Inversão Do Ônus Da Prova No CDC

1
UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSES URI - CAMPUS SANTO NGELO
DIEGO LUIZ TRINDADE
A INFIDELIDADE CONJUGAL COMO ELEMENTO ENSEJADOR DE DANO

MORAL
Santo ngelo
2009
DIEGO LUIZ TRINDADE
A INFIDELIDADE CONJUGAL COMO ELEMENTO ENSEJADOR DE DANO

MORAL
Trabalho de concluso do curso de

Graduao em Direito para a obteno
do grau de Bacharel em Direito e
aprovao no componente curricular
Monografia III
Universidade Regional Integrada do Alto
Uruguai e das Misses - URI Campus
Santo ngelo
Departamento de Cincias Sociais e
Jurdicas
Orientadora: Ms. Lisiane Beatriz Wickert
Santo ngelo
2009
A Deus pela guarda e proteo em todos os

momentos.
Ao meu pai Luiz Ademir Trindade, um homem
bom, digno e amoroso, que, em 07/10/2006, passou a
exercer sua generosidade em outro plano.
minha me Maria Teresa Trindade, fonte de
abrigo, amor e carinho, guiando-me pelos tortuosos
caminhos da vida.
minha irm Gabriela Trindade, pelo afeto,
companheirismo e apoio.
Em especial, Janice Scheila Kieling, pessoa
fundamental para a realizao deste trabalho, a qual
me auxiliou desde as primeiras linhas at os ltimos
detalhes.
estimada professora Lisiane Beatriz Wickert,
orientadora, amiga e conselheira, com quem muito
aprendi durante as aulas e no decorrer da presente
pesquisa.
Agradeo minha famlia como um todo, base

slida, refgio de compreenso, aconchego e paz,
inclusive, Janice, namorada dedicada e corajosa,
fonte de inspirao em todos os momentos.
Igualmente, agradeo a todos os professores
responsveis pela minha formao acadmica; aos
companheiros, pela amizade; aos estudiosos, pelo
conhecimento.
"O princpio dos princpios o respeito da

conscincia, o amor da verdade."
(Rui Barbosa)
RESUMO
Este trabalho visa analisar a hiptese de caracterizao de dano moral e consequente
responsabilizao do cnjuge em razo da quebra do dever de fidelidade atravs de atitudes
desonrosas como o adultrio, a injria grave e a infidelidade virtual. Nesse sentido, cumpre
destacar que, no intuito de proporcionar a harmonizao das relaes sociais, com o mnimo
de sacrifcio e desgaste, o ordenamento jurdico implementa formas de proteo dos valores
humanos, dentre as quais a responsabilidade civil. Com base em aludido instituto, objetiva-se
restabelecer o equilbrio do patrimnio jurdico transgredido, punindo-se o autor do ato lesivo
mediante a indenizao/compensao do prejuzo causado. Salienta-se que a imposio da
obrigao de reparar pressupe a existncia de conduta humana (comissiva ou omissiva),
culpa, nexo de causalidade e dano (material ou moral). A Constituio Federal e o Cdigo
Civil, nos artigos 5, V e X e 186, respectivamente, dispem acerca da leso extrapatrimonial,
a qual se caracteriza pela violao dos direitos concernentes personalidade da pessoa,
afetando seu nimo intelectual, psquico e moral. Registra-se que os lineamentos histricos
das relaes familiares acarretaram certa natureza de impermeabilidade a seus preceitos,
ocasionando uma blindagem por parte dos demais regramentos jurdicos, visto que os mesmos
no guardariam vnculos entre si. Todavia, essa orientao aspira mudanas, estendendo-se
cada vez mais os meios de proteo aos direitos subjetivos do ser humano. Deveras, as
pessoas originam-se de um conjunto familiar, conservando-se ligadas ao mesmo no decorrer
de sua existncia. Historicamente, este grupo evoluiu do patriarcalismo romano ao modelo
nuclear, onde os direitos e deveres so exercidos de forma paritria, inclusive em relao
sociedade conjugal. Nesta senda, refere-se que, com a constituio do matrimnio, so
atribudos deveres recprocos para os cnjuges, dentre os quais a fidelidade (CC, art. 1.566, I),
que peculiar ao homem, representando um dos pilares da famlia. Ela vista sob os aspectos
fsico e moral, acarretando a prtica sexual exclusiva com o consorte, bem como o dever de
lealdade. Resta claro que sua infrao ofende a honra do cnjuge trado, tratando-se de sria
injria, alm de desagregar toda a estrutura familiar, possibilitando o pedido de separao.
Ademais, debate-se acerca da ocorrncia de dano moral em face da mesma, verificando-se,
em princpio, trs correntes: a de carter restritivo, que rechaa o pleito indenizatrio; a de
posio intermediria, segundo a qual o dever de compensar o dano dependeria da prova
quanto aos efeitos lesivos provocados pela conduta; e a de natureza ampliativa, que acolhe a
tese de violao dos direitos personalssimos com a simples demonstrao do fato. Por fim,
ressalta-se que o mtodo de abordagem utilizado foi o dedutivo; o de procedimento, histrico
e hermenutico; e as tcnicas realizadas basearam-se em pesquisas bibliogrficas, sendo
apresentados posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre a problemtica em tela.
Palavras-chave: dano moral - famlia - infidelidade conjugal.
SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................................08
1 PRINCIPAIS ELEMENTOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL................10
1.1 ABORDAGEM HISTRICA..........................................................................................11
1.2 DA CISO DA RESPONSABILIDADE EM CIVIL E PENAL...................................14
1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL............16
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA........................................17
1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL................................................20
1.5.1 Da conduta humana.......................................................................................................20
1.5.2 Da culpa..........................................................................................................................21
1.5.3 Do nexo de causalidade..................................................................................................23
1.5.4 Do dano (material ou moral).........................................................................................24
2 ASPECTOS ESSENCIAIS DO DANO MORAL E O DIREITO DE FAMLIA...........27
2.1 DEFINIO DE DANO MORAL COM FULCRO NA TEORIA DOS DIREITOS
DA PERSONALIDADE.........................................................................................................28
2.2 (DES)NECESSIDADE DA PROVA DO DANO.............................................................32
2.3 NATUREZA JURDICA DA REPARAO..................................................................34
2.4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIOS NORTEADORES. 36
2.5 DANO MORAL NO DIREITO DE FAMLIA...............................................................38
2.5.1 Da famlia patriarcal romana igualdade de direitos (modelo nuclear)..................39
2.5.2 O direito de famlia contemporneo e seus princpios................................................41
2.6 DANO MORAL NA DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL........................44
3 A INFIDELIDADE CONJUGAL E O DANO MORAL...................................................45
3.1 CASAMENTO: DEFINIO E NATUREZA JURDICA..........................................46
3.2 EFEITOS JURDICOS DECORRENTES DO VNCULO MATRIMONIAL...........48
3.3 DA VIOLAO DO DEVER DE FIDELIDADE..........................................................52
3.3.1 Adultrio.........................................................................................................................52
3.3.2 Injria grave...................................................................................................................53
3.3.3 Infidelidade virtual........................................................................................................55
3.4 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELA SEPARAO JUDICIAL. .56
3.4.1 Contornos acerca da atribuio da culpa na separao judicial litigiosa.................58
3.4.2 Evoluo do princpio da ruptura: a dose letal da separao-sano.......................59
3.5 A INFIDELIDADE CONJUGAL COMO ELEMENTO ENSEJADOR DE DANO
MORAL...................................................................................................................................62
CONCLUSO.........................................................................................................................69
OBRAS CONSULTADAS......................................................................................................72
ANEXO I..................................................................................................................................79
INTRODUO
possvel verificar que desde os povos primitivos imperava um dos princpios-bases

do direito, o de no lesionar a esfera jurdica do semelhante. Em tal fase da histria, as formas
de responsabilizao pelos prejuzos eram caractersticas do homem em sua essncia, que,
necessariamente, castigava o agressor na proporo da leso causada pelo mesmo. No
obstante, embora houvesse uma sano, inexistia a recomposio da perda ocasionada pelo
ato.
A responsabilidade civil, desvencilhada dessa viso estritamente punitiva, tem como
finalidade restabelecer a situao em que se encontrava antes do evento danoso, tornando a
vtima inclume da leso perpetrada, com o mnimo possvel de traumas. Frisa-se que,
sobretudo, aludida compreenso garante um convvio social mais agradvel, o qual inerente
raa humana.
Ocorre que, culturalmente, o homem sempre foi vinculado ao seu patrimnio, situao
que acarretou reflexos tambm no instituto em anlise. Salienta-se que, de acordo com esta
viso, no havia uma separao da pessoa como sujeito de direitos e daquilo que ela possua,
o que tornava crvel o reconhecimento do dever de indenizar o dano to-somente no seu
aspecto material.
Todavia, de acordo com a concepo de que o ser humano, e no o patrimnio, deve
ser o centro de qualquer ordenamento jurdico, surgiu a teoria dos direitos da personalidade,
consagrando-se garantias fundamentais independentes, tais como a vida, a sade, a liberdade,
a honra e o nome. Desta forma, quando constatada a violao de aludidos bens jurdicos,
restar configurado o dano moral, que devido a sua natureza, passvel apenas de
compensao.
No mbito das relaes familiares, entendia-se que os dissdios existentes no seu
mago deveriam ser solucionados com base, exclusivamente, nos respectivos regramentos, os
quais no teriam qualquer relao com os demais campos jurdicos, inclusive, com as normas
de responsabilidade civil.
Contudo, a partir do sculo XX, abandonando-se a herana patriarcal do direito

romano, a famlia adquire nova roupagem, constituindo-se em um modelo nuclear, com fulcro
nos princpios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da igualdade jurdica dos
cnjuges e da liberdade como fundamento para sua composio. Atenta-se, por oportuno, que
indigitada circunstncia propiciou um debate mais aprofundado a respeito de demandas
indenizatrias.
Nesta senda, salienta-se que o casamento, liame jurdico entre homem e mulher, tem
por estrutura a mtua entrega, mediante a comunicao de ideais de vida e interesses comuns.
Assim, na constncia de tal relao, imprescindvel que ambos honrem com os deveres
legais e morais que lhe so inerentes, sendo fiis um ao outro, tanto no tocante esfera fsica
quanto psicolgica.
Deveras, a fidelidade recproca provm da organizao monogmica da entidade
familiar, consubstanciando-se na proibio de os cnjuges manterem relaes sexuais com
terceiros, assim como comportamentos dignos de reprovao pelo consorte e pela sociedade.
Porm, cada vez mais, dito preceito objeto de transgresso, atravs de condutas adulterinas e
injuriosas.
De tal sorte, no primeiro captulo do presente estudo, far-se- uma sucinta explanao
sobre a responsabilidade civil, abordando-se, inicialmente, acerca de seu surgimento e de sua
evoluo histrica. Em seguida, sero apresentadas as diversas classificaes doutrinrias e os
requisitos determinantes do dever de indenizar.
Por seu turno, a segunda etapa ser bipartida, ponderando-se, em sede preliminar,
aspectos concernentes ao dano moral e seus aspectos essenciais. Com fundamento em tais
abordagens, examinar-se- a probabilidade de sua incidncia nos litgios ocorridos no interior
da entidade familiar, efetuando-se um breve estudo relativo origem da famlia e o contexto
moderno em que a mesma se encontra.
Enfim, no terceiro captulo, ser esclarecida em que consiste a unio matrimonial, bem
como os efeitos decorrentes de sua constituio, salientando-se os principais contornos
atinentes obrigao de fidelidade. No desenrolar, ser analisado em que circunstncias
podem ocorrer a transgresso do mencionado dever e, eventualmente, caracterizar a violao
dos direitos da personalidade. Por derradeiro, demonstrar-se-o os entendimentos doutrinrios
e jurisprudenciais favorveis e discordantes em relao problemtica em tela.
10
1 PRINCIPAIS ELEMENTOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O termo responsabilidade originou-se a partir do vocbulo latino respondere, que
significa responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar
algum por seus atos danosos1. Destaca-se que a matria no abordada de forma exclusiva
pelo campo jurdico2, todavia, enquanto as normas morais, religiosas, polticas devem ser
seguidas e observadas espontaneamente, e a coao porventura nelas existente tenha carter
psicolgico, interior, as jurdicas so impostas, inclusive pelo uso de coao externa, atravs
de sanes3.
No que tange responsabilidade civil, registra-se que ela deriva da agresso a um
interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma
compensao pecuniria vtima, caso no possa repor in natura o estado anterior das
coisas4. Tal instituto traduz a obrigao da pessoa fsica ou jurdica ofensora de reparar o
dano causado por conduta que viola um dever jurdico preexistente de no lesionar (neminem
laedere) implcito ou expresso na lei5. Neste sentido, fala-se de indenizar porque se procura
tornar o lesado indene dos prejuzos ou danos, reconstituindo a situao que existiria se no se
tivesse verificado o evento causador destes6.
Na atual fase da humanidade, a tarefa da ordem jurdica exatamente de harmonizar
as relaes sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a mxima realizao dos valores humanos
com o mnimo de sacrifcio e desgaste 7, pautando-se por critrios de justia e equidade. De
tal modo, com base no artigo 5, incisos V e X 8, da Constituio Federal (CF), aquele que for
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 118.
No mbito da cincia jurdica, referido vocbulo empregado em diversas circunstncias, tal como a daquele
que assume a responsabilidade por um evento ou ao (p. ex., dos pais pelo filho menor), assim como o fato de,
a princpio, os amentais no responderem pelos seus atos, por falta de capacidade. (VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p.12).
3
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico plano da existncia. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
p. 7.
4
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III: responsabilidade
civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 9.
5
STOCO, op. cit., p. 120.
6
TELLES apud GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. p. 2.
7
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p 25.
8
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (...) V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao.
2
11
lesado por conduta de outrem possui garantias fundamentais para postular a reparao do
prejuzo sofrido, seja de ordem material ou moral.
Porm, nem sempre esteve entre os interesses estatais a administrao da justia. Em
tempos remotos, prevalecia a lei do mais forte, em um primeiro momento mediante a
vingana coletiva e, posteriormente, atravs da privada. A segurana das relaes sociais
destoava-se de um controle estatal soberano, condizendo com um sistema rude, em que o
grupo social ou o prprio credor punia aquele que deixou de cumprir a obrigao. Havendo o
inadimplemento da mesma, aplicava-se a sano julgada adequada, geralmente por meio de
atos violentos.9
Desta maneira, no presente captulo sero delineadas as principais caractersticas da
responsabilidade civil, registrando-se as diversas fases pelas quais percorreu sua evoluo.
Ser efetuado, tambm, um cotejo entre esta e a responsabilidade penal, delimitando-se as
peculiaridades de cada uma. Alm disso, abordar-se- as diferenas entre a responsabilidade
civil contratual e a extracontratual, bem como entre a subjetiva e a objetiva, examinando-se,
por fim, a questo concernente aos seus pressupostos.
1.1 ABORDAGEM HISTRICA
Inicialmente, cumpre observar que a responsabilidade civil teve sua primitiva forma de
manifestao na vindita coletiva, a qual se constitua pela reao do grupo contra aquele que
praticasse ofensa a um de seus membros. Aos poucos, com a delimitao de territrios e a
criao de comunidades, alterou-se o sistema de punio para a vingana privada, cabendo ao
prprio lesado praticar o ato de retaliao em face do agressor pelo dano causado. Foi nesse
momento histrico que surgiu a Lei de Talio, incorporada aos ordenamentos jurdicos
vigentes na poca, mediante a qual o autor do dano deveria suportar dor idntica causada,
consagrando-se o brocardo jurdico olho por olho - dente por dente.10
Destacam-se, entre referidos estatutos, o Cdigo de Hamurabi, vigente na regio da
Mesopotmia, datado do ano 2.000 a.C. 11, que, se no o primeiro corpo normativo de que se
tem notcia, foi um dos que abordou com significativa profundidade a presente questo 12, e o
9
GIORDANI, Jos Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genrica no cdigo civil de 2002. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 5.
10
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no cdigo de defesa do consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998. p. 63.
11
OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificao do Direito. Jus Navegandi. Doutrina. Teoria do Direito. Histria.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549> Acesso em: 1 set. 2008.
12
KICH, Bruno Cansio. Responsabilidade civil: teoria, legislao e jurisprudncia. 1. ed. So Paulo. Ag Jris,
1999. p. 14.
12
Cdigo de Manu, originado do sculo XIII a.C.13 Verifica-se, porquanto, que nas primeiras
formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizaes pr-romanas, a origem do
instituto est calcada na concepo de vingana [...], forma por certo rudimentar, mas
compreensvel do ponto de vista humano como ldima reao pessoal contra o mal sofrido14.
Aps esse perodo, emergiu a fase da composio voluntria, que possibilitava
vtima optar entre a vingana e a compensao econmica do prejuzo sofrido. 15 No Direito
Romano, a Lei das XII Tbuas, promulgada no ano 452 a.C. 16, embora com resqucios da Lei
de Talio e sem ter um princpio geral orientador da responsabilidade civil, por regular casos
concretos, tratava-se de instituto mais avanado. Nela h a previso da composio
obrigatria entre a vtima e o ofensor 17, as partes se sujeitam s ordens da autoridade,
desaparecendo o sistema de vingana privada.18 Desse modo,
fazia-se a reparao da ofensa mediante a prestao da poena (pagamento de
certa quantia em dinheiro ou em bens) que, se o delito fosse pblico, ou seja,
dirigido contra a coisa pblica, revertia para o Poder Pblico e, se o delito
fosse perpetrado contra particular, para ele revertia. Era a autoridade pblica
que fixava o valor da poena. Sedimentou-se, portanto, a idia de reparao
do lesado atravs da utilizao do patrimnio do ofensor. [] Nessa
mudana, consignou-se a abolio definitiva da vingana privada, passando
a responsabilidade a ser abarcada pelo domnio jurdico e implementada pelo
Estado.19
Contudo, a Lei Aqulia 20 - plebiscito vigente por volta do sculo III a.C. - a grande
propulsora dos conceitos atuais inerentes responsabilidade civil, uma vez que, em
substituio ao sistema de composio, introduziu a idia de reparao pecuniria do dano,
impondo que o patrimnio do lesante suportasse os nus da reparao, em razo do valor da
13
14
15
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. IV: responsabilidade civil. 3. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2008. p. 7.
16
OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificao do Direito. Jus Navegandi. Doutrina. Teoria do Direito. Histria.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549> Acesso em: 1 set. 2008.
17
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 10.
18
QUEIROGA, Antnio Elias de. Responsabilidade civil e o novo cdigo civil. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 5.
19
20
A lei Aqulia no se limitou a especificar melhor os atos ilcitos, mas substituiu as penas fixas, editadas por
certas leis anteriores, pela reparao pecuniria do dano causado, tendo em vista o valor da coisa durante os 30
dias anteriores ao delito e atendendo, a princpio, ao valor venal; mais tarde, estendeu-se o dano ao valor
relativo, por influncia da jurisprudncia, de sorte que a reparao podia ser superior ao dano realmente sofrido,
se a coisa realmente diminusse de valor, no caso prefixado. (LIMA apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
op. cit., p. 11).
13
res, esboando-se a noo de culpa, como fundamento da responsabilidade 21, que

traduzida pela imprudncia, negligncia ou impercia, ou pelo dolo22.
Destarte, com base na evoluo caracterizada por esse ordenamento, observa-se que
ele foi a fonte da teoria da culpa aquiliana, mormente conhecida como responsabilidade civil
extracontratual. Ademais, a influncia da jurisprudncia e as extenses concedidas pelo
pretor fizeram com que se construsse uma efetiva doutrina romana 23 sobre a matria, sendo,
portanto, um verdadeiro divisor de guas na histria do direito.
Por sua vez, o corpo jurdico precursor da ideia de culpa na modernidade foi o Cdigo
Civil (CC) francs de 1804, que acabou influenciando inmeros textos legais posteriores, at
mesmo o CC brasileiro de 1916, segundo o qual aquele que violasse direito ou causasse
prejuzo a outrem, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, ficava
obrigado a reparar o dano (art. 159). 24 Por oportuno, cumpre ressaltar que o estatuto de
Napoleo, em seu artigo 1.382, previa que todo ato, qualquer que seja, de homem que causar
a outrem dano, obriga aquele por culpa do qual ele ocorreu, a repar-lo 25, constatando-se,
porquanto, os elementos fundamentais da responsabilidade civil nos termos hoje conhecidos a conduta humana, caracterizada pelo ato, o dano, a culpa e o nexo causal.
Ocorre que, devido complexidade das relaes modernas, em diversas
circunstncias, a teoria da culpa, apesar de sua extrema importncia, evidenciou-se
insuficiente para a justa soluo dos litgios, surgindo a partir de ento novas teorias com
vistas adequada responsabilizao do agente causador do dano.26 Nesse sentido,
no h como subestimar a relevncia, e mesmo o efetivo valor da teoria da
culpa, o que, inclusive, lhe atribuiu a condio at hoje mantida, de mais
importante elemento condicionador da responsabilidade civil, mas certo
que, especialmente da virada do sculo passado 27 para o atual, ela j no
imperou absoluta, pois as condies sociais levaram adoo de teorias mais
apropriadas soluo dos problemas surgidos da nova realidade que se
instaurou no mundo.28
21
DINIZ apud PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no cdigo de defesa do
consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 66.
22
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 18.
23
24
25
Tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est
arriv, rparer. (GIORDANI, op. cit., p. 8).
26
27
Considerando que a obra da qual foi extrado o presente trecho foi publicada no ano de 1998, destaca-se que,
quando o autor menciona o sculo passado, est se referindo ao sculo XIX.
28
14
Assim, depreende-se que, com a expanso das relaes sociais, foram surgindo formas
diversificadas de enfrentar a problemtica em tela. Dentre esses novos meios, est a teoria do
risco, que, em substituio ideia de culpa, impe o princpio do risco: a fora da iniciativa e
a ao consideram-se em si mesmas geradoras da responsabilidade. 29 Consagrou-se, atravs
desta, a responsabilidade civil objetiva, para a qual basta a comprovao do dano e seu nexo
de causalidade com a conduta do agente.
1.2 DA CISO DA RESPONSABILIDADE EM CIVIL E PENAL
Nas sociedades primitivas, a responsabilidade jurdica era tratada como um instituto
unitrio, visto que no havia penas especficas de acordo com a natureza do dano. Entretanto,
com o passar dos sculos, constatou-se a necessidade de cindi-la em civil e penal, atribuindose a esta cunho pessoal, impossibilidade de transferi-la a terceiro e exigncia de que a conduta
seja tpica. Aquela, por seu turno, no pressupe, necessariamente, previso legal para o fato,
podendo ser estendida ao responsvel por aquele que causou o dano, como, por exemplo, nos
casos previstos no artigo 932 do CC.30
Cabe observar que tanto a responsabilidade civil quanto a penal decorrem de um ato
qualificado como anti-jurdico, inexistindo diferenas substanciais entre o ilcito de ordem
civil e o penal. As consequncias oriundas de cada um que so distintas, uma vez que o
interesse jurdico violado por este ltimo tem importncia mais acentuada, na medida em que
fere norma de direito pblico, cabendo ao Estado promover a punio do acusado. Quando o
ilcito tem carter civil, o bem tutelado detm menor proporo, sendo suficientes as medidas
previstas em tal campo jurdico para restabelecer o equilbrio do patrimnio lesado.31 Em
sntese, refere-se que
h em ambos o mesmo fundamento tico: a infrao de um dever
preexistente e a imputao de um resultado conscincia do agente.
Assinala-se, porm, uma diversificao que se reflete no tratamento deste,
quer em funo da natureza do bem jurdico ofendido, quer em razo dos
efeitos do ato. Para o direito penal, o delito um fator de desequilbrio
social, que justifica a represso como meio de restabelecimento; para o
direito civil um atentando contra o interesse privado de outrem, e a
29
ROCHA apud PRUX, op. cit., p. 74.

31
VALLER apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III:
responsabilidade civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 6.
30
15
reparao do dano sofrido a forma indireta de restaurao do equilbrio

rompido.32
De tal sorte, ressalta-se que a responsabilidade civil diz respeito ao dever de indenizar
um dano ocorrido em virtude de um ato ilcito ou do descumprimento de uma obrigao.
Atravs da conduta danosa, o agente fere um interesse particular, sendo inerente a esta a
funo de restabelecer tanto quanto possvel o equilbrio destrudo pelo dano e repor a vtima
na situao em que ela se encontraria se o ato lesivo no se tivesse produzido33.
No que concerne responsabilidade penal, salienta-se que esta consiste no
cumprimento de uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pecuniria) por
violao de um dever de conduta, tipificado como crime ou contraveno, ocorrendo a
transgresso de um interesse pblico. Porm, em determinados fatos (homicdio, leso
corporal), devido gravidade, acabam incidindo as duas modalidades de responsabilizao.34
Quando ocorre esse tipo de situao, o ofendido, seu representante legal, os sucessores
ou, extraordinariamente, o prprio Ministrio Pblico (MP) 35 tm a faculdade de propor a
ao civil ex delicto36 (CPP, arts. 63 e 68), intentada perante o Juzo Cvel (CPC, art. 575, IV),
mediante a qual o agente causador do dano ou seu responsvel (CPP, art. 64) dever promover
a indenizao pelos prejuzos ocasionados. Tal demanda, dependendo da circunstncia, ter
natureza de conhecimento37 ou de execuo38 (CPC, art. 475-N, II), sendo competente o foro
do domiclio do autor (vtima) ou do local do crime (CPC, art. 100, pargrafo nico).
Importante destacar, ainda, que a sentena penal condenatria faz coisa julgada no cvel (CP,
32
PEREIRA apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III:
33
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 81.
34
QUEIROGA, Antnio Elias de. Responsabilidade civil e o novo cdigo civil. 2. ed. Rev. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 8.
35
Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, a legitimidade do Ministrio Pblico prevista no art. 68
do CPP passou a ser questionada, sendo admitida pelo STF somente nos locais em que no houver Defensoria
Pblica instituda. [...] STF, RE 341.717/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 10-6-2005, Dj, 7 ago. 2002. p. 85.
(CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 167-168).
36
A respeito do tema, verifique-se a Apelao Cvel n. 70019485044 do TJ/RS (BRASIL. Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul. Ao civil ex delicto. Ementa. Nona Cmara Cvel. Relator: Tasso Caubi Soares Delabary.
Julgado em 30/08/2007. Disponvel em: <http://www.tj.rs.jus.br>. Acesso em: 29 out. 2008).
37
Esclarece-se que, quando a ao civil ex delicto objetivar a reparao do dano pelo responsvel civil, ter
necessariamente natureza de conhecimento, tendo em vista que este no poder ser executado por ttulo judicial
oriundo de processo no qual no figurou como parte. (ASSIS apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit.,
p. 342).
38
A Lei n. 11.719/08, que alterou alguns dispositivos do Cdigo de Processo Penal, deu nova redao ao inciso
IV, do artigo 387, estabelecendo que o Juiz, ao proferir sentena condenatria, fixar valor mnimo para
reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. Infere-se desta
nova regra que a obrigatoriedade da liquidao da sentena penal, procedimento at ento adotado, foi
relativizada, ou seja, se a vtima contentar-se com o valor estabelecido pelo juzo criminal no haver
necessidade de liquidar a sentena prolatada por este, podendo intentar diretamente o processo de execuo, uma
vez que preenchidos os requisitos legais (exigibilidade, certeza e liquidez).
16
art. 91, I) e que no correr prescrio antes da sentena definitiva do juzo criminal (CC, art.
200).
Menciona-se, inclusive, que no h possibilidade de discutir na esfera cvel a
existncia de fato, ou de quem seja o seu autor, quando essas questes j foram definidas no
Juzo Criminal (CC, art. 935). Por outro lado, a sentena penal absolutria, por falta de
provas quanto ao fato, quanto autoria, ou a que reconhece uma dirimente ou justificativa,
sem estabelecer a culpa, por exemplo, no tem influncia na ao indenizatria que pode
revolver autonomamente toda a matria em seu bojo 39. Em sntese, malgrado a jurisdio
cvel seja independente da criminal, existem reflexos desta sobre aquela.
1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
De incio, frisa-se que esta classificao encontra relutncia por parte da doutrina, na
medida em que basicamente as solues so idnticas para os dois aspectos. Tanto em um
como em outro caso, o que, em essncia, se requer para a configurao da responsabilidade
so estas trs condies: o dano, o ato ilcito e a causalidade, isto , o nexo de causalidade40.
Independentemente, observa-se que a responsabilidade contratual decorre do
inadimplemento de um dever imposto em contrato, havendo a reparao pelas perdas e danos
suportados pelo lesado, com respaldo no artigo 389 e seguintes, do CC. A extracontratual
(aquiliana) incide pela ocasio de um ato ilcito, consubstanciado por uma conduta positiva ou
negativa, autnoma de qualquer ajuste, previamente estabelecido entre as partes. O
fundamento desta modalidade est inserto nos artigos 186 a 188 e 927 e seguintes, tambm do
CC.41
Alm da necessidade de existir uma relao jurdica entre as partes, onde estejam
preenchidos os elementos constitutivos da obrigao42, denotam-se outros dois aspectos
diferenciadores entre as espcies de responsabilidade em anlise, quais sejam, em relao
culpa e capacidade do autor do dano. Em se tratando de obrigao de resultado, decorrente
de instrumento contratual, a culpa do inadimplente presumida ou at mesmo objetiva, a
39
GONALVES apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v.
III: responsabilidade civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 16.
41
SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed.. So Paulo: Atlas, 2003. p.
23-26.
42
imperioso apontas tais elementos: 1) As partes: credor e devedor, sujeitos ativo e passivo, respectivamente;
2) A prestao: Consubstancia-se por um dever de dar, de fazer ou de no fazer; 3 O vnculo jurdico: elo que
obriga o devedor em relao ao credor, revestido pela garantia da execuo judicial em caso de inadimplemento.
(RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - parte geral das obrigaes. v. II. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 4-7).
40
17
quem atribudo o nus da prova43, ao passo que extracontratualmente deve ser provada pela
vtima.44
No que diz com a capacidade daquele que causa o dano, cogente gizar que na
responsabilidade aquiliana ela mais abrangente, na qual o incapaz que infringir um dever
legal responde de forma subsidiria aos seus responsveis, desde que a indenizao no o
prive do necessrio para sua subsistncia, bem como daqueles que dele dependam (CC, art.
928).
Ademais, para celebrar um negcio jurdico, a parte deve ser plenamente capaz (CC,
art. 104, I), ou estar devidamente representada ou assistida, sob pena de nulidade do mesmo e
inexistir o dever de indenizar. Nesse caso haver ensejo ao pleito indenizatrio somente se o
menor pbere, dolosamente, ocultou sua idade quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato
de obrigar-se, declarou-se maior (CC, art. 180).45
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA
Registra-se que a responsabilidade objetiva prevalecia na antiguidade, fundada na
ideia de vingana como forma de punio pelos danos causados, inexistindo qualquer
importncia em averiguar a culpa do agente causador do dano, visto que a responsabilizao
era mais um castigo do que verdadeira recomposio do patrimnio do ofendido. No entanto,
esse pensamento foi superado, surgindo como fundamento essencial a apurao do
mencionado requisito.
Neste diapaso, com fulcro no direito francs, o CC/16 foi taxativo ao adotar como
regra a teoria subjetiva - aplicada com fundamento na culpa daquele que viola o patrimnio
jurdico de outrem, apesar de serem constatados dispositivos consagrando a culpa
presumida.46 Entretanto, o mesmo no ocorre com o CC/02, que, embora mantendo a referida
teoria como padro, tambm trata da responsabilidade civil objetiva.
Com efeito, destaca-se que a partir da evoluo vivenciada na sociedade moderna, a
responsabilidade civil objetiva, baseada na teoria do risco, surgiu como um anseio social. Por
43
Ao produzir a prova, o inadimplente dever demonstrar que deixou de cumprir o contrato em decorrncia de
situao prevista em lei como excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora
maior). Do contrrio, haver o dever de indenizar. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. IV:
responsabilidade civil. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 28).
44
civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 18-19.
45
GONALVES, op. cit., p. 28-29.
46
Consigna-se que para determinados doutrinadores os artigos que abordavam a culpa presumida, na verdade,
continham traos de responsabilidade objetiva. (SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil:
responsabilidade civil. 3. ed.. So Paulo: Atlas, 2003. p. 27-28).
18
meados do final do sculo XIX e incio do sculo XX, dando sequncia ao ritmo da revoluo
industrial ocorrida no final do sculo XVIII, a sociedade passa por uma transformao
significativa. Os setores industrial, tecnolgico e de transporte avanam rapidamente
mediante a expanso das linhas de montagem e produo em massa, a ampliao dos veculos
de comunicao, a diversificao e aprimoramento dos meios de locomoo e o crescimento
das relaes internacionais.47 Contudo, de forma concomitante a este desenvolvimento,
surgem os mais diversos problemas em meio s relaes sociais, ou seja,
os acidentes de trabalho tornam-se mais freqentes, e as vtimas so
justamente os trabalhadores assalariados que desenvolvem sua atividade
profissional, buscando assegurar seu meio de vida, lidando diretamente com
as mquinas da indstria [...]. Da mesma maneira, os atropelamentos e os
outros acidentes de trnsito se intensificam, tornando-se cada vez mais
graves e aumentando em proporo geomtrica, a quantidade de vtimas
fatais, as quais, justamente, so as que no se beneficiam como conforto e a
celeridade proporcionados pelos veculos automotores causadores dos
acidentes.48
Verifica-se, portanto, que, mesmo com tal progresso, predomina um verdadeiro

paradoxo. Aqueles que mais se dedicam para o avano social, quando vitimados por
imprevistos decorrentes da falta de cuidado ou, at mesmo pelo agir intencional das camadas
socialmente superiores, deparam-se com extrema dificuldade de obter a efetiva reparao dos
danos suportados, tendo em vista a necessidade de a vtima provar a culpa em tais condutas.49
A partir de ento a matria passa a ter novo enfoque, desvencilhando-se da ideia de
culpa e acolhendo a tese de que a existncia do dano, aliada conduta do agente causador por
meio de um nexo causal, so suficientes para haver o dever de reparao. 50 Por consequncia,
volta-se tese primitiva de compor os litgios de forma objetiva, no entanto, no mais sob o
fundamento da vingana, mas sim do risco criado com a conduta que originou o dano.51
47
SCULO XX. CINCIA E TECNOLOGIA. In: Wikipdia - a enciclopdia livre. Disponvel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_XX#Ci.C3.AAncia_e_tecnologia> Acesso em: 2 nov. 2008.
48
Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 21-24.
49
Idem. Ibidem.
50
A teoria objetiva, ao invs de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais
(culpa, dano, vnculo de causalidade entre um e outro) assenta-se na equao binria cujos plos so o dano e
autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuricidade do evento danoso, o que
importa para assegurar o ressarcimento a verificao se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuzo. Em tal
ocorrendo, o autor do fato causador do dano o responsvel. (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil.
6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 150).
51
19
Porm, frisa-se que mesmo existindo parte da doutrina que assim sustente, a teoria
objetiva52 no foi criada para substituir a subjetiva, que se mantm como regra no CC 53. Pelo
contrrio, no desenvolvimento da matria atinentes responsabilidade civil, no h motivo
para que um conceito exclua qualquer delas. A rigor elas se completam e tero (ao menos
durante algum tempo) de conviver uma ao lado da outra 54. Deveras, uma no afasta a outra,
pois apenas diante do caso concreto verificar-se- qual dever ser aplicada, a fim de que haja
a justa soluo da lide.55
Em seu artigo 927, pargrafo nico, o CC prev, expressamente, a responsabilidade
objetiva, incidindo nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para as demais pessoas.
Trata-se da teoria do risco criado, segundo a qual o agente deve indenizar quando, em razo
de sua atividade56 faz surgir um perigo, a qual pode ser de cunho profissional, recreativa, de
mero lazer, no havendo, assim, necessidade de que resulte em lucro ou vantagem econmica
para o agente para que haja caracterizao de sua responsabilidade objetiva 57. Observa-se,
ainda, que tal atividade no pode ter carter eventual ou espordico, necessitando que seja
desenvolvida com regularidade.58
Aludido diploma preceitua, inclusive, situaes especficas, mencionando-se a
responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico interno pelos atos de seus
agentes (art. 43), a qual j estava prevista na CF (art. 37, 6), dos empresrios individuais e
das empresas (art. 931), as hipteses de responsabilidade por ato de terceiro (art. 932 e 933),
pelo fato ou guarda de animais (art. 936) e pelo fato da coisa (art. 938).
Outrossim, atenta-se que a responsabilidade objetiva tambm est inserta em outros
estatutos legais, tais como a Lei n. 6.367/76 (Lei de Acidentes do Trabalho), a Lei n.
7.565/86 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica), a Lei n. 6.453/77 (que dispe sobre a
52
Exemplifica-se a responsabilidade civil objetiva com a situao do transportador que assume os riscos
inerentes atividade prestada e passa a responder, independentemente de culpa, por qualquer espcie de dano
experimentado por seus passageiros. (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Objetiva. Risco.
Ementa. Apelao Cvel n. 70020726824, Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator: Dlvio Leite Dias Teixeira.
Julgado em 06/12/2007. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em: 29
out. 2008).
53
O referido texto legal, ao cuidar da obrigao de indenizar estatui que esta decorre, em regra, do ato ilcito
(isto , do ato danoso, injurdico e culposo) (art. 927, caput). (THEODORO JUNIOR apud GIORDANI, Jos
Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genrica no cdigo civil de 2002. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004. p. 86).
54
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 10.
55
56
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p.16.
57
GIORDANI, op. cit., p. 90.
58
20
responsabilidade civil por danos nucleares), o Decreto Legislativo n. 2.681/12 (que regula a
responsabilidade civil das estradas de ferro), a Lei n. 6.938/81 (que versa sobre os danos
causados ao meio ambiente), a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC).
1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para a configurao da responsabilidade civil devem estar presentes determinados
requisitos. Embora existam divergncias acerca destes pressupostos, pode-se afirmar que eles
dizem respeito conduta humana - comissiva ou omissiva, culpa, ao nexo de causalidade e
ao dano - material ou moral.59
1.5.1 Da conduta humana
A conduta deve ser considerada na ao em si mesma. Quando o agente procede
voluntariamente e sua conduta [...] implica ofensa ao direito alheio, advm o que se classifica
como procedimento culposo60, ocorrendo um ato ilcito. Em suma, impe-se que exista a
conscincia no proceder, entendendo-se o conhecimento dos atos materiais que se est
praticando, no se exigindo, necessariamente, a conscincia subjetiva da ilicitude do ato 61,
isto , a vontade de obter o resultado.
Acrescenta-se que a conduta externada atravs de duas formas, quais sejam, ao ou
omisso. A primeira tem relao com uma conduta positiva, onde o ofensor atua de forma
ativa no evento, ao passo que a segunda vincula-se a ato negativo, absteno da prtica de
dever jurdico sobre o qual estava obrigado.62
Tem-se que uma e outra se situam no campo naturalstico do comportamento
humano, isto , no mundo exterior, por serem um trecho da realidade que o Direito submete,
59
O prprio TJ/RS j decidiu nessa linha:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS E
PATRIMONIAIS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. 1. Como sabido, para a caracterizao do dever de
indenizar faz-se necessrio a conjugao de trs pressupostos bsicos, insertos no art. 186 do novo Cdigo Civil,
a saber: conduta antijurdica, culposa ou dolosa, comissiva ou omissiva; dano; e nexo causal. Ausentes quaisquer
um desses elementos, ausente tambm o dever de indenizar. 2. No caso, considerado o contexto probatrio, tenho
que no deve prosperar a inconformidade da autora, pois no comprovada a presena dos pressupostos da
responsabilidade civil, em especfico, o nexo de causalidade. 3. [...]. APELO DESPROVIDO. (BRASIL.
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Responsabilidade Civil. Ao de Indenizao. Ementa. Apelao
Cvel n. 70014127385, Nona Cmara Cvel, Relatora: Iris Helena Medeiros Nogueira. Julgado em 31/05/2006.
Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em: 29 out. 2008).
60
61
62
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 51.
21
ulteriormente, a juzo de valor, no campo normativo 63. Acerca da temtica em questo, o

Superior Tribunal de Justia (STJ) ponderou que a responsabilidade civil somente se perfaz
se presentes seus elementos essenciais, quais sejam, ao ou omisso do agente, nexo causal e
dano.64
Derradeiramente, consigna-se que, nas duas situaes haver, por necessrio, a
transgresso de um dever legal (disparo de arma de fogo em via pblica, atingindo terceiro
inocente), contratual (venda de produto defeituoso, cuja constatao pelo adquirente ocorreu
somente depois do seu recebimento) ou social (conduta perpetrada mediante abuso de direito promover denunciao caluniosa).65
1.5.2 Da culpa
A respeito da culpa, frisa-se que o ordenamento jurdico brasileiro ainda a coloca
como elemento principal para a configurao do dever de indenizar, visto que o artigo 186 do
CC no deixa margens a dvidas ao estabelecer que o ato ilcito somente se materializa se
for praticado em afronta lei e que esse comportamento seja culposo, ou seja, mediante dolo
ou culpa strictu sensu66. Em sentido contrrio, registra-se que para alguns tal elemento seria
acidental, sem estar integrado aos pressupostos gerais da responsabilidade civil. De tal sorte,
esta primera fase comprende los elementos comunes a toda situacin fctica
que pretenda convertirse en una situacin jurdica de reparabilidad.
Entendemos, entonces, que es como un filtro o tamiz de anlisis cientfico
(sociolgico-axiolgico-econmico-jurdico), que se debe recorrer para
poder acceder a la segunda fase. Estos elementos bsicos o comunes son:
helecho humano, el dao y la relacin de causalidad. 67
No obstante, registra-se que ela opera, no suporte ftico, como plus. Culpa tem
quem atua, positivamente, ou negativamente, como causa evitvel de algum dano ou infrao.
H, no conceito, implcita, a reprovao 68. Embora no exista um conceito legal, no mbito
cvel, a mesma vista sob dois aspectos, (em sentido lato) deriva da inobservncia de um
63
MARQUES apud STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 65.
64
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Responsabilidade Civil. Ementa. REsp 608.869/RJ, Quarta Turma.
Relator Ministro Fernando Gonalves. Julgado em 09/12/2008. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br> Acesso
em: 29 out. 2009.
65
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. Responsabilidade civil. v. IV. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 20-21.
66
67
GHERSI apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III:
68
MIRANDA, Pontes de. Atual. por Vilson Rodrigues Alves. Tratado de Direito Privado: Parte geral. Tomo II.
Bens. Fatos jurdicos. 1. ed. So Paulo: Editora Bookseller, 2000. p. 287.
22
dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurdica, em ateno paz social. Se esta
violao proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligncia, imprudncia ou
impercia69, a sua atuao apenas culposa, em sentido estrito 70 (quase-delito). Atinente a
este ltimo so identificados trs elementos.
Primeiramente, ressalta-se-se que a conduta do agente deve ser voluntria, no
podendo estar revestida da inteno de causar o dano, visto que a voluntariedade da conduta
no se confunde com a projeo da vontade sobre o resultado [...]. O querer intencional
matria atinente culpabilidade lato sensu71 (dolo). A previsibilidade do resultado
corresponde cautela de ordem normal a ser tomada pelo homem mdio. Todavia, isso no
ocorre quando, por exemplo, existe a formao do profissional para determinado ato, que
dever dedicar um cuidado dotado de maior relevo sobre o caso concreto. 72 Na ausncia de
previsibilidade, resta configurado o caso fortuito ou de fora maior, causas excludentes de
responsabilidade. Por fim, deve ser identificada a falta de cuidado, em virtude da qual se
originou o dano.73
Salienta-se, ainda, que a culpa stricto sensu pode ser classificada em trs nveis. A
grave ocorre quando, mesmo sem desejar o resultado, o autor age como se tivesse o almejado,
existindo uma linha muito tnue desta em relao ao dolo. J a leve incide quando verificada a
ausncia de diligncia adotada por pessoa normal em suas atividades. Por fim, a levssima vai
ainda mais alm, segundo a qual o dano no poderia ser evitado por cuidado habitual, ou seja,
somente se despendida ateno fora de srie o agente conseguiria evit-lo.74
Cabe mencionar, tambm, que h a diviso em in vigilando (decorre da falta de
vigilncia do responsvel - pai pelo filho), in eligendo (advm de uma m escolha - patro
pelo empregado), in custodiendo (corresponde guarda de coisas e animais), in comittendo
ou in faciendo (em razo de agir - ato positivo que viola preceito legal) e in omittendo (o
agente se abstm de realizar conduta a que estava obrigado). Essa classificao perdeu
importncia com a entrada em vigor do novo CC, uma vez que as trs primeiras espcies
69
Imprudncia: comportamento aodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo; negligncia: quando

o agente se omite deixa de agir quanto deveria faz-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso,
que recomendam cuidado, ateno e zelo; e impercia: a atuao profissional sem o necessrio conhecimento
tcnico ou cientfico que desqualifica o resultado e conduz ao dano (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade
civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 132).
70
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 123-124.
71
72
73
SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed.. So Paulo: Atlas, 2003. p.
78-79.
74
23
foram enquadradas na responsabilidade civil objetiva, consoante disposio contida no artigo

932.75
1.5.3 Do nexo de causalidade
O nexo de causalidade diz respeito ao elo de ligao entre o dano sofrido e a conduta
do agente, imperando tanto na responsabilidade subjetiva quanto na objetiva.76 Deveras, resta
claro que um dano s produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida
ou um risco legalmente sancionado77, existindo o dever de indenizar, to-somente, quando
demonstrado que a leso oriunda de uma conduta positiva ou negativa do ofensor.
Consigna-se que subsistem trs teorias que visam explicar o nexo causal, entre elas a
principal a da causalidade direta ou imediata, inclusive, adotada pelo CC, conforme o artigo
403. A mesma tem como causa apenas o antecedente ftico que, ligado por um vnculo de
necessariedade ao resultado danoso, determinasse este ltimo como uma conseqncia sua,
direta e imediata78, portanto, sem o nvel de insegurana jurdica e subjetividade
apresentados em alto grau pelas79 demais teorias.
Acerca da equivalncia das condies, entende-se que ela no diferencia o resultado
danoso de seus antecedentes, sendo considerado como causa tudo aquilo que tenha auxiliado
na efetivao da avaria. Desta forma, no h necessidade de determinar, no encadeamento
dos fatos que antecederam o evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que
de modo imediato provocou a efetivao do prejuzo 80. Salienta-se que tal posio acabaria
por tornar cada homem responsvel por todos os males que atingem a humanidade81.
Em relao causalidade adequada, tem-se como causa o elemento revestido de
aptido para ocasionar o dano. De tal sorte, os fatos irrelevantes para a efetivao do prejuzo,
75
civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 130-133.
76
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
77
SAVATIER apud QUEIROGA, Antnio Elias de. Responsabilidade civil e o novo cdigo civil. 2. ed. rev. e
aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 27.
78
79
Idem. p. 92.
80
DE PAGE apud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 78.
81
TEPEDINO apud GAGLIANO; Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v.
III: responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 87.
24
sem os quais o mesmo necessariamente existiria, devem ser desconsiderados como causas
para o evento.82
Cumpre frisar, por fim, que determinadas causas excluem o dever de indenizar, uma
vez que ocasionam a ruptura do liame causal, salvo quando houver excesso no exerccio das
mesmas (CC, art. 187 c/c 188, pargrafo nico). Mencionadas circunstncias condizem com o
estado de necessidade (CC, art. 188, II), a legtima defesa (CC, art. 188, I), o exerccio regular
de direito e estrito cumprimento do dever legal (CC, art. 188, I, segunda parte), o caso fortuito
e fora maior (CC, art. 393), a culpa exclusiva da vtima e o fato de terceiro. Na seara
contratual, h a clusula de no indenizar, prevista em caso de inadimplemento, destacando-se
que so dois os requisitos para a validade desse dispositivo: situao de igualdade entre os
contraentes e o respeito a normas de ordem pblica.83
1.5.4 Do dano (material ou moral)
O dano representa a leso a qualquer bem juridicamente tutelado, seja de natureza
patrimonial ou extrapatrimonial, emanando de ato ilcito ou de inadimplemento contratual. 84
Ocorre que, para o mesmo ser reparvel, precisam estar presentes determinados requisitos
intrnsecos85. Deve haver a violao de um interesse jurdico de pessoa fsica ou jurdica
(agresso a bem protegido pela ordem jurdica), a certeza (existncia - no h que se falar em
reparao de dano hipottico) e a subsistncia quando exigido perante o juzo competente.86
Nesta senda, esclarece-se que o dano material aquele apto avaliao pecuniria,
mensurado mediante o clculo da diferena entre a situao real atual do patrimnio do
lesado e a situao (hipottica) em que esse patrimnio se encontraria, no mesmo momento,
se no fosse a leso87. O mesmo dividido em emergente - prejuzo efetivamente sofrido
pela vtima - e lucros cessantes - o que ela deixou, razoavelmente, de ganhar em razo do
evento danoso, conforme os artigos 402 e 403 do CC. De tal modo, pode haver
82
PEREIRA op. cit., p. 79.

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 101-120.
84
ALVIM apud SAMPAIO Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed.. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 81.
85
Salienta-se que parte minoritria da doutrina coloca a atualidade como pressuposto do dano. (MRIO apud
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 79).
86
87
VARELA apud GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. p. 78.
83
25
responsabilidade sem culpa, todavia, jamais sem dano,88 pois desaparecendo esse, exclui-se o
dever de indenizar.89
Por outro lado, a reparao do dano moral, at pouco tempo, era matria que causava
discordncia, fosse de forma concomitante ao dano material, fosse exclusiva. Dentre outros
fundamentos defendidos pela corrente antagnica, estava a presena de dvida acerca da
efetiva violao de um direito, o embarao em desvendar a ocorrncia da leso, a imoralidade
de compensar uma dor com pecnia e a falta de imposio de limites ao Juzo no que tange ao
reconhecimento do dano e sua reparao.90
No Brasil, o tema restou pacificado com a CF, que previu, expressamente, no ttulo
dos direitos e garantias fundamentais, as hipteses de reparao dos danos no-patrimoniais.
O STJ consagrou este entendimento ao expedir a smula n. 37, estabelecendo que so
cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato,
restando claro que o fato gerador pode ser o mesmo, porm o efeito pode ser mltiplo. 91
Outras leis somente ratificaram tal orientao, estando entre as principais o CDC (art. 6, inc.
VI) e o CC (art. 186). De fato, a
Constituio Federal de 1988 veio pr uma p de cal na resistncia
reparao do dano moral. (...) O argumento baseado na ausncia de um
princpio geral desaparece. E assim, a reparao do dano moral integra-se
definitivamente em nosso direito positivo. [...] Agora, pela palavra mais
firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princpio de natureza
cogente o que estabelece a reparao por dano moral em nosso direito.
Obrigatrio para o legislador e para o juiz.92
Nesse sentido, refere-se que o dano moral decorre da violao dos direitos inerentes
personalidade da pessoa, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela
ausncia de um ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no
descrdito reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade.93 Contudo,
esse tema ser aprofundado no segundo captulo.
88
A doutrina estrangeira consagra essa mesma linha de pensamento, segundo a qual para el derecho privado,
adems de antijurdico por haber-se contrariado una ley tomada en sentido material (cualquier norma emanada
de autoridad competente), es necesario que haya um dano causado. Sin dano, em derecho privado, no hay stricto
sensu acto ilcito, pues este derecho tiene por finalidad resarcir, no reprimir o punir. (CIFUENTES apud
civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 35).
89
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 26-28.
90
LIMA apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 68.
91
92
Idem. p. 58.
93
CAHALI apud QUEIROGA, Antnio Elias de. Responsabilidade civil e o novo cdigo civil. 2. ed. rev. e aum.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 45-46.
26
2 ASPECTOS ESSENCIAIS DO DANO MORAL E O DIREITO DE FAMLIA
nsito natureza humana o instinto de viver em sociedade, no se concebendo a sua

existncia seno numa perspectiva de relaes intersubjetivas, em razo das quais se justifica
a prpria existncia do Direito94. Destarte, considerando que os valores desenvolvidos no
interior das relaes familiares refletiro no contexto social, inegvel que tal estrutura est
fundada, essencialmente, naquelas microsociedades, atribuindo-se ao Estado o dever de
proteg-las (CF, art. 226).95 Cumpre referir, por oportuno, que a famlia constitui a clula
bsica da sociedade96, pois
prevalece na primeira educao, na represso dos instintos, na aquisio da
lngua acertadamente chamada de materna. Com isso ela preside os
processos fundamentais do desenvolvimento psquico, preside esta
organizao das emoes segundo tipos condicionados pelo meio ambiente,
que a base dos sentimentos.97
Malgrado o ser humano no consiga viver s, decorrem do prprio convvio com seus
pares os mais diversos desentendimentos. Apesar de sua sociabilidade, h nele, sempre algo
de prprio, tipicamente individual, que no se dissolve no social nem se torna comum. Assim,
no possvel negar que o homem jamais se despe, por completo, de seus instintos
egostas98, os quais, inclusive, incidem no seio familiar, quando as contrariedades existentes
deixam de ser resolvidas com base no respeito e no afeto.99
Com efeito, diante da impossibilidade de evitar que ocorra a conduta ilcita, impe-se
que, ao alcanar direito de terceiro, ou ferir valores bsicos da coletividade, o agente deve
arcar com as conseqncias, sem o que impossvel seria a prpria vida em sociedade 100.
Neste momento surge a responsabilidade civil, com vistas ao restabelecimento do bem
jurdico violado, a qual, no mbito do direito de famlia, especialmente em relao ao dano
moral, embora esteja em linha de ascenso, ainda revestida de forte resistncia.
94
BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de famlia. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 15.
H muito esta orientao j est consagrada, estando, inclusive, prevista na Declarao dos Direitos do
Homem (art. XVI, 3) e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 17), celebrada em So Jos da
Costa Rica em 1969. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de famlia uma abordagem psicanaltica.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 18-19).
96
CAMPOS JUNIOR, Alusio Santiago. Direito de famlia aspectos didticos. Belo Horizonte: Indita, 1998. p.
27.
97
LACAN apud PEREIRA, op. cit., p. 25.
98
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico plano da existncia. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
p. 4.
99
BRANCO, op. cit., p. 19.
100
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 63.
95
27
Deste modo, a par da natureza incipiente de tal campo de pesquisa, estabelecer-se-

uma correlao entre os institutos em questo. No que tange leso extrapatrimonial, sero
demonstradas a sua evoluo, a natureza jurdica da reparao, as teorias concernentes prova
do dano e os pressupostos norteadores quando do arbitramento do quantum indenizatrio. Por
conseguinte, a possibilidade de sua ocorrncia em meio ao ncleo familiar, sendo realizado, a
respeito deste, um estudo de seus principais caracteres.
2.1 DEFINIO DE DANO MORAL COM FULCRO NA TEORIA DOS DIREITOS
DA PERSONALIDADE
Os valores morais do ser humano foram sofrendo mudanas ao longo de sua histria,
substituindo-se preceitos basilares por novos princpios. Ocorre que, independentemente do
bem estimado, os textos legais e as normas de conduta primitivas j previam a
responsabilidade do ofensor, bem como os direitos subjetivos da pessoa. Exemplo clssico a
importncia atribuda virgindade da mulher em tempos remotos, que, sob uma viso
machista, era tida como questo fundamental para a constituio de uma famlia honrada.
Tanto assim que a prpria Bblia Sagrada, em seu antigo testamento, protege a boa fama da
virgem, penalizando o marido que a difama:
Se um homem se casa com uma mulher e comea a detest-la depois
de ter tido relaes com ela, acusando-a de atos vergonhosos e difamando-a
publicamente, dizendo: Casei-me com esta mulher, quando me aproximei
dela, descobri que no era virgem, o pai e a me da jovem pegaro a prova
da virgindade dela e levaro a prova aos ancios da cidade para que julguem
o caso. Ento o pai da jovem dir aos ancios: Dei minha filha como esposa
a este homem, mas ele a detesta, e a est acusando de atos vergonhosos,
dizendo que minha filha no era virgem. Mas aqui est a prova da virgindade
da minha filha! E estender o lenol diante dos ancios da cidade. Os
ancios da cidade pegaro o homem, mandaro castig-lo e o multaro em
cem moedas de prata, que sero entregues ao pai da jovem, por ter sido
difamada publicamente uma virgem de Israel. Alm disso, ela continuar
sendo mulher dele, e o marido no poder mand-la embora durante toda a
sua vida.101
Alm do livro sagrado dos cristos, diversos estatutos jurdico-normativos-histricos

j continham linhas preliminares acerca da problemtica em tela, entre os quais se destacam
101
DEUTERONMIO, Captulo 22, versculos 13-19. Portugus. In: Bblia Sagrada. Traduo de Ivo Storniolo;
Euclides Martins Balancin; Jos Luiz Gonzaga do Prado. 58 impresso. So Paulo: Paulus, 2006. Edio
Pastoral. p. 210.
28
os Cdigos de Hamurabi e de Manu, o Alcoro - livro sagrado do islamismo 102, bem como as
leis da Grcia antiga e dos Direitos Romano e Cannico. Cada um a seu modo, visavam
tambm proteger os bens no patrimoniais do ser humano.103
No obstante tais precedentes, o reconhecimento do homem como ente dotado de
dignidade e cidadania somente se consolidou com a teoria dos direitos da personalidade 104,
iniciada pelos estudiosos da teologia em face da invaso do Estado sobre a esfera da pessoa
humana. Essa doutrina ganhou consistncia no sculo XX com os juristas alemes, que
procuraram
delimitar
aludidos
direitos,
definindo-os
como
Individualrechte
ou
Personalittsrechte105. O CC germnico de 1900 tratou do tema estabelecendo como bens

inerentes personalidade a vida, o corpo, a sade, a liberdade, a honra e o nome.106
Os aprofundamentos em torno da matria objetivaram aprimorar e definir em que
consistem esses bens, tendo-se, ento, como parmetro que a pessoa, e no o patrimnio, o
centro do sistema jurdico107. Diversas classificaes foram apresentadas pela doutrina,
destacando-se aquela que os separa nos seguintes trs grandes gneros, subdividindo-os em
vrias espcies:
I) Direito integridade fsica: 1) direito vida e aos alimentos; 2)
direito sobre o prprio corpo, vivo; 3) direito sobre o prprio corpo, morto;
4) direito sobre o prprio corpo alheio, vivo; 5) direito sobre o prprio corpo
alheio, morto; 6) direito sobre as partes separadas do corpo, vivo; 7) direito
sobre as partes separadas do corpo, morto. II) Direito integridade
intelectual: 1) direito liberdade de pensamento; 2) direito pessoal do autor
cientfico; 3) direito pessoal do autor artstico; 4) direito pessoal do inventor.
III) Direito integridade moral: 1) direito liberdade civil, poltica e
religiosa; 2) direito honra; 3) direito honorificincia; 4) direito ao recato;
102
O Islamismo uma das quatro religies monotestas baseada nos ensinamentos de Maom (570-632 d.C.),
chamado O Profeta, contidos no livro sagrado islmico, o Coro. A palavra isl significa submeter, e exprime a
submisso lei e vontade de Al. Seus seguidores so chamados de muulmanos, que significa aquele que se
submete
a
Deus.
(SILVA,
Vnia
da.
Islamismo.
In:
Sepoangol.
Disponvel
em:
<http://www.sepoangol.org/islam.htm#introducao> Acesso em 29 mar 2009).
103
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III:
responsabilidade civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 56-64.
104
Sobre a personalidade, preliminarmente, cumpre destacar que o homem, - digam o que quiserem os
materialistas, - no s matria viva; corpo e esprito. A personalidade fsica , apenas, o instrumento da
personalidade moral. O corpo , por assim dizer, a mquina, o aparelho transmissor da actividade do ser, dotado
de inteligncia, vontade, sensibilidade, energia, aspiraes, sentimentos. No pode, por isso, duvidar-se de que o
homem possui bens espirituais ou morais, que lhe so preciosos e queridos, tanto ou mais do que os bens
materiais. Estes bens so, sem dvida, complemento daqueles; pois fornecem meios, no somente para se obter
durao, sade e bem-estar fsicos ou do corpo, mas tambm para se alcanar a sade e o bem-estar morais ou do
esprito, mediante alegrias, prazeres, douras afetivas, distraes, confortos, leituras, espetculos naturais e
artificiais, viagens, encantos da vida. (GONALVES apud BITTAR, Carlos Alberto. atual. por BITTAR,
Eduardo Carlos Bianca. Reparao civil por danos morais. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 48).
105
Direitos individuais ou da personalidade.
106
107
FACHIN apud STOCO, op. cit., p. 1666.
29
5) direito ao segredo pessoal, domstico e profissional; 6) direito imagem,

direito entidade pessoal, familiar e social. 108
Denota-se do trecho sobredito que invivel tentar relacionar de modo taxativo tal
gama de direitos, tendo em vista que so interdependentes e se acham conexos entre si, na
medida em que contam com um nico fundamento, como o valor ontolgico da pessoa
humana109. Com efeito, a prpria legislao brasileira, seja no plano constitucional ou
infraconstitucional, no conceituou, nem definiu ou explicitou o que sejam os direitos da
personalidade, embora tenha indicado, para efeito de proteo, alguns de seus atributos ou
componentes: a imagem, a intimidade, a vida privada e a honra110.
O CC, nos artigos 11 a 21, trouxe novos preceitos acerca do tema, contendo um
captulo especfico sobre os direitos da personalidade, o qual detm significativa importncia,
uma vez que no havia, no revogado estatuto, nenhum dispositivo correspondente aos
mesmos. Dentre os principais aspectos, destaca-se a proteo do direito boa fama,
respeitabilidade e ao nome, estendida ao pseudnimo adotado para atividades lcitas.
No que tange s caractersticas desses direitos, o novo cdigo tratou apenas da
intransmissibilidade e da irrenunciabilidade. Para a doutrina, porm, os mesmos podem,
ainda, ser classificados como inatos, essenciais, vitalcios, extrapatrimoniais, relativamente
indisponveis, inalienveis, inexecutveis, impenhorveis, inexpropriveis, imprescritveis e
oponveis erga omnes.111
Atenta-se que o dano moral consiste justamente na violao dos direitos inerentes
personalidade da pessoa, fsica ou jurdica (STJ, sm. 227) 112, ou seja, na leso de direitos
cujo contedo no pecunirio, nem comercialmente redutvel a dinheiro 113. Trata-se
daquele prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima 114. O dano no
patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio 115.
Em sntese, a expresso dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o
108
FRANA apud CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
109
CAHALI, op. cit., p. 58.
110
111
Idem. Ibidem.
112
De acordo com o STJ, a pessoa jurdica pode sofrer dano moral - Smula 227, de 08 de setembro de 1999.
113
responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 55.
114
115
MIRANDA apud SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed.. So
Paulo: Atlas, 2003. p. 101.
30
agravo que no produza qualquer efeito patrimonial. Se h conseqncias de ordem

patrimonial, ainda que mediante repercusso, o dano deixa de ser extrapatrimonial116.
Cumpre esclarecer que, dependendo da forma pela qual ocorrer o dano em questo, o
mesmo incidir sobre o domnio interno ou externo da pessoa, significando dizer que tanto a
honra subjetiva quanto a objetiva podem ser lesadas. 117 Nesta so verificados seus aspectos
sociolgicos, entre os quais podem ser mencionados o nome, a reputao e a imagem social,
ao passo que naquela esto insertos os valores mais ntimos da personalidade humana, como a
intimidade e a auto-estima.118
Por outro lado, no se pode confundir o dano em efetivo com as implicaes dele
decorrentes. De tal sorte, giza-se que o dano moral no propriamente a dor, a angstia, o
desgosto, a aflio espiritual, a humilhao, o complexo que sofre a vtima do evento danoso,
pois esses estados de esprito constituem o contedo, ou melhor a conseqncia do dano119.
Outro fator a ser ressaltado diz respeito correta mensurao da conduta lesante, pois
no qualquer inconveniente, transtorno ou desprazer do cotidiano que agride os direitos da
personalidade e legitima o pleito indenizatrio. Nesse diapaso, o conceito que determina o
dano moral como qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda
pecuniria120, merece ser visto com cautela. Ao se deparar com o caso concreto, o Juzo deve
verificar se, efetivamente, houve a violao de um bem jurdico, evitando-se excessos e
rechaando eventuais sensacionalismos, pois
mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada
esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da
normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e
at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a
ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo.121
Outrossim, impe-se destacar que o dano no-patrimonial pode ocorrer tanto de forma
direta122 quanto indireta. Aquela diz respeito violao especfica de qualquer dos direitos da
personalidade. Esta, por sua vez, trata-se do efeito reflexo que um prejuzo material ocasiona
116
GOMES apud VARGAS, Graci de Oliveira Pinto. Reparao do dano moral controvrsias e perspectivas. 3.
ed. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 16.
117
CAVALIEIRI FILHO apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 187.
118
BITTAR, Carlos Alberto - atual. por BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Reparao civil por danos morais. 3
ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 45.
119
120
SAVATIER apud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. p. 54.
121
CAVALIERI FILHO apud GONALVES, op. cit., p. 360.
122
Tambm conhecido por dano moral puro, decorrente do prprio fato, materialmente demonstrado.
31
na esfera subjetiva da pessoa, como, por exemplo, o abalo que um trabalhador possa sofrer
quando rebaixado de funo ou da perda de seu emprego. Dita modalidade, entretanto, no se
confunde com o dano em ricochete, leso suportada por uma pessoa em face de um prejuzo
padecido por outra, ligada a ela.123
O dano em ricochete consequncia daquele causado a algum com quem se possui
um elo, estando interligados entre si, mas que em hiptese alguma devem ser confundidos.
Para que tenha lugar, h que estabelecer condies adequadas, mas que a rigor so
aproximadamente idnticas124 s para a reparao do dano principal 125. De tal sorte, no ser
estranhvel que, independentemente da natureza material deste, possa o dano reflexo ser um
dano moral ou um dano pecunirio, uma vez que o prejuzo da vtima reflexa pode ser de uma
e de outra espcie126.
2.2 (DES)NECESSIDADE DA PROVA DO DANO
De acordo com o Cdigo de Processo Civil (CPC), incumbe ao autor do processo o
nus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 333, inc. I), cabendo ao lesado
comprovar o dano suportado em decorrncia da conduta ilcita ou do descumprimento
contratual. No que tange ao dano material, aplica-se perfeitamente a regra descrita, porquanto
basta a demonstrao do prejuzo, atravs do conjunto comprobatrio carreado aos autos,
faltando apenas a apurao127 do quantum debeatur. No obstante, o mesmo no ocorre
quando da violao dos bens inerentes personalidade da pessoa, uma vez que o gravame no
plano moral no tem expresso matemtica, nem se materializa no mundo fsico128.
Desse modo, considerando a esfera subjetiva dos valores atingidos, afirma-se que o
dano extrapatrimonial dispensa prova em concreto129, pois se passa no interior da
123
responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 101-120.
124
Terceiro atingido pela conduta lesiva: Responsabilidade civil Dano reflexo Nexo de causalidade
Certeza dos prejuzos. A reparao do dano reflexo ou por ricochete exige, tal como a dos prejuzos causados a
prpria vtima, a demonstrao da relao de causalidade necessria entre o ato culposo do agente e os prejuzos
sofridos pelo lesado mediato (TAPR Apelao Cvel n 4.837.250-0 Cascavel Rel. Juiz Telmo Cherem 3
Cmara Cvel 21-9-93) (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 29).
125
AYNS apud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 43.
126
Idem. Ibidem.
127
Caso sejam juntados elementos suficientes, o prejuzo poder ser constatado na prpria fase de conhecimento.
Do contrrio, isso ser feito atravs de liquidao de sentena, que pode dar-se de trs formas, por clculo
aritmtico (CPC, art. 475-B), arbitramento (CPC, art. 475-C) ou artigos (CPC, art. 475-E).
128
129
Julgado em sentido contrrio: PROVA - Percia psicolgica - Dano moral decorrente da aposentadoria
precoce por intoxicao pelo benzeno - Cabimento, no caso, quer porque guarda sintonia com o relatado na
petio inicial, quer porque assegurado parte, em nvel constitucional e infra-constitucional, a ampla defesa -
32
personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presuno absoluta 130, visto que a razo do
dano moral reside no prprio ato ilcito 131, bastando a demonstrao da conduta antijurdica e
o nexo de causalidade com a leso, pois exigir-se que se provem situaes ntimas (dor,
aflio, angstia etc) seria o mesmo que tornar irresarcido132 tal tipo de leso. Sobre a
matria, encontra-se pacificado o posicionamento das 3 e 4 turmas do STJ133, conforme as
ementas a seguir colacionadas:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL CONFIGURADO.
REVISO. IMPOSSIBILIDADE. BICE NA SMULA 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A jurisprudncia desta Corte firmou
entendimento de que no h falar em prova do dano moral, mas, sim, na
prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o
ensejam (REsp 86.271/SP, 3 Turma, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ
9.12.97) II - O Tribunal a quo julgou com base no conjunto ftico-probatrio
e em clusulas contratuais, assim, impossvel se torna o exame do recurso,
nos termos das Smulas 5 e 7 do STJ. Agravo regimental improvido. 134
RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAO DO ART. 535, DO
CPC.
INEXISTNCIA.
DISSDIO
JURISPRUDENCIAL
NO
CARACTERIZADO. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL
CONFIGURADO. INDENIZAO. INCIDNCIA DA SMULA 7 DO
STJ. PAR. NICO DO ART. 538 DO CPC. MULTA. MERA PRETENSO
DE REDISCUSSO DA MATRIA. APLICABILIDADE. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSO, IMPROVIDO.
1. (...) 4. Demais disso, consoante jurisprudncia remansosa deste Sodalcio
Superior, "no h falar em prova do dano moral, mas, apenas, do fato que lhe
deu causa" (REsp 595355/MG, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, DJ 11.04.2005). 5. (..) 6. Recurso no conhecido.135
Agravo de instrumento provido. (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Percia Psicolgica. Ementa.
Agravo de Instrumento n. 804944300. Nona Cmara do Quinto Grupo (Extinto 2 TAC). Relator S Duarte.
Julgado 06/08/2003. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em: 29 out.
2008).
130
131
132
Renovar, 2003. p. 46.
133
Salienta-se que a posio adotada pelo TJ/RS, em se tratando de dano moral puro, acompanha o STJ,
consoante a deciso n. 70026251728, julgada em 25/03/2009, na qual foi destacado que este no se comprova
atravs dos mesmos meios utilizados para verificao do dano material. Basta, para tanto, apenas a prova da
existncia do ato ilcito. O dano moral existe in re ipsa. Provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano
moral. (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Dano moral. Acidente de consumo. Ementa.
Apelao Cvel n. 70026251728, Nona Cmara Cvel, Relatora: Marilene Bonzanini Bernardi. Julgado em
25/03/2009. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/index.php> Acesso em: 11 abr. 2009).
134
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Dano moral. Prova. Ementa. AgRg no Ag 707.741/RJ. Terceira
Turma. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Julgado em 26/06/2008. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>
Acesso em: 11 abr. 2009.
135
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Dano moral. Prova. Ementa. REsp 594.900/MG. Quarta Turma.
Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa. Julgado em 17/04/2007. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>
33
Em sentido paralelo, est a corrente que defende a relativizao da referida orientao.

Segundo a mesma, nas circunstncias em que o dano no for puro, nsito prpria
circunstncia lesante, devem ser comprovados, alm do fato, os efeitos da conduta do suposto
ofensor. Sendo assim, observa-se que a prova do dano (violao de direito personalssimo)
dispensvel, entretanto,
o fato e os reflexos que irradia, ou seja, a sua potencialidade ofensiva,
dependem de comprovao ou pelo menos que esses reflexos decorram da
natureza das coisas e levem presuno segura de que a vtima, face as
circunstncias, foi atingida em seu patrimnio subjetivo, seja com relao ao
seu vultus, seja, ainda, com relao aos seus sentimentos, enfim naquilo que
lhe seja mais caro e importante.136
Da anlise registrada, constata-se, em princpio, duas posies acerca do tema,

prevalecendo no STJ aquela cuja sustentao de que basta a comprovao do ato ilcito
perpetrado pelo agente para haver a incidncia do dano moral, independentemente de seus
reflexos. A outra, por sua vez, aduz que, em determinados casos 137, no satisfaz a simples
demonstrao do fato, necessrio que as consequncias oriundas do mesmo, mediante
anlise razovel das circunstncias138, conduzam presuno firme sobre a transgresso dos
bens subjetivos da pessoa.
2.3 NATUREZA JURDICA DA REPARAO
A mais ampla e concreta forma de reparao dos danos em geral a restaurao do
bem, juridicamente protegido, ao estado em que se encontrava antes do evento que deu causa
leso - status quo ante. Ocorre que, em relao violao dos direitos da personalidade,
impossvel aplicar-se tal preceito, tendo em vista que, uma vez denegridos, no h como
restitu-los naturalmente.139 Diante disso surgiram vrias doutrinas acerca da natureza jurdica
da reparao do dano moral, estando algumas, inclusive, praticamente superadas.
A tese que atribui reparao do dano extrapatrimonial autntica natureza de pena
civil, revestida de carter exclusivamente punitivo, em razo do cometimento de um ato
ilcito, est em ligeiro declnio e encontra poucos adeptos. Ressalta-se que seu principal
argumento, a imoralidade da reparao da dor mediante valor pecunirio, h muito est
136
Assenta-se que, praticamente, inexistem decises judiciais adotando esta linha de pensamento.
138
CERQUEIRA, Bruno Silva de; SOUZA, Ludmila de Cerqueira. A prova do dano moral. In: UNIFACS.
Disponvel em: <www.facs.br/revistajuridica/edicao_junho2008/discente/dis2.doc> Acesso em 11 abr. 2008.
139
GOMES apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III:
responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 50.
137
34
ultrapassado. Insuficiente, tambm, a base da teoria que vislumbra a reparao em tela como
verdadeira
indenizao,
considerando
que
os
prejuzos
causados
decorrem
do
descumprimento de uma obrigao contratual ou de um ato ilcito. 140 Na verdade, a

indenizao significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no possvel
quando se trata de dano extrapatrimonial141.
Subsiste ainda o entendimento que considera a reparao do dano moral uma
compensao do prejuzo suportado pela vtima, porquanto o dinheiro visa satisfao e no
equivalncia, como no dano material.142 Com efeito, a natureza jurdica da reparao do dano
imaterial composta por dois elementos, sendo sancionadora (como conseqncia de um ato
ilcito), mas no se materializa atravs de uma pena civil, e sim por meio de uma
compensao143 material ao lesado, sem prejuzo, obviamente, das outras funes acessrias
da reparao civil144. Neste sentido, impreterivelmente,
a par do carter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido
compensatrio. Sem a noo de equivalncia, que prpria da indenizao
do dano material, corresponder funo compensatria pelo que tiver
sofrido. Somente assumindo uma concepo desta ordem que se
compreender que o direito positivo estabelece o princpio da reparao do
dano moral. A isso de se acrescer que na reparao do dano moral insere-se
uma atitude de solidariedade vtima. 145
De tal sorte, verifica-se que o fundamento ontolgico da reparao dos danos morais
no difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurdico do ressarcimento
dos danos patrimoniais, permanecendo em ambos os caracteres sancionatrio e aflitivo 146.
na prtica, porm, que se distinguem tais modalidades, sendo que a reparao pecuniria do
dano moral um misto de pena e de satisfao compensatria 147. Compensar e punir so,
portanto, os verbos nucleares do instituto em questo.
140
Idem. p. 76-79.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
p. 42.
142
GAGLIANO; PAMPLHONA FILHO, op. cit., p. 76-79.
143
O valor pecunirio provocar na vtima uma sensao de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor,
provocada pelo ato ilcito. Isso ainda mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro, provindo do
agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingana que, quer se queira,
quer no, ainda, remanesce no corao dos homens (RODRIGUES apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito
civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 189).
144
GAGLIANO; PAMPLHONA FILHO, op. cit., p. 76-79.
145
146
p. 39.
147
DINIZ apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. IV: responsabilidade civil. 3. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 376.
141
35
Por derradeiro, frisa-se que, alm da compensao pelo sofrimento, a reparao do

dano extrapatrimonial, sombra do aspecto punitivo ou sancionador (dentro de um rigorismo
tcnico-jurdico), reveste-se de um elemento pedaggico. Dessa forma, a indenizao 148 visa
tambm fazer com que o autor do dano repense a sua conduta e evite reincidir no evento
lesante, efetivando-se o princpio geral do neminem laedere.149
2.4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIOS NORTEADORES
Talvez o ponto mais delicado acerca do dano moral esteja adstrito aos critrios
utilizados para a definio do quantum reparatrio. Ao revs do que ocorre com a esfera
material, que se pauta por elementos precisos, inexiste para a disciplina em apreo regramento
especfico, cabendo ao Juzo, diante do caso concreto, avaliar os prejuzos suportados pela
vtima.
Oportunamente, observa-se que, em um passado no muito distante, despontou o
sistema tarifrio, onde eram estabelecidos um piso e um teto para a indenizao, nos termos
da Lei n. 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes) e da Lei n. 5.250/67 (Lei de
Imprensa150). Segundo parte da doutrina151, as regras em tela no foram recepcionadas pela
CF, uma vez que a mesma deixou de estabelecer qualquer tabela ou tarifao.152
Por sua vez, o CC/16 previa que a indenizao deveria ser fixada por arbitramento (art.
1.553). O novo estatuto no repetiu, ipsis literis, a referida norma, mas consignou que, se a
obrigao for indeterminada e no houver na lei ou no contrato disposio fixando a
indenizao devida pelo inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a
148
Imperioso esclarecer que o termo indenizao, que a rigor significa ressarcir, recompor o patrimnio,
consagrado tanto para a reparabilidade do dano material quanto do moral. Todavia, este ltimo, por tratar-se de
um no dano, passvel apenas de compensao e no indenizao, conforme j ilustrado.
149
150
Malgrado no se fale mais em limitao do quantum, alguns elementos impostos pela legislao em questo
continuam orientando as decises atuais, como por exemplo: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a
gravidade, a natureza e repercusso da ofensa; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel e sua
situao econmica; III as circunstncias que envolveram os fatos (art . 53).
151
Em sentido contrrio, afirma-se que a Carta Magna assegurou ao lesado direito indenizao e no a um
quantum (...), tarefa essa entregue lei infraconstitucional. Do que se conclui que todas as leis anteriores que
fixaram sistema de indenizao tarifada foram recepcionadas pela Constituio Federal de 1988, considerando
que com esta no se contrapem to s pelo fato de estabelecerem limite de indenizao. Inclusive, sugere-se
alguns valores para o tabelamento do dano moral, possibilitando fixar-se algo em torno de 50 a 3.000 salrios
mnimos, com um pargrafo estabelecendo que, em casos excepcionais e plenamente justificados pelas
circunstncias do fato, esse valor mximo poderia ser dobrado, devendo o julgador fundamentar sua deciso.
(STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1711).
152
36
lei processual determinar (CC/02, art. 946). Consequentemente, a forma mais adequada
atravs do arbitramento, funo que pertence ao juiz.
Deveras, nunca ser atingida a perfeita equivalncia entre a leso e a indenizao, por
mais apurada e justa que seja a avaliao do magistrado, no importando tambm que existam
ou no artigos de lei apontando parmetros 153. Ademais, existem outras formas de
compensar o lesado, alm da reparao em dinheiro, como a retratao e a divulgao
imediata da resposta ou a publicao gratuita de sentena condenatria, nas ofensas de honras
veiculadas pela imprensa154. No entanto, luz da referida tarefa, os tribunais, orientados pela
doutrina, vm estabelecendo requisitos imprescindveis a serem observados quando da
definio do valor compensatrio pela violao dos direitos da personalidade.
Como visto, a natureza da indenizao do dano imaterial est ligada ao binmio
punio/compensao. Para tanto, a mesma no haver de ser to alta e despropositada que
atue como fonte de enriquecimento injustificado da vtima ou causa de runa do ofensor, nem
poder ser inexpressiva a ponto de no atingir o objetivo colimado, de retribuio do mal
causado pela ofensa155.
Dentre outros elementos, de forma proporcional e razovel, deve ser analisado o grau
de culpa de cada um dos envolvidos no evento, a capacidade econmica do ru, o bem
jurdico lesado e o valor do negcio em questo, se for o caso.156 A vtima deve receber uma
soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s
circunstncias de cada caso157, observando-se, inclusive, a extenso do dano.158
Em suma, inexistem critrios159 taxativos e previamente impostos para a fixao da
reparao do dano extrapatrimonial, a qual depende da subjetividade e do bom-senso dos
153
GONALVES, op. cit., p. 383.
155
156
Renovar, 2003. p. 46-47.
157
158
159
Sobre o tema, a ttulo ilustrativo, expe-se o seguinte julgado:
AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. DEVOLUO DE CHEQUE. CONTA CORRENTE
ENCERRADA. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. CASO CONCRETO. MATRIA DE FATO. Decorre
da indevida devoluo de cheque a presuno de existncia de dano moral indenizvel. QUANTUM
INDENIZATRIO. A quantificao da indenizao a ttulo de dano moral deve ser fixada em termos razoveis,
no se justificando que a reparao enseje enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com
moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos
critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, valendo-se de sua experincia e bom senso, atento
realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, no deixando de observar, outrossim, a natureza punitiva e
disciplinadora da indenizao. Precedentes do STJ. Apelo desprovido. (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul. Ao de indenizao por danos morais. Ementa. Apelao Cvel n. 70028759355, Dcima
Quinta Cmara Cvel. Relator: Vicente Barrco de Vasconcellos, Julgado em 18/03/2009. Disponvel em
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/index.php> Acesso em: 11 abr. 2009).
154
37
julgadores, que devem buscar um ponto de equilbrio a fim de compensar a consternao da

vtima e punir o ofensor. Alis, sem adentrar o mrito da dissidncia entre a recepo ou no
do sistema tabelado com base na CF, embora possa dar margem a sustentaes de insegurana
jurdica, salvo melhor juzo, vigora atualmente o sistema aberto, atravs do qual se possibilita
extrair do patrimnio do lesante o montante necessrio para a exata reparao do dano,
inexistindo teto limitador.
2.5 DANO MORAL NO DIREITO DE FAMLIA
Os contornos histricos da famlia acabaram por atribuir a seus regramentos um
carter de impermeabilidade por parte dos demais campos jurdicos. As noes primrias
acerca de tal instituio permitiram que se estabelecesse a idia de que as relaes jurdicas
surgidas no seu interior no guardariam qualquer vnculo com as normas jurdicas que
regulavam as demais expresses do comportamento humano160. Destarte, exclui-se de sua
esfera a aplicao das normas de responsabilidade civil, determinando que as condutas
perpetradas no mago do ncleo familiar sejam solucionadas pelas regras a ele pertencentes.
Contudo, esse plano tende a mudar, ampliando-se cada vez mais os meios de proteo aos
direitos subjetivos da pessoa humana.161
160
161
Idem. Ibidem.
38
2.5.1 Da famlia patriarcal romana igualdade de direitos (modelo nuclear)

A busca pela origem da famlia162 despontou duas correntes, a que defende um estado
inicial de promiscuidade, onde todos os homens pertenciam a todas as mulheres e vice-versa,
conhecida como matriarcal,163 e aquela que nega dita fase, argumentando que o genitor
sempre foi o eixo da organizao familiar, esta ento denominada patriarcal. Verifica-se que
nenhuma delas possui base cientfica para comprovar suas teses, as quais perpassam mais por
aspectos pessoais de seus adeptos do que por qualquer outro critrio.164
Independentemente desta discordncia, constata-se que foi o modelo patriarcal, cujos
traos se desenvolveram no direito romano, malgrado nele no esteja sua nascente 165, que
influenciou a constituio da entidade familiar e seus regramentos no ocidente, at mesmo no
sistema legal brasileiro. Destaca-se que ao ascendente comum mais velho era atribuda a
figura do pater, palavra que na sua origem significa mais chefe do que propriamente pai 166,
o qual era o senhor e proprietrio de todos os demais membros 167 e de todo patrimnio 168.
Quanto aos filhos, podia vend-los, impor-lhes castigos e penas corporais e at mesmo tirarlhes a vida. A mulher era totalmente subordinada autoridade marital e podia ser repudiada
por ato unilateral do marido169.
O fundamento da famlia era o poder paterno e no o afeto entre seus integrantes, uma
vez que o pater podia nutrir o mais profundo sentimento por sua filha, mas bem algum de
seu patrimnio lhe poderia legar170. O patriarca era ao mesmo tempo chefe poltico, juiz e
162
O vocbulo famlia adveio do snscrito, para a lngua latina, lembrando S Pereira que o radical fam
corresponde quele outro dh, da lngua ariana, que d idia de fixao, ou de coisa estvel, tendo da mudana
do dh em f surgido do dileto Lcio, a palavra faama, depois famulus (servo) e finalmente famlia. (CAMPOS
JUNIOR, Alusio Santiago. Direito de famlia - aspectos didticos. Belo Horizonte: Indita, 1998. p. 22).
163
Conforme descrio feita por Friedrich Engels (1997:31 ss), em sua obra sobre a origem da famlia, editada
no sculo XIX, no estado primitivo das civilizaes o grupo familiar no se assentava em relaes individuais.
As relaes sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). Disso decorria que
sempre a a me era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a famlia teve de incio um
carter matriarcal, porque a criana ficava sempre junto me, que a alimentava e a educava. (VENOSA, Slvio
de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 17).
164
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 31-36.
165
A natureza jurdica do ptrio poder no era exclusividade do sistema romano. H registros histricos que
indiciam o idntico posicionamento entre os babilnicos, hindus, chineses e hebreus que, guardadas as diferenas
filosfico-religiosas, conferiam ao pai, sob certas condies, o direito de vender, aoitar mutilar ou mesmo tirar a
vida de seus filhos. (BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de famlia. So Paulo: Mtodo, 2006.
p. 29).
166
LUZ, Valdemar da. Curso de direito de famlia. Tomo I. Caxias do Sul: Mundo Jurdico, 1996. p. 14.
167
Observa-se que, no ncleo familiar romano, alm dos filhos, estavam englobados, a mulher, as noras, os
netos, os escravos etc.
168
PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de famlia uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del
Rey, 1997. p. 73.
169
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 15.
170
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 18.
39
sacerdote171, constituindo-se referido ncleo em uma unidade econmica, religiosa, poltica

e jurisdicional172. Identifica-se tal unitarismo em face da singularidade do patrimnio, da
existncia de uma religio domstica, onde eram cultuados os antepassados, e em razo da
atribuio do exerccio da justia ao pater famlias, havendo, at mesmo, na primeira fase do
Imprio Romano, o conselho dos chefes de famlia (patres conscripti).173
Entretanto, sob a influncia do direito cannico e das legislaes germnicas, em razo
das invases dos brbaros, a famlia romana entrou em gradativo processo de evoluo,
restringindo a autoridade do pater e atribuindo maior autonomia esposa e aos filhos.
Progressivamente, foi retirado o poder de vida e morte que aquele exercia sobre estes, sendo
atribudo aos mesmos a administrao dos vencimentos (militares e de funcionrios civis), das
doaes feitas pelo pai e das doaes e legados recebidos de terceiros.174
Com o cristianismo, o casamento recebeu novo enfoque, o qual passa a ser o
sacramento do matrimnio. Esse carter sacramental da unio vem modificar a concepo de
autoridade absoluta do esposo175, valorando-se a personalidade humana. Por oportuno,
destaca-se que a prevalncia paterna no mbito familiar continua existindo, mas no de forma
absoluta.
No decorrer da idade mdia, as relaes familiares regiam-se exclusivamente pelo
direito cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido 176. Surgem, deste modo, as
famlias crists, nas quais o casamento trata-se de uma conveno social para organizar
vnculos interpessoais e, at mesmo, um preceito de conduta. 177 Em tal lapso temporal, o
regramento eclesistico,
em justa reao degradao dos costumes, e em razo da
descentralizao do poder poltico central, passa a influenciar
sobremaneira as relaes matrimoniais. [...] Em que pese
filosoficamente se pode discordar dos mtodos limitadores, tericos,
dogmticos, resultantes da ao cannica, tendeu a se estabilizar e
efetivamente tornar-se indissolvel o vnculo durante aquele largo
perodo da histria.178
171
LUZ, Valdemar da. Curso de direito de famlia. Tomo I. Caxias do Sul: Mundo Jurdico, 1996. p. 14.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 15.
173
WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 13. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 09-12.
174
Idem. Ibidem.
175
PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de famlia uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del
Rey, 1997. p. 73.
176
177
VENOSA apud DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 24.
178
COSTA apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. V. I. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 30.
172
40
A transposio da economia agrria para a industrial, deflagrada no sculo XVIII,

acarretou uma profunda mudana na instituio familiar, desfigurando sua natureza extensiva
e tornando-a nuclear, restrita ao casal e a sua prole. Verifica-se o ingresso da mulher no
mercado de trabalho, retirando-se do homem a condio exclusiva de mantenedor da
subsistncia.179
J, no sculo XX, vislumbram-se as mais acentuadas transformaes na composio
familiar, as quais trouxeram novas bases para as relaes existentes no seu interior. Dentre os
principais fatores a serem ressaltados est a condio de igualdade que a mulher adquire em
relao ao homem, a aceitao tanto pela sociedade quanto pela lei das unies sem casamento,
o reconhecimento das famlias monoparentais, a evoluo da cincia gentica e as questes
em torno do homossexualismo e do transexualismo. 180 Ante o processo gradativo
demonstrado, giza-se que a forma atual da famlia reflexo da evoluo sofrida ao longo dos
sculos, quando inmeros fatores sociais, polticos, culturais e econmicos atuaram de modo a
transformar profundamente as relaes entre seus membros181.
Vivencia-se, pois, um novo modelo de famlia (nuclear), onde h o lugar do pai, lugar
da me, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente.
[...] a preservao do lar no seu aspecto mais significativo: lugar de afeto e respeito 182.
Logo, ocorre o reconhecimento da personalidade singular de cada indivduo, que no se
anula em decorrncia da sua participao no grupo familiar183.
2.5.2 O direito de famlia contemporneo e seus princpios
A natureza das relaes intersubjetivas existentes no meio social subdivide a cincia
jurdica em diversos ramos. O direito de famlia, por suas peculiaridades, aquele que est
mais intimamente ligado prpria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provm de
um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existncia184.
Esclarece-se que, de maneira ampla, o vocbulo famlia diz respeito a todas as pessoas
ligadas por vnculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem
como as unidas pela afinidade e pela adoo. Compreende os cnjuges e companheiros, os
179
Idem. p. 20-23.
181
182
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 23-24.
183
184
GONALVES, Carlos Roberto. Direito de famlia. 2. ed. v. II. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 1.
180
41
parentes e os afins185. Stricto sensu, porm, a famlia vista como o conjunto formado
somente por pais e filhos, no qual h o exerccio das autoridades
paterna e materna, participao na criao e educao, orientao para a vida
profissional, disciplina do esprito, aquisio dos bons ou maus hbitos
influentes na projeo social do indivduo. A se pratica e desenvolve em
mais alto grau o princpio da solidariedade domstica e cooperao
recproca.186
Em uma abordagem sinttica, o derecho de familia es el conjunto de normas que

regulan las relaciones familiares, principalmente entre padres e hijos, aunque tambin tiene
em cuenta otras relaciones de parentesco187. Importa-se referir, entretanto, que tal diviso do
direito composta por um conjunto de normas e princpios que regulamentam todos os
institutos concernentes s relaes familiares, tratando do casamento, da unio estvel, das
relaes entre pais e filhos, do parentesco, do assistencialismo etc.188
Considerando o interesse estatal em resguardar as relaes familiares, depreende-se no
seu mago um vasto nmero de regras imperativas, que incidem independentemente da
vontade das partes envolvidas.189 No entanto, a circunstncia em tela no tem por condo
retirar do direito de famlia seu carter privado, pois est disciplinado num dos mais
importantes setores do direito civil, e no envolve diretamente uma relao entre o Estado e o
cidado190. Mais, sustentar que o conjunto de regras em questo est inserto no campo do
direito pblico prepara o terreno para um intervencionismo intolervel do Estado na vida
ntima191.
Neste diapaso, o CC designou o livro IV da parte especial ao aludido instituto,
organizado em quatro grandes grupos - Do Direito Pessoal (casamento e relaes de
parentesco) - Do Direito Patrimonial (regime de bens entre os cnjuges, usufruto e
administrao dos bens dos filhos menores, alimentos e bem de famlia) - Da Unio Estvel
e - Da Tutela e da Curatela. Denota-se dos referidos preceitos uma tentativa de adaptao
evoluo social e aos bons costumes, incorporando tambm as mudanas legislativas
185
CAMPOS JUNIOR, Alusio Santiago. Direito de famlia aspectos didticos. Belo Horizonte: Indita, 1998. p.
22.
187
BORDA apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. V. I. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 30.
188
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. V. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 4.
189
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 31.
190
RIZZARDO apud GONALVES, op. cit., p. 11.
191
DIAS, op. cit., p. 32.
186
42
sobrevindas nas ltimas dcadas [...]. Adveio, assim, com ampla e atualizada regulamentao
dos aspectos essenciais do direito de famlia luz dos princpios e normas constitucionais192.
Por oportuno, imprescindvel frisar que a Carta Magna, ao eleger o respeito
dignidade da pessoa humana como princpio fundamental (art. 1), deu um novo tratamento
jurdico da famlia, atravs de uma compreenso mais socializada, cuja finalidade a busca
por um maior equilbrio das relaes. Desse modo, tendo-se que a famlia um fenmeno
fundado em dados biolgicos, psicolgicos e sociolgicos regulados pelo direito 193, destacase que, alm das regras especficas, a mesma tambm regida por preceitos prprios.
Os princpios constituem a base do ordenamento jurdico, uma vez que so pautas de
valores, que direcionam e concretizam a aplicao das normas jurdicas, podendo ser
encontrados de forma expressa194 ou implcita. No pice da pirmide, acima das regras
legais, existem princpios que incorporam as exigncias de justia e de valores ticos que
constituem o suporte axiolgico, conferindo coerncia interna e estrutura harmnica a todo o
sistema jurdico195.
Neste sentido, cabe registrar que, devido subjetividade da matria, os princpios de
tal campo de abordagem podem ser arrolados em maior ou menor nmero, todavia, jamais
devem se distanciar da atual concepo da famlia dentro da sua feio desdobrada em
mltiplas facetas196.
Assim, destacam-se o respeito dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III, e 227),
a afetividade como razo do casamento e da unio estvel (CF, art. 226, 6; CC, arts. 1.511,
e 1.571 a 1.582), a igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros, com o exerccio da
autoridade conjunta (CF, art. 226, 5; CC, arts. 1.511, parte final, 1.565 a 1.570, 1.631,
1.634, 1.647, 1.650, 1.651 e 1.724), a igualdade jurdica de todos os filhos (CF, art. 227, 6;
CC, arts. 1.596 a 1.629), o pluralismo familiar - reconhecimento da famlia constituda
atravs do casamento, da unio estvel, bem como da famlia monoparental (CF, art. 226,
3 e 4; CC, arts. 1.723 a 1727), o poder familiar exercido pelo homem e pela mulher (CC,
arts. 1.630 e 1.631) e a liberdade como fundamento para a constituio da famlia (CC, art.
1.513), estendida ao planejamento familiar (CC, art. 1.565), administrao do patrimnio
(CC, arts. 1.642 e 1.643) e formao intelectual e religiosa dos filhos (CC, art. 1.634).197
192
194
TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princpios no ordenamento jurdico. In: Jus Navigandi, Teresina, ano
9, n. 696, 1 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso em: 28 abr.
2009.
195
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 52.
196
Idem. p. 54.
197
193
43
2.6 DANO MORAL NA DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL

O casamento, mais antiga forma de associao humana, precedendo, inclusive, Igreja
e ao Estado,198 considerado como fonte primria das relaes do direito de famlia ptrio.
Assenta-se que o mesmo estabelece uma espcie de comunho plena de vida, impulsionada
pelo amor e afeio existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges199. A respeito destes ltimos, apontam-se a fidelidade recproca, a vida em comum
no domiclio conjugal, a mtua assistncia, o sustento, guarda e educao dos filhos, bem
como o respeito e considerao mtuos.
A violao de qualquer uma destas obrigaes gera, em linha de princpio, o direito ao
pedido de separao judicial. No obstante, o amplo rol de relaes intersubjetivas no seio
familiar apresenta uma multiplicidade de vertentes a partir das quais se pode estudar o
fenmeno da violao do direito extrapatrimonial e a conseqente possibilidade de aplicao
das normas de responsabilidade civil, permitindo a abordagem da questo sob as suas diversas
fontes200.
Com base em tal raciocnio, debate-se sobre a possvel ocorrncia de dano moral em
face da violao do dever de fidelidade, mediante atitudes desonrosas como adultrio, injria
grave e relacionamento virtual, circunstncias capazes de caracterizar a efetiva ofensa aos
direitos inerentes personalidade e, por via de conseqncia, a presena do agravo de
natureza201 imaterial. Tal anlise, contudo, ser realizada no prximo captulo.
198
VILLELA, Joo Baptista. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 73.
200
201
Idem. p. 68.
199
44
3 A INFIDELIDADE CONJUGAL E O DANO MORAL

O casamento se estrutura na mtua entrega, de modo que haja um compartilhamento
de lutas, esforos, interesses, colaborao e idealizao da vida. Deve haver, com justa razo,
uma evoluo de sentido, para conceber-se a fidelidade no na dimenso meramente fsica,
mas em uma noo que envolva a pessoa do outro cnjuge 202. O conceito em pauta revela o
matrimnio na sua essncia, expressando o real sentido das npcias. Todavia, quando o amor
d lugar ao desrespeito no mago da entidade familiar, ocorrendo a infidelidade, inevitvel a
busca, pelo cnjuge trado, da garantia e proteo de seus respectivos direitos, incluindo-se
cada vez mais nesse contexto o instituto da responsabilidade civil.
Ocorre que a ausncia de previso legal especfica desta matria nas relaes de
famlia203, mormente nas matrimoniais, acaba por ocasionar uma diversidade de interpretaes
quanto a possibilidade de sua aplicao. Deveras, a complexidade do tema apresenta aspectos
extremamente importantes, inclusive, colocando em conflito a dignidade da pessoa humana
(CF, art. 1, III), primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o ltimo
arcabouo da guarida dos direitos individuais 204, com o interesse da entidade familiar, que
deve ser preservada pelo Estado (CF, art. 227). Alm disso, no h que se olvidar que o
casamento estabelece comunho plena de vida entre os cnjuges (CC, art. 1.511),
circunstncia que, em tese, no se coaduna com o princpio da supremacia da pessoa, segundo
o qual a mesma est no centro da ordem jurdica.205
A partir da compreenso da problemtica em tela, examinar-se- a natureza do
casamento e os efeitos jurdicos dele decorrentes. Posteriormente, sero abordados os meios
pelos quais pode ocorrer a transgresso do dever de fidelidade, apresentando-se as
peculiaridades de cada um. Ao final, demonstrar-se-o as consequncias de tais condutas,
202
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. I. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 180.

Em 12/06/02, o ex-deputado federal Ricardo Fiza, relator do projeto do CC nesta Casa Legislativa, falecido
em 12/12/05, apresentou em plenrio o Projeto de Lei n. 6.960/02, visando acrescentar diversos dispositivos ao
CC, dentre eles o 2 do artigo 927, o qual trazia a seguinte redao: Os princpios da responsabilidade civil
aplicam-se tambm s relaes de famlia. Ressalta-se que o mesmo j havia, inclusive, sido aprovado pela
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Porm, em razo do trmino da legislatura em que o mesmo
foi apresentado, bem como pelo fato de no ter passado pela anlise de todas as Comisses Permanentes, aludida
proposio foi arquivada em 31/01/07, nos termos do artigo 105 do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados. (FIZA, Ricardo. Projeto de Lei n. 6.960/02. In: Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=56549>; MORRE RICARDO FIUZA, DEPUTADO E
EX-MINISTRO
DE
COLLOR.
Brasil.
In:
Folha
Online.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u74556.shtml> Acesso em: 10 nov. 2009).
204
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana/doutrina e jurisprudncia. So
205
AGUIAR FILHO, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil no Direito de Famlia. In: WELTER, Pedro Belmiro
(coord.); MADALENO, Rolf Hanssen (coord.). Direitos fundamentais no direito de famlia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 359-360.
203
45
momento em que se estudar a dissoluo da sociedade conjugal e a eventual hiptese do

reconhecimento de dano moral.
3.1 CASAMENTO: DEFINIO E NATUREZA JURDICA
Aps a proclamao da Repblica, o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, no seu
artigo 108, instituiu o casamento206 civil como o nico vlido no Brasil. Atualmente, a CF
mantm esta orientao, dispondo, no artigo 226, 1 e 2, que o casamento 207 civil e
gratuita sua celebrao, sendo reconhecidos ao matrimnio religioso todos os efeitos civis,
quando preenchidas as exigncias legais (CC, arts. 1.515 e 1.516 c/c a Lei n. 6.015/73, arts.
71 e 75).208
Nesta senda, cumpre destacar que, tradicionalmente, o casamento era conceituado
como um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem
indissoluvelmente, legitimando por ele suas relaes sexuais; estabelecendo a mais estreita
comunho de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos
nascer209. Assim como em todos os fenmenos sociais, a viso do matrimnio tambm foi se
alterando, desaparecendo, com o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), a ideia de
indissolubilidade do mesmo.
Desse modo, infere-se que o casamento trata-se de um vnculo jurdico entre o
homem e a mulher, livres, que se unem, para obter auxlio mtuo material e espiritual, de
modo que haja uma integrao fisiopsquica, e a constituio de uma famlia. 210 Em sntese,
pode ser definido como a unio do homem e da mulher para o pleno estabelecimento de uma
comunidade de vida211, ou, simplesmente, relao tica entre um homem e uma mulher 212,
206
A expresso casamento tem origem latina e deriva de cabana, tenda, prdio rstico ou pequena
quinta; a locuo casamento resulta do facto de pelo casamento o homem e mulher irem para uma casa. No
mesmo sentido vide EDUARDO DOS SANTOS, Direito da Famlia, Livraria Almedina, Coimbra, 1985. p. 127.
Com efeito, procurando a definio de casar num Dicionrio encontramos fixar moradia, ter casa num lugar
determinado, Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Temas e Debates, Lisboa, 2005. (SILVA, Hugo Lana.
O Direito da Famlia e a Internet - Infidelidade virtual: mito ou realidade com efeitos jurdicos. So Paulo:
Verbo Jurdico, 2005. p. 4).
207
Alm do casamento, a unio estvel e as famlias monoparentais compostas por um dos genitores e a prole
so formas de constituio familiar (CF, art. 226). Todavia, inegvel que o matrimnio detm maior
importncia em relao s demais, podendo, inclusive, haver a converso da unio estvel em casamento,
mediante simples pedido dos companheiros ao juiz, com posterior assento no Registro Civil (CC, art. 1.726).
208
COSTA,
Dilvanir
Jos
da.
A
famlia
nas
Constituies.
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_169/R169-02.pdf>. Acesso em: 21. Ago. 2009.
209
BEVILQUA apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de famlia. v. V. 18. ed.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 40.
210
Idem. p. 39.
211
BORDA apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 39.
212
MIRANDA apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 142.
46
cujo fator determinante de sua celebrao a affectio maritalis, ou o amor que une os
esposos213.
No que tange natureza jurdica do matrimnio, so constatadas, ao menos, trs
correntes doutrinrias que tentam explic-la, sendo oportuno o seu estudo, a fim de,
posteriormente, esclarecer-se que tipo de responsabilidade - contratual ou extracontratual incidir quando do descumprimento dos deveres provenientes de sua constituio.
A classificada como individualista, baseada no direito cannico, estabelece que o
casamento deve ser visto sob a tica contratual, destinando-se aquisio de fins jurdicos. 214
Segundo esta doutrina, tal relao corresponde a um simples contrato civil, fundamentado nas
normas que regem os demais contratos, sendo a vontade das partes fator determinante e
exclusivo de sua validade e eficcia, podendo, at mesmo, ser dissolvido por mtuo
consentimento ou por distrato.215
A teoria institucional216, por sua vez, considerando que a relao matrimonial no fica
restrita a fatores econmicos, pois institui, tambm, obrigaes subjetivas, sem cunho
patrimonial, entende que incabvel classific-la como um contrato. 217 Aludida orientao
destaca, ainda, que os nubentes sujeitam-se a uma estrutura jurdica pr-existente e
imperativa, a qual independe de suas vontades, gerando, atravs da chancela estatal, uma
espcie de estado matrimonial.218
Deveras, as pessoas so livres e tm a faculdade de escolher com quem iro se casar,
porm, definida a realizao do matrimnio, no lhes permitido discutir o contedo de seus
direitos e deveres, o modo pelo qual se dar a resolubilidade da sociedade ou do vnculo
conjugal ou as condies de legitimidade da prole, porque no lhes possvel modificar a
disciplina legal de suas relaes219. Desta maneira, o instituto em tela
213

215
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. v. VI. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 19/21.
216
Para melhor elucidar a questo, cumpre destacar alguns elementos diferenciadores entre contrato e instituio:
a) o contrato uma especulao (o vendedor procura o preo mais alto e o comprador, o mais baixo); a
instituio, um consortium, onde os interesses so coincidentes; b) o contrato rege-se pela igualdade; a
instituio, pela disciplina; c) o contato uma mera relao, produzindo efeitos somente entre as partes; a
instituio, uma entidade que se impe tanto s partes como a terceiros; d) o contrato uma relao exterior aos
contratantes, um lao obrigacional; a instituio, uma interiorizao; e) o contrato representa uma trgua na
batalha dos direitos individuais, sendo produto da concorrncia; a instituio, um corpo cujo destino ser
compartido por seus membros, portanto produto da comunicao; f) o contrato precrio, desata-se como foi
formado, extinguindo-se com o pagamento; a instituio feita para durar; g) o contrato uma relao subjetiva
de pessoa a pessoa; as relaes institucionais so objetivas e estatutrias . (DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro: Direito de famlia. v. V. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 44).
217
WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 56.
218
219
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de famlia. v. V. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 39.
214
47
no contrato na sua formao, pois necessita de uma interveno da

autoridade pblica, que essencial e tem carter constitutivo e no
meramente probatrio. No contrato nos seus efeitos, pois cria deveres
legais que no tm carter obrigacional. , assim, uma verdadeira
instituio, qual no se aplicam as normas gerais referentes ao direito das
obrigaes.220
J a corrente ecltica ou mista, mesclando os argumentos levantados pelas teorias

alhures descritas, refere que o casamento tem natureza de ato complexo, tratando-se de
contrato quando da sua celebrao (formao), em razo de se originar do acordo de vontades
dos nubentes, e de instituio quanto ao contedo, tendo em vista a interferncia do Estado e a
inalterabilidade de seus efeitos.221 Nesse diapaso, inexiste qualquer inconveniente, dada a
peculiaridade do fenmeno, de chamar ao casamento contrato de direito de famlia222. De tal
sorte,
um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos
meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes s giram em torno do
interesse econmico, o casamento se prende a elevados interesses sociais e
pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos
desde logo, que no mais podero desaparecer, subsistindo sempre e sempre
como que para mais lhe realar o valor.223
Em suma, pautando-se pela linha de argumentao ora abordada, identificam-se dois

elementos, o volitivo (particular) e o institucional (pblico). Assim, talvez a idia de negcio
de direito de famlia seja a expresso que melhor sirva para diferenciar o casamento dos
demais negcios de direito privado224.
3.2 EFEITOS JURDICOS DECORRENTES DO VNCULO MATRIMONIAL
A primeira consequncia oriunda do casamento trata-se do surgimento da relao
matrimonial, a qual acarreta aos cnjuges o estado de casados, impondo uma vida em
comum225. A partir de ento, surge um vnculo de mtua convivncia, o qual, pelo princpio
220
HIRONAKA apud WELTER, Belmiro Pedro. Separao e divrcio. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 18.
222
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. v. VI. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 22.
223
SANTOS apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. I. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 31.
224
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 145.
225
Frisa-se que cada um dos cnjuges procura no outro, atravs da comunho de vida em que ambos se
pretendem inserir, a satisfao de uma srie complexa de sentimentos: do afecto especial que os prende; da
satisfao plena do apetite sexual que os atrai; do desejo de autonomia em relao autoridade paterna; da
segurana no seu futuro de mortais; na estabilidade na vida de relao; do estmulo quotidianamente renovado de
que um e outro necessitam para plenamente se realizarem no mundo; e especialmente do instinto natural de
propagao da espcie, atravs da criao e educao dos filhos (VARELA apud SILVA, Hugo Lana. O
Direito da Famlia e a Internet - Infidelidade virtual: mito ou realidade com efeitos jurdicos. So Paulo: Verbo
221
48
da monogamia, probe que os mesmos se envolvam concomitantemente com outras pessoas.

Alm disso, so identificados interesses recprocos, como a organizao da vida e
comportamentos individuais.226
Outrossim, por meio de normas de ordem pblica, decorrem determinados efeitos
jurdicos do matrimnio (direitos e deveres 227), os quais se classificam em sociais,
patrimoniais e pessoais, que devem ser exercidos e cumpridos pelos cnjuges de forma
paritria228. No que tange aos deveres229, os mesmos esto elencados no artigo 1.566 do CC,
cujo rol no exaustivo. Salienta-se, ainda, que o texto da vigente Constituio no deixa
mais dvida de que ficou abolida a figura do chefe da sociedade conjugal. No mais se
concede ao marido qualquer privilgio, e as decises que interessam famlia devero ser
tomadas por ambos os cnjuges (art. 226, 5, da CF). 230 Abandona-se a figura de
colaboradora exercida outrora pela mulher, inexistindo
[...] posio privilegiada do pai no exerccio do ptrio poder 231, ou na
outorga de emancipao dos filhos. Nem se pode discriminar a filha, por
desonesta, para fins de deserdao. Doutra parte, j no se admite a
preferncia da me na guarda dos filhos, quando ambos os cnjuges forem
responsveis pela separao.232
Dentre os deveres dos consortes, a fidelidade recproca233 vista sob duas esferas fsica e moral - implicando em prtica sexual exclusiva com o outro cnjuge e dever de
lealdade para com o mesmo.234 Tal comprometimento resulta da natureza do vnculo: se o
casamento um consortium omnis vitae na forma romana e cannica, a fidelidade por assim
Jurdico, 2005. p. 6).

226
227
Ressalta-se que, por tratarem-se de normas cogentes, completamente nulo qualquer pacto firmado pelo
nubentes quanto dispensa ou adiamento do cumprimento dos deveres conjugais.
228
Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher
(CF, art. 226, 5).
229
Convm mencionar que, alm dos referidos deveres legais, depreendem-se outras obrigaes implcitas
necessrias relao conjugal. Dentre as mesmas, podem ser mencionadas a sinceridade, a tolerncia, a
manuteno com o outro cnjuge de uma certa comunho espiritual, a preservao da prpria honra a fim de no
prejudicar, atravs de suas atitudes, a honra do consorte. (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 11. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 57).
230
231
Tal expresso foi substituda por poder familiar, de acordo com os artigos 1.630-1.638, do CC,
evidenciando-se mais apropriada, procurando harmonizar os papis de pai e de me, os quais devem exercer tal
funo de forma concomitante.
232
AMORIM e OLIVEIRA apud WELTER, Belmiro Pedro. Separao e divrcio. Porto Alegre: Sntese, 2000.
p. 25.
233
O dever de fidelidade revela uma tendncia natural do prprio ser humano, que no admite, neste campo,
uma coexistncia de relaes sexuais com mltiplas pessoas, e representa um dos sustentculos bsicos da
unidade familiar. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. I. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 179).
234
49
dizer, a pedra angular da instituio 235, sendo que sua infrao desagrega toda a vida da
famlia, alm de agravar a honra do outro cnjuge, injuriando-o gravemente236.
Em relao vida em comum no domiclio conjugal, a mesma diz respeito residncia
escolhida pelos nubentes para servir de moradia para a famlia. Trata-se, pois, do templo da
instituio familiar, onde marido e mulher exercem a funo de ministros do culto domstico,
o qual deve ser desempenhado de forma contnua.237 Refere-se, por oportuno, que o abandono
voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo, poder caracterizar a impossibilidade de
comunho de vida (CC, art. 1.573, IV), frisando-se que, nos dias atuais, o requisito temporal
tem sido relativizado.
Alm da coabitao, est implcito no mencionado preceito o dbito conjugal obrigao recproca de manter relaes sexuais - circunstncia que, malgrado no seja
fundamental, poder causar instabilidade na relao. Desta forma, inexistindo a concordncia
do outro cnjuge quanto dita recusa, configura-se justo motivo para o pedido de
separao.238
Ressalva-se, entretanto, que o debitum conjugale no passvel de exigncia, sob pena
de ocorrer a violao da liberdade individual do outro. 239 A propsito, tambm no deve ser
confundido com a exposio a aberraes sexuais, compreendendo o interesse pessoal de
cada um dos cnjuges, com o respeito sua liberdade sexual, de forma que esse bem da
personalidade deve ser respeitado pelo cnjuge no que se refere escolha e prtica de
atividades sexuais normais240.
A mtua assistncia obriga o casal a concorrer, na proporo de seus respectivos bens
e rendimentos, qualquer que seja o regime patrimonial adotado, para o sustento da famlia e
educao dos filhos (CC, art. 1.568). Todavia, no se limita a concesso de bens materiais,
circunscrevendo-se aos cuidados pessoais nas molstias, ao socorro nas desventuras, ao
apoio na adversidade e ao auxlio constante em todas as vicissitudes da vida241. Sendo assim,
corresponde ao conjunto de atitudes, gestos, ateno, desvelo, esforos,
colaborao e trabalhos, que fazem da vida em comum uma verdadeira
235
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 54.
2002. p. 124.
237
CAHALI, op. cit., p. 54.
238
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. v. VI. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 130.
239
240
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Dever de assistncia imaterial entre cnjuges. 1. ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p. 144.
241
BEVILQUA apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de famlia. v. V. 18. ed.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 129.
236
50
comunidade, em que dois seres vivem e batalham em conjunto, no em

benefcio da vida individual de cada um, mas em prol de ambos.
Compreende o amor, o auxlio, o amparo mtuo - tudo dirigido para o bom
entendimento, para a educao dos filhos e a felicidade comum da famlia. 242
No tocante ao dever de sustento, guarda e educao dos filhos243, primordiais

funes do poder familiar, registra-se que, alm de estar previsto no CC, o mesmo est inserto
em outros textos legais (CF, art. 227 e ECA, art.4). Considerando que a formao da
personalidade dos filhos depende diretamente da participao, da atuao, do posicionamento
e da forma como os genitores exercem os seus papis de pai e de me 244, destaca-se que o
sustento tem a finalidade de garantir a sobrevivncia da prole, ao passo que a educao
promove a formao dos filhos em suas esferas emocional, moral e social. 245 A guarda, por
seu turno, objetiva a proteo e o provimento das carncias essenciais ao pleno
desenvolvimento dos mesmos.246
Atinente ao respeito e considerao mtuos, atenta-se que abrangem a inviolabilidade
dos direitos fundamentais vida, liberdade e integridade fsica e psquica, bem como dos
direitos personalssimos da honra, do nome, da imagem e da privacidade entre os cnjuges.
Tais prestaes de cunho omissivo (no fazer) devem estar correlatas a atos que objetivem a
tutela de valores relativos a ambos os nubentes - honra solidria e nome familiar.247 Ademais,
a unio conjugal no alcanada pela absoro de uma personalidade pela outra, mas, sim,
pelo ajuste de duas personalidades que mantm sua prpria individualidade, que no se
anulam, mas que se enriquecem reciprocamente248.
3.3 CIRCUNSTNCIAS QUE ACARRETAM A VIOLAO DO DEVER DE
FIDELIDADE
A fidelidade recproca trata-se de obrigao oriunda da organizao monogmica da
famlia decorrente da tradio costumeira e legal de nosso povo e consiste na absteno dos
242

imperioso esclarecer que aludida obrigao trata-se de nus dos pais no exerccio desta funo e no em
razo do vnculo conjugal. (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 251).
244
SILVA, Cludia Maria. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos
personalidade do filho. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. VI. n. 25, ago/set, Porto Alegre: Sntese,
2004. p. 132.
245
246
GOMES, Orlando. Direito de famlia. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 395-396.
247
LBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. In: Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 722, 27 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=6929>. Acesso em: 23 ago. 2009.
248
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Dever de assistncia imaterial entre cnjuges. 1 ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p. 122.
243
51
cnjuges de praticar relaes sexuais com terceiros249, bem como condutas que gerem injria
grave ao consorte, detendo influncia da religio, do costume e da moral, que incidem mais
no direito de famlia do que em qualquer outro ramo jurdico. 250 Contudo, a inobservncia
destes preceitos tem se mostrado cada vez mais intensa, existindo, inclusive, estudos acerca
de sua razo, a qual pode ser classificada em gentica (por existir uma semelhana em um
gene entre aqueles que traem) ou cultural (em face de influncias externas).251
3.3.1 Adultrio
O adultrio252 corresponde relao sexual entre pessoa casada 253 e outra que no o
seu cnjuge254. Na seara criminal, at a entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, que revogou
o artigo 240 do Cdigo Penal, sua prtica era considerada conduta tpica, cominando penabase de deteno de quinze dias a seis meses. Conquanto tenha ocorrido aludida supresso, no
cvel, o mesmo constitui-se na mais grave forma de violao do dever de fidelidade, que
pode ser classificado como um dos pilares do casamento 255, figurando justa causa para a
separao judicial litigiosa256 (CC, art. 1.573, I).
Malgrado a igualdade de direitos entre os nubentes, cumpre referir que sob o prisma
psicolgico e social o adultrio da mulher mais grave que o do marido, uma vez que ela
pode engravidar de suas relaes sexuais extramatrimoniais, introduzindo prole alheia dentro
da famlia ante a presuno da concepo de filho 257 na constncia do casamento 258.
Ratifica-se tal ideia em razo de que
249
251
INFIDELIDADE GENTICA OU CULTURAL? Globo Reprter. In: Globo.com. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/globoreporter/0,,MUL974303-16619,00INFIDELIDADE+E+GENETICA+OU+CULTURAL.html> Acesso em: 06 dez. 2009.
252
Observa-se que a prpria Bblia Sagrada probe a prtica do adultrio entre seus dez mandamentos - pilares da
religio catlica - conforme denota-se da seguinte passagem: No cometa adultrio. (XODO. Captulo 20,
versculo 14. Portugus. In: Bblia Sagrada. Traduo de Ivo Storniolo; Euclides Martins Balancin e Jos Luiz
Gonzaga do Prado. So Paulo: Paulus, 2006. Edio Pastoral. p. 88).
253
Lembra-se que, embora o conceito fale apenas em pessoa casada, o mesmo abarca tambm o convivente - em
unio estvel.
254
CUNHA, Srgio Srvulo da Cunha. Dicionrio compacto do direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 14.
255
CARVALHO NETO, Incio de. Reparao civil na separao litigiosa culposa. In: HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Novaes (coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 98.
256
257
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes
dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; [...].
258
2002. p. 125.
250
52
[...] quase sempre, a infidelidade no homem fruto de capricho passageiro

ou de um desejo momentneo. Seu deslize no afeta de modo algum, o amor
pela mulher. O Adultrio, ao revs, vem demonstrar que se acham
definitivamente rotos os laos afetivos que a prendiam ao marido e
irremediavelmente comprometida a estabilidade do lar.259
No entanto, necessrio esclarecer que, moral e juridicamente, tanto a infrao

perpetrada pelo marido quanto pela esposa possuem o mesmo grau de reprovabilidade, visto
que ambas atentam contra a lei, a moral e a religio, dissolvem o casamento e provocam a
desagregao da famlia260. Outrossim, imperioso referir que a prtica do ato sexual elemento objetivo - deve estar, necessariamente, revestida de carter intencional - elemento
subjetivo.261
3.3.2 Injria grave
Considerando o conceito restrito de adultrio [...], atos diversos da conjuno carnal,
que nele no se enquadram, tambm caracterizam infrao ao dever de fidelidade. Estes atos
entram na figura genrica da injria grave262. Tal instituto pode ser conceituado como ato
que implique em ofensa integridade moral do cnjuge. Em termos gerais, a ofensa honra,
portanto, conduta desonrosa263. Classifica-se, pois, em duas espcies: a injria real deriva de
gesto ultrajante, que diminui a honra e a dignidade do outro ou pe em perigo seu patrimnio
[...]. A injria verbal consiste em palavras que ofendam a respeitabilidade do outro
consorte264. Deste modo, viola-se sobredito dever
quando a conduta pessoal reflete uma gama de situaes desrespeitosas e
ofensivas prpria honra do cnjuge, como as atitudes licenciosas e
levianas, o simples namoro, a ligao puramente sentimental com terceiro, as
relaes de natureza homossexual, a presena em ambientes imprprios,
enfim, uma infidelidade na forma de agir inconveniente para pessoas
casadas.265
259
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de famlia. 24. ed. So Paulo: Saraiva,
1986. p. 110.
260
Idem. Ibidem.
261
KLEIN, Fabiane. A polmica sobre a abstrao da culpa da separao judicial litigiosa. In: BRAUNER, Maria
Claudia Crespo. O Direito de Famlia descobrindo novos caminhos. So Leopoldo: La Salle, 2001. p. 37.
262
263
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de famlia. v. V. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 145.
264
2002. p. 261.
265
53
Assim sendo, para sua configurao necessrio que no haja a consumao do coito,
mas, to-somente, o propsito para esta finalidade, representando um quase-adultrio 266. Por
certo, o adultrio tentado, buscado, concebido, pensado, projetado ou desejado, ainda que
no ultrapassada a fase preparatria dos atos tendentes sua prtica 267, representa grave
ofensa aos princpios e regras que regem o matrimnio.
Alm das causas j elencadas, a inseminao artificial realizada por qualquer dos
cnjuges, sem o consentimento do outro, atitude tambm conhecida como adultrio casto,
acarreta injria grave. Isto porque, o ato sexual inserido no cerne da conjuno carnal h de
entender-se, segundo acepo comum da doutrina, como um ato destinado satisfazer o
instinto sexual (libido), prescindindo da fecundao, elemento eventual e insuficiente para a
configurao do ato sexual268.
Observa-se, entretanto, que o mais importante, no ato injurioso, diz respeito ao
carter intolervel sobrevivncia da vida conjugal; Por isso mesmo, o juiz dever apreci-la
como circunstancia de fato, que percute diversamente no nimo do queixoso, tendo em vista o
meio social em que vive, a sua educao, a sua maior ou menor sensibilidade moral [..] 269.
De tal raciocnio, verifica-se uma certa relatividade embutida no conceito de injria grave270.
3.3.3 Infidelidade virtual
Inicialmente, cumpre referir que o presente tema, em tese, configura injria grave e,
portanto, poderia ser abordado no item anterior. Contudo, devido a sua acentuada importncia
266
Responsabilidade civil - Embora reconhecido o quase adultrio como fundamento da separao litigiosa, no
se provou que a conduta reprovvel em termos de fidelidade, tenha, de forma direta e concreta, provocado leso
ao direito de personalidade do marido que se sentiu trado - Inexistncia, na hiptese, de dano moral indenizvel,
sendo acertada a rejeio da ao e da reconveno manejada por suposto abuso do varo em dar publicidade a
um fato no provado [adultrio seminatio intra vas], em virtude de exerccio normal do direito de agir [arts. 187
e 188,1, do CC] - No provimento dos recursos. (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Responsabilidade
civil. Ementa. Apelao Cvel n. 5328764600. Quarta Cmara de Direito Privado. Relator: Enio Zuliani. Julgado
em 16/04/2009. Disponvel em <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do> Acesso em: 11 abr. 2009).
267
268
BARBERENA apud CAHALI, op. cit., p. 326.
269
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de famlia. v. V. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 146.
270
SEPARAO - Litigiosa - Ao do marido e reconveno da mulher - Improcedncia da ao e procedncia
parcial da reconveno - Prova satisfatria da culpa do varo pela falncia do casamento, a tornar insuportvel a
vida em comum - Bens a serem partilhados na proporo de 50% para cada um dos cnjuges - Possibilidade,
porm, de cumulao do pedido de indenizao por danos morais, de procedncia inegvel, pela grave injria
cometida pelo marido contra a mulher - indenizao fixada em RS 35 000,00, correspondentes a atuais WO(cem)
salrios mnimos - Presena dos requisitos do artigo 292 e , do Cdigo de Processo Civil - Agravo retido
prejudicado - Recurso da r-reconvinte provido, em parte" (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo.
Separao litigiosa. Apelao Cvel n. 485.477-4/9-00. Segunda Cmara de Direito Privado. Relator: Jos
Roberto Bedran. Julgado em 17/4/07. Disponvel em <http://tj.sp.gov.br> Acesso em: 11 abr. 2009).
54
em meio ao contexto social e jurdico, impe-se analis-lo de forma autnoma, verificando

suas implicaes.
Nos dias atuais, vive-se um momento de profunda mutao antropolgica e
sociolgica decorrente dos constantes avanos da tecnologia, em especial pela revoluo
operada na comunicao271. Atravs do surgimento do espao ciberntico, apequenou-se o
mundo, e o homem comeou a navegar no espao virtual. Uma rede de computadores gerou a
queda de todas as fronteiras e invadiu todos os lares, permitindo, com incrvel agilidade, a
comunicao em momento real272. Por conseguinte, como corolrio lgico desta evoluo,
houve o estreitamento das relaes humanas, porm, representadas pelo anonimato. Inclusive,
tal lao ertico-afetivo platnico com pessoa sem rosto e sem identidade,
visto que o internauta pode fraudar dados pessoais e mostrar caracteres
diferentes do seu real comportamento, pode ser mais forte do que o
relacionamento real, violando a obrigao de respeito e considerao que se
deve ter em relao ao consorte.273
Neste diapaso, destaca-se a figura da infidelidade virtual - espcie de infidelidade

moral274, a qual se trata de um relacionamento ertico-afetivo mantido atravs da Internet.
Se este relacionamento levar a relaes sexuais, consuma-se o adultrio 275. Atenta-se que a
traio on-line, geralmente, tem incio em salas de bate-papo, tambm conhecidas como
chats, os quais abordam os mais diversos temas. Aps esta fase os contatos se tornam
constantes e peridicos, onde ambos os interlocutores acabam cedendo maiores intimidades
um para o outro, transformando-se em relacionamento srio e duradouro, comprometendo o
casamento ou a unio estvel de um dos relacionados276.
Necessariamente, as paixes virtuais esto inseridas no conceito de quase-adultrio,
porquanto no ocorre a consumao da prtica sexual. Todavia, a partir do genital drive, um
aparelho de informtica anatmico que reproduz uma vagina ou um pnis, pode-se gerar uma
271
GUIMARES, Marilene Silveira. Adultrio virtual / Infidelidade virtual. In: IBDFAM. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=133> Acesso em 20 ago. 2009.
272
273
2002. p. 258.
274
Registra-se que a infidelidade moral consiste na ligao sentimental (ou no carnal) de um dos cnjuges com
terceiro. (SOUSA apud SILVA, Hugo Lana. O Direito da Famlia e a Internet - Infidelidade virtual: mito ou
realidade com efeitos jurdicos. So Paulo: Verbo Jurdico, 2005. p. 11).
275
GUIMARES, Marilene Silveira. Adultrio virtual / Infidelidade virtual. In: IBDFAM. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=133> Acesso em 20 ago. 2009.
276
CARLOMAGNO, Fernando. Aspectos penais e civis da infidelidade virtual. In: DireitoNet. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1788/Aspectos-penais-e-civis-da-infidelidade-virtual> Acesso em:
10 nov. 2009.
55
interao entre dois internautas, simulando contraes e movimentos 277, o que possibilita
que o namoro ciberntico evolva para o ato sexual. 278 Salienta-se que este novo hardware
pode ligar pessoas a qualquer distncia e com visualizao recproca e sonoridade real,
fazendo com que as relaes sexuais sejam autnticas e quase carnais 279, prticas que
ocasionam ofensa aos deveres matrimoniais.280
3.4 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELA SEPARAO JUDICIAL
Com a instaurao do estado conjugal, os nubentes colocam-se como partcipes
necessrios e exclusivos da sociedade que se constitui281. Aludido instituto, por sua vez,
somente se extinguir pela morte 282 de um dos cnjuges, pela nulidade ou anulao do
casamento, pela separao judicial ou pelo divrcio. Nesta senda, imperioso esclarecer que
a separao judicial dissolve a sociedade conjugal283, mas conserva ntegro o vnculo,
impedindo os cnjuges de convolar novas npcias, pois o vnculo matrimonial, se vlido, s
termina com a morte de um deles ou com o divrcio284 (CC, art. 1.571, I-IV e 1).
Assenta-se que a separao judicial, cuja ao de cunho personalssimo (CC, art.
1.576), divide-se em duas espcies: consensual285 e litigiosa. A primeira se sucede por mtuo
consentimento dos cnjuges, casados h mais de um ano, os quais se manifestaro perante o
Juzo que, aps dar vista ao MP, apenas homologar a conveno, desde que convencido que a
mesma preservou os interesses dos filhos e dos separandos (CC, art. 1.574). Enquanto a
segunda subdivide-se em trs classes, conhecidas como: a) separao-sano (CC, art. 1572,
277
KMPEL, Vitor F. Infidelidade virtual. In: Jus Vigilantibus. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/2313>
Acesso em: 10 nov. 2009.
278
Em contrapartida, observa-se a improcedncia da consumao de adultrio no meio ciberntico, uma vez que
para a configurao deste delito, imperiosa a conjuno carnal. (COLARES, Rodrigo Guimares.
Cibercrimes:
os
crimes
na
era
da
informtica.
Consultor
Jurdico.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2002-jul-26/crimes_informatica> Acesso em: 10 nov. 2009.
279
SIRINO apud KMPEL, Vitor F. Infidelidade virtual. Investigao virtual. In: Detetives do Brasil. Disponvel
em: <http://www.detetivesnobrasil.com.br/traicao_virtual.html > Acesso em: 10 nov. 2009.
280
Em sentido contrrio, sustenta-se que no h como falar em traio quando algum se relaciona com outro
exclusivamente por meio de trocas virtuais. No se pode confundir o mero cime do cnjuge, que se considera
preterido pelo momento prazeroso desfrutado, com infidelidade ou adultrio. Ningum pode ser considerado
culpado por fazer uso de um espao imaginrio e se relacionar com uma pessoa invisvel. (DIAS, Maria
Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 247).
281
282
Conforme entendimento extrado da segunda parte dos artigos 6 e 1.571, 1, do CC, o termo em questo
refere-se tanto morte real quanto presumida.
283
Com a dissipao da sociedade conjugal, pe-se termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao
regime de bens (CC, art. 1.576).
284
2002. p. 221.
285
A Lei n. 11.441, de 04/01/07, que alterou dispositivos da Lei n. 5.869/73 (CPC), possibilitou, atravs de seu
artigo 3, a realizao de separao e divrcio consensuais extrajudicialmente.
56
caput c/c art. 1.573); b) separao-falncia (CC, art. 1.572, 1); e c) separao-remdio
(CC, art. 1.572, 2).
Quando um dos nubentes imputa ao outro qualquer ato que importe grave violao dos
deveres do casamento, tornando-se insuportvel a vida em comum, est-se diante da
separao-sano. Tal espcie tem como fundamento a culpa de um ou de ambos os cnjuges
pela ruptura do casamento, consubstanciada no descumprimento dos deveres matrimoniais,
tendo recebido essa denominao por acarretar punies ao inadimplente286.
Observa-se que podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a
ocorrncia de algum dos seguintes motivos: adultrio; tentativa de morte; sevcia ou injria
grave; abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; condenao por crime
infamante; conduta desonrosa. Alm disso, os julgadores podero considerar outros fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum, o que demonstra o carter no-taxativo
do indigitado rol (CC, art. 1.573).
Por fim, ressalta-se que depois de transcorrido um ano do trnsito em julgado da
sentena que decretar a separao judicial, bem como da deciso interlocutria que conceder
medida cautelar de separao de corpos, qualquer dos separados poder requerer a converso
em divrcio. Outrossim, este ltimo poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges,
na hiptese de separao de fato por mais de dois anos, reiterando-se que somente aps ter
sido tomada uma destas atitudes ou com a morte estar extinto o vnculo conjugal (CC, art.
1.580, caput e 2).
3.4.1 Contornos acerca da atribuio da culpa na separao judicial litigiosa
A presena de felicidade em meio relao conjugal evidencia que o matrimnio
atingiu sua finalidade precpua, qual seja, a comunho plena de vida entre os nubentes,
caracterizando-se a mtua complementao entre os mesmos. Porm, quando isso no ocorre,
resta claro que algo no deu certo, seja em razo de causas especficas ou pelo simples
desgaste do relacionamento. Constata-se, neste momento, a irreversvel falncia do vnculo
afetivo, que fatalmente deixou de existir e j no capaz de reatar o que, ao longo do tempo,
se desfez.287 A partir de ento, surgem as discrdias que, em diversos casos, acarretam litgios
judiciais.
286
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao civil na separao e no divrcio. So Paulo:
Saraiva, 1999. p. 87.
287
57
Neste contexto, destaca-se que o ordenamento jurdico brasileiro, por ocasio da Lei
n. 6.515/77288, adotou o elemento culpa como causa da separao judicial litigiosa, prevendo
sanes acerca do nome, da guarda dos filhos menores e da fixao de alimentos em relao
ao cnjuge que deu causa separao. Atenta-se que a necessria imposio de um culpado
pelo fracasso da relao decorre da influncia da Igreja Catlica sobre o instituto do
casamento, encarado pela mesma como um sacramento indissolvel.
Alm disso, no direito civil clssico, o matrimnio era a nica forma idnea de
constituio da instituio familiar, o qual gerava a denominada famlia legtima. 289 Frisa-se,
ainda, que ao disciplinar as sanes pela ruptura com culpa, os olhos do legislador sempre
estiveram voltados para a mulher, parte mais fraca da relao, porque, na verdade, contra o
homem pouco ou nenhum efeito produziam290.
Por sua vez, o CC/02 manteve a exigncia da prova da culpa quando da alegao de
insuportabilidade da vida em comum em razo da violao dos deveres do casamento,
todavia, limitou significativamente as consequncias da mesma. Giza-se que o cnjuge
culpado s perder o direito de utilizar o nome do outro quando assim expressamente
requerido pelo inocente e se a alterao no acarretar evidente prejuzo para a sua
identificao, manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos na unio
dissolvida ou dano grave reconhecido na ao judicial (art. 1.578).
No que diz com a definio de guarda da prole infanto-juvenil na dissoluo
contenciosa, inexistindo acordo entre as partes, ser ela atribuda a quem revelar melhores
condies para exerc-la ou de forma compartilhada 291 (arts. 1.583 e 1.584). Ora, evidente
que o fato de um dos cnjuges ser julgado culpado pela separao no significa, por si s,
que no seja ele o mais apto a deter a guarda 292, pois no h que se confundir as figuras
sagradas de pai e de me com as de marido e mulher. Portanto, na resoluo de tal questo,
deve inexistir qualquer vinculao da mesma com os atritos existentes entre os genitores,
prevalecendo o interesse da criana.
288
Observa-se que referido texto legal revogou em parte o CC/16, disciplinando os casos de dissoluo da
sociedade conjugal e do casamento. Estabeleceu no art. 5: A separao judicial pode ser pedida por um s dos
cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos
deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum.
289
SARTORI, Fernando. A culpa como causa da separao e seus efeitos. Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Sartori_Culpa.doc.>. Acesso em: 02 set. 2009.
290
OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 71.
291
A Lei n. 11.698/08 alterou os artigos 1.583 e 1.584 do CC, instituindo e disciplinando a guarda
compartilhada, que deve ser exercida conjuntamente pelos genitores.
292
58
Em relao penso alimentcia, a qual oriunda do dever conjugal de assistncia

mtua, embora o cdigo tenha estabelecido que, na hiptese de o cnjuge inocente restar
desprovido de recursos, o outro lhe prestar a penso alimentcia (art. 1.702), o mesmo prev
a outorga de alimentos ao culpado, circunstncia em que sero estes apenas os indispensveis
sua subsistncia (art. 1694, 2).
No mesmo sentido, havendo necessidade por parte deste, aps a separao, no tendo
o mesmo parentes em condies de prest-los, tampouco aptido para o trabalho, o outro
consorte ser obrigado a fornec-los, limitando-se ao indispensvel sua sobrevivncia (art.
1.704, pargrafo nico). imperioso consignar que em todas as circunstncias a verba
alimentar a ser fixada dever obedecer ao binmio necessidade/possibilidade.293
3.4.2 Evoluo do princpio da ruptura: a dose letal da separao-sano
Por certo, nota-se um inquestionvel abrandamento dos efeitos jurdicos da declarao
de culpa na dissoluo da sociedade conjugal. Ocorre que a anlise da culpa na separao
acaba gerando uma situao de briga, de discrdia, de drama mesmo, entre os cnjuges, que
terminam com o pouco de harmonia, respeito e dilogo que ainda lhes restava 294. A busca por
um culpado serve apenas para aumentar os ressentimentos, no trazendo benefcio para as
partes nem para a prole. Nessa linha, vale dizer que a simples quebra da affectio maritales
desestrutura o casamento, permitindo reconhecer a sua ruptura independentemente de prova
da culpa295.
Nesse diapaso, assevera-se que o princpio da ruptura surgiu para, contrapondo-se
idia da culpa, permitir a separao, ou o divrcio, a partir do real fundamento da falncia do
casamento: a cessao da comunho de vida entre os cnjuges, operada, principalmente, pelo
fim do afeto296. Registra-se que indigitado preceito norteia a separao-remdio, a separaofalncia e o divrcio, tanto na modalidade direta quanto indireta. Contudo, diante do novo
293
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SEPARAO JUDICIAL. ALIMENTOS PROVISRIOS

FIXADOS EM FAVOR DA SEPARANDA. BINMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE RESPEITADO.
No merece reforma a deciso que fixa alimentos provisrios em favor da separanda que, comprovadamente, no
possui condies de se sustentar. Outrossim, respeitado o trinmio necessidade da alimentada, impossibilidade
prover o prprio sustento e possibilidade do alimentante, deve ser mantida a verba fixada pelo juzo a quo. [...].
(BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Ao de separao judicial. Alimentos provisrios.
Ementa. AI n. 70030183255. Oitava Cmara Cvel. Relator: Alzir Felippe Schmitz Julgado em 30/07/2009.
Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em 17 nov. 2009).
294
295
2005. p. 61.
296
KLEIN, op.cit., p. 49.
59
tratamento dado ao direito de famlia, cujo elemento norteador a igualdade de direitos, o

mesmo dever ser implementado como concepo nica da separao 297, uma vez que ,
inegavelmente,
[...] dbil e intil o esforo processual que pesquisa a gnese culposa da
falncia conjugal, porquanto, de nada adianta e, disto se apercebem os que
lidam com este ramo familista do direito, procurar um protagonista que
possa ser responsabilizado pela ruptura das npcias, at mesmo porque, todo
este superado culto causa culposa de final de casamento s tem servido
para aumentar amarguras, tristezas e humilhaes. Aconselha o bom senso
de hoje, o descarte investigativo de qualquer razo que pudesse provocar
uma deciso culposa de liquidao da sociedade conjugal, pois este hbito
do exame da culpa s se presta para uma tola dramatizao da separao,
alargando desnecessariamente as tenses familiares, dinamitando qualquer
resqucio que pudesse sobrar, de uma imprescindvel urea de harmonia e
dilogo familiar.298
Com efeito, os restos do amor levados ao Judicirio para que o Juiz sentencie quem
o culpado acabam transformando-se, muitas vezes, em verdadeira histria de degradao da
outra parte. Cada cnjuge quer atribuir ao outro a culpa pelo fim do casamento 299. Propiciase com isso a existncia de uma gana de vitria intrnseca em cada um dos separandos, como
se houvesse um ganhador e um perdedor, sem se darem conta que perda para ambos300.
Ademais, com base no princpio301 jurdico-constitucional da dignidade da pessoa
humana, consagra-se como basilar o direito liberdade. Assim, no cabe condicionar a
desconstituio do casamento ao decurso de prazos e identificao de causas. Talvez o mais
surpreendente que, se o autor no conseguir provar a responsabilidade do ru pelo fim do
casamento, o pedido de separao no acolhido. 302 A respeito do tema, oportuno referir
297
APELAES CVEIS. SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. PARTILHA. Descabe a diviso dos bens, se
no h pedido de partilha exposto na petio inicial, ou na reconveno. CULPA. Descabe a atribuio de culpa
a qualquer um dos cnjuges pelo rompimento da relao, aplicando-se o princpio da ruptura das relaes
conjugais. [...] Apelaes de ambas as partes desprovidas (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Separao judicial. Ementa. Apelao Cvel n. 70014047310. Oitava Cmara Cvel. Relator: Jos Atades
Siqueira Trindade. Julgado em 09/03/2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em 17 nov. 2009).
298
MADALENO, Rolf. Conduta conjugal culposa. In: Direito de Famlia Aspectos Polmicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. p. 182
299
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim Wambier
(coord.); LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). In: Repertrio de doutrina sobre Direito de Famlia, aspectos
constitucionais, civis e processuais. v. IV. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 334.
300
Idem. Ibidem.
301
Princpios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espcie de
ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. Desse modo, exprimem
sentido mais relevante que o da prpria norma ou regra jurdica. Mostram-se a prpria razo fundamental de ser
das coisas jurdicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. (SILVA, de Plcido e, Revisto e atualizado por
Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho, Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1095).
302
60
que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJ/RS) h muito uniformizou este
entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SEPARAO
JUDICIAL LITIGIOSA. ADULTRIO. AVERIGAO DA CULPA.
DESNECESSIDADE. No h falar em investigao da culpa pelo fim do
casamento das partes. A configurao ou no da situao de adultrio
atribudo agravada no influencia na concluso de que se o relacionamento
ruiu por responsabilidade de ambas as partes. Precedentes. Recurso
desprovido.303
De tal modo, com base no princpio da ruptura, basta um dos cnjuges ter por
insuportvel a vida em comum para dar ensejo ao rompimento do casamento, sendo
despiscienda a comprovao da culpa de qualquer deles pelo fim do vnculo afetivo 304.
Afinal, se o afeto que configura a ratio do casamento, a falta desse afeto que acaba
gerando a separao, motivo suficiente para ensejar o pedido de separao judicial, devendo a
dissoluo da sociedade conjugal ser desdramatizada 305, o que acarretar maior
autenticidade nos casamentos. Em vista da simples inconvenincia da unio matrimonial, por
no atender a mesma aos objetivos do casamento, que perde todo sentido que o instituiu,
autoriza-se a separao306.
3.5 A INFIDELIDADE CONJUGAL COMO ELEMENTO ENSEJADOR DE DANO
MORAL
Por certo, com a instituio do matrimnio surgem deveres recprocos a serem
cumpridos pelos cnjuges, dentre os quais est a fidelidade recproca. evidente que a gama
de obrigaes existentes entre os nubentes no se exaure nas disposies legais, subsistindo
outras implcitas, tais como o companheirismo, a sinceridade, a pacincia, a tolerncia e a
lealdade.
Quando ocorre a infrao de uma destas regras, a primeira consequncia diz respeito
separao conjugal. Todavia, j de longa data provm a discusso acerca de eventual
compensao da leso moral suportada pelo consorte ofendido, tratando-se de um dano que
303
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Separao judicial. Culpa. Ementa. Agravo de
Instrumento n. 70027337492, Oitava Cmara Cvel. Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em
05/01/2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em 17 nov. 2009
304
RIBEIRO apud OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. 1. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 60.
305
306
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. II. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 396.
61
somente pode ser padecido pelo cnjuge inocente em razo dos fatos caracterizados como
infrao grave dos deveres conjugais, que tornam insuportvel a vida em comum [], e
'comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente'307.
De tal forma, cumpre perquirir sobre a incidncia da responsabilidade civil no mbito
das relaes de famlia, em especial quando h transgresso do dever de fidelidade
recproca308, mediante adultrio, injria grave ou infidelidade virtual. Verificam-se posies
conflitantes atinentes ao tema, refletindo, no mnimo, trs correntes: a) de carter restritivo referidas condutas ensejariam to-somente direito separao; b) de posio intermediria - a
ocorrncia do dano e a consequente compensao dependeriam da prova quanto aos efeitos
lesivos provocados pela atitude do outro consorte; e c) de natureza ampliativa - por si s,
ditos atos acarretariam dano moral.
O primeiro argumento suscitado por aqueles que no veem com bons olhos a
incidncia de pena pecuniria em razo de infrao dos deveres matrimoniais refere
contrariedade moral e aos bons costumes. Deveras, tal sustentao rechaza la demanda por
considerar que uma (sic) accin, mediante da qual se pretende lucrar com la deshonra, es
contrria a la moral y los buenos costumbres y no puede ser admitida po los (sic)
tribunales309.
A falta de disposio legal expressa para esse tipo de imputao, outro ponto arguido,
revela-se pela ausncia de previso de dano moral nos preceitos norteadores das relaes
familiares, visto que o CC no aborda esta matria com especificidade. Alm disso, a violao
dos deveres familiares acarreta sanes prprias, sendo inoportuno agregar s mesmas o
instituto da responsabilidade civil.310
Por outro lado, mormente na vigncia do CC/16 e da Lei n. 6.515/77, ocasio em que
a separao-sano regrava as dissolues conjugais litigiosas, atravs da atribuio de culpa,
os alimentos fixados em benefcio do separando inocente eram tidos como uma espcie de
indenizao. Alis, a imposio dos mesmos, nesta circunstncia, trata-se de uma reparao
307
p. 671.
308
O Ministrio da Sade, atravs de uma pesquisa, divulgou o comportamento sexual dos brasileiros,
demonstrando que, a cada cinco homens casados um j traiu pelo menos uma vez no ltimo ano. J, em relao
s mulheres, 11% das entrevistadas tiveram algum vnculo extramatrimonial. ESTUDO: 20% DOS
BRASILEIROS CASADOS TRAEM. Globo Repter. In: Globo.com. Disponvel em: <
http://g1.globo.com/globoreporter/0,,MUL1250884-16619,00ESTUDO+DOS+BRASILEIROS+CASADOS+TRAEM.html> Acesso em: 06 dez. 2009.
309
BIGI apud CARVALHO NETO, Incio de. Reparao civil na separao litigiosa culposa. In: HIRONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novaes (coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 67.
310
Livraria do Advogado, 2004. p. 366.
62
por ato ilcito, que se cumpre sob a forma de penso alimentar. Uma reparao pecuniria
pela dissoluo prematura e reprovvel da sociedade conjugal311.
H, tambm, corrente defensora de que uma condenao em tal sentido se trate de
verdadeira monetarizao do amor, a qual se baseia, sobretudo, na precauo. Com efeito, nas
relaes afetivas todos os pares carregam a expectativa de um complementar o outro na
satisfao de suas necessidades de afeto, amor, relacionamento social, etc. A separao
representa o rompimento desse projeto. Um dos mais sofridos e traumticos ritos de passagem
o da separao conjugal312. Porm, a desiluso amorosa no tem o condo de ensejar
condenao313 por danos morais, at mesmo porque descabe investigar um culpado nesta
circunstncia. Inclusive, este entendimento adotado pelo TJ/RS314:
APELAO CVEL. CASAL SEPARADO JUDICIALMENTE.
PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ALEGAO DE
ADULTRIO. PRECEDENTES. 1. A ruptura de um casamento, qualquer
que seja o fato motivador, gera mgoa, raiva, sensao de abandono,
frustrao, etc. e estes sentimentos sero intensos e profundos. Pretenses de
natureza indenizatria esto usualmente associados a tais ressentimentos sobras de um casamento que termina. 2. No por meio da fixao de uma
indenizao que se dar a catarse emocional da recorrente para expurgar de
si qualquer ressentimento pelo desenlace matrimonial porque no h
reparao econmica possvel para curar estas dores. NEGARAM
PROVIMENTO, UNANIMIDADE.315
Ressalta-se que do radicalismo denegatrio de indenizao do dano extrapatrimonial

est se partindo para o erro oposto, constitudo pelo exagero, pelo excesso, pela demasia de
exigir dano moral por tudo e por qualquer motivo. Com isto, algo sublime est sendo
distorcido e amesquinhado por interesses patrimoniais, monetrios, materiais, puramente
financeiros [...]316. De tal sorte,
transportar esta viso para o mundo ertico-afetivo terminar com a paixo,
liquidar com o amor, aprisionar a libido, abafar a fora do sexo,
311
PORTO apud BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de famlia. So Paulo: Mtodo, 2006. p.
61.
312
313
[...] O dever de fidelidade assumido pelo casal ao contrair as npcias configura um dever moral, cujo
descumprimento no pode ser convertido em pecnia. - Recurso parcialmente provido. Smula: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL. (BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Ao de separao judicial.
Ementa. Processo n. 1.0480.03.042612-0/001(1). Relatora: Heloisa Combat. Julgado em 15/05/2009.
Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br> Acesso em 17 nov. 2009).
314
Observa-se que mencionada tese acolhida tambm pela Oitava Cmara Cvel, consoante recurso de apelao
n. 70026555177, julgado em 30/10/2008, de relatoria do Desembargador Claudir Fidelis Faccenda.
315
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Separao. Indenizao. Danos morais. Apelao Cvel
n. 70019515592, Stima Cmara Cvel, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 27/06/2007. Disponvel
em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 10 nov. 2009).
316
PEREIRA, Srgio Gischkow. Estudos de direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 81.
63
implantar manuais vitorianos para regerem a conduta sexual e amorosa,

impor um puritanismo retrgrado, querer um direito para santos e anjos, e
no para seres humanos, calar os poetas, concretizar a pior, a mais cruel e
mais profunda das censuras, medir sentimentos com parmetros lgicoformais e legalistas!317
Outrossim, em razo da natureza jurdica do casamento como instituio, evidencia-se

que no pode se estender ao mesmo as normas do direito das obrigaes. Ademais, a
atribuio de valores a um dos cnjuges por condutas inadequadas do outro, em nada acresce
para o aprimoramento das relaes familiares como um todo, sem contar que as mesmas
podem ser consequncia de causas originrias da conduta do prprio par.318
Em contrapartida a todos os argumentos postos, tem-se a orientao que acolhe a
aplicao da responsabilidade civil quando do descumprimento do dever conjugal de
fidelidade. Segundo seus adeptos, o fato de estar inserido no conjunto familiar no retira do
ser os direitos prprios da sua personalidade, de maneira que o cnjuge deve merecer do
outro tratamento que no atente contra sua integridade fsica, moral ou psquica, do mesmo
modo que tal comportamento reclamado de outras pessoas estranhas ao vnculo
matrimonial319.
Nesta linha, entende-se que a suposta contrariedade moral e aos bons costumes se
trata de um argumento geral, ausente de sustentabilidade, cuja discusso h muito j est
pacificada (CF, art. 5, V e X).320 Esclarece-se, tambm, que a natureza jurdica assistencial da
penso alimentcia, a qual se destina subsistncia do beneficirio, no tem qualquer relao
com o conceito de indenizao, cuja finalidade a reparao/compensao de um dano
ocorrido. Alm disso, os alimentos devem ser pagos mensalmente, com fulcro no binmio
necessidade/possibilidade, ao passo que a indenizao por meio de parcela nica.321
A falta de previso legal especfica inserta nas normas de direito de famlia acerca da
reparabilidade, na realidade, outro contexto vencido, porquanto, segundo dispe a CF, o
dever de indenizar uma obrigao genrica, devendo ser imposta sempre que presentes seus
requisitos. Logo, a sano civil consistente na indenizao devida pelo cnjuge adltero e
317
Idem. p. 82.
Livraria do Advogado, 2004. p. 366-367.
319
320
2005. p. 135-136.
321
318
64
seu cmplice ao inocente, pode afirmar-se que encontra fundamento no art. 159 do Cdigo
Civil [atual art. 186 do CC/02].322
No que diz com a tese de que haveria uma tentativa de monetarizar as relaes
familiares atravs do reconhecimento do dano moral nas mesmas, por certo, no deve
subsistir. Impe-se elucidar que no se trata de simples imposio de uma pena pecuniria
pela dissoluo do vnculo ou pelo trmino do amor, circunstncias decorrentes da prpria
vida, mas sim em razo de uma conduta desonrosa, agressiva e ilcita, que causou dor,
maltratou e transgrediu os direitos da personalidade do consorte, como, por exemplo, o
adultrio escandaloso, que foge a normalidade genrica. 323 Neste diapaso, colaciona-se
trecho de julgado, da 4 Cmara de Direito Privado, do Tribunal de Justia de So Paulo
(TJ/SP), para a qual:
[...] o importante, para efeito de verificao do dano moral indenizvel, no
o adultrio em si mesmo, porque fato previsvel e at comum na atualidade,
cuja ocorrncia, bom destacar, no se d apenas por deslealdade, mas
tambm pelas circunstncias que hoje aproximam as pessoas com afinidades
comuns muito mais do que antes. O importante saber se dele resultou para
o outro uma situao vexatria ou excepcionalmente grande o suficiente para
ultrapassar os limites do desgosto pessoal pela conduta do outro cnjuge ou
companheiro.324
No obstante a exigncia de que o adultrio fuja normalidade, percebe-se que parte

da doutrina e da jurisprudncia julga descabida tal imposio, por considerar a gravidade
presente no ato puro e simples. Tem-se, desse modo, que tal conduta ofende a honra subjetiva
da pessoa, de sorte a causar mgoa, tristeza, frustrao e angstia. No se exige que esse
comportamento se exteriorize e chegue ao conhecimento externo; que ganhe publicidade. O
s comportamento j causa mal pessoa, ofendendo a sua dignidade, ferindo o seu amor
prprio325. Assim, se a ofensa moral est nsita - in re ipsa - mostra-se exagerado e
desarrazoado impor que, para que se o reconhea a obrigao de o cnjuge infiel reparar, se
322
ESPNOLA apud CARVALHO NETO, Incio de. Reparao civil na separao litigiosa culposa. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p. 70.
323
OLTRAMARI, op. cit., p. 139-140.
324
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Adultrio. Danos morais. Ementa. Apelao Cvel n.
3613244700. Quarta Cmara de Direito Privado. Relatora: Maia da Cunha. Julgado em 27/03/2008. Disponvel
em <http://tj.sp.gov.br> Acesso em: 11 abr. 2009.
Idntico posicionamento o da Terceira Cmara de Direito Privado do mesmo Tribunal: [...] para que o
adultrio se traduza em dano moral necessrio repercusso extraordinria do fato e no, apenas, as
conseqncias que lhes so nsitas. [...]. (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Adultrio. Danos morais.
Apelao Cvel n. 2289854100. Terceira Cmara de Direito Privado. Relator: Marcelo Benacchio. Julgado em
25/07/2006. Disponvel em <http://tj.sp.gov.br> Acesso em: 11 abr. 2009).
325
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil - doutrina e jurisprudncia. 7. ed. So Paulo: Revista dos
65
exija que essa infidelidade ganhe publicidade e se converta em despudorada exibio

pblica326.
Destarte, conforme posicionamento do Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJ/SC),
atribui-se vtima a legitimidade para pleitear a indenizao dos danos morais decorrentes
do ato desonroso [...]. A desobedincia ao dever de fidelidade recproca acarreta dor MORAL
ao cnjuge enganado, autorizando a condenao do consorte infiel ao pagamento de
indenizao por danos morais327. Por oportuno, assevera-se que a pretenso indenizatria em
tais casos juridicamente possvel, consoante deciso do STJ:
Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos
morais (reparao). Cabimento. 1. O cnjuge responsvel pela separao
pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que
melhor atenda ao interesse da criana. H permisso legal para que se regule
por maneira diferente a situao do menor com os pais. Em casos tais,
justifica-se e se recomenda que prevalea o interesse do menor. 2. O sistema
jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por
dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela
indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao. 3. Caso em
que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma
conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do
Cd. Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais. 328
Ademais, na 2 Vara Cvel, da Comarca de Braslia, processo n. 2005.01.1.118170-3,

o ex-marido foi condenado, em 1 instncia, a pagar ex-mulher uma indenizao de R$
20.000,00 (vinte mil reais) por realizar sexo virtual com a amante durante o casamento. A
traio foi revelada por e-mails trocados entre os adlteros, que estavam arquivados no
computador na famlia. Alm das fantasias, tais telegramas registravam comentrios
injuriosos do cnjuge em relao esposa, fato que agravou a conduta e pesou na deciso do
Juzo, o qual afastou a alegao de privacidade por considerar que os aludidos arquivos no
estavam revestidos pelo sigilo de correspondncia.329
326
Idem. Ibidem.
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Legitimidade. Moral. Cnjuge. Ementa. Apelao Cvel n.
2006.024564-0. Segunda Cmara de Direito Civil. Relator: Luiz Carlos Freyesleben. Julgado em 28/05/2009.
Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br> Acesso em: 11 abr. 2009.
328
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Separao. Indenizao. Possibilidade.. Ementa. REsp 37.051/SP.
Terceira Turma. Relator: Ministro Nilson Naves. Julgado em 17/04/2001. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br> Acesso em: 11 abr. 2009.
329
EX-MARIDO INFIEL VAI PAGAR INDENIZAO POR DANOS MORAIS PORQUE COMETEU
"INFIDELIDADE
VIRTUAL.
Migalhas
Correspondentes.
In:
Migalhas.
Disponvel
em:
<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=61104> Acesso em: 10 nov. 2009.
327
66
Destaca-se, ainda, que o pedido de indenizao pode ser realizado no prprio processo
de separao, cumulando-se os pedidos330, ao teor do artigo 292, 1 e 2, do CPC, ou, de
forma autnoma, em ao especfica com esta finalidade. Observa-se, entretanto, que a
lgica que acontea concomitantemente com a propositura da ao de separao [],
porque o momento mais adequado este, at pela questo temporal331.
Portanto, com fundamento na regra que garante o direito indenizao moral diante
da violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5, X),
perfeitamente possvel estabelecer a responsabilidade civil no mbito do direito de famlia,
mormente, entre os cnjuges, por danos que um possa ter causado ao outro332 quando do
descumprimento do dever de fidelidade mtua. Afinal, o dano, que no pode, dentro de uma
proposta constitucional de garantia da dignidade da pessoa humana e de considervel
prestgio pelos direitos fundamentais - entre eles, particularmente, a absoluta igualdade entre
os cnjuges - passar em branco sem a devida compensao para a vtima333.
Salienta-se que para a imposio da obrigao de indenizar devem estar presentes os
pressupostos da responsabilidade civil extracontratual,334 embora haja sustentao de que, em
decorrncia de o vnculo matrimonial, tratar-se de um contrato, conquanto de carter especial
e inserido no direito de famlia, a mesma teria tal natureza, de forma que a culpa do infrator
emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao ofendido demonstrar a infrao e
os danos oriundos para que se estabelea o efeito, que responsabilidade do faltoso 335. Frisase, ainda, que a apurao da culpa no processo indenizatrio no deve ser confundida com a
desnecessidade da averiguao da mesma quando da separao, de acordo com a evoluo do
princpio da ruptura, visto que so institutos distintos.336
Consigna-se, tambm, que o cmplice da infidelidade no tem legitimidade para
figurar no polo passivo da ao, tendo em vista que inexiste solidariedade entre o amante e o
consorte infiel. crvel adotar essa interpretao considerando que o casamento, se
330
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Separao. Indenizao. Cumulao. Ementa. Apelao
Cvel n. 2004.012615-8. Segunda Cmara de Direito Civil. Relator: Luiz Carlos Freyesleben. Julgado em
05/05/2005. Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br> Acesso em: 11 abr. 2009.
331
2005. p. 144.
332
333
OLTRAMARI, op. cit., p. 43.
334
335
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao civil na separao e no divrcio. So Paulo:
Saraiva, 1999. p. 184.
336
67
examinado tanto como uma instituio, quanto contrato sui generis, somente produz efeitos
em relao aos celebrantes e seus familiares; no beneficiando nem prejudicando terceiros337.
Por convenincia, acentua-se que, em alguns ordenamentos jurdicos, h previso legal
expressa para a reparao do dano moral na ruptura da sociedade conjugal, com base na culpa
de um dos cnjuges. A ttulo ilustrativo, citam-se o direito francs (CC, art. 266), o direito
portugus (CC, art. 1.792) e o direto peruano (CC, art. 351). O direito argentino, embora no
possua regramento especfico acerca da matria, tem admitido a reparao com base nos
artigos 1.078 e 1.109 do CC.338
Dessa forma, perfeitamente cabvel a postulao de indenizao por danos
extrapatrimoniais causados em decorrncia da violao do dever de fidelidade, tanto que
apuradas decises judiciais e posicionamentos doutrinrios em tal sentido. De outro lado,
pondera-se que coexiste a tese negativista, a qual aborda o tema com restries, sustentando
que as implicaes oriundas do aludido fato se limitam ao direito de famlia. Logo, a adoo
de uma das teses depender, alm de conceitos jurdicos, de concepes individuais.
68
CONCLUSO
O lao matrimonial, em sua essncia, representa a concretizao de um projeto de
vida, de um sonho idealizado por dois seres, visando mtua felicidade. Salienta-se que para
a relao ser slida e prosperar, imprescindvel que ambos os cnjuges respeitem as
particularidades um do outro, estando cientes de que se trata de uma unio entre duas pessoas
dotadas de personalidade, preferncias, cultura e valores distintos, mas que acima de tudo
esto interligadas por um sentimento especial e se completam.
De acordo com tal concepo, durante o casamento subsistem, necessariamente,
determinados deveres impostos pela lei e pelos costumes, dos quais a fidelidade recproca
entre os nubentes a pedra angular. Todavia, quando este preceito no respeitado,
desestruturando-se a entidade familiar, impe-se que o cnjuge trado usufrua das garantias
que lhe so atribudas pelo ordenamento jurdico.
Nesse sentido, debate-se a possibilidade de reconhecimento de violao dos direitos da
personalidade em razo de condutas como adultrio, injria grave e infidelidade virtual. Para
tanto, denotam-se, em tese, trs correntes acerca da matria: a que afasta o pedido de
indenizao; a que reconhece o mesmo, desde que revestido o fato de caractersticas que
fujam normalidade - vexatrios; e a ltima que acolhe o pleito com a simples demonstrao
da conduta infiel.
A partir da primeira constatao sobredita, no seria plausvel a indenizao por dano
moral em decorrncia da quebra do dever de fidelidade, porquanto a mesma violaria a moral e
os bons costumes. Ademais, h a ausncia de previso legal especfica no direito de famlia
em relao temtica em pauta. Frisa-se, ainda, que a penso alimentcia, fixada nesta
hiptese, teria verdadeiro carter indenizatrio e, sobretudo, estaria se monetarizando o afeto,
uma vez que, em substituio ao amor, colocar-se-ia o patrimnio (pecnia) como bem
fundamental, o que no traria nenhum acrscimo para as relaes familiares.
69
No obstante, cumpre ressaltar que, mesmo aps a implementao do estado

matrimonial, conservam-se intactos os direitos da personalidade dos cnjuges, os quais devem
ser considerados individualmente enquanto sujeitos de direitos. De tal sorte, qualquer conduta
que atinja suas esferas moral, psquica ou fsica deve receber adequada resposta das normas
jurdicas.
Sob esta ptica, a infidelidade conjugal perpetrada de modo a agredir o consorte
inocente configura os pressupostos da responsabilidade civil. Os argumentos contrrios no
tm fora suficiente para afastar tal assertiva, visto que o dever de reparar o dano
extrapatrimonial est constitucionalmente consagrado, abarcando todas as relaes sociais.
Por sua vez, os alimentos fixados quando da separao tm carter assistencial, devendo
atender ao binmio necessidade/possibilidade.
Esclarece-se, por oportuno, que a responsabilizao em tal circunstncia detm
natureza subjetiva, uma vez que depende de comprovao da culpa do ofensor. Alm disso,
deve ser classificada como extracontratual, pois a teoria que aborda o casamento como
verdadeira instituio, em face das obrigaes subjetivas que o envolvem e da pr-existncia
de uma moldura jurdica que incide independentemente da vontade do casal, retira-lhe o
carter de contrato.
No que tange aos elementos, o ato ilcito se configura pela conduta comissiva do
cnjuge infiel, que infringe dever jurdico prvia e legalmente imposto, acarretando dor,
sofrimento e infelicidade ao seu companheiro. Isto ocorre atravs da prtica de relao sexual
com terceiro, atitudes diversas da conjuno carnal que ofendam a honra do consorte, tais
como o namoro e o homossexualismo, e, por fim, de relacionamentos mantidos no espao
ciberntico, os quais se consumam por correios eletrnicos e programas de conversao
simultnea.
A culpa, por seu turno, visualizada em sentido estrito, constatada na voluntariedade
da prtica do ato lesivo, tendo em vista que no momento em que h a busca por um vnculo
extraconjugal, tem-se plena conscincia da antijuricidade da atitude. Inclusive, pode-se
sustentar que existe o propsito, a inteno de atingir tal objetivo, o que caracteriza o dolo
(culpa em sentido lato).
Atinente ao elo de causalidade, destaca-se que o mesmo representado pelo liame
entre a conduta e o dano moral sofrido pela vtima, sem a qual o mesmo no existiria.
Deveras, se os deveres matrimoniais tivessem sido mantidos indenes, sem a procura por uma
70
satisfao pessoal fora do relacionamento, agressiva em relao ao outro, a leso no teria

ocorrido.
Por fim, imperioso frisar que marido e esposa devem ter plena conscincia da
necessidade de respeitar o outro enquanto ser humano, o qual tem por essncia a
personalidade e o conjunto de direitos que a compe. Destarte, a infidelidade implica,
fundamentalmente, em agresso honra subjetiva daquele que a suportou, causado-lhe um
dano to extenso a ponto de extrapolar o mero desconforto, sendo dispensvel que ocorra de
forma vexatria ou pblica, incidindo, portanto, o dever de indenizar tal agravo moral.
71
OBRAS CONSULTADAS
BBLIA. Portugus. Bblia Sagrada. Traduo de Ivo Storniolo; Euclides Martins Balancin e
Jos Luiz Gonzaga do Prado. So Paulo: Paulus, 2006. Edio Pastoral.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de
Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Windt e Lvia Cspedes. 37. ed. atual. e. ampl. So
Paulo: Saraiva, 2005.
________. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <www2.camara.gov.br> Acesso em: 02
dez. 2009.
________. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L2848.htm> Acesso em: 10 set. 2008.
________. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869compilada.htm> Acesso
em: 02 nov. 2008.
________. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor
e
d
outras
providncias.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078compilado.htm> Acesso em: 08 set. 2008.
________. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm > Acesso em: 06 set. 2008.
________. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em <http://www.stj.gov.br> Acesso em:
24: nov. 2009.
________. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tj.mg.jus.br>
Acesso em: 12 jul. 2009.
________. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>.
________. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Disponvel em <http://www.tj.sc.gov.br>.
72
________. Tribunal de Justia de So Paulo. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>.

Acesso em 24 nov. 2009.
BITTAR, Carlos Alberto. atual. por BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Reparao civil por
danos morais. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de famlia. So Paulo: Mtodo, 2006.
BRAUNER, Maria Claudia Crespo. O Direito de Famlia descobrindo novos caminhos. So
Leopoldo: La Salle, 2001.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000.
________. Divrcio e separao. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
CAMPOS JUNIOR, Alusio Santiago. Direito de famlia aspectos didticos. Belo Horizonte:
Indita, 1998.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
CARLOMAGNO, Fernando. Aspectos penais e civis da infidelidade virtual. In: DireitoNet.
Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1788/Aspectos-penais-e-civisda-infidelidade-virtual> Acesso em: 10 nov. 2009.
CERQUEIRA, Bruno Silva de; SOUZA, Ludmila de Cerqueira. A prova do dano moral. In:
UNIFACS.
Disponvel
em:
<www.facs.br/revistajuridica/edicao_junho2008/discente/dis2.doc> Acesso em 11 abr. 2008.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
COLARES, Rodrigo Guimares. In: Cibercrimes: os crimes na era da informtica. Consultor
Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2002-jul-26/crimes_informatica> Acesso
em: 10 nov. 2009.
COSTA, Dilvanir Jos da. A famlia nas Constituies. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_169/R169-02.pdf>. Acesso em: 21. Ago.
2009.
CMPLICE DE ADULTRIO NO TEM O DEVER DE INDENIZAR MARIDO TRADO.
Superior
Tribunal
de
Justia.
In:
Sala
de
Notcias.
Disponvel
em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94598>
Acesso em: 07 dez. 2009.
CUNHA, Srgio Srvulo da Cunha. Dicionrio compacto do direito. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005.
73
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Campinas: Romana Jurdica, 2004.

DELOLMO, Florisbal de Souza; ARAJO, Lus Ivani de Amorim (coord). Direito de famlia
contemporneo e novos direitos: estudos em homenagem ao Professor Jos Russo. 1. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006.
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. ed. 11. Rio de Janeiro: Renovar: 2006.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de famlia. v. V. 18. ed. So
ESTUDO: 20% DOS BRASILEIROS CASADOS TRAEM. Globo Repter. In: Globo.com.
Disponvel
em:
<http://g1.globo.com/globoreporter/0,,MUL1250884-16619,00ESTUDO+DOS+BRASILEIROS+CASADOS+TRAEM.html> Acesso em: 06 dez. 2009.
EX-MARIDO INFIEL VAI PAGAR INDENIZAO POR DANOS MORAIS PORQUE
COMETEU "INFIDELIDADE VIRTUAL. Migalhas Correspondentes. In: Migalhas.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=61104> Acesso em:
10 nov. 2009.
FURAST, Pedro Augusto. Normas Tcnicas para o Trabalho Cientfico: Elaborao e
Formatao. 14. ed. Porto Alegre: [s.n.], 2008.
FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito,
as instituies da Grcia e de Roma. 8. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999.
responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
GIORDANI, Jos Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genrica no cdigo civil de
2002. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. IV: responsabilidade civil. 3. ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
________. Direito de famlia. 2. ed. v. II. So Paulo: Saraiva, 1998.
________. Direito civil brasileiro. 3. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
GUIMARES, Marilene Silveira. Adultrio virtual / Infidelidade virtual. IBDFAM.
Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=133> Acesso em 20 ago. 2009.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord.). Direito e responsabilidade. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
74
INFIDELIDADE GENTICA OU CULTURAL? Globo Reprter. In: Globo.com.

Disponvel
em:
<http://g1.globo.com/globoreporter/0,,MUL974303-16619,00INFIDELIDADE+E+GENETICA+OU+CULTURAL.html> Acesso em: 06 dez. 2009.
ISHIDA. Vlter Kenji. Direito de Famlia e sua Interpretao Doutrinria e Jurisprudencial.
So Paulo: Saraiva, 2003.
KICH, Bruno Cansio. Responsabilidade civil: teoria, legislao e jurisprudncia. 1. ed. So
Paulo: Ag Jris, 1999.
KMPEL, Vitor F. Infidelidade virtual. Investigao virtual. In: Detetives do Brasil.
Disponvel em: <http://www.detetivesnobrasil.com.br/traicao_virtual.html > Acesso em: 10
nov. 2009.
________.
Infidelidade
virtual.
In:
Jus
Vigilantibus.
<http://jusvi.com/artigos/2313> Acesso em: 10 nov. 2009.
Disponvel
em:
LBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito
brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 722, 27 jun. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6929>. Acesso em: 23 ago. 2009.
LUZ, Valdemar da. Curso de direito de famlia. Tomo I. Caxias do Sul: Mundo Jurdico,
1996.
MARINS, Felipe Fernandes. Dano moral ou mero aborrecimento? Jus Navigandi. Teresina,
ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3540>.
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Dano moral dano material e reparao. Porto Alegre:
Sagra-Dc Luzzatto, 1995.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico - plano da existncia. 15. ed. So
MIRANDA, Pontes de. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Tratado de Direito Privado:
Parte geral. Tomo II. Bens. Fatos jurdicos. 1. ed. So Paulo: Editora Bookseller, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de famlia. 24. ed. So
MORRE RICARDO FIUZA, DEPUTADO E EX-MINISTRO DE COLLOR. Brasil. In:
Folha
Online.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u74556.shtml> Acesso em: 10 nov. 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. rev., atua. e amp.
So Paulo: Editora Afiliada, 2008.
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana/doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002.
75
OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificao do Direito. Jus Navegandi. Doutrina. Teoria do
Direito. Histria. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549> Acesso
em: 1 set. 2008.
OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. 1. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Direito de famlia. v. V. 11. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997.
Srgio Gischkow. Estudos de direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no cdigo de defesa do
consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
QUEIROGA, Antnio Elias de. Responsabilidade civil e o novo cdigo civil. 2. ed. rev. e
aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. I. Rio de Janeiro: Aide, 1994.
________. Direito de famlia. v. II. Rio de Janeiro: Aide, 1994.
________. Casamento e concubinato - efeitos patrimoniais. Rio de Janeiro: Aide, 1985.
________. Direito de famlia. v. II. Rio de Janeiro: Aide, 1994.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. Direito de famlia. v. VI. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
________. Direito Civil - Parte geral das obrigaes. v. II. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
________. Direito civil. Responsabilidade civil. v. IV. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2003.
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Dever de assistncia imaterial entre
cnjuges. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990.
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao civil na separao e no
divrcio. So Paulo: Saraiva, 1999.
SARTORI, Fernando. A culpa como causa da separao e seus efeitos. Disponvel em: <
http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Sartori_Culpa.doc.>. Acesso em: 02 set. 2009.
76
SILVA, Cludia Maria. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por

danos personalidade do filho. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. VI. n. 25,
ago/set, Porto Alegre: Sntese, 2004.
SILVA, de Plcido e, Revisto e atualizado por Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho,
Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
SILVA,
Vnia
da.
Islamismo.
In:
Sepoangol.
Disponvel
<http://www.sepoangol.org/islam.htm#introducao> Acesso em 29 mar 2009
em:
SILVA, Hugo Lana. O Direito da Famlia e a Internet - Infidelidade virtual: mito ou

realidade com efeitos jurdicos. So Paulo: Verbo Jurdico, 2005.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
________. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
________. Tratado de responsabilidade civil - doutrina e jurisprudncia. 7. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
SCULO XX. CINCIA E TECNOLOGIA. In: Wikipdia - a enciclopdia livre. Disponvel
em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_XX#Ci.C3.AAncia_e_tecnologia> Acesso
em: 2 nov. 2008.
THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 3. ed. atual. e ampl. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000.
TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princpios no ordenamento jurdico. In:
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 696, 1 jun. 2005. Disponvel
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso em: 28 abr. 2009.
Jus
em:
VALLE, Christino Almeida do. Dano moral. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994.
VARGAS, Graci de Oliveira Pinto. Reparao do dano moral controvrsias e perspectivas.
3. ed. Porto Alegre: Sntese, 1998.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
________. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
VILA NOVA, Felipe dOliveira. Consideraes gerais acerca do direito subjetivo. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 513, 2 dez. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6004>. Acesso em: 19 jan. 2001.
VILLELA, Joo Baptista. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar,
1997.
WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
77
________. O novo direito de famlia. 13. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.); LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.).
In: Repertrio de doutrina sobre Direito de Famlia, aspectos constitucionais, civis e
processuais. v. IV. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Famlia - questes controvertidas. Porto Alegre: Sntese,
2000.
________; MADALENO, Rolf Hanssen (coord). Direitos Fundamentais do Direito de
Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
________. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
78
ANEXO I - Infidelidade gentica ou cultural?

Inversão Do Ônus Da Prova No CDC

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Inversão Do Ônus Da Prova No CDC

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1

DIEGO LUIZ TRINDADE

A INFIDELIDADE CONJUGAL COMO ELEMENTO ENSEJADOR DE DANO

DIEGO LUIZ TRINDADE

A INFIDELIDADE CONJUGAL COMO ELEMENTO ENSEJADOR DE DANO

Trabalho de concluso do curso de

Orientadora: Ms. Lisiane Beatriz Wickert

A Deus pela guarda e proteo em todos os

Agradeo minha famlia como um todo, base

"O princpio dos princpios o respeito da

possvel verificar que desde os povos primitivos imperava um dos princpios-bases

Contudo, a partir do sculo XX, abandonando-se a herana patriarcal do direito

1 PRINCIPAIS ELEMENTOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

res, esboando-se a noo de culpa, como fundamento da responsabilidade 21, que

ROCHA apud PRUX, op. cit., p. 74.

reparao do dano sofrido a forma indireta de restaurao do equilbrio

Verifica-se, portanto, que, mesmo com tal progresso, predomina um verdadeiro

O prprio TJ/RS j decidiu nessa linha:

ulteriormente, a juzo de valor, no campo normativo 63. Acerca da temtica em questo, o

Imprudncia: comportamento aodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo; negligncia: quando

foram enquadradas na responsabilidade civil objetiva, consoante disposio contida no artigo

PEREIRA op. cit., p. 79.

2 ASPECTOS ESSENCIAIS DO DANO MORAL E O DIREITO DE FAMLIA

nsito natureza humana o instinto de viver em sociedade, no se concebendo a sua

Deste modo, a par da natureza incipiente de tal campo de pesquisa, estabelecer-se-

Alm do livro sagrado dos cristos, diversos estatutos jurdico-normativos-histricos

Personalittsrechte105. O CC germnico de 1900 tratou do tema estabelecendo como bens

5) direito ao segredo pessoal, domstico e profissional; 6) direito imagem,

agravo que no produza qualquer efeito patrimonial. Se h conseqncias de ordem

Em sentido paralelo, est a corrente que defende a relativizao da referida orientao.

Da anlise registrada, constata-se, em princpio, duas posies acerca do tema,

descumprimento de uma obrigao contratual ou de um ato ilcito. 140 Na verdade, a

Por derradeiro, frisa-se que, alm da compensao pelo sofrimento, a reparao do

julgadores, que devem buscar um ponto de equilbrio a fim de compensar a consternao da

2.5.1 Da famlia patriarcal romana igualdade de direitos (modelo nuclear)

sacerdote171, constituindo-se referido ncleo em uma unidade econmica, religiosa, poltica

A transposio da economia agrria para a industrial, deflagrada no sculo XVIII,

Em uma abordagem sinttica, o derecho de familia es el conjunto de normas que

2.6 DANO MORAL NA DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL

3 A INFIDELIDADE CONJUGAL E O DANO MORAL

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. I. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 180.

momento em que se estudar a dissoluo da sociedade conjugal e a eventual hiptese do

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. I. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 33.

no contrato na sua formao, pois necessita de uma interveno da

J a corrente ecltica ou mista, mesclando os argumentos levantados pelas teorias

Em suma, pautando-se pela linha de argumentao ora abordada, identificam-se dois

da monogamia, probe que os mesmos se envolvam concomitantemente com outras pessoas.

Jurdico, 2005. p. 6).

comunidade, em que dois seres vivem e batalham em conjunto, no em

No tocante ao dever de sustento, guarda e educao dos filhos243, primordiais

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. v. I. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 183.

[...] quase sempre, a infidelidade no homem fruto de capricho passageiro

No entanto, necessrio esclarecer que, moral e juridicamente, tanto a infrao

em meio ao contexto social e jurdico, impe-se analis-lo de forma autnoma, verificando

Neste diapaso, destaca-se a figura da infidelidade virtual - espcie de infidelidade

Em relao penso alimentcia, a qual oriunda do dever conjugal de assistncia

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SEPARAO JUDICIAL. ALIMENTOS PROVISRIOS

tratamento dado ao direito de famlia, cujo elemento norteador a igualdade de direitos, o

Ressalta-se que do radicalismo denegatrio de indenizao do dano extrapatrimonial

implantar manuais vitorianos para regerem a conduta sexual e amorosa,

Outrossim, em razo da natureza jurdica do casamento como instituio, evidencia-se

No obstante a exigncia de que o adultrio fuja normalidade, percebe-se que parte

exija que essa infidelidade ganhe publicidade e se converta em despudorada exibio