Fundamentos da efetividade do Direito

Fbio da Silva Porto

1. Teorias sobre a efetividade do Direito

Uma das mais destacadas funes do Direito o exerccio do controle social, atravs da criao de
normas que regularo as condutas dos indivduos no contexto da sociedade.
O professor Machado Neto1 vai mais alm, ao sustentar que a funo do Direito : ... a de socializador
em ltima instncia, pois sua presena e sua atuao s se faz necessria quando j as anteriores
barreiras que a sociedade ergue contra a conduta anti-social foram ultrapassadas....
Com esse objetivo regulador das atividades desenvolvidas no seio da comunidade, ser criado um
elemento cultural, pois, oriundo do desempenho intelectual dos seres humanos, o Direito.
Entretanto, a pura e simples criao do Direito no garante sua obedincia. preciso descobrir quais
so os atributos que permitem a sua realizao efetiva.
No se duvida que o Ordenamento Jurdico de um Estado, mesmo que no conhecido totalmente pelos
indivduos que vivem em seu territrio, respeitado voluntariamente pela grande maioria da populao.
Tal fenmeno sociolgico muito intrigante e tem sido objeto das pesquisas de inmeros socilogos e
filsofos do Direito. Indagam a respeito das circunstncias que levariam a essa realidade, ou seja, quais
seriam os verdadeiros fundamentos da efetividade do Direito?
Para alguns, os contratualistas, a efetividade se daria a partir da matriz criadora do Direito, vindo o
homem a abrir mo de parcela de sua autonomia para viver harmoniosamente em sociedade, delegando
essa parte de sua liberdade a um ente superior e aparelhado para exercer o controle social: o Estado.
Esse parece ser o posicionamento de Jean Jacques Rosseau2, quando afirma: Cada um de ns pe em
comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral; e recebemos,
coletivamente, cada membro como parte indivisvel do todo... Essa pessoa pblica, assim formada pela
unio de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidade, e hoje o de Repblica ou de corpo
poltico, o qual chamado por seus membros de Estado....
Outros acreditam que somente a coao capaz de fazer com que os indivduos respeitem as normas
emanadas do Estado, pois, viveriam em permanente receio de que sobre eles recasse o aparelho
repressor do ente estatal, trata-se da corrente clssica ou durkheiminiana.
Conforme a lio de Jean Carbonnier3 a efetividade do Direito repousa na idia de que: ... a norma,
sendo feita para se aplicar, requer uma coao que assegure a sua aplicao. A sociedade que produz as
normas produz tambm uma coao que se exerce sobre o que se desvia de sua observncia...a coao
do direito, dir-se- ento, a que tem a sua origem num rgo diferenciado, especializado. O rgo
que tem o nome de Estado nas sociedades modernas constitudo pelos governantes, pelos chefes,
pelos detentores do poder..
A argumentao acima descrita talvez servisse para justificar a efetividade do Direito Penal, habitat
natural das normas coativas e da represso estatal, mas como fazer para explicar a coao em normas
de mbito privado ou as chamadas normas promocionais, que ao invs de punir o indivduo o premiam
quando executam certas atividades?
Ademais, mesmo que o staff jurdico, responsvel pela aplicao do aparato judicial, utilize-se
indiscriminadamente da coao, no poder garantir o cumprimento voluntrio do Direito, como bem
demonstra Manfred Rehbinder4: Los medios coactivos conducen, por lo general, slo a la imposicin de

la norma, pero no a su acatamiento. Si el Derecho normativamente vlido debe transformarse tambin

en eficaz, entonces no es suficiente para eso la proteccin de retaguardia del staff jurdico, la
possibilidad de la imposicin de la norma en caso de necessidad..
Existe, ainda, uma vertente sociolgica encabeada por NiKlas Luhmann5, um estruturalista para quem
o Direito se efetiva e se torna legtimo atravs da utilizao do procedimento, que formalmente iguala a
todos os indivduos, dando-lhes possibilidades idnticas de se submeter s formas de resoluo de
conflitos estipuladas pelo Estado.
O grande problema da teoria de Luhmann o fato da despreocupao com os aspectos materiais
envolvidos nos conflitos de interesses contidos no meio social, despreza, portanto, as desigualdades
materiais existentes entre os membros da coletividade, alm de partir da premissa errnea de que eles
aceitaro as decises do aparelho estatal somente porque tiveram acesso ao procedimento.
Finalmente, h de mencionar a teoria da racionalidade progressiva, de autoria de Max Weber6, que
embasa sua teoria sobre a efetividade do Direito numa implementao gradativa da compreenso dos
fatos jurdicos pelos indivduos, envolvidos em um processo de evoluo tendente a lev-los de um
estgio de irracionalidade, onde aceitariam as normas jurdicas sem qualquer questionamento, a um
outro patamar de ampla racionalidade, onde suas condutas se amoldariam s normas por escolhas
conscientes.
Entendemos ser essa a teoria que mais se adapta aos modernos contornos das Cincias Jurdicas, mas
ser preciso complement-la com outros elementos que ajudaro a anlise do problema, bem como no
desconsiderar que o contrato social, a coao e o procedimento so meios auxiliares para garantir a
efetividade do Direito.
2. A racionalidade como fundamento da efetividade do direito
Concordamos com a alegao de Weber que a crescente racionalidade que poder efetivar a
realizao do Direito, mesmo que no se abra mo dos demais mtodos de garanti-la.
Pressuposto do Estado moderno seu carter democrtico, porque no haveria espao, nos dias atuais,
para um modelo totalitrio, a servio da vontade de uma minoria de tiranos ou dspotas.
Dentro dessa estrutura estatal, deve-se presumir que os detentores do poder sejam escolhidos por
mecanismos formalmente democrticos e regulares, portanto portadores do mandato popular para a
criao e aplicao do Direito, que refletir as concepes reinantes na sociedade.
A autoridade estabelecida dessa forma deve apoiar suas aes na racionalidade, como acentua Carl
Friedrich7:autoridade e razo esto intimamente ligadas e, na realidade, desenvolvem a proposio
de que grande parte da autoridade repousa sobre a capacidade para emitir comunicaes que so
capazes de elaborao racional e de que a autoridade que no se apia assim dbil e de vida curta..
Ter, pois, que espelhar a carga axiolgica, o ncleo de valores essenciais que dominam o mbito social
naquele determinado momento histrico. Quanto maior for essa aproximao da norma estatal posta
com os valores superiores conformadores da coletividade, maior ser a legitimidade do Direito, e, por
conseqncia, maior a aceitao racional e efetividade do Direito neste Estado.
Ainda no magistrio de Carl Friedrich8: O detentor do poder compartilha com seus seguidores, total ou
parcialmente, esses valores e crenas, podendo, assim, o que faz muitas vezes, explicar a seus
seguidores as razes de ter agido de um certo modo. Trata-se de uma situao comum, que se repete
em toda a poltica..
Porm, no se pode ouvidar o fato de que o indivduo somente aumentar sua participao e integrao
nos desgnios da sociedade a partir do instante em que se inteirar sobre quais so as normas que
regulamentam a sua conduta social, ou ao menos exercitar uma conscincia jurdica geral a respeito da
ordem jurdica.
Dentro do caminho aberto por Weber, devemos destacar que ao ampliar o seu conhecimento jurdico o
homem deixa seu estgio de irracionalidade e busca a transio para um estado de participao racional
na coletividade.

Abandona o seu papel de mero destinatrio das normas ou espectador nos processos de deciso e passa
a ser atuante na sua confeco e aplicao, uma vez que, atinge o nvel de plenitude de cidadania.
Todavia, ao homem comum no dado o conhecimento pleno do Direito, talvez nem mesmo ao jurista,
por isso, podemos nos contentar quando o indivduo consegue adquirir um aprofundamento suficiente na
cognio das normas contidas em seu ordenamento jurdico.
A aquisio ser bastante quando, segundo Manfred Rehbinder9 o cidado puder dispor de:1. De
informaciones fundamentales (conocimiento de las lneas fundamentales de la Constitucin del Estado,
orientacin general sobre los fundamentos de los ms importantes mbitos del Derecho y conocimiento
de la possibilidad de alcanzar conocimientos ms detallados.
2. De informaciones que son indispensables teniendo en cuenta las esigencias de determinados roles
sociales.
3. De informaciones que son necessarias para cuando se h de tomar una decisin ( conocimientos a
los que se acude en caso de necessidad)..
Destaca o grande socilogo alemo que existiria uma convico de lealdade ao direito, um sentimento
de justia, uma obrigao moral de acatamento ao direito legtimo formal e materialmente constitudo,
sentimento ao qual d o nome de ethos jurdico, um ncleo de valores mnimos intrnsecos ao prprio
ser humano.
Aquele que opera com o Direito ter de apurar sua compreenso do ordenamento jurdico, sendo sua
misso na sociedade democratizar e universalizar tal conhecimento, visando fazer crescer a parcela de
indivduos atuantes na sociedade.
Asseguraro, ento, que os conflitos sociais sejam minorados e que, os que restarem possam ser
compostos racionalmente pelo Direito com o menor sacrifcio de interesses em choque.
Dessa forma, tambm, imprescindvel ser a atribuio do socilogo jurdico que dever ser sempre
capaz de captar e fornecer aos criadores e aplicadores do Direito o melhor retrato da realidade
valorativa existente na sociedade, para que a criao das leis ou as tomadas de decises sejam
revestidas da maior legitimidade e atualidade possvel, conseguindo a efetividade do Direito como
garantidor do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana..
Portanto, no sentir de Renato Trevis10: La Sociologa del Derecho sigue, en efecto , la va de la
experiencia y tiene como objeto de estudio un Derecho realativo y variable, indissolublemente ligado al
contexto social., no pode pois, furtar-se de exercer esse desiderato.
Concluso
O melhor critrio para fundamentar a efetividade do Direito o da racionalidade porque:
impede que seja a coao desmedida por parte dos detentores do poder, em virtude da ligao
estreita entre o direito racional e a legitimidade;
a legitimidade do direito estreitada pela racionalidade o substrato para a aceitao voluntria e
pacfica dos preceitos contidos na norma;
estimula o interesse do cidado pelo processo de confeco e aplicao do direito;
facilita a compreenso dos direitos e deveres de que os indivduos so titulares;
responsabiliza os operadores do direito pela difuso dos preceitos contidos no ordenamento jurdico;
acentua a importncia das pesquisas sociolgicas na orientao dos legisladores e demais aplicadores
do direito.

Bibliografia
CARBONNIER, Jean, Sociologia Jurdica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra. Livraria Almedina. 1979.
FRIEDRICH, Carl, Tradio e Autoridade em Cincia Poltica. Trad. Fernando de Castro Ferro. Rio de
Janeiro, Zahar Editores. 1974.
LAKATOS, Eva Maria, Sociologia Geral. So Paulo. Editora Atlas. 5 Ed. 1987.
LUHMANN, Niklas, Legitimao pelo Processo. Trad. Maria da conceio Corte Real. Braslia. Editora da
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MACHADO NETO, Sociologia Jurdica. So Paulo, Editora Saraiva. 1973. 2 Ed. Revista e Ampliada.
REHBINDER, Manfred, Sociologa del Derecho. Trad. Gregorio Robles Morchn. Madrid. Ediciones
Pirmide S/A . 1981.
ROUSSEAU, Jean Jacques, O Contrato Social. Trad. Antnio de Pdua Denasi. So Paulo. Martins Fontes.
1989.
TREVIS, Renato, La Sociologa del Derecho: Orgenes, investigaciones, problimas. Barcelona. Editorial
Ariel S/A . 1988.
WEBER, Max, Economa y Sociedad. Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 2 Ed. 1974.

Notas
1. Vide Machado Neto, Sociologia Jurdica. So Paulo, Editora Saraiva, 1973. 2 Ed. Revista e ampliada.
Pg. 166.
2. Vide Jean Jacques Rousseau, O Contrato Social. Trad. Antnio de Pdua Danesi. So Paulo. Martins
Fontes. 1989. Pgs. 20 e 21.
3. Vide Jean Carbonnier, Sociologia Jurdica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra, Livraria Almedina.
1979, pg. 192.
4. Vide Manfred Rehbinder, Sociologa del Derecho. Trad. Gregorio Robles Morchn. Madrid. Ediciones
Pirmide. 1981, pg. 176.
5. Vide Niklas Luhmann, Legitimidade pelo Procedimento. Trad. Maria da Conceio Corte Real.
Braslia, Editora da Unb. 1980.
6. Vide Max Weber, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 2 Ed. 1974.
7. Vide Carl Friedrich, Tradio e Autoridade em Cincia Poltica. Trad. Fernando de Castro Ferro. Rio
de Janeiro. Zahar Editores. 1974. Pg. 50.
8. Vide Carl Friedrich, Ob. Cit. Pg. 59.
9. Vide Manfred Rehbinder. Ob. Cit. Pg. 59.
10.Vide Renato Trevis, La Sociologa del Derecho: Orgenes, Investigaciones e problemas. Barcelona,
Editorial Ariel S/ 1988. Pg. 20.

Informaes Sobre o Autor

Fbio da Silva Porto
Professor de Direito Comercial e Administrativo na FURG/RS Advogado da Unio no Rio Grande/RS