo 11 N 1 del Cdigo Penal, en relacin al artculo 10 N 1 de ese mismo cuerpo de leyes, puesto a lo menos la perito psicloga, pudo explicar consistentemente el mtodo por el cual pudo arribar
al diagnstico que explicita, y aquel, retardo mental moderado, tiene la entidad necesaria
como para afirmar que el acusado tiene disminuida su capacidad para comprender la norma. De este modo, se puede considerar que el enjuiciado presenta alguna anormalidad squica que no llega a constituir la eximente del artculo 10 N 1, pero disminuye su imputabilidad, pues no es un sujeto normal por existir en su actuar una menor capacidad cognitiva.
Que en sus alegaciones, la Defensa adems, requiri que para el evento de una
sentencia condenatoria al concurrir la eximente incompleta se debe ponderar aquella conforme lo dispone el artculo 73 del Cdigo Penal. En este sentido el Tribunal adems de
reconocer que la anormalidad squica que experimenta el acusado le permite ser beneficiado de la atenuacin de su imputabilidad, estima que ese trastorno tiene la entidad y caractersticas para ser considerada como eximente incompleta privilegiada como lo pretende el defensor, puesto que la perito psicloga fue clara al explicar que el evaluado tena
una puntuacin en la escala que mide su inteligencia, de 45, lo que calific como bajo, y
que dentro de la calificacin de los retardos mentales, el diagnosticado al sentenciado esta
a un paso del msq1 severo, denominado, tambin retardo mental profundo, porque lo
que se ha estimado que la entidad de la patologa mental concurrente habilita para acceder a la solicitud de su defensa (TOP Ovalle, RIT 33-2009, 20/01/2010).
En relacin a la embriaguez alcohlica, en Espaa se contempla una atenuante referida a la embriaguez no habitual, siempre que no se haya producido con el propsito de
delinquir. El Cdigo Nacional no contiene una circunstancia similar, de forma tal que se debe determinar, en cada caso particular, si ella cabe dentro de la eximente incompleta referida al trastorno mental transitorio. Si bien no hay duda que quedara comprendida en ella
los casos de embriaguez involuntaria, en el resto de los casos (intencional o culposa) los
profesor Cury y Novoa se niegan a aceptarla como eximente incompleta, debido a que la
ley alude expresamente a que el estado de privacin de la razn ha de serlo por causa independiente de la voluntad del hechor, por lo que no es aceptable la embriaguez culposa
o intencional. Las mismas soluciones se han adoptado respecto del consumo habitual de
drogas.
SEXTO: no se dar aplicacin al artculo 73 del mismo cuerpo legal, por no darse los presupuestos para ello, ya que para aplicar esa norma deben darse la mayor cantidad de requisitos de la eximente, esto es que el imputado debiera estar ms cercano a la
privacin de razn que a la normalidad, lo que no ocurre en este caso porque, si bien se
incorpor certificado mdico del Servicio de Siquiatra del Hospital San Pablo de Coquimbo,
emitido por el doctor Marcel Souyet Acevedo, de fecha 6 de agosto de 2013 que da cuenta
que desde el 10 de julio de ese ao se intern con diagnstico de esquizofrenia descompensada, ese diagnstico que slo consta de un certificado si estar avalado por una pericia
y no concuerda con los diagnsticos de los dos siquiatras que s lo peritaron llegando el
primero, Enrique Seplveda Marshal a concluir que slo a que presenta un trastorno antisocial de personalidad, bastante recurrente en individuos infractores de la norma, retardo

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mental leve y poli-abuso/adiccin a drogas (pasta base, marihuana y alcohol), situacin en

la que l mismo se inici, con antecedentes de episodios psicticos paranoideos, probablemente secundarios al consumo, estimando que su condicin disminuye su control volitivo, pero no altera su capacidad para comprender la naturaleza y consecuencias de su
conducta, por lo que cabe una disminucin de su imputabilidad. De otra parte no hay antecedente alguno que el da en que perpetr los delitos estuviera afectado al nivel que
pretendi la defensa, al solicitar la aplicacin del artculo 73 del estatuto punitivo, primero
porque claramente no rob con violencia, ni viol la morada, la da y amenaz respecto
a extraos, lo hizo con mujeres desvalidas a las que conoca, eran sus parientes y saba
dnde guardaban dinero, lo que de suyo lleva a que su estado no era tan cercano a la privacin de razn, lo que es avalado por el psiquiatra Campillay, de la propia defensa, que
sostuvo que no existen evidencias actuales ni tampoco durante la poca de ocurrencia del
ilcito, de una descompensacin grave del cuadro psictico del imputado, as que esta
conducta no puede ser atribuible directamente a dicho cuadro. El imputado adems manifiesta que se habra conducido con la clara voluntad de obtener dinero y era razonablemente consciente de lo inadecuado de su conducta, que fue capaz de relatar con todo detalle en juicio (TOP La Serena, rol 308-2014, 10/10/2014).
Algunos sostienen que aplicar esta atenuante a personas semi-imputables no resulta
posible debido a que se estara sancionando a una persona que requiere, ms bien, un tratamiento y, por otra parte, porque se le estara aplicando una pena menor a personas que
tienen mayor peligrosidad, lo cual atentara contra la seguridad pblica.
Como se ha expuesto, hay eximentes que no es posible considerarlas para configurar la atenuante en examen ello debido a que configuran un solo hecho material indivisible,
por lo que son incompatibles con el art. 11 N 1. Ello ocurra con la minora de edad (derogada al establecer el sistema de responsabilidad penal de adolescentes) y, en concepto
de un sector de la doctrina, tambin con la fuerza fsica irresistible (art. 10 N 9 CP). En relacin con esto ltimo, sin embargo, cabe hacer presente que dicha circunstancia en realidad, segn una parte importante de la doctrina, no figura dentro del art. 10, cuyo N 9,
aunque habla de fuerza irresistible, alude nicamente a la fuerza moral y no a la fsica. Si
se acepta que se refiere a la fsica ella slo puede ser resistible o irresistible y, por tanto, no
puede ser graduar. Se excluyen tambin del mbito de aplicacin de la eximente incompleta la del N 13, pues el cuasidelito est o no contemplado en la ley, siendo imposible su
graduacin; y la del N 8, caso fortuito, por contar con una especial regulacin en el art. 71
CP.
En relacin con los efectos que produce la concurrencia de una eximente incompleta
es preciso distinguir, de conformidad con lo que dispone el art. 73 las siguientes situaciones:
a.- Si se trata de una eximente que se compone de requisitos formales (art. 10
Nos., 4, 5, 6, 7, 10, 11 y 12) y concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres
de cuatro) el tribunal puede rebajar la pena en uno, dos o tres grados, respecto del mnimo
sealado en la ley, ello considerando el nmero y entidad de los requisitos que falten o
concurran (art. 73 CP). As, la rebaja es obligatoria para el tribunal, pero no lo es el nmero
de grados a bajar. Cuando el art. 73 confiere a las eximentes incompletas a que se refiere
un efecto atenuatorio considerablemente superior al de lo comn, se dice que la atenuante
es privilegiada.
b.- Tratndose del caso fortuito, art. 10 N 8, se aplica una norma especial en base
a lo dispuesto en el art. 71 CP.
c.- Si no se da la situacin a que se refiere el art. 73, la eximente incompleta igualmente se configura pero produce los efectos normales previstos para las atenuantes (arts.
65, 66, 67 y 68 CP), y en tal virtud, por regla general, no implica rebaja en grado de la pena al mnimo sealado por la ley, de forma que se regula por las reglas generales.
En otros trminos, la atenuante denominada eximente incompleta (art. 11 N 1

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CP) no puede operar cuando sen aplican las reglas especiales de los arts. 71, 72 y 73 CP.11
En efecto, en el caso del art. 71, ste dispone una regla especial para la eximente
contemplada en el art. 10 N 8 CP (caso fortuito), evento en el cual la referida disposicin
establece que se observar lo dispuesto en el art. 490. As, de no darse todos los requisitos del caso fortuito tendr lugar, si adicionalmente se cumplen todos los requisitos y exigencias de procedencia, un delito negligente conforme al art. 490 CP. Si no se dieran los
requisitos del art. 490 podra tener a lugar lo establecido en los arts. 491 y 492 segn el
caso.
Tratndose del art. 72 CP, ste establece una agravante especial en el caso de utilizar menores de 18 aos en la comisin del delito, elevando la pena en un grado a aquella
que le correspondera sin tal circunstancia. Dado el especial efecto agravatorio no resulta
posible efectuar una compensacin racional, debindose aplicar con posterioridad a la determinacin de la pena aquellos criterios establecidos en los arts. 50 y siguientes del CP.
Atenuante privilegiada art. 73, en este caso, la eximente incompleta (art. 11 N 1)
al estar frente a la configuracin de la mayora de los requisitos para eximir de responsabilidad se le otorga, por efecto de la primera disposicin, un especial efecto atenuatorio obligando al juez a rebajar la pena en uno, dos o tres grados bajo el mnimo del tipo penal
respectivo. Para ello, debe tenerse en cuenta lo ya sealado respecto de la divisibilidad material o intelectual de la eximente, la necesidad que concurra la mayora de los requisitos y,
siempre, el requisito bsico o esencial, esto es:
a.- el trastorno mental en el art. 10 N 1;
b.- la agresin ilegtima en el art. 10 Nos. 4, 5 y 6;
c.- el mal que se trata de evitar en el art. 10 Nos. 7 y 11;
d.- la existencia del deber en el art. 10 N 10, y
e.- la existencia de la causa que impide actuar en el art. 10 N 12 .
2.- Las atenuantes fundadas en los mviles del agente.
Los Nos. 3, 4, 5 y 10 del art. 10 CP, contemplan una serie de circunstancias atenuantes que se basan en la motivacin del sujeto activo. Todas se fundan en una situacin
de exigibilidad disminuida a causa de un contexto situacional anormal y que afectan el proceso de formacin de voluntad para comportarse conforme a la prohibicin o mandato. Las
del los Nos. 3, 4 y 5 se les denomina pasionales o emocionales y la del N 11 se refiere a
quien obra en celo de la justicia.
a.- Atenuantes emocionales o pasionales. Nos 3, 4 y 5 del art. 11 CP.
Dicen relacin con el estado anmico del autor al momento de cometer el hecho o a
los mviles que le han impulsado a actuar y, como seala Cury, concede una atenuacin
de la pena a quien ha obrado en circunstancias que, normalmente, provocan una perturbacin anmica ms o menos profunda y, por eso, una formacin de voluntad anmala- o
que lo ha hecho efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz
de ocasionar ese estado12.
Una parte de la doctrina ha sostenido que entre estas atenuantes existira una relacin de gnero a especie, siendo la genrica o residual la del N 5 del art. 11 con la cual se
podra prescindir del resto. Si bien, efectivamente existira esta relacin de gnero a especie, las de los Nos. 3 y 4 operan con slo la prueba que se han dado los supuestos fcticos determinantes para su eficacia y de ello derivaran, automticamente, una situacin o
una verdadera presuncin de exigibilidad disminuida que acta a favor del autor. En el caso
de la del N 5 adicionalmente se debe acreditar la alteracin o conmocin psquica del su-
11
12
Balmaceda (2014) pp. 350-351

Cury (1997) p. 108.

10 | P g i n a
jeto no operando, automticamente, esta presuncin de exigibilidad disminuida. Al encontrarse estas atenuantes en una relacin de gnero a especie, ellas son incompatibles
entre si, de forma que un mismo hecho no puede jams servir de fundamento a dos o
mas de ellas, porque eso implicara violar el principio non bis in idem.13 Otra parte de la
doctrina no sostiene lo anterior, toda vez que aun cuando tales atenuantes se encuentren
en tal relacin, claramente la apreciacin conjunta de las mismas en base al mismo hecho
no afecta el principio non bis in idem dado que ste prohbe la doble valoracin para efectos sancionatorios pero no si es en beneficio del imputado.
a.a.- Provocacin o amenaza:
Art. 11 N 3: la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. El fundamento de la atenuante se encuentra en el
estado emotivo del sujeto el cual es provocado o generado por un estmulo externo. As, se
le atena la responsabilidad dado a que no es posible estinguir las pasiones naturales que
impulsan a vengar las provocaciones, ofensas o amenazas injuriosas, 14 en el fondo el sujeto reacciona en razn de haber sido, anteriormente y en forma inmediata, provocado o
amenazado y ello lo lleva a cometer el delito, siendo, por tanto, una situacin de exigibilidad disminuida la que fundamenta la atenuante.
Los requisitos de esta atenuante seran:
i.- La provocacin o amenaza: provocacin es una accin o expresin capaz de
crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito. Amenaza es la manifestacin o advertencia de que se har vctima de un dao al autor o a un tercero con el
cual ste se halla vinculado .15 La provocacin no puede ser una agresin en el sentido del
art. 10 N 4, 5 y 6, ya que en tal caso se puede constituir la respectiva causal de justificacin si se dan los dems requisitos. La provocacin o amenaza tiene su origen en la vctima, en otros trminos, el autor es el ofendido y va dirigida a quien incurre en el delito, admitindose que, en el caso de la amenaza, sta pueda recaer en terceros vinculados con el
autor. Del punto de vista subjetivo, la provocacin o amenaza no requiere ser real, pueden
ser imaginarias, siempre que sean capaces de desatar la excitacin emotiva que justifica la
atenuacin.
ii.- Proporcionada: debe existir una relacin de equivalencia o proporcionalidad entre la provocacin o amenaza y la reaccin del autor, ello tanto en su naturaleza como en
su intensidad. Tal relacin de proporcionalidad se valora o examina en trminos objetivos,
con el parmetro de un hombre medio, situado ex ante, teniendo en cuenta la entidad y
naturaleza de la provocacin o amenaza y el dao causado.16
iii.- Inmediatez: la reaccin del autor debe suponer una contigidad temporal con la
provocacin o amenaza o, lo que es lo mismo, entre ellas y el delito cometido, si los hechos
ocurren perfectamente separados y distantes en el tiempo, no se configura la atenuante
(CS, 27/09/1968).
Esta atenuante se vincula con la contemplada en el art. 11 N 4 CP, ya que la persona afectada puede ser alguna de aquellas sealadas en esta disposicin, evento en el
cual debe aplicarse esta ltima por ser especial en relacin a la que se examina. Asimismo,
si los estmulos provocados por la provocacin o amenaza son de tal entidad que provoquen en el sujeto activo una alteracin anmica profunda, efectiva y duradera podra configurarse la atenuante del N 5, debiendo si probarse la realidad de tal perturbacin.
13
Cury (1997) p. 109.

Politoff y Ortiz (2002) p. 171, citando a Fuenzalida.
15
Cury (1997) p. 110.
16
Politoff y Ortiz (2002) p. 172.
14

11 | P g i n a
As, en la atenuante examinada no es necesario acreditar que la provocacin o

amenaza determinen en el autor un estado de real excitacin psicolgica. Si se exige que la
vctima del delito sea quien profiri las amenazas o ejecuto la provocacin.
a.b.- Vindicacin de una ofensa prxima:
El art. 11 N 4 prescribe como atenuante: la de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
El fundamento de la atenuante es el mismo que la del N 3, un estado de excitacin
psicolgico que afecta la capacidad para actuar conforme a derecho y que encuentra su
origen en un estmulo externo. Es la clase del estmulo que fundamenta la atenuante lo que
hace la diferencia. As, se sostiene que debe ser de aquellos que pos su naturaleza no admitan una reaccin inmediata de parte del autor del delito, tales como la ofensas que se
ocasionan en ausencia del ofendido o en la persona de algn pariente con quien nos liga el
afecto o cierta mancomunidad de honor que la sociedad tienen establecida con razn o sin
ella. As, el desende venganza que crea una situacin de esta naturaleza en el comn de
los hombres, aunque reprochable moralmente, se encuentra en la base de esta atenuacin
17
.
Los requisitos de la atenuante son:
i.- La motivacin vindicatoria: obrar en vindicacin significa actuar con propsito de
venganza, ello constituye la excitacin emocional a que se refiere la atenuante y el elemento subjetivo de la misma. Importa actuar (cometiendo el delito) para satisfacer un agravio
o dao producido por quien es vctima del ilcito, de forma tal que la doctrina nacional excluye la posibilidad de venganza ejercida en terceros. Cury sostiene que este ltimo requisito no se encuentra en la ley ni se puede deducir de la misma, de forma tal que admite la
posibilidad de ejercer la venganza en terceros. As, sostiene, al contrario de la mayora de
la doctrina nacional, que no necesariamente la ofensa debe provenir de la misma persona
sobre la cual recae la accin vindicativa. Para ello argumenta que la mayora de la doctrina
nacional estima que esta atenuante es compatible con la existencia de un nimo fro, de
forma tal, conforme a esta opinin, se entiende que la sola tendencia de obtener venganza
basta para reducir el margen de exigibilidad. Si ello es as, argumenta, no existe razn para
exigir en el autor una retorsin personal, toda vez que el deseo de venganza se puede
satisfacer tanto cuando se lesionada al ofensor o a un tercero diverso a este18. Debe hacerse presente que el actuar con motivo de una motivacin vindicatoria no requiere una alteracin psicolgica, siendo perfectamente posible que exista en el agente una actitud fra,
ello a pesar que la jurisprudencia nacional tienda a sostener la incompatibilidad entre esta
atenuante y la alevosa.
ii.- Ofensa grave prxima: la doctrina ha entendido que en concepto de ofensa se
comprenden no slo actos injuriosos, sino que tambin conductas lesivas o daosas para
otra persona. De esa forma la ofensa podra incluso consistir en una agresin, debiendo falta si la actualidad ya que en tal caso podra configurarse una legtima defensa. As, tratndose de una ofensa consistente en una agresin, para configurar la atenuante, es necesario que ella se encuentre ya consumada, de forma tal que no se repele, sino que hace
justicia de propia mano a consecuencia de ella. Por ello es que la ofensa debe ser ejecutada completamente antes de la reaccin pero ello en un tiempo prximo. La exigencia de
proximidad, es decir, de inmediatez, entre la ofensa y la conducta vindicatoria, ello a pesar
de que el nimo de venganza puede subsistir latente por gran lapso de tiempo la determina
17
18

Cury (1997) p. 113.

12 | P g i n a
el juez conforme a un criterio objetivo del hombre medio situado ex ante. Cury sostiene
que es razonable esta exigencia de proximidad y de lmite debido a la forma en que esta
planteada la atenuante, ya que parece estar construida en base a una presuposicin de
que toda ofensa grave genera un nimo de venganza vigoroso, sin exigir prueba de esto ltimo, de forma que la limitacin temporal parece ser razonable19. La ofensa debe ser grave,
es decir de cierta magnitud cuya apreciacin tambin le corresponde al juez. Es justamente
la gravedad de la ofensa la que explica la permanencia o tarda aparicin en el autor de un
nimo vindicatorio que va ms all de la inmediatez que exige la atenuante del N 3. No se
requiere una relacin de proporcionalidad entre la ofensa y la reaccin vindicatoria, de tal
forma que la sola gravedad de la ofensa no explica, per se, el nimo de venganza y la
reaccin del sujeto activo, ni, viceversa, la mnima lesividad de la ofensa frente a la venganza hace imposible configurar la atenuante. Politoff y Ortiz, en relacin a esto ltimo,
sostienen que no obstante ello no es arriesgado postular que, en trminos generales, grave es un crimen o simple delito, y que difcilmente puede encontrarse en esa situacin
las faltas y otras transgresiones no sancionadas penalmente20. La ofensa puede ser real o
imaginaria, al igual que en la atenuante anterior.
iii.- Personas ofendidas: la ofensa debe estar dirigida al autor del delito o a las personas que la misma disposicin se refiere. En el fondo, la ley presupone que frente a una
ofensa dirigida al autor o determinados parientes tendr lugar naturalmente un nimo de
venganza. Debe hacerse presente que la referencia en el texto legal a los hijos naturales o
ilegtimos actualmente no es procedente debido a las modificaciones al rgimen filial incorporadas al Cdigo Civil por la Ley N 19.585. As, la enumeracin se referira a: los parientes legtimos por consanguinidad en toda la lnea recta, lo que corresponde a los ascendientes y descendientes consanguneos (art. 180 CC); los parientes afines corresponden a
los parientes consanguneos del cnyuge (arts. 28 y 180 CC); en el concepto de padres e
hijos naturales o ilegtimos reconocidos son los padres e hijos de filiacin no matrimonial
legalmente determinada (art. 181 CC).
Si la ofensa causada al autor del delito genera en este una alteracin profunda de
su estado emocional en forma real, efectiva y que perdure en el tiempo, es posible sostener la configuracin de la atenuante de la circunstancia 5.
De esta forma, se ha resuelto que si a pocos das de que ocurrieran los hechos investigados, el occiso y otras personas que le acompaaban ingresaron por la fuerza a la
casa del encausado, destruyendo su mobiliario, obligando a arrancar a la conviviente del
reo y a un hijo menor de ambos (CS, 30/07/1986). En idntico sentido, ...igualmente se
le reconoce en su favor la atenuante de responsabilidad prevista en el artculo 11 N 4 del
Cdigo Penal, la de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, cnyuge o conviviente, pues pudo acreditarse la motivacin del imputado para agredir a la vctima, la que naci a partir de la agresin sexual que sufri Tania
Camila Rivera Torres, por parte de Jorge Gilberto Godoy Ardiles, quien en el momento previo a la agresin que sufri por parte del imputado, realiz tocaciones en las partes ntimas
de Tania, sus pechos y glteos cuando esta se diriga a la botillera Santa Marta de calle Via del Mar, sector Compaa Alta de esta ciudad, mientras le peda dinero, segn ella misma refiri en estrados en forma plenamente coincidente con el imputado. Esta agresin
provoc en el imputado el deseo de venganza que expres fsicamente sobre la vctima, en
un tiempo prximo, pues cuando Tania regres al domicilio luego de ir a comprar y le explic llorando la situacin, inmediatamente el imputado se dirigi al lugar a requerir explicaciones y agredir a la vctima, cumplindose con el requisito de proximidad exigido en la
norma. Dicha agresin se consider de gravedad por la forma en que fue realizada, en la
va pblica, a una mujer menor de edad, afectando con ello la libertad sexual de la mencionada joven. La relacin de convivencia entre el imputado y Tania Camila Rivera Torres se
acredit en la audiencia mediante la declaracin de ambos, que fue corroborada por el
19
20
Cury (1997) p. 114.


13 | P g i n a
hermano de Tania y por otros testigos de cargo, como Ricardo Patricio Gonzlez Herrera,
quien declar saber la relacin que una a Tania Rivera y al imputado (TOP La Serena, rol
213-2012, 03/09/2012).
a.c.- Arrebato y obcecacin.
Conforme al art. 11 N 5, es atenuante de responsabilidad el: obrar por estmulos
tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.
De las tres atenuantes emocionales, sta es la nica que exige una perturbacin
anmica real y comprobada en el sujeto. A diferencia de lo que ocurre con las circunstancias
contempladas en los Nos. 3 y 4, en este caso el legislador se desentiende de la causa
que genera la alteracin de la psiquis del individuo y se centra en el efecto de la misma.
Como sostiene el profesor Cury, ya no es el estmulo lo que aparece en primer plano, sino
el arrebato y obcecacin ocasionados por l en el autor.21
Los profesores Politoff y Ortiz, criticando a Labatut, sostienen que esta atenuante
no se encuentra en relacin de gnero a especie con las contempladas en las circunstancias 3 y 4 y, por tanto, no abarcara a ambas. Ello en razn que la vindicacin prxima de
parientes no requiere, conforme a la ley, que quien acta lo haga ofuscada o arrebatada, sino que por el contrario, la venganza realizada con actitud fra muchas veces se manifiesta con ms xito. Adicionalmente, la proporcionalidad a que se refiere la circunstancia
3 no requiere un estmulo tan poderoso, sino uno simplemente proporcional.22
Los requisitos de esta atenuante son los siguientes:
i.- Arrebato u obcecacin: La atenuante, conforme a la opinin mayoritaria en doctrina, exige que con motivo del estmulo se provoque arrebato u obcecacin y no ambas,
ello a pesar de la conjuncin y que utiliza el legislador. Se tratara, de esta forma, de una
circunstancia alternativa y no copulativa, ello a pesar de que existe jurisprudencia que sostiene que deben darse ambos efectos. Por arrebato se ha entendido una perturbacin intensa en la capacidad de autocontrol de la persona. Obcecacin supone una alteracin de
las facultades intelectuales (razonadoras) que impiden una adecuada direccin de la conducta conforme a tal sentido23. Tambin se ha definido24 el arrebato como un acceso sbito e intenso de prdida de control de los actos propios y obcecacin una ofuscacin
persistente de la razn que priva del normal discernimiento. Ambas situaciones importan
un trastorno profundo en el nimo de una persona y, por tanto, el fundamento de la atenuante dice relacin con la capacidad disminuida del autor en orden a poder autodeterminarse con arreglo a los mandatos y prohibiciones. El arrebato y la obcecacin no importan,
en todo caso, una perturbacin total de la razn, ya que de ser as resultara aplicable la
causal de inimputabilidad del art. 10 N 1 CP o, incluso, podra generar una situacin de
imputabilidad disminuida.
ii.- Estmulos poderosos: es indispensable que el arrebato u obcecacin se forjen
producto de un estmulo tan poderoso que los haya generado naturalmente. El requisito dice relacin con la naturaleza del estmulo y la entidad que ste debe poseer para provocar
naturalmente el arrebato u obcecacin. Nuevamente para determinar si el estmulo posee
tal carcter o efecto el criterio que se utiliza es la del hombre medio y su establecimiento
corresponde exclusivamente al juez. Algunas sentencias y una opinin muy minoritaria han
sostenido que el estmulo debe tener una procedencia lcita e, incluso, digna de aprobacin
tico-social. As, de acogerse este criterio, debera rechazarse la atenuante si el delito se
comete en razn de encontrar a una amante manteniendo relaciones sexuales con otro in-
21
Cury (1997) p. 115.

23
Cury (1997) p. 115.
24
22

14 | P g i n a
dividuo o si producto de un espectculo pornogrfico quien lo observa pierde el control y

viola a uno de sus protagonistas. La opinin casi absoluta en la doctrina rechaza este criterio, ya que la exigencia es que el estmulo deber ser lo bastante poderoso para generar naturalmente un estado de arrebato u obcecacin y no dice relacin con la licitud o ilicitud del
mismo, ya que ello puede ocurrir tanto cuando el estmulo es ticamente o socialmente
permitido como cuando es reprobable. De esta forma, el estmulo puede ser de cualquier
naturaleza y es apreciado objetivamente, en base al hombre medio, an cuando se pueda
referir a un estmulo imaginario. Si se exige que el estmulo sea externo a la conducta del
autor del delito o de la personalidad del mismo. Finalmente, tampoco se exige que entre el
estmulo y la ejecucin del delito medie inmediatez, es decir, un determinado espacio de
tiempo, slo importa el estado de arrebato u obcecacin perdure al momento de cometerse
el hecho punible. Lo normal es que exista esta relacin de inmediatez, ya que este tipo de
alteraciones son pasajeras, pero nada impide que en una situacin concreta que perduren
por un lapso de tiempo o reaparecen por algunas circunstancias se puede reconocer la atenuante.
3.- Actuar por celo de la justicia. N 10 del art. 11 CP.
Constituye circunstancia atenuante el haber obrado en celo de la justicia. El fundamento de la atenuante se encuentra su fundamento en la motivacin del sujeto activo, ya
que el mismo llega a la comisin del delito en razn de su amor a la justicia, en persecucin de la cual se excede, lesionando otros bienes sociales.25
De esta forma, nuevamente el legislador se centra no en el efecto, sino en la causa,
de forma tal que en este caso no se exige una alteracin anmica o psquica en el individuo
que comete el delito. De ah que la atenuante sea compatible con la realizacin fra y serena de la conducta punible.
Esta atenuante fue incorporada al CP por la comisin redactora, la cual lo hizo pensando en el funcionario pblico que se excede en el ejercicio de sus atribuciones a causa de
su afn por cumplir de mejor forma las funciones y tareas que le estn asignadas. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la misma es perfectamente
aplicable al particular y as lo han reconocido diversas sentencias.
Al referirse la ley a justicia ella no se circunscribe a la nocin de servicio pblico
o a las actividades propias de la administracin de justicia, sino que esta tomada en su sentido amplio y natural de dar a cada uno lo suyo.
Algunas situaciones que han quedado abarcadas por la atenuante son el guardin
que dispara y hiere al aprendido que huye (ICA Talca, 30/11/1919); el de quien castiga a
un menor, con cuya madre haca vida marital, por un hurto que cometi (ICA Iquique,
11/05/1921); al cabo de Carabineros que particip en un delito de abuso de autoridad, si
su propsito fue obtener el esclarecimiento completo del hecho delictivo cuyo esclarecimiento se le haba otorgado (Corte Marcial, 22/03/1955), el guardia que repele un hurto y
da muerte al que lo cometi para conseguir su aprehensin (ICA Santiago, 09/01/1946).26
4.- Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto. Nos 6 art. 11.
El art. 11 N 6 concede una atenuante si la conducta anterior del sujeto ha sido
irreprochable.
Esta atenuante es la ms socorrida, pese a que su fundamento es discutido en la
doctrina. En efecto27, algunos autores (Labatut), entienden que la justificacin de la misma
25
Cury (1997) p. 117.

27
26

15 | P g i n a
radicara en la menor peligrosidad del sujeto; otros (Cury) fundamentan la misma en una
exigibilidad disminuida derivada del supuesto que quien comete por primera vez un delito
lo hizo por circunstancias extraordinarias que afectan su capacidad de autodeterminacin;
hay quienes (Garrido) la justifican por la menor reprochabilidad del sujeto lo que conduce a
una menor necesidad de pena e incluso hay quienes han sostenido que no tiene razn de
ser (Fuenzalida, Novoa).
Los elementos que conforman la atenuante son:
i.- Conducta anterior, la ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, siendo la doctrina la que estima que ello debe hacerse caso a caso, considerando
que es discutible el que pueda rechazarse esta atenuante en relacin a una persona que ha
tenido un comportamiento vicioso cuando joven, que luego enmienda por largos aos (Etcheverry). Existen sentencias que han considerado que transcurrido veintisis aos luego
de una condena anterior es perfectamente posible acoger la atenuante e incluso admitirse
como muy calificada (ICA San Miguel, 10/07/1992). Incluso, algunas sentencias han sostenido que si la accin penal y la condena prescriben, al igual que las inhabilidades legales
que derivan de la condena por crimen o simple delito, conforme lo establece el art. 105, no
debe considerarse, para efectos de la configuracin de la atenuante, las condenas anteriores cuando el plazo de prescripcin respectivo transcurri. Sin embargo, tambin hay sentencias (posicin mayoritaria), que sostienen que el transcurso del tiempo necesario para
que la accin penal o pena prescriban no debe considerarse un factor para considerar que
ello hace borrar las condenas anteriores para apreciar o no la atenuante. Actualmente, en
base a la modificacin incorporada a la Ley N 18.290, que establece las penas sustitutivas,
es posible sostener que las condenas anteriores prescribiran, ya que el art. 1 inciso final
que: Para los efectos de esta ley, no se considerarn las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco aos antes de la comisin del nuevo ilcito.
ii.- Irreprochable, este es el requisito mas discutido de la atenuante, ello debido a
que tradicionalmente se ha exigido una conducta exenta de toda tacha o mcula, as lo
sostiene Cury, sealando que el requisito es puramente negativo, bastando con que se
pueda acreditar que el sujeto se abstuvo de obrar mal y no que tuvo una vida virtuosa.
Conforme al autor citado, que el comportamiento sea irreprochable significa que el sujeto
ha respetado los requerimientos ticos con significacin social. Novoa sostiene que para
que la conducta sea irreprochable el autor debe estar exento de toda mcula, en sus palabras importa que no pueda encontrarse en ella nada reprensible, ni desde el punto de vista jurdico ni del punto de vista moral28. En el fondo, siguiendo al mismo autor, irreprochable conducta significa no slo no haber sido condenado por un delito, sino poseer un comportamiento anterior virtuoso tanto en el mbito social como en el privado, lo cual se determina segn el individuo concreto y considerando los factores ambientales en que vive y
su grado cultural. Esta postura mas extrema es fuertemente criticada, Bullemore sostiene
que la conducta anterior irreprochable es slo aquella jurdicamente irreprochable. Los actos moral o socialmente reprochables carecen de relevancia en esta sede29.
La jurisprudencia, por lo general, considera que para estar frente al carcter irreprochable de la conducta anterior basta estar exento de reproches penales, es decir, no tener antecedentes de ese tipo, sin referencia alguna a su moral personal. Algunos plantean,
incluso, que sera procedente esta atenuante si existen antecedentes referidos a simples
faltas o delitos que no merezcan una reprobacin social intensa como ocurrira con los delitos negligentes o la ebriedad. La circunstancia atenuante de responsabilidad penal del artculo 11 N 6 del Cdigo Penal, se configura si el extracto de filiacin y antecedentes del
acusado carece de anotaciones anteriores, sin que las meras infracciones consignadas en
algn otro registro, tal como la hoja de vida de conductor, puedan tener la fuera para impedir su concurrencia (ICA Antofagasta, 28/11/2007, rol N 253-2007).
28
Novoa Montreal, Eduardo (1966) Curso de Derecho Penal Chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p.
37.
29
Bullemore (2011) p. 78.

16 | P g i n a
En general, como se seal, para los tribunales la configuracin de la atenuante slo solo requerira la falta de anotaciones penales por crimen o simple delito, sin que anotaciones por faltas o en otros registros, como la hoja de vida de conductor o incluso actos de
violencia intrafamiliar, sean bice para valorar la aminorante.
En todo caso, es necesario que la falta de anotaciones penales exista a la fecha de
la comisin del delito por el cual se le juzga, de forma tal que si con posterioridad a esa fecha se le sanciona por otro delito ello no sera impedimento para configurar la atenuante.
UNDCIMO: Que del extracto de filiacin y antecedentes del acusado acompaado por el
Ministerio Pblico consta que registra una condena, pero sta es posterior a los hechos,
por lo que se estima que le beneficia la circunstancia atenuante de irreprochable conducta
anterior, contemplada en el artculo 11 N 6 del Cdigo Penal, alegada por la defensa en la
oportunidad prevista en el inciso final de Art. 343 del Cdigo Procesal Penal (ICA La Serena, rol 263-2011, 07/11/2011).
Otras sentencias han sostenido que, no es la mera falta de anotaciones penales el
nico elemento que se debe considerar para reconocer la configuracin de la atenuante, ya
que cualquier afectacin importante a las normas jurdicas que pueda haber incurrido el
condenado, en la medida que ello se pueda probar en el juicio, impide la configuracin de
la misma. TERCERO: Que, estos sentenciadores tienen la conviccin que para que se configure la aminorante en comento, es menester que la irreprochable conducta anterior se
fundamente no solo en la ausencia de condenas penales anteriores que impliquen la falta
de reproche penal, sino que adems la conducta del enjuiciado ha de ser intachable en
cuanto a la falta de actos u omisiones que hayan significado la vulneracin significativa de
normas jurdicas, lo que de manera evidente fue tomado en consideracin por el tribunal a
quo, de acuerdo a lo expresado en el motivo anterior (ICA La Serena, 59-2013,
15/04/2013).
5.- Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito.
Nos. 7, 8 y 9 art. 11 CP.
Se agrupan bajo esta denominacin diversas atenuantes que se caracterizan por la
conducta posterior que el autor de delito desarrolla luego de consumado el ilcito o de haberse interrumpido su ejecucin por causas independientes a su voluntad. El fundamento
de ellas es puramente utilitario, ya que se concede un tratamiento ms benigno a objeto de
estimularlo, luego de cometido a reparar o impedir las consecuencias daosas del mismo o
facilitar la labor de la justicia cooperando con ella en el esclarecimiento del delito y sus circunstancias.
Enrique Cuy sostiene que tras estas atenuantes yace de forma secundaria la idea de
que quien se comporta de alguna de las formas que establecen las atenuantes demuestra
cierto arrepentimiento por la comisin del delito, arrepentimiento que no debe acreditarse
o, a lo menos, algn propsito de colaborar con la justicia, de lo cual se sigue un indicio
de que la ejecucin del acto tpico no fue producto enteramente libre de su voluntad30.
No pareciera ser ese el fundamento de la atenuante, ya que ni se exige arrepentimiento en su configuracin y menos sostenible aparece que exista una situacin de anormalidad en el proceso de formacin de voluntad que lo vinculara con una exigibilidad disminuida. Muy por el contrario, el fundamento de estas atenuantes es slo en base a consideraciones poltico criminales, a objeto que se evite el dao que se causa por el delito, impidiendo que ese dao se expanda, reparndolo si ya se caus o simplemente colaborando
con la justicia en su labor de esclarecimiento de los hechos y sus responsables.
a.- Reparacin del mal causado.
30
Cury (1997) p. 122.

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Art. 11 N 7 establece como aminorante de responsabilidad penal si ha procurado

con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
Como se seal, claramente el fundamento de esta atenuante se encuentra en razones poltico criminales tendientes a que los daos causados por el delito se reparen o se
limiten las secuelas daosas del mismo.
La atenuante importa siempre el despliegue de una actividad del agente luego de la
comisin del delito cuando ya esta consumado o, si ha quedado en estado de tentativa o
frustracin cuando ya es claro que no se consumar y luego de realizar el ltimo acto ejecutivo. Si el autor acta evitando voluntariamente la consumacin del delito se estar
frente a un desistimiento (tentativa) o arrepentimiento o abandono activo (frustracin), segn el caso, eventos en que darn a lugar a la impunidad del hecho y no la atenuacin. En
el caso de la frustracin si el resultado no se puede evitar del todo, es procedente la aplicacin de la atenuante.
Se ha discutido la procedencia de esta atenuante en relacin a todos los delitos, ello
derivado de la exigencia que hace la ley de estar frente a un mal. La postura casi unnime
es que resulta procedente en relacin a cualquier delito y, por tanto, es de aplicacin general, salvo que expresamente la ley disponga lo contrario (ley de drogas, delitos de robo con
violencia o intimidacin). Una postura mas restringida sostienen que no es posible aplicar
esta atenuante en delitos sexuales o incluso el homicidio, ya que el pago de una suma de
dinero no puede reparar en forma alguna el dao causado considerando que el dao es
irreversible, incluyen en ello los delitos de porte y tenencia ilegal de arma de fuego dado el
carcter de delito de peligro abstracto al igual que el manejo en estado de ebriedad sin daos ni lesiones.
Los requisitos de la atenuante son:
i.- Reparar el mal causado o evitar sus ulteriores perniciosas consecuencias, se contemplan dos hiptesis diversas, la primera es reparando, lo que da la idea de
indemnizar de alguna forma los daos causados a consecuencia del delito y, la segunda, es
evitando las ulteriores perniciosas consecuencias, que si bien alude a una reparacin, importa una actividad dirigida a restringir o limitar los efectos daosos del delito de alguna
forma como podra ser asegurar la subsistencia del grupo familiar de la vctima en un homicidio u otorgar asistencia mdica inmediata a un lesionado e incluso cancelar los gatos mdicos provocados por la hospitalizacin. La ley no explica la forma de reparacin ni como se
materializa la misma, siendo habitual que ello se realice mediante consignaciones en dinero
que se hacen ante el tribunal que conoce de la causa. La consignacin puede efectuarla el
propio imputado o un tercero a su nombre o a su instancia. Sin perjuicio, existen sentencias que rechazan la atenuante cuando la reparacin es efectuada por un tercero, ya que
la exigencia que la reparacin sea efectuada por el sujeto activo y no por terceros se desprende de la expresin Si ha procurado que emplea la norma aludida (ICA Temuco,
25/04/2008, rol 353-2008).
Ahora bien, si fuere menester reflexionar sobre la referida atenuante, habr que
considerar que la disposicin del artculo 11 N 7 emplea como verbo rector "procurar", que
envuelve las alternativas de la reparacin del mal causado como impedir las ulteriores consecuencias: la conjuncin es disyuntiva y no copulativa, admite una cierta flexibilidad, y
apunta a una actitud propia, privativa y excluyente del condenado. Le permite al agente libre albedro y expectativa de valoracin social, incierta y riesgosa, que es diferente a la exclusin total per se. Y habr que tener presente que para nuestro legislador no reviste importancia si el culpable est arrepentido o no, si hay o no motivos mezquinos o altruistas
en ese actuar, de manera que la ponderacin efectuada por el juez a quo, resulta suficiente
para el rechazo de la procedencia de la atenuante alegada. Por todo ello habr que concluir
en cuanto por los motivos precedentemente expuestos, ponderados y reflexionados, se habr inconcusamente, a rechazar el recurso de nulidad deducido (ICA La Serena,

18 | P g i n a
31/08/2009, rol 214-2009).

Debe tenerse en consideracin que el art. 456 CP establece que en los delitos de
hurto, robo con fuerza o con violencia del art. 436, si la reparacin consiste en la entrega
voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes que se persiga al autor o se le ponga
en prisin se le otorga un especial efecto atenuatorio bajando la pena en un grado.
ii.- Procurar con celo, la reparacin debe ser celosa, esto es, debe importar
un esfuerzo personal considerable dirigido al logro de los objetivos establecidos en la ley.
Este requisito es de ndole objetivo, atendiendo al mal causado, las facultades del hechor y
su situacin procesal. No se exige que exista arrepentimiento del autor del delito sino slo
una manifestacin material a favor de la vctima, de forma que los motivos del individuo
que se acoge a la atenuante son totalmente irrelevantes, de forma que ni motivos mezquinos ni su realizacin a instancias del abogado defensor o de terceros excluye la posibilidad
de acoger la atenuante, ello en la medida que se efecte voluntariamente, excluyndose si
el caso de reparacin realizada por el tercero civilmente responsable del delito. La reparacin tampoco debe ser completa, sino simplemente un intento para alcanzarla. Si bien no
existen requisitos en orden a la oportunidad, en general la jurisprudencia si exige este requisito ya que la reparacin debe manifestarse de modo cierto, inmediato y oportuno en la
ejecucin de actos concretos tendientes a eliminar o atenuar los resultados del delito (CS,
24/01/1991). Asimismo, se ha resuelto que la conducta sea celosaimporta que deba ser
un esfuerzo personal, considerable encaminado al cumplimiento de los objetivos que menciona la norma. La norma se satisface con la exteriorizacin real de un propsito serio. Para
verificar el celo no slo debe atenderse al monto de dinero depositado, sino que se necesita de algn otro antecedente objetivo, tal como la situacin econmica modesta del
acusado, el encontrarse privado de libertad o que la vctima haya recuperado las especies
sustradas (ICA Santiago, 21/03/2008, rol 283-2008). Asimismo, ....el sentido que tiene la
referida atenuante es entregar, oportunamente, una reparacin a la vctima del mal causado por el actuar del delincuente, que normalmente toma la forma de dinero que se consigna en su favor. Su finalidad, atenuar o reemplazar el perjuicio material y moral causado
injustamente. Su reparacin debe, adems, tener algn grado de equivalencia con el dao
producido, por algo se habla que debe ser con celo y, adems, oportuna, esto es, vigente en relacin al dolor y a la prdida ocasionada....A Juicio de esta Corte, ninguna de estas
caractersticas ha tenido, en este caso, la consignacin de $ 20.000 hecha por el imputado
a favor de la vctima (ICA La Serena, 20/05/2010, rol 113-2010).
b.- Entrega voluntaria a la justicia.
El art. 11 N 8 dispone como atenuante: Si pudiendo eludir la accin de la justicia
por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito.
Nuevamente la atenuante en examen se centra en el comportamiento posterior del
delincuente y se funda en razones de poltica criminal, que favorecen no a la vctima del
delito como en el caso de la reparacin celosa, sino que la accin de la justicia que de otra
forma podra verse retardada o frustrada.
Los elementos de la atenuante son:
i.- Posibilidad de eludir la accin de la justicia, la ley exige que en el caso
concreto el delincuente tenga la posibilidad real o al menos cierta de fugarse u ocultarse y
que a pesar de ello no lo realice procediendo a entregarse. El requisito no es de certeza absoluta, sino de probabilidad razonable de hacerlo. As, se ha resuelto acoger la atenuante
cuando el delito se comete en el campo, alejado de otras estancias o centros poblados y
en sector de fcil acceso a la Repblica Argentina por cualquier paso no habilitado y el autor se presenta a la justicia (ICA Punta Arenas, 10/09/1993), tambin se ha reconocido
cuando el autor se encontraba en el extranjero y vuelve voluntariamente al pas para entregarse en el tribunal (ICA Valparaso, 06/06/1998). Asimismo, si atendido el tiempo que
transcurri entre la comisin de los ilcitos y denuncia voluntaria que hizo el imputado, an-

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tes de decretarse cualquier medida cautelar en su contra, estuvo en condicin de fugarse y

no lo hizo, debe tenerse por concurrente la atenuante de responsabilidad del artculo 11 N
8 del Cdigo Penal, que pudiendo eludir la accin de la justicia el hecho se ha denunciado y
confesado el delito, eso es, la autodenuncia (TOP Concepcin, 07/04/12009, rol 1072009).
ii.- Denuncia propia ante la autoridad, denunciarse a la autoridad no esta tomado en su sentido tcnico jurdico como denuncia formal (art. 173 CPP), sino en el sentido comn de entregarse ante la justicia. Por ello la denuncia puede producirse aunque el
proceso este ya iniciado e incluso cuando ya se ha dirigido en contra del imputado. En este
aspecto adquiere especial relevancia la institucin de la autodenuncia contemplada en el
art. 179 CPP el cual establece que quien hubiere sido imputado por otra persona de haber
participado en la comisin de un hecho ilcito, tendr el derecho de concurrir ante el ministerio pblico y solicitar se investigue la imputacin de que hubiere sido objeto.
iii.- Confesin del delito, esto importa que el sujeto reconozca su participacin en
el delito investigado, en general se ha estimado que ello debe ocurrir en su primera comparecencia y que una confesin posterior no permite configurar la atenuante. Adicionalmente,
la confesin debe ser completa, an cuando le agregue circunstancias que eventualmente
pudiere justificar o exculpar la accin (confesin calificada).
c.- Colaboracin substancial al esclarecimiento de los hechos.
Conforme al art. 11 N 9 constituye circunstancia atenuante el colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Dicha circunstancia atenuante fue incorporada
al CP con motivo de la Reforma Procesal Penal en atencin que sta, al reconocer normativamente el derecho del imputado a guardar silencio, optar por un sistema de libertad de
prueba y prohibir que el imputado fuera condenado por su sola confesin, elimin la misma
como elemento esencial de prueba para acreditar la participacin. De esa forma se paso de
la antigua atenuante de si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente
que su espontnea confesin a la actual colaboracin sustancial.
Al igual que las atenuantes en examen sta se funda en un comportamiento posterior del imputado y se funda en exclusivas razones de poltica criminal ya que importa liberar al sistema de justicia penal del esfuerzo probatorio que acredite el delito y la participacin en el hecho, incluyendo en ello la posibilidad de determinar la participacin de otros
sujetos en el delito investigado. Esta atenuante, a diferencia de lo que dispone el art. 22 de
la Ley N 20.000 (cooperacin eficaz) no exige que la informacin o antecedentes entregados por el imputado se traduzca en resultados concretos como impedir la comisin de otros
delitos, sino que simplemente en permitir esclarecer el hecho en que el agente particip.
La atenuante requiere:
i.- Colaborar, esto es aportar antecedentes o informacin de parte del inculpado
que permita clarificar el hecho investigado y todas sus circunstancias, es decir, va dirigida a
la determinacin del hecho punible y la participacin. Tal actividad debe darse en todas las
etapas del proceso, esto es, en la investigacin y en el respectivo juicio oral e importa una
disposicin total, completa y permanente de aportacin en el esclarecimiento de los hechos. Al procurar la atenuante que los antecedentes o informacin entregados por el imputado permitan esclarecer los hechos se ha entendido que ello debe ser en forma oportuna
considerando la poca de comisin del delito, de forma que una cooperacin tarda, por
ejemplo, desarrollada en el juicio oral no debera dar a lugar a su configuracin. As, se ha
entendido que esta atenuante consiste en contribuir, ayudar de manera relevante a obtener la aclaracin de los hechos materia de la causa, lo que no significa que con dicha
cooperacin la investigacin quede agotada, sino que la cooperacin prestada sea un medio, una forma relevante para dilucidar los diversos hechos materia de la investigacin y
hacer efectiva las responsabilidades por los actos punibles cometidos (I.C.A. Santiago,
07/08/2009, rol N 1060-2009). Lo anterior importa que no parece atendible tampoco

20 | P g i n a
entender concurrente la colaboracin sustancial cuando del contexto y mrito procesal se

haya de colegir que el reconocimiento de una parte de la actividad ilcita, y no de toda
se sostenga realmente en la necesidad de levantar una estrategia defensiva por un hecho
menos grave del que se afirma en la acusacin, con el propsito de zafarse o eludir una
responsabilidad penal por un hecho ilcito ms grave, estrategia que ciertamente en definitiva fue descartada. Agrega la Corte que contrario sensu, de seguirse el razonamiento
que se desprende del recurso nos llevara a una conclusin inadecuada, tal como sera el
consentirle al acusado fraguarse una atenuante para el caso de que vislumbre un devenir
procesal completa e irremediablemente adverso, decidiendo incriminarse cuando advierta
que la suerte del proceso no le resulte auspiciosa y cuando esa incriminacin no aada o
quite nada en absoluto. De esta guisa el acusado se hara con un descuento penal a su arbitrio y sin haber hecho aportacin alguna a la justa y correcta aplicacin del Derecho, sino,
al contrario, torciendo precisamente estas finalidades de la jurisdiccin penal (I.C.A. La Serena, 01/07/2014, rol N 197-2014).
Que, a mayor abundamiento, en concepto de la doctrina y jurisprudencia, la minorante reglada en el artculo 11 N 9 aludido e invocada, procede slo en el evento que la
colaboracin del imputado haya sido decisiva para la clarificacin del suceso, por lo que la
cooperacin a que se refiere el citado nmero, consiste en una disposicin total, completa y
persistente de contribucin al esclarecimiento de los hechos, en todas las etapas del proceso, de suerte que los datos aportados, en todas sus manifestaciones respecto del partcipe,
los medios y forma de comisin del ilcito y las circunstancias mismas que lo rodearon, sean
perfectamente concordante con los dems antecedentes reunidos en torno al proceso, desde que se trata evidentemente de la obtencin de un beneficio procesal trascendente, como lo es la materializacin de una minorante de responsabilidad penal, que requiere un
mximo celo y voluntad de entrega de datos, todos los cuales son compatibles entre s e
idneos para sentar el delito y participacin, lo que no ocurre en este caso, como razona
Tribunal Oral, que no lograron por ausencia de antecedentes, configurar la atenuante en
cuestin (ICA La Serena, 10/07/2013, rol N 177-2013).
Si bien doctrinaria y jurisprudencialmente se sostienen que la colaboracin consiste
una disposicin total, completa y persistente de contribucin al esclarecimiento de los hechos, la tendencia que se observa en la prctica es el reconocimiento de la misma por el
slo hecho que el imputado renuncie a su derecho a guardar silencio y explique, an sucintamente e incluso en base a declaraciones acomodaticias, la forma en que se desarrollo el
delito y su participacin en el mismo. Incluso se ha acogido la atenuante frente a imputados que han negado su participacin en el delito y ello ha quedado demostrado por el
resto de la prueba rendida, aduciendo el tribunal que el reconocimiento se efecta en razn
que igualmente ello facilita la labor de persecucin del Estado y la labor de la fiscala en
orden a no desarrollar ntegramente su actividad probatoria.
ii.- Que sea sustancial, Que tambin ha sostenido reiteradamente esta Corte
que, con esta minorante de responsabilidad penal, se pretende premiar al imputado que,
por va de aportacin de antecedentes, facilita la labor de persecucin del Estado, desarrollando as una actuacin a la que no est obligado en modo alguno, desde que tiene derecho a guardar silencio durante todo el procedimiento, no bastando sin embargo para su
concurrencia cualquier reconocimiento del acusado, sino que debe ser sustancial, es decir,
se requiere que de modo considerable, decisivo, aporte al descubrimiento de la verdad, a la
aclaracin del delito, siendo stas las razones de poltica criminal que autorizan para alterar
el rgimen punitivo normal del Cdigo Penal, en el entendido que sin la colaboracin del
imputado por va de su confesin o contribucin de otros antecedentes probatorios, necesariamente calificados, la persecucin penal habra sido imposible o altamente dificultosa
(ICA Copiap, 22/01/2014, rol N 4-2013). Que la colaboracin sea sustancial significa que
debe ser significativa, es decir, debe traducirse en antecedentes que no estaban establecidos o que sirvieron para dejar asentada una conviccin de culpabilidad ms all de toda
duda razonable (ICA Santiago, 05/02/2009, rol N 2517-2008).
En el fondo, la exigencia de que sea sustancial importa que no cualquiera colabora-

21 | P g i n a
cin es apta para producir el efecto atenuante, toda vez que la informacin aportada debe
contribuir de modo significativo o decisivo a la aclaracin del delito y/o a la determinacin
de sus responsables. As, en el evento que el mrito de la investigacin y la prueba rendida
en el juicio permite a los jueces establecer los hechos penalmente relevantes prescindiendo
de la declaracin del imputado, la colaboracin que ste puede hacer realizado carece de
toda significacin.
6.- Atenuantes muy calificadas.
El art. 68 bis CP establece que sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 65 a 68 del
mismo cuerpo legal, cuando slo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podr
imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada en la ley.
Cuando se examinaron las reglas de determinacin de la pena se sealo que, en
general, el efecto de una sola atenuante no permita ni autorizaba rebajar la pena en un
grado al mnimo sealado por la ley al tipo penal respectivo, sino que su efecto generalmente, es impedir que se aplique el mximo de la pena. El art. 68 bis CP es una excepcin
a tal principio general, ya que autoriza, en la medida que el tribunal la califique, que una
sola atenuante importe la rebaja en un grado.
Para opere la regla del art. 68 bis se requiere estar frente a una sola atenuante, si
concurre una atenuante adicional o si esta frente a una agravante la disposicin no resulta
aplicable. Ello debido a que si son varias las atenuantes, no tiene sentido calificar una de
ellas, ya que la pluralidad de atenuantes, sin la concurrencia de agravantes, conforme a las
reglas examinadas, permiten rebajar la pena en uno, dos o tres grados, dependiendo de si
son aplicarles los arts. 65, 66 y 67 o el art. 68.
No debe confundirse las atenuantes muy calificadas con las atenuantes ordinarias o
especiales de efecto extraordinario (por ejemplo, art. 72 inciso 1, art. 73 en relacin con el
art. 11 N 11, art. 103, etc.) ni con las privilegiantes (art. 300). Las atenuantes muy calificadas corresponden a atenuantes comunes y de efecto normal conforme a las reglas de los
arts. 65 a 68, a las cuales el tribunal les otorga un especial efecto atenuante en el caso
concreto. De esta forma, slo es el tribunal el llamado a dar este especial efecto a la atenuante respectiva, lo cual es facultativo para el tribunal y no obligatorio.
En la aplicacin del art. 68 bis el tribunal slo puede calificar las atenuantes cuando
no concurre ninguna agravante, de forma tal que en el evento que la existencia de una sola
atenuante sea consecuencia de la compensacin racional entre agravantes y atenuantes, el
tribunal no esta facultado a calificar la atenuante que subsista, ello debido a que la compensacin racional implica, por definicin, concurrencia de agravantes y atenuantes. Cabe
hacer presente que este criterio no es unnime en la doctrina y jurisprudencia, ya que una
parte de autores sostienen que es perfectamente posible calificar la nica atenuante que
subsiste luego del proceso de compensacin.31
En general, la doctrina y la jurisprudencia aceptan que cualquier atenuante sea susceptible de ser calificada en base a la disposicin en examen. Lo anterior sin perjuicio, que
en algunos casos concretos los tribunales se han pronunciado negativamente en relacin a
la calificacin de determinadas atenuantes.
La forma en que el tribunal califica una atenuante esta directamente vinculada a los
hechos, ya que se debe atender a la realidad fctica en base a la cual se construye o a la
calidad de los hechos que constituyen la atenuante. Algunas sentencias han sostenido que
para otorgar el carcter de muy calificada a una atenuante debe estar establecida con ma-
31
Oliver, Guillermo (2011) No puede aplicarse el artculo 68 bis del Cdigo Penal despus de una compensacin entre atenuantes y agravantes?. Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, seccin estudios,
ao 18, N 1, pp. 171-182.

22 | P g i n a
yores antecedentes de los que ordinariamente se tienen presentes para configurarla, los
cuales por su entidad e importancia lleven al tribunal al convencimiento de atribuirle dicha
ponderacin (CS, 10/01/1994).
As, se ha calificado la atenuante del N 6 del artculo 11 del Cdigo Penal, esto es,
su conducta pretrita libre de reproches, la cual se encuentra acreditada con el mrito de
su extracto de filiacin y antecedentes que no registra anotaciones anteriores, incorporado
como prueba, la que se le calificara de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 68 bis del citado cdigo, atento que el testigo de la defensa Carlos Alberto Lpez Cullar afirm que Aarn Lpez participa de una agrupacin cultural llamada Koicani, donde haca reforzamiento de los nios, lo cual es una actividad social meritoria que merece ser recompensada con
una rebaja de pena, por ser un plus a su actividad normal como ciudadano (TOP La Serena, 15/05/2010, rol 99-2008). Igualmente se ha calificado la reparacin celosa del mal causado cuando, atendiendo el estado econmico del imputado y la circunstancia de encontrarse privado de libertad, consigna una suma de dinero importante atendiendo sus facultades econmicas. Lo mismo ocurre con la atenuante de responsabilidad penal contemplada en el numeral noveno del artculo 11 del Cdigo Penal, ... ello con el mrito de su declaracin (del imputado), prestada durante la audiencia de juicio oral, en donde seal
pormenorizadamente la secuencia de los hechos y la participacin que les cupo en el delito,
ayudando con ello al esclarecimiento de los hechos. Atenuante que ser estimada como
muy calificada en orden a que sus dichos resultaron fundamentales para tener por justificada tanto la existencia del hecho punible as como la participacin que le cupo en los hechos, en cuanto reconoci y precis las conductas desplegadas por l y por el imputado
rdenes Daz, lo cual resulta loable de destacar (TOP La Serena, 10/03/2012, rol 402012).
IV.- Las circunstancias agravantes.
1.- Fundamento, naturaleza y clasificacin.
Al igual que las circunstancias atenuantes, las agravantes genricas de responsabilidad penal contempladas en el art. 12 CP constituyen una enumeracin taxativa, la cual debe complementarse con la disposicin del art. 72. EL profesor Cury refirindose al hecho
que el legislador nacional optara por un sistema de numerus clausus al establecer las agravantes elogia dicha tcnica toda vez que de permitirse una clusula general que permitiera
la creacin analgica importara una infraccin al principio de legalidad32. Acto seguido, el
mismo autor, efecta una crtica a la numeracin debido a que la misma es extremadamente fatigosa, casuista y repetitiva.
Una parte de la doctrina sostuvo que las circunstancias agravantes eran todas subjetivas, ya que se vinculaban a la perversidad y peligrosidad del delincuente en cuyo acto
concurren. El profesor Cury sostiene que ello es inaceptable y actualmente es rechazado
por la doctrina, ya que tal concepcin atenta contra un sistema de derecho penal de actos
y fundado en la culpabilidad, trasladndolo a un sistema de derecho penal de autor, ya que
la magnitud de la pena se vincula a la personalidad del autor en base a conceptos como
peligrosidad, perversidad moral o social. Si bien algunas circunstancias agravantes efectivamente parecen justificarse en la personalidad del autor (como la reincidencia), ello debe
ser visto de forma excepcional y criticable, ya de ninguna forma como regla general aplicable a todas las agravantes.
De esta forma, el sostener que las agravantes son subjetivas no debe relacionarse
con determinadas caractersticas personales del autor, sino que ello debe entenderse en
que ellas fundamentan y permiten un aumento de la reprochabilidad del autor. Ello sin perjuicio que existen agravantes que claramente tienen una extensin mas bien objetiva de la
ilicitud motivada en una lesin accesoria de bienes jurdicos diversos aquel contra el cual se
32
Cury (1997) p. 128.

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atenta por la conducta tpica o por un aumento o peligro de aumento del dao causado. En
tales casos, siguiendo al mismo autor citado, la ejecucin del hecho es mas reprochable,
pero la razn de la agravacin esta en el incremento del injusto. La misma opinin manifiesta Mir Puig, para quien todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto
del hecho, sin que puedan elevarla imputacin personal33. De esta forma, las agravantes se fundamentan en una mayor atribuibilidad del injusto y no en la actitud interna del
sujeto. Cuando se comprueba la imputacin personal ello slo dice relacin con determinar
si la motivacin del individuo es normal y ello permite atribuir plenamente el injusto penal o
bien, son plena o parcialmente anormales, y entonces no se puede atribuir el injusto o slo
se puede hacer parcialmente. Dicho de otra forma, no es la mayor culpabilidad del autor lo
que justifica el agravamiento, es la mayor intensidad del injusto penal lo que justifica un
tratamiento ms severo.
En Chile se clasifican las circunstancias agravantes de responsabilidad en subjetivas
y objetivas, ello especialmente para efectos de la aplicacin del art. 64 CP conforme ya se
examin anteriormente. As son subjetivas aquellas que consisten en la disposicin moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplice o
encubridores en quienes concurran. En cambio, son objetivas, las que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlos se aplican a todos
los sujetos en quienes concurran, siempre y cuando tuvieren conocimiento de ellas antes o
en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
El profesor Cury, al referirse a esta clasificacin sostiene algo diverso. Para l,
cuando el art. 64 CP se refiere a causa personal o lo que la doctrina estima circunstancia
subjetiva, se refiere en realidad a ciertas caractersticas de tal manera inherentes a la personal del sujeto que slo pueden afectar a la antijuricidad de su conducta, porque nicamente quien es portador de ellas es capaz de incurrir en la lesin accesorias de bienes jurdicos que fundamentan la agravacin, o bien slo l es pasible, a causa de ella, de un reproche ms acentuado por la ejecucin del hecho en tal situacin o, por fin, nicamente a
l, en virtud de esa cualidad, es posible relacionar los motivos que supuestamente aconsejan la exasperacin de la punibilidad para el logro mejor de los fines de la pena34. Son
tambin causa personales de agravacin o subjetivas, siguiendo con la misma opinin,
ciertos nimos o tendencias concurrentes en alguno o algunos de los participantes en el
hecho, y cuya existencia slo modifica la responsabilidad de aquellos en quienes se presenta, precisamente a causa de que opera desde una intimidad intransferible e incompatible.
Por otro, siguiendo la misma opinin, las causales de agravacin objetivas, son
circunstancias relativas a la forma de ejecucin material del hecho, cuyo empleo o aprovechamiento en el caso concreto depende de la voluntad de cada uno de los intervinientes en
su realizacin, los cuales se presume que han asentido en que se eche mano de ellas si saban que los hara en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
En todo caso, sean subjetivas u objetivas, siempre la circunstancia atenuante debe
quedar abarcada por el dolo del sujeto, en el sentido de conocer su presencia en el hecho
que agravan.
Siguiendo la opinin del profesor Cury, es posible clasificar las circunstancias agravantes de responsabilidad de la siguiente forma35:
a.- Agravantes subjetivas del primer grupo, esto es aquellas que se fundan en caractersticas personales del sujeto, las contempladas en los Nos. 7, 8, 14, 15 y 16 del
33
Mir Puig, Santiago (2008) , Derecho Penal. Parte General. 8 Edicin, 2 Reimpresin. Buenos Aires, pp.
622-623
34
Cury (1997) p. 130.
35
Cury (1997) p. 131.

24 | P g i n a
art. 12 y la del art. 72 CP. A estas las denomina agravantes subjetivas basadas en caractersticas personales del agente.
b.- Circunstancias subjetivas del segundo grupo, es decir fundadas en nimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto, las de los Nos. 1, 2, 5 primera
parte (premeditacin conocida) y 6 del art. 12 CP. A ellas se debe agregar la agravante
del N 21 incorporada por la Ley N 20.609 que se vincula con lo que se denomina crmenes de odio. A ellas el mismo autor denomina agravantes subjetivas basadas en los
nimos, tendencias o actitudes especiales del sujeto , y
c.- Circunstancias objetivas seran las consagradas en los Nos 33, 4, 5 segunda
parte (emplear astucia, fraude o disfraz), 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19 del art. 12
CP. A ellas el mismo profesor las llama circunstancias agravantes objetivas.
te.
2.- Agravantes subjetivas basadas en caractersticas personales del agena.- Abuso de confianza.
Constituye circunstancia agravante el cometer el delito con abuso de confianza (art.

12 N 7 CP).
La confianza es un vnculo personal en base al cual una persona deposita una fe especial en el sujeto activo del delito, es decir, una cierta esperanza en que por sus condiciones personales le guardar lealtad. Esto supone, por tanto, un vnculo preexistente entre el
sujeto pasivo y el activo y que es aprovechado por ste ltimo para cometer el delito. No
interesa ni el perodo de tiempo de esta relacin de confianza ni tampoco es necesario que
el vnculo sea jurdico, basta una familiaridad de hecho.
La confianza puede haberla otorgado la vctima del delito o un tercero, como ocurre
con el dependiente de la primera o un familiar, lo cual tiene importancia en el caso de personas jurdicas.
La agravante, como se seal, consiste en abusar del vinculo de lealtad o como sealan algunas sentencias en faltar a aquellas normas obligadas de lealtad con que el ofensor debe corresponder a la confianza depositada en l por el ofendido, prevalecindose
precisamente de esa seguridad para cometer el delito.
La ley exige abusar, es decir aprovecharse en forma indebida de la confianza depositada o existente a fin de realizar y ejecutar el delito. Cury sostiene que esta agravante slo tienen aplicacin si el autor se vale de la misma para cometer el delito y no para asegurar su huda, para asegurar su impunidad o lograr un agotamiento ms beneficioso. Ello derivara de la utilizacin del verbo cometer que equivale a ejecutar, de forma que en su
concepto no puede incluirse en la agravante las conductas posteriores a la consumacin.36
EL fundamento de la agravante es el aumento de la reprochabilidad del agente por
cometer un delito abusando de la confianza existente quebrantando el vnculo de lealtad de
forma que su conducta resulta ms censurable.
Esta agravante es incompatible con aquellas figuras penales que en su descripcin
tpica, en forma expresa o implcita, el abuso de confianza forma parte del mismo. As ocurre con la apropiacin indebida contemplado en el art. 470 N 1 CP, el delito de hurto agravado contemplado en el art. 447 CP y en otras figuras penales.
b.- Prevalecerse del carcter pblico.
36
Cury (1997) p. 133.

25 | P g i n a
La agravante consiste en aprovecharse o valerse del carcter de funcionario pblico

que posee el sujeto activo para cometer el delito o ejecutarlo en condiciones ms favorables o lograr la impunidad. Claramente es una agravante personal o subjetiva, toda vez
que nuevamente la ley exige el prevalecerse de ella, lo cual es sinnimo de aprovecharse,
valerse o servirse. En este caso es justamente el carcter de funcionario pblico lo que lo
permite al agente concretizar condiciones mas favorables para cometer el delito, utilizando
las ventajas que provienen de la funcin para perpetrar el delito o bien favorecer su impunidad.
En el fondo, la ley presume que el hecho de ser funcionario pblico le dispensa al
sujeto una forma de confianza pblica que facilita la ejecucin del ilcito o da garantas de
eludir a la justicia. De ah que exista una relacin estrecha de esta agravante con la del N
7 ya examinada.
El fundamento de la agravante, conforme sostiene la doctrina, se encuentra en el
aumento de la reprochabilidad. Algunos sostienen que ello no es totalmente cierto, ya que
a ello se agregara la lesin de otros bienes jurdicos como la probidad pblica o la fidelidad
funcionaria incrementando la antijuricidad de la conducta y no slo la culpabilidad.
Dada la naturaleza de la agravante la misma es absolutamente incompatible (por el
art. 64) con todos los delitos en que la calidad de funcionario pblico y, por tanto, el abuso
de ella, es integrante del tipo.
En relacin a esta agravante, una sentencia de la ICA de Santiago, conociendo de
un recurso de nulidad en que fueron condenados funcionarios de Carabineros de Chile que,
utilizando tal calidad y la informacin que posean de investigaciones penales a su cargo,
ingresaron a un domicilio y ejecutaron un robo con intimidacin resolvi: en relacin a la
circunstancia agravante de responsabilidad preceptuada en el artculo 12 N 8 del Cdigo
Penal, cabe tener en consideracin que, contrariamente a lo que sostiene el recurrente,
ninguna infraccin legal existe en la aplicacin de la agravante, dado que esta plenamente
ajustada a derecho la argumentacin en orden a que la calidad de funcionario pblico que
ostentaba el condenado a la fecha de comisin del ilcito no fue un elemento neutro o indiferente en su actuar sino muy por el contrario, fue esa condicin la que le permiti facilitar
la ejecucin del delito o impedir que se evitara, desde que salta a la vista que actu con n
conjunto de facilidades que no habran estado presentes de no ostentar la calidad de Carabinero. Por lo tanto la sentencia considera no solamente lo que se podra llamarse el elemento objetivo de la agravante sino que adems, e incluso con mayor detencin, se refiere
al elemento subjetivo: el haberse valido del carcter de funcionario pblico en la comisin
del delito (ICA Santiago, 29/04/2014, rol N 90-2014).
c.- Reincidencia.
Nuestra legislacin establece como agravante la reincidencia, regulando la misma
en tres modalidades diversas conforme las circunstancias 14, 15 y 16 del art. 12 CP.
En trminos generales la reincidencia se produce cuando un sujeto que ha sido
condenado por sentencia firme por uno o ms delitos incurre, luego de ello, en otra u otras
conductas delictivas. De esta forma, la reincidencia se centra en la circunstancias que un
mismo sujeto comete dos o mas delitos existiendo una sentencia condenatoria entre el o
los delitos cometidos ante de condena y el o los que se ejecutan con posterioridad a ella.
El fundamento de la reincidencia como agravante ha sido diversa en la historia y en
la cultura jurdica concreta, ya que depende directamente de la visin que se tenga del derecho penal y de los fines de la pena. As, la Escuela Clsica estimaba que su justificacin
se vinculada a los fines de la pena, toda vez que si un sujeto fue castigado penalmente y
posteriormente vuelve a cometer un delito ello demostrara que la pena aplicada inicialmente no fue lo suficientemente severa para disuadirlo de cometer nuevos ilcitos, con lo cual,
en la nueva oportunidad se le debe imponer una pena mas severa. Se le critica en razn

26 | P g i n a
que esta visin afecta la nocin de un derecho penal de del hecho y slo coloca nfasis en
exigencias de prevencin intimidatoria.
El positivismo justifica la reincidencia en el carcter peligroso del sujeto, de forma
tal que ella se centra en la defensa social. Lo que interesa es el profesionalismo o habitualidad del delincuente y ello lo hace peligroso, con lo cual la pena debe ser exacerbada en
defensa de la sociedad.
Se ha tratado de justificar la reincidencia en el incremento de la culpabilidad del sujeto reincidente, pero ello sigue la idea del sujeto peligroso y la necesidad de defensa social. Adems, la reprochabilidad slo se puede fundar en el injusto tpico que el sujeto cometi y no es posible deducirla de hechos anteriores.
Por ello, la posicin doctrinaria general en un derecho penal del acto y fundado en
la culpabilidad es rechazar la reincidencia como agravante de responsabilidad penal. Como
sostuviera el profesor Cury, detrs de la reincidencia parece ocultarse una confianza casi
candorosa en la eficacia preventiva de las amenazas penales, conforme a la cual, si se
conmina una pena ms severa en contra del recidivista, se detendr con alguna certeza a
quien ya sufri una sancin punitiva y se propone delinquir por segunda vez.37 Por ello el
mismo autor finalmente sostiene que es preciso concluir, resignadamente, que la reincidencia es una agravante sin fundamentos, que permanece suspendida en el vaco de unas
normas positivas injustificables.
La reincidencia se clasifica en impropia (N 14), propia genrica (N 15) y propia
especfica (N 16). Todas ellas operan por crmenes, simples delito y faltas y no diferencian
en relacin al tipo de pena que se aplica ya que comprende penas privativas de libertad,
restrictivas, inhabilitaciones o suspensiones de derechos, etc. con exclusin de la multa y el
comiso.
c.a.- Reincidencia impropia o ficta.
Conforme a la circunstancia 14 constituye una agravante el cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que
puede ser castigado por el quebrantamiento.
Cuando la ley se refiere a quien est cumpliendo condena, la pena en cuestin
puede ser de cualquier clase, siempre que su ejecucin se prolongue en el tiempo. Se excluyen, por tanto, las penas pecuniarias y la de muerte en el caso del CJM.
En relacin a la la segunda hiptesis, cometer un delito despus de haber quebrantado una condena, se refiere a quien comete el delito luego de haber quebrantado una
condena anterior. Quebrantar la condena es, esencialmente, incumplir la misma.
En relacin a esta hiptesis se sostiene que la misma (el quebrantamiento) nunca
podr surtir el efecto agravatorio de la reincidencia, ello debido a que el quebrantamiento
de condena constituye en s mismo un delito, sancionado con una pena especfica dispuesta en el art. 90 CP, sancin que se agrega a la pena del delito por el cual se cumpla la
condena, o siendo ms grave, se sustituye a ella. La agravante, por tanto, no podra aplicarse en virtud del art. 63 CP ya que lesionara el principio non bis in idem. As, solo puede
surtir efecto este tipo de reincidencia cuando durante el cumplimiento de una condena, sin
haberla quebrantado, se comete un nuevo delito.
Otro sector de la doctrina nacional, encabezado por Eduardo Novoa, sostiene que el
quebrantamiento de condena no es un verdadero hecho punible, puesto que las sanciones
previstas en el art. 90 CP no son verdaderas penas, sino medidas administrativas para evi-
37
Cury (1997) p. 139.

27 | P g i n a
tar nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido y, desde ese punto de vista, el efecto
agravatorio no afectara el non bis in idem.
Como la agravante, en su primera hiptesis, importa estar cumpliendo condena y
delinquir mientras ella se ejecuta, se han presentado dudas en relacin al cumplimiento alternativo de las penas privativas de libertad y beneficios. En general, tratndose de la libertad condicional o de los beneficios intrapenitenciarios como salida espordica, dominical, de
fin de semana o controlada al medio libre (art. 96 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios) se ha considerado que si dan a lugar a la reincidencia si el beneficiado por alguno de ellos comete un delito mientras goza del respectivo beneficio.
En relacin a la Ley N 18.290 sobre penas sustitutivas, en general, a la fecha no
existen sentencias que se pronuncien sobre el tema y ello depender directamente de si se
entiende que se esta frente a penas propiamente tales o, como ocurra en el rgimen original de dicho texto legal, medidas alternativas al cumplimiento de la condena ya que en bajo la vigencia de tal cuerpo legal la remisin condicional y la libertad vigilada suspendan en
cumplimiento de la condena y, por tanto, la jurisprudencia rechazaba la posibilidad de configurar la reincidencia impropia.
c.b.- Reincidencia genrica.
La circunstancia 14 del art. 12 CP dispone como agravante el haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena.
Esta circunstancia exige que existan dos o ms penas anteriores a las cuales se ha
hecho merecedor el reincidente, ello derivado del mismo texto legal, aunque no es necesario que hayan sido objeto de diversas sentencias. Adicionalmente, el art. 92 CP al regular
especficamente la agravante se refiere expresamente a ello al establecer que no se dan
efectos agravatorios cuando la condena anterior, por un delito de distinta especie, lo es por
un solo delito.
Los delitos anteriores deben ser de igual o mayor gravedad que la nueva infraccin
cometida, lo cual tambin se desprende de ambas disposiciones. Para determinar esta gravedad, la doctrina considera que la severidad de los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena con que los amenaza la ley, no a la que en concreto se
impuso en la sentencia.
Se habla de reincidencia genrica ya que los dos o ms delitos cometidos por el sujeto y respecto de los cuales se encuentra condena deben ser de diversa especie. Si fueran
de la misma especie se aplica la reincidencia especfica contemplada en le circunstancia 15
en la cual slo se requiere una condena anterior.
La disposicin requiere que el sujeto se encuentre condenado, lo cual significa que
exista una sentencia condenatoria ejecutoriada y no se exige, actualmente, que se haya
cumplido la condena como se exiga en el texto original antes de la modificacin de la Ley
N 20.253. Ello tambin se confirma con lo dispuesto en el art. 92 CP que fue modificado
por el texto legal sealado. Antes de la modificacin se sostena que la agravante slo operaba ante un cumplimiento efectivo de la condena ya que la ley se refera a que el individuo
deba estar castigado. De este modo, la agravante de reincidencia resulta hoy procedente
incluso en los casos en que el condenado hubiere sido beneficiado previamente por una
medida alternativa al cumplimiento de la prisin, con la suspensin de la condena o con
una pena sustitutiva, pues en todos estos casos est claro que igual ha sido condenado por
un delito.
c.c.- Reincidencia especfica:
El art. 12 N 16 dispone: haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.

28 | P g i n a
En este caso basta la condena anterior por un solo delito, sea de mayor o menor
gravedad, pero que sea de la misma especie. La ley no defini lo que se entiende por delito
de la misma especie y tal identidad es una cuestin bastante discutida.
Existen posturas que sostienen que la calificacin de los delitos como de la misma
especie no slo depende de que ambas infracciones atenten en contra de un mismo bien
jurdico (como dispone el art. 351 CPP para efectos de la reiteracin), sino tambin de
otros factores, como la forma que adopte el ataque a dicho bien, siendo inconcebible, por
ejemplo, considerar de la misma especie a la estafa y al robo con violencia o intimidacin
en las personas, por mucho que en ambos exista un atentado en contra de la propiedad o
entre un robo con violencia y uno robo en lugar no habitado. As, se entiende ms bien que
sean delitos de la misma naturaleza o esencia y ello se determinar esencialmente en base
a que sea el mismo bien jurdico protegido considerando adems otros factores como la
forma del ataque ya que la identidad del delito esta fuertemente determinado por ello.
Otra postura, minoritaria, slo requiere la identidad del bien jurdico y ello lo sustentan en lo preceptuado en el actual 351 CPP (muy similar al art. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal).
Tal como en la reincidencia genrica, aqu tampoco se requiere el cumplimiento material efectivo de la pena anterior.
Que perjudica al encartado agravante del numeral diecisis del artculo 12 del Cdigo Penal: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie, la cual se encuentra acreditada con el extracto de filiacin y antecedentes del sentenciado, el cual registra una condena de tres aos y un da de presidio menor en su grado
mximo, como autor del delito de robo en lugar destinado a la habitacin, en la causa RIT
2.508/2.004, RUC 400.358.525-0 del Juzgado de Garanta de Coquimbo. Adems, con la
copia autorizada de la sentencia definitiva recada en la causa mencionada, con su certificado de ejecutoria, en la cual se lee que el delito fue perpetrado, en la comuna de Coquimbo, el da 30 de Septiembre de 2.004, sin que se requiera que se haya cumplido la pena, como lo indic el defensor en la audiencia de determinacin de pena, atendida la modificacin de la disposicin citada, introducida por la ley 20.253 de 14 de Marzo del ao en
curso, habindose cometido el delito, materia del juicio, el da 23 de Abril de 2.008, es decir, con posterioridad a la modificacin aludida, sindole en consecuencia aplicable (TOP
La Serena, 11/10/2008, rol 257-2008).
en este caso no se puede considerar que se trate de delitos de la misma especie, slo atendiendo a la identidad del bien jurdico protegido, toda vez que las modalidades
de su comisin son distintas; es as que el delito de robo por sorpresa unnimemente es
considerado por la doctrina como un ilcito que afecta nicamente como bien jurdico a la
propiedad, en tanto los dems delitos que tambin afectan a la propiedad a excepcin del
hurto y calificados como robo, tienen el carcter de pluriofensivos ya que lesionan adems
otros bienes jurdicos de tanta o ms relevancia que la propiedad, como la integridad fsica
y psquica, la salud o la vida de las personas, con lo que no es posible sealar que el robo
por sorpresa y el robo con violencia sean delitos de la misma especie en tanto el robo por
sorpresa es considerado slo una forma agravada del delito de hurto, por cuanto nicamente atenta contra la propiedad en circunstancias consideradas por el legislador como
merecedoras de un mayor reproche que la simple sustraccin de especies contra la voluntad de su dueo y con nimo de lucro. Por lo que no configurndose los supuestos fcticos
para estimar que el acusado mencionado sea reincidente en delito de la misma especie y
no habiendo sido descartado que dicha circunstancia se encuentre prescrita, deber ser rechazada la circunstancia modificatoria de responsabilidad penal alegada por el Ministerio
Pblico (TOP La Serena, 31/01/2008, rol N 359-2008).
c.d.- Prescripcin de la reincidencia:

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Conforme al art. 104 Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros

15 (propia genrica) y 16 (propia especfica) del artculo 12 no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar
el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.
De la misma lectura de este precepto se desprende que la ley ha establecido plazo
para la cesacin del efecto agravatorio de la reincidencia, nicamente respecto de las circunstancias previstas en los nmeros 15 y 16 del art. 12 CP y en tales casos, nicamente
respectos de los crmenes y simples delitos, no as respecto de las faltas.
La circunstancia que los plazos sealados se cuenten a partir de la fecha de comisin del primer delito, ha sido objeto de crtica, no slo por las dificultades que podra suscitar su prueba en caso de ignorarse aquel antecedente, sino tambin por la imposibilidad
de apreciar la reincidencia cuando el nuevo delinquimiento se produce despus del cumplimiento efectivo de una condena de duracin igual o superior a diez o cinco aos, segn se
trate de crmenes o simples delitos. De ah que se proponga que el trmino debiera contarse a partir del momento en que se extingue la responsabilidad penal.
c.e.- Reglas de la reincidencia propia genrica y especfica.
El art. 92 CP dispone: Si el nuevo delito se cometiere despus de haberse impuesto
una condena, habr que distinguir tres casos:
1 Cuando es de la misma especie que el anterior.
2 Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido condenado ya por dos o
ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena.
3 Cuando siendo de distinta especie, el delincuente slo ha sido condenado una
vez por delito a que la ley seala igual o mayor pena, o ms de una vez por delito cuya
pena sea menor.
En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia agravante, atendido a lo que disponen los nmeros 15 y 16 del artculo 12, y en el ltimo no se
tomarn en cuenta para Art. 1 N 3 c) aumentar la pena los delitos anteriores.
d.- Actuacin con menores de dieciocho aos.
Conforme al art. 72 CP, constituye circunstancia agravante de responsabilidad penal: En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores
de dieciocho ao y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalecido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada
en conciencia por el juez.
Si bien esta agravante no se encuentra en el catlogo del art. 12 CP, indudablemente la misma es genrica y aplicable a toda clase de delitos, otorgndole el legislador un
efecto especial dado que aumenta la pena en un grado.
La agravante opera en el supuesto que en el mismo delito participen mayores y
menores de 18 aos.
La disposicin ha dado a lugar a algunas interpretaciones divergentes. As, una parte de la doctrina seala que la utilizacin de la frase aparezcan responsable, referida a los
menores de edad que actan, pareciera sugerir que para la aplicacin de esta circunstancia
sera necesario que stos sean castigados por su participacin en el delito y, por tanto, se
esta refiriendo a menores de edad imputables (mayor de 14 y menos de 18), de forma tal
que si son inimputables no procedera la agravante. Cuy sostienen que tal interpretacin es
absurda, ya que debe entenderse que el menor es responsable cuando toma parte en la

30 | P g i n a
realizacin jurdica, de forma tal que se prescinde de su imputabilidad38. Otros sostienen

justamente la interpretacin contraria, argumentando para ello que la disposicin requiere
el prevalimiento de los menores de edad, lo cual significa servirse o utilizar, de forma que
la agravante slo se aplicara cuando el menor de edad es inimputable (Politoff y Ortiz).39
En todo caso, efectivamente para que opere la agravante es indispensable que el
mayor de edad se prevalezca del menor, en el sentido de utilizarlo o servirse de l, por lo
cual claramente debe tener conocimiento de la minora de edad de su copartcipe y se
aprovecha de ella para facilitar la comisin o perpetracin del delito. En cualquier caso, este
requisito lo debe determinar el juez en el caso concreto.
La agravante tiene sus efectos en relacin al mayor de edad que interviene sea como autor, inductor, cmplice o encubridor, toda vez que la ley no distingue la forma de
participacin. Sin embargo, al exigir la ley que el mayor de edad se prevalezca del menor
parece ser difcil la configuracin de la agravante en el caso de formas de participacin secundarias como la complicidad o encubrimiento.
Dado el especial efecto agravatorio de la circunstancia y de la forma en que esta
redactada la disposicin, la aplicacin de esta agravante se realiza una vez determinada la
pena del mayor de edad conforme a las reglas generales y no resulta posible proceder a su
compensacin racional.
3.- Agravantes subjetivas basadas en los nimos, tendencias o actitudes
especiales del sujeto.
a.- La alevosa.
Conforme al art. 12 N 1 CP, constituye circunstancia agravante cometer el delito
contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. La alevosa comprende dos modalidades, por una parte el actuar a traicin y,
por otra, el hacerlo sobre seguro, ambas dicen relacin con la utilizacin de procedimientos
o circunstancias que permiten asegurar la ejecucin del delito, evitando el riesgo de una
posible defensa del ofendido. De ah que autores como Santiago Mir Puig se refieren a esta
atenuante como objetiva ya que dice relacin con la mayor peligrosidad del hecho en razn
a la especial facilidad de comisin del ilcito.40 En Chile se sostiene que es una agravante
subjetiva ya que se exige un nimo alevoso, existiendo tambin la opinin que se trata de
una circunstancia mixta ya que adems del nimo alevoso exige elementos objetivos que
dicen relacin con la ejecucin del hecho y su forma de ejecucin.
El primer requisito de la agravante, que deriva de la propia disposicin, es que se
trate de un delito contra las personas, es decir, aquellos comprendidos en el Ttulo VIII del
Libro II del CP. La opinin doctrinaria sostiene que esta agravante no debe restringirse a
tales figuras penales, ya que es totalmente posible que se extienda a otros delitos donde
tambin se protege la vida, la integridad fsica, la salud individual o la libertad como ocurre
en el delito de violacin, el robo con violencia (aun cuando en este existe regla especial), el
incendio, la trata de personas o los abusos sexuales.
Actuar a traicin, siguiendo a Carrara, se identifica con el ocultamiento moral, el
cual se producira cuando el enemigo ha escondido su nimo hostil, simulando amistad o
disimulando su enemistad. El actuar a traicin importa el aprovechamiento, para la ejecucin del delito, de la confianza que la vctima o un tercero han depositado en el hechor, o
que ste se ha granjeado con ese objeto41. Balmaceda estima que existe un actuar a trai-
38
Cury (1997) p. 147.

Polotoff y Ortiz (2002) p.380.
40
Mir Puig (2008) p. 624.
41
Cury (1197) p. 149.
39

31 | P g i n a
cin cuando se oculta la intensin verdadera del agente, es decir, en presentar ante la vctima una situacin con caractersticas diferentes a las que realmente tiene42. En el fondo
se trata de una verdadero abuso de confianza que el autor aprovecha para cometer el delito y que favorece que ste pueda materializar el mismo toda vez que la vctima no espera
que ste actuara cometiendo un delito sobre su persona. De esta forma, actuar a traicin
involucra la simulacin, es decir, el engaar al sujeto pasivo, al aparentar una situacin diversa de la real, ocultando el propsito delictivo y la disimulacin, utilizar maa, cautela o
argucia para ocultar o disfrazar la real voluntad deliticva.43 De ah que se le vincule con faltar a la lealtad o confianza, con engao o cautela, con actuar de forma solapada o encubierta de forma tal de quebrantar la lealtad o fidelidad que se debe a la vctima.
Sobre seguro, en cambio, se refiere al aprovechamiento de circunstancias materiales favorables buscadas intencionalmente por el agente con el fin de asegurar el xito de
la accin delictiva y disminuir o anular los posibles riesgos que pudieren emanar de una accin defensiva de la vctima. Como se ha definido en muchas obras, importa el ocultamiento del cuerpo del hechor, o de los medios ejecutivos, con el fin de provocar la indefensin de la vctima y la ventaja o seguridad del hechor44 o, en otros concepto, en hacerlo
creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona del
autor, sea que el riego provenga de la posible reaccin del sujeto pasivo o de terceros que
lo protegen45. Se trata por tanto de una modalidad ms objetiva, vinculada a los aspectos
materiales de la conducta y que se materializan en una condicin ms ptima de ejecucin
del delito de forma de crear y aprovecharse de la indefensin de la vctima frente a ataque,
incluyendo la intervencin de terceros que encargados de la proteccin del bien jurdico. A
igual que el la traicin, el autor puede crearse las condiciones ventajosas o aprovecharse
de las preexistentes.
Se prob palmariamente la existencia de alevosa respecto de ambos sentenciados. Tal como seala el autor Mario Garrido Montt en su obra El homicidio y sus figuras
penales segunda edicin, Editorial Jurdica Conosur, Ltda, pgina 156 y 157 actuar a traicin comprende la maquinacin tendiente a engaar o a aparentar ante la vctima una situacin diversa a la verdadera, alevosa importa tambin el aprovechamiento de la confianza o lealtad que la vctima ha depositado en el victimario, por su parte actuar sobre
seguro importa, de acuerdo a la misma obra, pgina 158 que el agente puede crear una
situacin especialmente destinada a dar seguridad a su accin o a marginar todo riesgo para su persona. Las dos hiptesis de la calificante se probaron en la especie, es claro que
Gmez contaba con la confianza de la vctima, de ella dio cuenta pormenorizada su amigo,
el testigo Hugo Hernn Morales Courvis, quien asever que Fernando Muoz Tapia tenan
una relacin comercial con Gmez, pero Gmez se gan el afecto de Fernando que era
muy confiado, era religioso, le deca Luchito, como alguien apreciado por l. Fernando no
aceptaba que se le dijera que investigara con quin estaba haciendo negocios, le tena confianza plena. Gmez Rojo mandaba mail, en que se mostraba afectuoso hacia Fernando,
inspirado por la idea catlica y a raz de los hechos le queda claro era slo un cinismo, una
manera de acercarse a l, por su condicin de devoto y confiado. Esa confianza plena se
mantena el da en que se le dio muerte, de hecho esa maana la vctima habl con su
cnyuge, Marietta Bravo, manifestndole el convencimiento de que se le cancelaran los dineros que Gmez le haba comprometido y en esa confianza se traslad a un lugar solitario,
que permiti la perpetracin del designio homicida. Esa confianza era conocida de Bolados,
quien incluso refiri que Gmez le dijo que Muoz iba a ir, porque tena confianza en l,
que lo iba a llamar para que lo viniera a ayudar con el auto, lo que ratifica el aprovechamiento de su confianza para lograr darle muerte (TOP La Serena, 09/06/2012, rol 1142012).
42
Balmaceda (2014) p. 355.

Polotoff y Ortiz (2002) p.190.
44
45
Balmaceda (2014)p. 355.
43

32 | P g i n a
En lo que respecta a la calificante de la alevosa debe tenerse presente que el

propio legislador ha dado un concepto de lo que debe entenderse por alevosa, en el numeral primero del artculo 12 del Cdigo Penal, al sealar que se da aqulla cuando se
obra a traicin o sobre seguro. Empero, en el caso sub lite, debe descartarse que el
agente haya obrado a traicin, ya que, para ello, es menester que el sujeto pasivo est
conciente, por cuanto, hay un ocultamiento de las verdaderas intenciones, de tal modo,
que la vctima no desconfe del hechor, el cual responde a esa confianza dando muerte al
ofendido, con la seguridad que le brinda la desprevencin de ste (Alfredo Etcheberry,
Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Tercera Edicin Revisada y Actualizada, Editorial Jurdica de Chile, pgina 59), por lo que, de estar el ofendido privado de conciencia,
por cualquier causa, no va a poder captar este despliegue de actos dirigidos a obtener su
desprevencin, con la finalidad de causar su muerte. Empero, el segundo concepto de alevosa, obrar sobre seguro, es el que concurre en la especie. Para el autor Mario Garrido
Montt actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales
que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riego provenga de la posible
reaccin del sujeto pasivo (ataque por la espalda) o de terceros que lo protegenEl aseguramiento puede corresponder a la creacin por el delincuente de una situacin de seguridad para la consumacin del hecho (una emboscada) o del simple aprovechamiento de
circunstancias materiales que dejan en la indefensin a la vctima, condiciones que influyen en el autor para llevar a cabo el delito (el homicida encuentra accidentalmente a su
enemigo mientras duerme bajo un rbol) (Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, Edicin 2.002, Editorial Jurdica de Chile, pgina 56). De acuerdo al relato del testigo presencial Csar Rubio Chanda los tres sujetos apodados Pipi, Pachuco y Tirana, en la madrugada de ese da 12 de Noviembre de 2.006, en calle Hurtado de Mendoza con Brasil,
sector San Juan, comuna de Coquimbo, se encontraron con Julio Ernesto Daz Pino a
quien agredieron, cayendo ste al suelo, agregando sin que pudiera defenderse (TOP
La Serena, 05/08/2008, rol N 132-2008).
El ltimo requisito se materializa en el nimo alevoso. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia se encuentran contestes en que el actuar a traicin, como el proceder sobre
seguro, no slo se integran por el requisito objetivo o material de la indefensin de la vctima, sino que resulta esencial que el hechor haya buscado intencionalmente esa situacin
favorable para cometer el delito. Ello ocurre tanto como cuando el agente busca y crea la
situacin como cuando se aprovecha de una situacin preexistente y a consecuencia de ello
acta. As, el agente acta con un especial nimo (nimo alevoso), elemento subjetivo que
implicar el buscar o aprovecharse ex profeso de las circunstancias especialmente favorables
y no simplemente aprovecharse de ellas cuando estn dadas. As, el simple azar de circunstancias favorables para la comisin de delito no es suficiente para estimar que un delito se
comete con alevosa, es indispensable que las condiciones de aseguramiento sean especialmente buscadas o procuradas por el autor, lo que justamente demuestra el nimo alevoso.
Naturaleza de la alevosa: Se ha discutido en relacin a la naturaleza de la alevosa
existiendo diversos criterios:
- Criterio subjetivo: Tesis que pone nfasis en el reproche moral y en criterios criminolgicos. Apunta al mayor grado de perversidad que puede manifestarse en la comisin de todo delito y que hace que el dolo sea ms intenso. Para esta posicin es imposible concebir la traicin sin la concurrencia de un nimo expreso de aprovechamiento de
las circunstancias, en tanto en el obrar sobre seguro no podra aceptarse como suficiente
la concurrencia objetiva de seguridad para el hechor.
- Criterio objetivo: Tesis basada en el hecho de que se seala como ncleo de la
alevosa, la indefensin de la vctima y la necesidad de brindar una ms eficaz proteccin a
las victimas desvalidas aunque esto ltimo sea una circunstancia ocasional. Se consideran
los modos de comisin del delito o los medios que aseguran al hechor o la indefensin de
la vctima.
- Criterio mixto: Existe consenso en torno a la idea de que la alevosa requiere, por
una parte, una posicin subjetiva alevosa y por otra parte, circunstancias fcticas que den
seguridad a la accin o dejen en indefensin a la vctima.

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b.- El precio, recompensa o promesa.

El art. 12 N 2 establece como circunstancia agravante el cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa.
Lo primero que se desprende de la agravante es que ella supone la presencia de a
lo menos dos personas, por una, de quien paga, ofrece la recompensa o efecta la promesa y de quien recibe el precio o la acepta. Esto significa que uno, el primero, acta de inductor y la otra, el segundo, como autor material de delito.
Es indispensable para su configuracin el acuerdo previo entre el inductor o mandante y el autor material o mandatario. Este acuerdo previo importa el pacto o convenio relativo al precio o la recompensa. De esta forma no basta que el autor tenga la esperanza
de ser favorecido econmicamente o lo comete en la creencia, suposicin o esperanza de
ser recompensado o en la conviccin de que la ejecucin del delito beneficiar o agradar a
alguien. Esto no significa que necesariamente en forma previa se pague o recompense antes de la ejecucin del delito, pero si que debe existir el acuerdo expreso. Otros (Politoff,
Grisola y Bustos) opinan que resulta indispensable que el pacto incluya la percepcin anticipada de la remuneracin en el caso del premio o al menos la promesa de entrega posterior, de forma tal que la simple expectativa o esperanza, ms o menos fundada, de que el
mandante decida retribuir el hecho es insuficiente. Asimismo, si con posterioridad a la comisin del delito alguien remunera espontneamente al autor cuyo servicio no fue reclutado no se configura la agravante. Tampoco se configura en el evento que el autor estaba
resuelto de antemano a delinquir cuando se le ofrece el premio o remuneracin.
El precio es el valor pecuniario en que se estima el servicio o cosa, por lo que slo
se refiere a una apreciacin econmica. Recompensa, conforme la opinin mayoritaria de
la doctrina nacional, es cualquier otro premio diverso del pecuniario y no slo cuando es
susceptible de apreciacin econmica conforme lo opina la doctrina espaola. As, la recompensa podra ser sentimental, honorfica, etc. Ello se ha sostenido de esta forma ya que
la agravante en examen no utiliza el calificativo de remuneratoria a que si se refiere el
art. 391 N 2 CP referido a la calificante del homicidio. Cury sostiene que es ms correcto
restringir el premio o recompensa exclusivamente a un contenido econmico. El incumplimiento de lo prometido no excluye la concurrencia de la agravante. Promesa no es ms
que el ofrecimiento de otorgar posteriormente el precio o la recompensa.
Un problema con la agravante es la determinacin de sus efectos. La opinin mayoritaria es que los efectos de la agravante se extienden tanto al autor material como al inductor o mandante, ya que la utilizacin del adverbio mediante implica la conducta de
ambos sujetos y, adicionalmente, el desvalor de quien acta por codicia es idntico al que
incurre en la cobarda de pagar o premiar a otro para que ejecute el hecho delictivo en su
lugar. Politoff, Grisola y Bustos, estiman que no existe ninguna razn real para limitar la
agravante al mandatario. En efecto, existe en esta agravante un mayor desvalor y, por
tanto, un mayor injusto que justifica dar igual tratamiento a ambos y no beneficiar al
mandante con una pena sustancialmente menor. Adicionalmente, el mandante no es un
simple instigador, ya que al fin de cuentas posee el dominio del hecho por medio del
mandatario y desde esa perspectiva es autor. Otra opinin, minoritaria, sostenida entre
otros por Cury y Novoa, sostiene lo contrario, ya que el nico que comete el delito mediante el precio o promesa es el autor material. Agrega esta postura que el hecho de sostener que el inductor debe ser aplicable la agravante por su cobarda tampoco es un real
argumento, ya que pueden ser otras razones que motiven ello como la imposibilidad fsica.
Adicionalmente, sostienen que el mismo hecho, el precio, promesa o recompensa, no puede ser considerado dos veces para el inductor, ya que ello da origen a la autoria del art. 15
N 2 y luego, adicionalmente, agravara la responsabilidad penal.
Otro problema con la agravante dice relacin con el exceso del mandatario. As, cabra preguntarse que ocurre si el acuerdo es para lesionar a otro, pero el ejecutor termina
dndole la muerte o si el acuerdo es robar y en el desarrollo de la sustraccin se da muerte

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a la vctima o a un tercero que acta en su defensa. En el fondo, el problema es que ocurre

en el evento de un exceso del mandato, ambos, instigador y ejecutor material, deben
responder al mismo ttulo o lo que corresponde es que cada uno responda por su propio
acuerdo y, por tanto, en base a calificaciones jurdicas diversas?
c.- La premeditacin conocida.
La primera parte del N 5 del art. 12 prescribe que constituye circunstancia agravante, en los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida. Debe destacarse que bajo esta circunstancia existen dos modalidades o agravantes, la premeditacin o
emplear astucia, fraude o disfraz. Algunos autores nacionales tratan ambas conjuntamente,
otros en forma separada estimado que se trata de circunstancias diversas, entendiendo si
que resulta de muy difcil posibilidad determinar algn elemento comn entre una y otra.
La premeditacin una circunstancia personal o subjetiva y no comunicable y el uso de astucia, fraude o disfraz de carcter objetivo o material y, por tanto, comunicable.
La premeditacin, en trminos amplios y sin examinar an su naturalaza, consiste
en una determinacin de delinquir formada antes de la comisin del delito aunque sea por
un momento brevsimo. As, se sostiene que ella requiere una reflexin previa a la adopcin de la resolucin criminal, en la cual el sujeto se pondera las ventajas o desventajas
que el delito presenta. Se ha definido tambin como El propsito de matar, formado anticipadamente, con nimo fro y tranquilo, buscando y esperando la ocasin para que el
crimen tenga buen resultado o como la resolucin firme, mantenida y meditada de delinquir.
Sin embargo, el problema de esta agravante es determinar su real y exacto contenido y requisitos, ya que si bien diversas legislaciones la contemplan, no existe una opinin concreta respecto de sus elementos existiendo, esencialmente tres criterios para ello:
i.- Cronolgico: que exigira mantener en el tiempo la resolucin delictiva, lo que
supone la maduracin de la idea, una mayor deliberacin en la ejecucin del delito. As,
conforme a este criterio la premeditacin se caracterizara por el transcurso de un cierto
tiempo entre el momento en que el autor decide cometer el delito y aquel en que lo ejecuta. De esa forma, es la persistencia de la voluntad criminal lo que la caracteriza.
ii.- Psicolgico: para este criterio lo caracterstico de la premeditacin es la actitud
anmica que tiene el sujeto desde que resuelve cometer el delito hasta que lo lleva a cabo,
lo que se caracterizara por una frialdad de nimo, que incide en la calculada seleccin de
la forma o medios que se emplearan para matar, esto es, sin dar cabida a vacilaciones.
iii.- Criterio negativo que aboga por eliminar la agravante.
En Chile, la doctrina se inclina por la conjuncin de diversos criterios (Politoff, Bustos, Grisolia, Cury). De esta forma se exigira una reflexin previa a la adopcin de la
resolucin delictiva, en el curso de la cual el individuo ponderara las ventajas y desventajas que la comisin del delito presenta. Esta reflexin lleva a la persistencia firme de
una resolucin ya adoptada, es decir, luego de reflexionar y evaluar el sujeto persiste en
su propsito y sobre la cual no existiran cavilaciones. Finalmente, debe transcurrir un
lapso de tiempo indeterminado, pero suficiente para llevar a cabo la reflexin previa y
pone de manifiesto que la decisin ya adoptada no es afectada por contramotivos que la
hagan variar. En relacin al perodo de tiempo no existira un plazo determinado, lo cual
debe fijarse considerando cada situacin concreta. De esta forma la premeditacin importa
adems de la preparacin inherente a todo delito, una gestacin cuidados y calculada,
mas o menos amplia, en que es demostrable o ostensible el proceso de elaboracin que
conduce al acto en proyecto.
Por consiguiente, conforme a ello, en la premeditacin existiran dos etapas identificables, la primera en que el sujeto reflexiona, medita, piensa y decide que va a cometer

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un delito y la segunda en que se imagina la forma en que lo ejecutar o se traza un plan

de accin para realizarlo.
De esta forma, el nimo fro y tranquilo que requiere el criterio psicolgico no se
requiere y adicionalmente no se le debe confundir con la persistencia del propsito criminal, pues ste es incompatible con la intranquilidad.
La exigencia que la premeditacin sea conocida que utiliza la ley es superflua, ya
que ella dice relacin con que no puede presumirse y, por tanto, debe estar acreditada en
el proceso. En otros trminos ello implica que existan antecedentes bastantes que la justifiquen y no meras sospechas de que se ha producido.
Conforme al texto legal, la premeditacin solo agrava la pena de los delitos contra
las personas. Ello debe entenderse en los mismos trminos en que ya se explic al estudiar la alevosa.
De esta forma, la premeditacin ms que el nimo tranquilo y fro, es una resolucin concreta y categrica de provocar la muerte lo que descarta la existencia subjetiva
de dudas o condiciones en cuanto a causarla- mantenida en el tiempo. El autor debe estar
claramente decidido a matar; pero madura su idea, sea esperando la oportunidad preconcebida, sea escogiendo los medios con que llevar a cabo su propsito. Se trata de situaciones distintas a las referidas en la calificante anterior, porque por ejemplo se puede
premeditar un homicidio en pblico, lo que importa en este caso es mantener la resolucin
homicida. En este caso ambos acusados, por dos das, buscaron las armas, sobre este
punto cada uno da cuenta de la actividad del otro y Bolados fue contactado con el propsito homicida el da anterior a los hechos, como se lee en la acusacin. Luego Gmez informa a Bolados de que posea otras armas, las que en definitiva usaron, y aun cuando
pretendi que Bolados slo saba que lo asustaran, esto es una mentira, por cuanto segn
se prob, la primera actividad de Bolados en el lugar de los hechos es asestarle un golpe
con un contundente fierro en la cabeza, zona frontal, a la vctima, sitio que toda persona
sabe puede comprometer la vida al ser agredido de ese modo. Ambos acusados tenan la
resolucin concreta de dar muerte a la vctima, desde antes de trasladarse al lugar de los
hechos, hasta donde se llev engaada a la vctima y la mantuvieron, actuando en consecuencia (TOP La Serena, 09/06/2012, rol 144-2012).
d.- Abuso de superioridad.
Conforme al art. 12 N 6 CP, es circunstancia agravante el abusar el delincuente
de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido
no pudiere defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
En relacin a esta agravante y su naturaleza, existen algunas posiciones encontradas en la doctrina nacional. Por una parte Politoff y Ortiz sostienen que es una agravante
objetiva ya que dice relacin con la ejecucin material del hecho y al ser objetiva es comunicable.46 En la posicin contraria se encuentra Cury, Labatut y Etcheverry para quienes
la agravantes es subjetiva toda vez que la misma ley recalca tal carcter al exigir que el
autor abuse lo que significa servirse o valerse, lo que importa una disposicin subjetiva
especial, de forma que no basta para apreciar la agravante la mera circunstancia objetiva
de diferencia de sexo o empleo de armas, siendo indispensable que el sujeto activo cuente
con tales circunstancias como elemento decisivo para la ejecucin de delito47.
El fundamento de la agravante es prcticamente el mismo que el de la alevosa, ya
que importa el aprovechamiento de ciertas condiciones que permiten facilitar el delito en
46
47

Cury (1997) p. 161.

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trminos que la vctima o sujeto pasivo no pueda con xito repeler el ataque y salvaguardar sus bienes jurdicos. De ah que se sostiene que estas agravantes son incompatibles
entre s. Adicionalmente se ha sostenido que esta agravante puede ser incompatible el ensaamiento, ya que si el autor busco directamente aumentar el mal propio del delito se
debera configurar esta agravante y no en examen.
Tambin se ha sostenido la imposibilidad de configurar la agravante por infraccin
al non bis in idem, ya que en el caso concreto puede ser inherente al delito la superioridad
de sus fuerzas, de su sexo o armas, como ocurrira en la violacin o en el robo con violencia o intimidacin en que se utilizan armas. Incluso existen fallos que no dan por configurada la agravante ya que no se puede pretender que el delincuente otorgue a sus vctimas
una especie de igualdad de posibilidades, ya que el acto delictivo importa una cierta posicin de dominio y la imposicin del autor a la voluntad de la vctima (CS, 13/08/1997).
A lo sealado se agrega que tambin el N 20 del art. 12 CP establece como agravante el ejecutar el delito portando armas de fuego o de aquellas referidas en el art. 132.
Por otro, el art. 456 bis N 2 CP establece como agravante especial de los delitos de robo
y hurto el ser la vctima nio, anciano, invlido o personas en manifiesto estado de inferioridad fsica y el art. 450 inciso 2 CP agrava, calificando la pena, los delitos de robo y hurto en que los culpables hacen uso de armas o sean portadoras de ellas.
Como se seal, el abuso importa el aprovecharse o valerse de e implica una posicin subjetiva especfica en el agente en orden a que ste justamente busca a propsito
las circunstancias a que se refiere la ley para cometer el delito. Como sostiene Cury, ello
es el facto decisivo para perpetrar el delito. Justamente por ello, autores como Etcheverry,
Politoff y Ortiz y la misma jurisprudencia estiman que el concepto de abuso es impreciso
ya que en la prctica resulta imposible o muy difcil determinar la diferencia entre un uso
y un abuso, ya que no se puede entender la agravante como el mero empleo de armas o
fuerzas superiores o el simple hecho de pertenecer al sexo masculino, fisiolgicamente dotado de mas fuerza que el femenino.
Que al contrario no resulta procedente considerar como concurrente, respecto del
delito de homicidio simple, la agravante del artculo 12 N 6 del Cdigo Penal solicitada
por el Ministerio Pblico y por la querellante, esto es, abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa, pues a pesar de haberse acreditado que la vctima no
tena la mano izquierda y que en la mano derecha le falta el dedo ndice, no se acredit
que al acusado haya abusado de dicha condicin para agredirlo, y en cuanto al uso de la
fuerza con la prueba se determin que la vctima y el acusado tenan la misma edad y
contextura fsica parecida, y adems segn lo sealado por el testigo Guido Contreras, la
vctima a pesar de la falta de su mano izquierda poda desempearse con normalidad, por
lo que no puede estimarse por este Tribunal que el hechor abus de su fuerza para cometer el delito, y sin perjuicio de ello, no se acredit que el ofendido no haya podido defenderse o que la falta de la mano izquierda se lo haya impedido; por lo tanto no puede darse
por establecida la mentada agravante (TOP La Serena, 14/08/2014, rol 246-2014).
En relacin a los conceptos de sexo y fuerza stos se comprenden naturalmente,
sin perjuicio que este ltimo concepto es de fuerza fsica y no psicolgica o moral. En relacin al concepto de arma debe estarse a la definicin del art. 132 CP.
Como se puede desprender, la aplicacin real de la agravante es poco probable
dado los problemas que importa determinar su real contenido, ms cuando muchas veces
otras agravantes tambin recogen su sentido.
Sin perjuicio de ello, una sentencia de 1997 de la Corte Suprema (GJ N 206, p
102) a objeto de determinar el real mbito de aplicacin de la misma ha sostenido que: el
abusar de fuerzas propias debe considerarse referido a la circunstancia de que un delincuente, teniendo ya controlada la situacin o habiendo efectivamente dominado a su vc-

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tima, sigue ejerciendo sobre ella una violencia fsica o manteniendo un grado de agresin
adicional y que, por lo mismo, no busca dominarla ni mantener el control. Grficamente,
puede ocurrir que la vctima de un robo violento haya sido reducida y completamente atada; en tal evento los golpes que se le propinen ya no pueden considerarse inherentes al
delito mismo, por cuanto no se relacionan con el fin de dominar o controlar una situacin
que ya lo estaba. Si la violencia sobrepasa la finalidad de imponerse sobre otro y de vencerlo, o de dominar y controlar a la vctima, convirtindose en una violencia explicada por
s mismo y ejercida sobre un vencido que como tal es un indefenso, puede sostenerse sin
duda que la conducta importa un abuso de ella, en tanto la violencia se emplea fuera de
los fines propios de una conducta delictiva y al margen de lo que puede considerarse inherente a ella.
Que, adems lo afecta la agravante sealada en el artculo 12 N 6 del Cdigo Penal, que agrava la responsabilidad penal, la circunstancia de abusar el delincuente de la
superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiere repeler
la ofensa, en este caso el acusado Juan Saavedra Espinoza abus de su fuerza, puesto
que ha quedado acreditado que la menor Francisca Silva Benavides tena a la poca de los
hechos, cinco aos y diez meses de edad, meda 1,20 metros y pesaba 22 kilos, pudiendo
el tribunal en la prueba grfica observar su contextura menuda, siendo violentamente golpeada por el enjuiciado que a la poca de los hechos tena treinta y siete aos de edad y
respecto del cual fue posible apreciar por los jueces que tena una envergadura fsica
normal para una persona de su edad, habiendo por lo tanto una desproporcin evidente y
muy fuerte entre vctima y victimario, que adems proporcion a la menor un golpe en su
rostro de enorme fuerza al provocarle una luxacin en la articulacin mandibular izquierda,
fractura en el lado derecho, lesiones en la parte posterior del cuello y en el cerebro, como
lo indic la legista, provocando su inconsciencia, abusando as de sus fuerzas, puesto que
debido a la desproporcin que exista entre el agresor y la agredida la pequea vctima
nada poda hacer para repeler el ataque (TOP Valparaso, 15/05/2010, RIT N 3-2010).
e.- Motivos racistas o discriminatorios.
Le ley N 20.609, conocida como la Ley Zamudio, incorporo como agravante el
Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o
creencias de la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que pertenece; su sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.
Se trata claramente de una agravante subjetiva vinculada a una actitud interna del
sujeto que acta o participa y que se origina en el motivo o razn que lo hace actuar o
participar en el delito, motivo que es ajeno al dolo del tipo penal respectivo y constituye
una intensin paralela al mismo. La agravante no exige que ste sea el nico motivo, por
lo cual podran existir otros, pero si es esencial que sea la razn determinante, o sea, se
hace necesario establecer que el autor o partcipe no hubiera cometido el delito de no haber sido por la pertenencia de la vctima a una ideologa, etnia, raza, minora sexual, etc.
Como seala Mir Puig, la agravante responde a la voluntad de evitar actuaciones
genocidas o discriminatorias48 y esta estrechamente vinculada al principio de igualdad
consagrada en la Constitucin y a la existencia y valoracin de la comunidad a una sociedad pluralista. Por ello, la justificacin pareciera encontrarse en el incremento del injusto
subjetivo del comportamiento.
Esta agravante abarcara tanto al autor, en sus diversas hiptesis, ya que la ley se
refiere a ejecutar el delito, como a los partcipes, ello en la medida que la razn que los
hace involucrarse en el delito sean los motivos racistas o discriminatorios a que se refiere
la ley.
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4.- Circunstancias agravantes objetivas.

a.- Empleo de medios catastrficos.
Conforme a la circunstancia 3 constituye agravante de responsabilidad el ejecutar
el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasiona
grandes estragos o daar a las personas.
El aspecto central de la agravante dice relacin a la forma de ejecucin del delito,
en el cual se utiliza un medio que crea un peligro accesorio a causa de su capacidad para
ocasionar grandes estragos o daar a otras personas diversas de la vctima. En el fondo, la
utilizacin de un medio de esta naturaleza crea una situacin de peligro comn que se proyecta sobre la seguridad de todas las personas y las deja en la posibilidad de ser afectadas
gravemente en sus bienes jurdicos.
La agravante opera en el evento que los medios utilizados son potencialmente catastrficos y no exige que efectivamente se provoque el desastre. As, haciendo un smil
con los delitos de peligro se trata de una figura de peligro en abstracto que slo requiere la
creacin de un riesgo potencial a otros bienes jurdicos.
Adicionalmente, requiere que el sujeto activo se sirva del medio o de esos recursos
al momento de la ejecucin tpica y no que se haya aprovechado para delinquir de una situacin catastrfica que no gener o que es preexistente, ya que en este ltimo caso se
aplica la agravante del art. 12 N 10 CP.
La ley se refiere a inundacin, es decir la invasin de aguas en grandes proporciones. Al incendio, es decir la destruccin de cosas o la lesin o muerte de personas por medio del fuego incontrolable o ingobernable (lo cual es delito autnomo en el Art. 474 CP). El
veneno, es decir, la utilizacin de una sustancia que en el caso concreto y suministrada en
una cantidad mnima, es idnea para ocasionar la muerte o el grave dao a la salud de una
persona y que es considerado un medio insidioso debido a que no puede ser percibida por
la vctima. Cabe hacer presente que el uso del veneno es circunstancia calificante en el art.
391 N 2 CP, pero la doctrina y la jurisprudencia estiman que son de naturaleza diversa. El
veneno, como circunstancia agravante, coloca el nfasis en el carcter catastrfico del medio, es decir, en la creacin de un riesgo general en orden a que puede afectar a muchas
personas o animales (por ejemplo, envenenar un pozo de agua). En el homicidio calificado
el veneno es un medio insidioso, es decir, oculto en el cual la vctima no esta en condiciones de preveer o de ser previamente percibido.
Fundamento de la circunstancia es el aumento de la antijuricidad de la conducta,
adems de la lesin del bien jurdico protegido por el tipo penal respectivo.
Siendo una agravante objetiva, se comunica.
b.- Ensaamiento.
Conforme al N 4 del art. 12 el aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin constituye una circunstancia agravante.
El ensaamiento, adems de constituir una agravante, es contemplado en el art 391
N 4 CP como circunstancia calificante del homicidio que importa aumentar deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido. En cambio, la agravante genrica importa causar
otros males innecesarios para la realizacin del delito lo que es ms amplio que el incremento del especfico sufrimiento del ofendido en el homicidio.
Esta circunstancia esta constituida por la agregacin de males que son innecesarios
para la ejecucin del hecho. Es decir, de agregar males que exceden en intensidad o cuan-

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ta a los necesarios para consumar el delito o lograr la finalidad perseguida por el autor.
Ello debe enjuiciarse de forma objetiva y no en base a los propsitos del hechor. Adicionalmente debe considerarse en el caso concreto atendiendo las caractersticas del hecho,
conforme se las represent el autor ex ante. Por ello, conforme sostienen Cury, no constituye ensaamiento matar a palos si el autor no dispone de otra arma para dar muerte a
la vctima, o dar varias pualadas a la vctima si, conforme a la representacin del autor,
era la nica forma para quitar la vida de un hombre robusto.49
Obviamente no pueden considerarse males propios del ensaamiento aquellos en
que la victima no puede percatarse, como descuartizar el cadver o dar golpes a quien estaba inconsciente. De ah que se sostenga que para la configuracin e esta agravante es
indispensable que el sujeto pasivo o vctima pueda percatarse del mal.
Asimismo, cuando el dao accesorio es constitutivo, por si mismo, de un delito, debe castigarse como concurso y desestimar la agravante.
Si bien, el mal, se aprecia objetivamente, es indispensable un elemento subjetivo
que se materializa en que el mal innecesario es directamente buscado por el autor, es decir, es deliberado. Esta deliberacin o intensin no puede presumirse del medio empleado
por el agente, ya que puede ser que el sujeto activo se represente ello como el nico medio disponible para consumar el delito o ignore la extensin de sus efectos.
Esta agravante es aplicable no slo en los delitos contra las personas, ya que es
concebible en todo hecho punible que admita la posibilidad de incrementar el mal por la
produccin del resultado tpico. Por ejemplo, en un robo en lugar habitado, adems de robar daar totalmente el inmueble rayndolo, destruyendo los bienes que se guarnecen en
el interior, etc.
c.- Empleo de astucia, fraude o disfraz.
En los delitos contra las personas constituye circunstancia agravante el emplear astucia, fraude o disfraz (art. 12 N 5 segunda parte).
Fuertemente discutida en doctrina es la razn por la cual se incluy esta agravante
conjuntamente con la premeditacin y an mas que se limite slo a los delitos contra las
persona, ya que no se ve la razn de no aplicarla, por ejemplo, en un robo con fuerza, un
secuestro o una violacin. Sin perjuicio de ello, algunas sentencias si han aplicado la agravante en delitos de robo calificado.
En general, se ha definido la astucia como la habilidad o artificio empleado para
ocultar o disimular la actividad dirigida al delito, engaando a la vctima. Fraude, como un
ardid o artificio utilizado para inducir a error al sujeto activo. Por ello, los conceptos de astucia y fraude son casi idnticos, ambos se refiere o giran en torno al engao y a una maquinacin o artificio destinado a desfigurar la realidad induciendo a la vctima a un error
sobre los propsitos del autor. Cury sostienen que la diferencia radica en que el concepto
de fraude es genrico y se refiere a cualquier engao, incluso los ejecutados en forma grosera. La astucia es una especie de engao, caracterizado por ser diestramente elaborado y
ejecutado. 50 Disfraz, en cambio, es una clase de engao, consistente en el empleo de todo
medio que altere o disimule la identidad del hecho mediante el ocultamiento de su apariencia fsica evitando su reconocimiento.51
49
Cury (1997)p. 164.0

Cury (1997) p. 166.
51
50

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En todo caso la astucia y el fraude deben ser idneos para inducir al error de la vctima y permitir ejecutar el hecho. Adems deben emplearse antes de su consumacin, ya
que esta dirigido a facilitar la ejecucin del delito o permitir la impunidad del autor.
El disfraz puede consistir desde una vestimenta, hasta un antifaz o un pauelo, ello
en la medida que efectivamente altere o disimule la identidad del sujeto. Al igual que en la
astucia y el fraude debe ser idneo y eficaz y requiere utilizarse al momento de la ejecucin
del delito para facilitarlo o asegurar la impunidad.
Fundamento de la agravante es la creacin de una situacin de indefensin para la
vctima frente al ataque y en el favorecimiento de la impunidad, por lo cual incrementa la
antijuricidad con un mayor reproche.
En muchas ocasiones esta agravante se confunde con la alevosa, que no es ms
que una forma especificada y objetivizada.
d.- Agregar ignominia a los efectos del hecho.
Conforme al N 9 del art. 12 es circunstancia agravante el emplear medio o hacer
que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del delito.
La ignominia es una afrenta, una ofensa que daa el honor o los sentimientos de
decoro de las personas. El ejemplo clsico es el del marido obligado a contemplar la violacin de su mujer.
La ignominia es indiferente que la sufra la propia vctima o un tercero y debe ser innecesaria a la consumacin del delito que el agente se ha propuesto cometer. Por ello, esta
agravante no puede concurrir en determinados delitos que por su naturaleza importan
atentados contra el honor de las personas (injurias, calumnias).
Esta agravante puede derivar tanto del empleo de ciertos medios de ejecucin como agregando circunstancias enteramente accesorias. En el primer caso, si es necesario
que conforme a la representacin del autor, ex ante, advierta en el caso concreto que es
innecesario utilizar aquel medio.
Obviamente, como toda agravante, ella debe quedar comprendida por el dolo. El
sujeto activo debe saber los efectos afrentosos del medio utilizado o de las circunstancias
que aade y querer emplearlos y agregarlos para que se produzcan o, al menos, servirse
de ello, aun cuando podra no haberlos utilizado, aceptando agregar la humillacin suplementaria al delito. As, Cury, sostiene que basta el dolo eventual.
Nuevamente la agravante se justifica por el aumento de la antijuricidad causado por
la lesin intil e innecesaria al honor de la vctima o del tercero.
e.- Cometer el delito con ocasin de calamidad o desgracia.
Esta agravante se contempla en el N 10 del art. 12 CP. Lo que caracteriza la agravante es que el sujeto activo acta, ejecutando el delito, con ocasin de una calamidad o
desgracia y no utilizando un medio estragazo como medio de ejecucin para cometer el delito, como ocurre con la agravante del art. 12 N 3 CP.
As, en el fondo el sujeto activo se aprovecha de una circunstancia que causa confusin o angustias en la sociedad como una oportunidad que le facilita la ejecucin del hecho.
Por ello, el concepto de ocasin a que hace referencia el texto legal se vinculad directamente con oportunidad o comodidad de tiempo o lugar.
En todo caso, las circunstancias deben ser catastrficas, tales como aquellas provocadas por la las fuerzas de naturaleza, cuando la calamidad o desgracia ha sido desenca-

41 | P g i n a
denada por el hecho de un tercero y el sujeto se vale de la oportunidad que ella le brida
para delinquir. Tambin se comprendera cuando ellas derivan de un actuar del propio delincuente, pero causado en forma involuntaria ya que de otra forma se aplicara la hiptesis
del N 3 del art. 12 CP. Igualmente se podra aplicar si es el agente el que crea la situacin
que genera la calamidad o desgracia, pero no como un medio para ejecutar el delito sino
como acto preparatorio (se causa un incendio en un edificio para que la atencin se ponga
en ello y se roba un banco alejado del lugar del siniestro) o cuando el autor crea la calamidad o desgracia buscando tal fin y, con posterioridad, surge en l la resolucin de aprovecharse de ello para cometer un delito.
Todas las situaciones que la disposicin enumera son a ttulo ejemplar y, por tanto,
se pueden comprender otros hechos de similar carcter sin que ello importe infringir el
principio de legalidad.
Algunos autores han sostenido que la calamidad o desgracia debe ser pblica, lo
cual derivara del concepto catastrfica que da a entender que afecta a un gran nmero
indeterminado de personas o a un parte amplia de la sociedad52. Otros en cambio sostienen que es aplicable tanto a acontecimientos de carcter pblicos como privados, ya que la
agravante se sustenta en el aumento de la reprochabilidad que constituye la razn legal de
la agravacin y adems derivado que los acontecimientos a que se refiere la disposicin incluyen, perfectamente, desgracias personales (Cury, Etcheberry).
Para que opere la agravante no es necesario que la calamidad o desgracia afecte directamente al sujeto pasivo del delito.
Desde la perspectiva subjetiva, el autor del delito debe saber y conocer la situacin
infortunada y se sirve de ella para poder cometer el delito.
f.- El auxilio de otros.
EL art. 12 N 11 dispone que es circunstancia agravante el ejecutar el delito con
auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Cury sostiene que en esta agravante existen dos hiptesis diversas. La primera es
cometer el delito con gente armada y, la segunda, con personas que aseguren o proporcionen la impunidad53.
El elemento comn esta dado que en ambos casos se obra con el auxilio de otras
personas. Auxilio, siguiendo al autor citado, es una cooperacin accesoria y, por tanto, parece lgico estimar que la agravante opera aumentando la pena para los autores que actan con cmplices cuya forma de cooperar es la descrita en la ley. Esta conclusin, sin
embargo, es parcial, toda vez que el CP nacional, al extender la autora en su art. 15, comprende claramente como autores del delito a quienes realizan actos de cooperacin o auxilio. As, la agravante opera tanto para los autores, en sentido lato, como para los cmplices
y, en el caso de la segunda hiptesis (proporcionar impunidad) incluso para los encubridores.
Se sostiene que en la hiptesis de auxilio de gente armada, la cooperacin o ayuda
a la ejecucin del delito puede ser de cualquier forma, incluso, con la mera presencia material, siempre que se evidencien las armas, ya que ello refuerza la labor de ejecucin del delito por el autor principal. Como el auxilio otorgado debe ser concertado previamente, una
cooperacin no acordada y puramente circunstancial no permitira hacer operativa la agravante. En cuanto al nmero de personas que auxiliar, una parte de la doctrina estima que
52
53

Cury (1997) p. 170.

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debe tratarse de una pluralidad y otros que slo exigen un auxiliador. Si se exige que los
auxiliadores concurran a los actos ejecutivos del hecho punible, si bien el propsitos de
ellos puede ser no participar directamente, sino facilitar la ejecucin material o la huida, es
necesario que estn presentes en la ejecucin del delito.
Por arma debe estarse a la definicin del art. 132 CP.
En la segunda hiptesis, personas que aseguren impunidad, la ayuda o cooperacin
(que segn algunos debe estar concertada y otros no) va dirigida a facilitar que el autor
asegurar su impunidad por el delito cometido, sea que en definitiva esta ayuda logre esa
finalidad o no, pero si sabiendo que la recibe. En este caso las personas que ayuda no es
necesario que estn armadas, pero si proporcionando o garantizando la impunidad. Como
seal, no es necesario que en definitiva la impunidad se logre, slo se requiere que ella
fuera posible y que el hecho contara con la misma.
Los profesores Politoff y Ortiz sostienen que esta agravante importa, en forma
inequvoca, premeditacin y que guarda muchsima relacin con la alevosa. En otras ocasiones esta agravante, en la primera modalidad, puede importar abuso de superioridad de
las fuerzas o las arma, evento en que se debera preferir sta.
La agravante se justifica por el aumento de la antijuricidad de la conducta lo que
importa una mayor indefensin para la vctima y, tambin, la creacin de un peligro de dao para otros bienes jurdicos en atencin a la capacidad lesiva del auxilio.
g.- Nocturnidad o despoblado.
Es circunstancia agravante, N 12 del art. 12 CP, el ejecutarlo de noche o en despoblado, peo el tribunal tomar o no en consideracin esta agravante, segn la naturaleza
y accidentes del delito.
El delito debe ser ejecutado de noche o en despoblado, por lo cual si los actos
preparatorios o los de agotamiento, o una pura fraccin de la conducta tpica, se realizan
en esas condiciones, pero la ejecucin misma del ilcito no, no resulta aplicable la agravante.
Por noche se entiende el perodo de tiempo en que no existe luz solar sobre el horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la oscuridad. As, dado que el concepto es bsicamente natural, no es posible aplicar la agravante si el delito es cometido de
noche pero existe luz artificial. Por otro, si el delito se ejecut durante el da, pero en un
lugar oscuro, tampoco se podra apreciar la agravante.
Despoblado, es un lugar solitario donde no hay personas en el momento del hecho,
ello con independencia de criterios urbansticos. De esta forma, el concepto, por tanto, gira
en torno a la situacin de indefensin de la vctima y a la posibilidad que ella reciba auxilio.
As, como sostiene Cury, la agravante puede aplicarse en alta mar, ya que no es la presencia o no de construcciones en que se pueda habitar lo que la caracteriza, sino la dificultad
de que otras personas puedan dar auxilio,
La agravante, si bien es objetiva, requiere que el sujeto obre intencionalmente
aprovechndose de las ventajas que la nocturnidad o el despoblado le otorgan para cometer el delito. De ah que algunos autores la consideren esencialmente subjetiva.54
Que, respecto a la agravante prevista en el artculo 12 N 12 del Cdigo Penal, esto es ejecutarlo de noche o en despoblado, este tribunal tambin la rechazar puesto que
no existe certidumbre respecto a haber buscado la nocturnidad al lanzar la menor al mar,
54

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sobre lo que no hay una certeza horaria, dado que puede haber ocurrido en un lapso comprendido entre las 18:00 y las 20:00 horas, si el hecho sucedi mas temprano en el mes de
agosto no es de noche, de haber sido ms tardo no fue especialmente buscada por el hechor, sino que es producto del devenir de los hechos que comenzaron a desarrollarse en la
parte alta del cerro Los Placeres, alrededor de las 16:00 horas y terminaron a la orilla del
mar, en una hora no precisada, y respecto a ejecutarlo en despoblado, estiman los jueces
que dicha circunstancia tampoco concurre, puesto que el roquero La Piedra Feliz, en que
el acusado lanz la menor al mar, es parte integrante del sector urbano de la ciudad de
Valparaso, est muy prximo a una playa concurrida, como es Las Torpederas, como lo
indic la perito planimetrista en la parte alta del sector hay un camino, donde existen miradores y se encuentran dependencias de la Armada y el Faro y est pavimentada para acceso vehicular, debiendo tenerse presente, adems, que siendo Valparaso una ciudad turstica no existe certeza si efectivamente en el momento en que el enjuiciado lanz a su
vctima al mar haba o no otras personas recorriendo el lugar, lo que impide acoger la
agravante. (TOP Valparaso, 15/05/2010, RIT 3-2010).
h.- Desprecio de la autoridad pblica.
Es circunstancia agravante cometer el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
El ejecutar el delito con desprecio u ofensa importa agregar al mismo algo atentatorio en contra del honor o dignidad de la autoridad. Por tanto, es la ejecucin misma de la
conducta antijurdica, efectuada con prescindencia de la calidad del sujeto pasivo o del lugar en que se encuentra, lo que conforma la agravante. As, no es aplicable la agravante en
todos los delitos que, por su propia naturaleza, comprenden atentados contra la autoridad.
La voz autoridad alude a cualquier persona que detenta ciertas atribuciones de
mando o poder, siempre que se trate de una autoridad pblica y no privada, aun cuando
en este ltimo caso podra configurarse la agravante del N 18.
Adicionalmente, la agravante opera cuando el la autoridad pblica esta actuando en
sus funciones, ya que en caso contrario operara la agravante del N 18 (en desprecio de la
dignidad).
No se exige que el sujeto pasivo sea la propia autoridad, siendo posible que el ataque se dirija contra un tercero.
Lugar en que la autoridad ejercer sus funciones no es slo la sede, oficio, oficina o
asiento donde aquel desarrolla permanentemente su labor, sino al lugar concreto en que se
encuentra desempeando sus funciones y labores propias del cargo.
En todo caso, como se seal, la agravante dice relacin con que el ataque importe
un cierto desprecio de la persona constituida en autoridad.
Si bien la agravante, es objetiva conforme se ha sostenido, debe quedar cubierta
por el dolo lo que implica que el sujeto activo no solo conozca la calidad de autoridad pblica, sino que acta en desprecio u ofensa de sta. De ah que otra parte de la doctrina estime que es subjetiva.
La agravacin se funda en el aumento de la antijuricidad en razn de la lesin el
debido respeto a quien ostenta la posicin de autoridad.
i.- Comisin en lugar destinado al culto.
El cometer el delito en un lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la
Repblica (N 17, art. 12 CP). Lugar de culto es aquel que, por su naturaleza, esta destinado a la celebracin de actos o ceremonias religiosas de cualquier confesin. Por tanto, no
slo comprende lugares abiertos al pblico, sino privados destinados a tal fin como capillas

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privadas, oratorios u otros recintos similares y an cuando al momento de ejecutarse el hecho no se estn desarrollando las actividades a las cuales el recinto esta destinado. Quedaran excluidos las plazas, calles, avenidas, plazas u otros lugares en que no se destinan al
fin exigidos, an cuando habitualmente se congreguen personas que divulgan sus creencias
religiosas.
Adicionalmente, el culto debe estar permitido conforme a la legislacin nacional, de
forma que en general, sera todo aquel que no sea contrario a la moral, las buenas costumbres o al orden pblico (art. 19 N 6 CPRCH).
Nuevamente es necesario que la agravante quede cubierta por el dolo del agente,
es decir, ste sabe que esta cometiendo el delito en un lugar destinado a un culto religioso,
cualquiera sea y quiere realizar el mismo no obstante ello. Asimismo, la agravante se justifica en el incremento de la antijuricidad derivado de la lesin a los sentimientos religiosos
que imperan en la sociedad y en la libertad de conciencia garantizada constitucionalmente.
j.- Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.
Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por dignidad, autoridad,
edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso.
Nuevamente se contemplan dos hiptesis, la primera es que el delito se comete en
ofensa o desprecio del debido respeto que se le debe a determinadas personas y, la segunda, el llevar a cabo el mismo en la morada de esas personas.
Dignidad dice relacin a una superioridad moral que se le reconoce a una persona
en relacin a otras en atencin a las cualidades relevantes que pblicamente se le atribuyen y que, en ciertos casos, se ha manifestado mediante el otorgamiento de distinciones
honorficas ms o menos oficiales o destinacin de cargos de elevada jerarqua. As, se trata de un concepto vinculado a la situacin ocupada por el ofensor y el ofendido y que no se
desprende, necesariamente de las funciones desempeadas por ste. Claramente no comprende ninguna consideracin a la clase social a la que pertenece uno u el otro.
Autoridad corresponde al concepto tratado al examinar la agravante del N 13 del
art. 12, es decir, al mando que ejercen determinadas personas sobre otras, pero que en este caso son de naturaleza privada o no se dirigen a la autoridad como tal, sino a la persona que esta investida de ella (profesores, maestros, curadores, sacerdotes, ex presidentes, etc.).
Edad y sexo de las vctimas estn vinculados, respectivamente, al mayor respeto
exigible al ms joven con respecto al mayor y a la deferencia especial que en el contexto
sociocultural se le brinda habitualmente a la mujer.
La segunda hiptesis, cometer el delito en la morada del ofendido, dice relacin con
ejecutar el ilcito en el lugar donde la vctima desarrolla su vida domstica, donde mora y
no donde es su domicilio civil. En el fondo, se trata del hogar domstico de una persona, el
sitio de vida familiar y domstico. Esto lleva a que claramente, cualquier figura penal, que
en su estructura tpica considere dicho lugar para la comisin de delito no sea posible aplicar esta agravante, como ocurre en el robo en lugar habitado o la violacin de morada, etc.
Tambin se exige que para la operatividad de la agravante la vctima no haya provocado el
delito.
El fundamento de la agravante se encuentra en la antijuricidad incrementada por la
lesin a los deberes de respeto y consideracin que originan la calidades de la persona de
la vctima o el lugar en que se encuentra.

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Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad, sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el
suceso. Que en el caso de autos, y dadas las circunstancias de cmo se produjeron los hechos ilcitos, no cabe la menor duda que es aplicable a la conducta del acusado la agravante singularizada, puesto que sin mediar provocacin alguna de la mujer, sta es sorprendida durmiendo al interior de la habitacin de su morada, junto a su pequea hija, y el sujeto, luego de sustraerle especies, la procede a violar, vejacin a la que es sometida sin el
menor respeto a su dignidad de persona y en el mbito o lugar ms ntimo que una persona suele vivir, su propio dormitorio. Que la accin realizada por el imputado presenta un
agravamiento de conducta, que est considerada como tal por la ya referida agravante.
Que no es admisible el argumento dado por la Defensa en su recurso, basado en que su
representado declar que su accin (delictual) la realiz pensando que el inmueble se encontraba desocupado y sin tener nimo de ofender la dignidad o el respeto de persona alguna en ese momento, ya que se encontraba ignorante de la existencia de personas en la
morada, puesto que encontrndose con la vctima en el lugar de los hechos, junto con robar sus especies, procedi, sin ms, y pese a que tena a su hija menor en brazos, a violarla, sin que las primeras intenciones que dice haber tenido el sujeto al ingresar al inmueble
haya influido en lo ms mnimo en su conducta final (ICA La Serena, 07/05/2012, rol 972012).
k.- Escalamiento.
Ejecutar el delito mediante fractura o escalamiento de lugar cerrado (N 19, art.
12). Esta agravante es genrica para toda clase de delitos, obviamente debe excluirse su
aplicacin en aquellos casos en que el escalamiento es parte integrante del tipo como ocurre con el robo con fuerza.
Si bien existe alguna discusin en relacin a los conceptos de fractura o escalamiento, en general la doctrina nacional entiende por ello la definicin que le otorga el art. 440
N 1 CP, es decir, cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. Etcheverry y Cury sostienen
que ello no es as, ya que no existen motivos vlidos para aplicar una acepcin tan amplia
que es propia del robo con fuerza y adicionalmente debido a que el art. 440 N 1 CP no
contiene una definicin, sino una enunciacin, por lo que postulan a un concepto restringido de escalamiento que corresponde a saltar por encima de pared, o vallas, siempre que
ello ofrezca cierto grado de resistencia y seguridad y fractura consiste en abrir, por medios
violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquier otra cosa que se cierra o
guarda en algn sitio55.
Lugar cerrado es el espacio, sitio u objeto que, pos estar clausurado fsicamente, no
se puede acceder libremente.
l.- Uso de armas.
El N 20 del art. 12 comprende como circunstancia agravante el ejecutarlo portando
armas de fuego o de aquellas referidas en el art. 132.
El art. 132 define armas, para efecto de los delitos contra la seguridad interior del
Estado, como toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso
de l. La definicin esta directamente vinculada con la finalidad del sujeto y no por la naturaleza del objeto, ya que es la intensin de utilizar el objeto para herir, golpear o maltratar lo que da el carcter de arma. Arma de fuego corresponde a aquellas que utilizan algn
tipo de municin que en base a una sustancia explosiva permite proyectar a gran velocidad
un proyectil.
55
Politoff y Ortiz (2002) pp. 222-223. Cury (1997) pp. 178-179.

46 | P g i n a
La agravante es comn para todo tipo de delitos e importa el uso de la misma o el

mero porte, sin uso, cuando se ejecuta el delito. Esta agravante tambin se contempla en
el art. 450 inciso 2 CP para los delitos de hurto y robo y adems, cuando son de fuego,
quedan comprendidas en la ley de control de armas y explosivos con tipos penales especiales que sancionan su porte, tenencia u otras conductas que las involucren. Tratndose de
armas blancas, el art. 288 bis CP contempla el porte del mismo como delito autnomo.
Por ello, si bien la agravante es general y es aplicable a todo delito, presenta serias
dificultades prcticas su real aplicacin por la posible infraccin al non bis in idem en determinadas figuras.
Que el motivo de nulidad en que basa su recurso el sentenciado Marco Fritz tambin es el del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, esto es, Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el que funda en que el fallo en su
considerando dcimo tuvo por concurrente la agravante de haber hecho uso los acusados
de armas o ser portadores de las mismas, contemplada en el artculo 450 inciso 2 del Cdigo Penal, desechando de tal manera la alegacin de la defensa en el sentido de que el
uso de arma era integrante del tipo de robo con intimidacin materia de la acusacin y que
al procederse a sancionar con la agravacin de la pena en referencia se incurra en infraccin al principio del non bis in idem, contemplado en el artculo 63 del Cdigo Penal. Hace
presente, que en el caso de autos el uso del arma de fuego fue preponderante y fundamental para que el ilcito materia de la acusacin, se tipificara, puesto que, como lo consigna el fallo, fue la exhibicin del arma lo que infundi temor en el ofendido. De esta manera
entonces, el hecho de que el acusado Fritz portara un arma y la exhibiera al ofendido Muoz resulta un elemento constitutivo del delito, sin la concurrencia del cual el tipo penal no
se configurara. Agrega el recurrente que al estimar concurrente el fallo la agravante en referencia, tal error jurdico ha tenido influencia en lo dispositivo de la sentencia ya que se
produjo el efecto de aumentar desproporcionadamente la pena a imponer al sentenciado al
elevarla en un grado. Solicita finalmente que se acoja el recurso de nulidad interpuesto y
que se declare en la sentencia de reemplazo respectiva que no concurre la circunstancia
agravante contemplada en el artculo 450 inciso 2 del Cdigo Penal y se aplique una sancin de diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio (ICA La Serena,
15/10/2008, rol 268-2008).
por no acoger la agravante del porte y uso de armas, del artculo 450 inciso 2
del citado cuerpo legal, en perjuicio de los acusados, toda vez que en los delitos de robo
con intimidacin por los que se los condena, sta la intimidacin precisamente consisti
en la amenaza con arma de fuego que se ejerci por uno de los agentes, en contra de algunas de las vctimas, por lo que dicha circunstancia (el uso o porte de arma) result una
inherente a la comisin del delito de robo con intimidacin, de tal suerte que sin su concurrencia dicha figura tpica no habra podido producirse o habra degenerado en otra distinta.
La estimacin en contrario, a juicio de este juez, claramente infringe el principio non bis in
idem consagrado en forma expresa en el artculo 63 del Cdigo Penal, que prohbe la doble
valoracin de circunstancias agravantes, pudiendo afirmarse, siguiendo a Politoff, Matus y
Ramrez, que, como regla general, quedarn descartados de la aplicacin de esta agravante quienes sean culpables de robo con violencia o intimidacin simple o calificado, donde el uso de armas es, por una parte, constitutivo de un delito en si mismo y, por otra, inherente a su comisin, agregando en efecto, tratndose de armas cortantes o punzantes, su porte en lugares pblicos est sancionado por el tambin nuevo art. 288 bis; y si se
trata de armas de fuego, por la Ley N 17.798, sobre control de las mismas. En el resto de
los casos (armas contundentes), su inherencia a la violencia empleada o intimidacin ejercida parece un asunto ms o menos evidente. Luego, al igual que sucede con la figura del
homicidio cometido con armas, lo que aqu est en discusin es la posibilidad o no de aplicar, adems de las penas de robo con violencia o intimidacin, no las correspondientes a la
agravacin de este inc. 2 del art. 450 CP, sino las propias penas de los delitos especiales
que se han sealado. Y, por tanto, nuestra respuesta ha de ser la misma que en el caso del

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homicidio cometido con armas: aplicacin en concurso real de los delitos relativos a las armas de fuego y absorcin de los relativos a los restantes. Y concluyen que esta regla del
artculo 450 CP solo tiene sentido cuando se trata de agravar un delito de hurto, robo con
fuerza en las cosas o robo por sorpresa del art. 436 inc. 2, pues all el porte de tales armas parece representar un peligro comn que no es inherente a tales delitos ni se encuentra, por lo mismo, comprendido en la medida de su pena (Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, Edit, Jur.2005, p. 391 y 392), argumentos todos que hace suyo este
disidente. Finalmente, contra la opinin que se esgrime de que la intimidacin se podra
ejercer por el agente por otros medios y no necesariamente portando armas, lo que justificara entonces que se pudiera agravar su responsabilidad en los trminos que ordena la
disposicin de marras, cumplindose as con una supuesta intencin de poltica criminal del
legislador, se debe responder que para dilucidar la aplicacin de la agravante especial se
debe proceder a un anlisis en concreto y no en abstracto de la situacin, esto es, a un
anlisis de las efectivas circunstancias en que tuvo lugar la intimidacin ejercida por el
agente en el caso sub litis, ya que lo que se sanciona es su conducta real, concreta, siendo
sta la que logra encuadrar completamente en la frmula general del tipo penal definido
por el legislador y, en esta actividad concreta del agente es claro para este disidente que la
intimidacin se ejerci principalmente a travs del porte de una arma de fuego, que luego
ste blandi en contra de la vctima, esto es, mediando la concurrencia de una circunstancia expresamente calificada como agravante por el legislador, pero que ya era inherente a
la intimidacin concreta ejercida, y la que, peor an, se encontraba ya sancionada como ilcito autnomo en otra ley (Voto de minora, TOP Serena, 05/10/2010, rol N 349-2010).
V. Circunstancia mixta del parentesco.
Conforme al art. 13 es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y
accidentes del delito: ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segunda grado inclusive, padre o hijo
natural o ilegtimo reconocido del ofensor.
Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso analizar, en
primer trmino, la de si es obligatorio para el tribunal conceder al parentesco del efecto
atenuante o agravante, o si por el contrario, aqul est facultado para prescindir de este
antecedente en un caso concreto, abstenindose de otorgarle efecto en tal sentido.
Por lo pronto del simple examen de los trminos en que aparece redactada la disposicin, se desprende que la circunstancia all consignada slo puede ser referida a aquellos
delitos que afecten a una persona natural el agraviado, a travs de la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecucin de la conducta delictiva. Es decir, requiere que entre ofensor y el agraviado exista alguna de las relaciones matrimniales
o parentales a que se refiere la ley. Por ello, en principio, no sea aplicable en todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurdicos comunitarios, que pertenecen al Estado, a la
sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta especfica hubiere significado
agravio personal a un individuo concreto.
En cuanto a la naturaleza del delito, en principio puede aceptarse que en los delitos
contra las personas el parentesco obra como agravante y en los atentados contra la propiedad, como atenuante. Sin embargo, ello no es absolutamente as, debido a que la disposicin no slo atiende a la naturaleza de la infraccin, concepto que indudablemente est
referido al bien jurdico que cada figura intenta proceder, sino tambin en los accidentes
del hecho, expresin que permite incluir cualquier antecedente circunstancial, como pueden
ser, por ejemplo, el modo de ejecucin de la conducta especificado en el tipo, los motivos o
los efectos del delito, la forma que asume la relacin parental, su significacin, etc. Incluso
en aquellos pases en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es perfectamente posible que no produzca tal efecto

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o que incluso produzca el efecto contrario, si los accidentes del delito as lo justifican, cuestin que tambin sostiene la doctrina nacional56.
As, tanto en razn de la naturaleza como de los accidentes del delito, es factible
que el tribunal decida no conceder al parentesco efecto atenuatorio ni agravatorio. Si puede tener ambos sentidos, es lgico que en algn caso las razones que los determinan se
compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podr no ser estimado ni para aumentar
ni para disminuir la responsabilidad. En esta lnea, por ejemplo, existe una tendencia generalizada por afirmar que en los delitos contra el honor y contra la libertad el parentesco no
opera ni como agravante ni como atenuante.
Los conceptos de cnyuge y los parentescos por consanguinidad o afinidad a que se
refiere la ley deben determinarse conforme a la legislacin civil, tendiendo claro que actualmente los hijos naturales no existen y la referencia debe entenderse hecha a los no matrimoniales. Igualmente, el efecto de la nulidad y el divorcio no afectan la filiacin y slo
provocar efectos penales cuando la relacin lo determine el matrimonio.
56
Cury (1997) p. 182.

Circunstancias Modificatorias Def 24-10-2014

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Derecho Penal Parte General.

TEORIA DE LA REACCION PENAL

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nominacin que alude a su carcter de instrumento gradualizador de los efectos jurdicos

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de efectos que producen las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de esta

Politoff Lifschitz, Sergio y Ortiz Quiroga, Luis (2002) p. 166.

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III.- Reglas esenciales: comunicabilidad, incomunicabilidad y non bis in

De acuerdo a lo ya examinado, debe tenerse en especial consideracin al momento

Politoff Lifschitz, Sergio y Ortiz Quiroga, Luis (2002) p. 166.

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Politoff Lifschitz, Sergio y Ortiz Quiroga, Luis (2002) p. 353.

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les de ellas son susceptibles de transformarse en atenuante, la doctrina tradicionalmente

capacidad de comprensin o encausamiento considerablemente disminuida en el momento

En Chile, la imputabilidad disminuida se encuentra concebida como una eximente

Cury (1997)p. 106.

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Balmaceda (2014) pp. 350-351

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Cury (1997) p. 109.

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As, en la atenuante examinada no es necesario acreditar que la provocacin o

Politoff y Ortiz (2002) p. 173.

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Cury (1997) p. 114.

Universidad Pedro de Valdivia. Apuntes de clases.

Cury (1997) p. 115.

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dividuo o si producto de un espectculo pornogrfico quien lo observa pierde el control y

Cury (1997) p. 117.

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Cury (1997) p. 122.

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Art. 11 N 7 establece como aminorante de responsabilidad penal si ha procurado

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31/08/2009, rol 214-2009).

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tes de decretarse cualquier medida cautelar en su contra, estuvo en condicin de fugarse y

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entender concurrente la colaboracin sustancial cuando del contexto y mrito procesal se

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Cury (1997) p. 128.

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Constituye circunstancia agravante el cometer el delito con abuso de confianza (art.

Cury (1997) p. 133.

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La agravante consiste en aprovecharse o valerse del carcter de funcionario pblico

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Cury (1997) p. 139.

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Universidad Pedro de Valdivia. Apuntes de clases.

Conforme al art. 104 Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros

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realizacin jurdica, de forma tal que se prescinde de su imputabilidad38. Otros sostienen