ERECHO AL TRABAJO Y DESPIDO ARBITRARIO: EFECTOS DE LA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1)

DERECHO AL TRABAJO Y DESPIDO ARBITRARIO: EFECTOS DE LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1)
-------------------------------(1) Conferencia dictada a Jueces y Vocales de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de
Lima el 11 de octubre de 2002.
Pedro MORALES CORRALES *
---------------------------------------------* Abogado. Miembro del Estudio Luis Echecopar Garca.
SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. El derecho al trabajo.- 3. La proteccin contra el despido
arbitrario.- 4. Interpretacin constitucional.- 5. Anlisis de las resoluciones del Tribunal
Constitucional.- 5.1. Resolucin del 11 de julio de 2002.- 5.2. Contenido de la Resolucin
del Tribunal Constitucional.- 5.3. Crticas a la Resolucin del Tribunal.-5.4. Resolucin
aclaratoria.- 6. Consecuencias de la aplicacin de la Resolucin del Tribunal
Constitucional.- 7. Posibles soluciones.
1. INTRODUCCION
El Tribunal Constitucional mediante sentencia de 11 de julio de 2002, aclarada el 16 de
setiembre del mismo ao, en la accin de amparo promovida por el Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per S.A., y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del
Per (FETRATEL) ha establecido principios de alcance general vinculados al derecho al
trabajo regulado por el artculo 22 de la Constitucin, y a lo que debe entenderse por
"adecuada proteccin contra el despido arbitrario", a que se refiere el artculo 27, el mismo
que deleg al legislador su regulacin.
El artculo 9 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo N 23506, establece que las
resoluciones recadas en estas acciones constitucionales "... sentarn jurisprudencia
obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios de alcance general. Sin
embargo, al fallar en nuevos casos, apartndose del precedente, los jueces explicarn las
razones de hecho y de derecho en que sustenten la nueva resolucin".
A su vez la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N
26435 determina con toda claridad, que los jueces se encuentran obligados a resolver
conforme a la interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en los procesos en que interviene.
Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, que resultan mandatorias para los jueces,
lo que significa que en el futuro tendran que resolver conforme a los criterios generales
que se desprenden de las resoluciones antes mencionadas, es que debemos analizarlas y
establecer si, en los hechos, han introducido o no una profunda modificacin en el
tratamiento jurdico de la estabilidad laboral o proteccin contra el despido arbitrario en el
pas, y si tal consecuencia se compadece con una adecuada interpretacin de ambos

dispositivos.
2. EL DERECHO ALTRABAJO
El artculo 22 de la Constitucin vigente establece que "El trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona".
El artculo 42 de la Constitucin de 1979 en la que se inspira la norma vigente, en la parte
que interesa estableca lo siguiente: "....El trabajo es un derecho y un deber social.
Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la
pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una
ocupacin til, y que los proteja contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus
manifestaciones ...".
De acuerdo a la doctrina, las normas constitucionales pueden ser declarativas, operativas o
autoaplicativas, o normas programticas o de principio(2). Las primeras "son aqullas que
resumen su contenido en la manifestacin de una mera proclama .... A pesar de carecer de
contenido jurdico, sirven como pautas interpretativas". Las normas operativas o
autoaplicativas las concepta el autor como aqullas "... que funcionan per se; se bastan a si
mismas. Se trata de preceptos autosuficientes y directamente aplicables; por ende, no
requieren ni exigen la dacin de normas reglamentarias para alcanzar eficacia." En cuanto a
las normas programticas o de principio, Garca Toma manifiesta que "... se encuentran
atadas, para alcanzar plena eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de
desarrollo socio econmico, as como a la dacin de la una legislacin reglamentaria. Es el
caso de muchos derechos de carcter social (vivienda, seguridad social, etc.). Son, per se,
imperfectas o incompletas."
------------------------------(2) GARCA TOMA, Vctor. "Teora del Estado y Derecho Constitucional". Fondo de
Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, Per, 1999, pg. 249.
Ricardo Marcenaro Frers(3), al analizar este artculo constitucional manifiesta que "Lo
primero a distinguir cuando hablamos del trabajo como un derecho, es diferenciar entre dos
niveles, fases o estados de ste; el derecho al trabajo, como derecho a obtener un trabajo,
de acceder a una ocupacin remunerada, y de otro lado, el derecho a conservar el puesto de
trabajo que se encuentre desarrollando un trabajador en particular."
--------------------------------------------(3) MARCENARO FRERS, Ricardo. "El Trabajo en la Nueva Constitucin". Cultural
Cuzco S.A. Editores, Lima, Per, 1995, pgs. 45 y 47.

Marcenaro se pregunta "El derecho al trabajo es un derecho programtico, o principio de

poltica social?. Siguiendo los conceptos desarrollados podramos indicar que el derecho al
trabajo no esta sujeto a la dacin del desarrollo legislativo. El derecho al trabajo no depende

de simples normas, por lo que no es un derecho programtico." Marcenaro concluye

manifestando que "El derecho al trabajo no es uno de aplicacin inmediata ni programtico,
por cuanto en ambos casos sera exigible a un sujeto en particular, y dentro de una
economa social de mercado, eso es imposible. El derecho al trabajo no es un derecho
exigible al Estado ni a los empresarios." En consecuencia para Marcenaro el derecho al
trabajo, en cuanto al derecho de acceder a uno en concreto, constituye una norma de
principio.
Javier Neves Mujica (4), sobre este mismo tema manifiesta que "... en lo que respecta al
acceso al empleo, nos hallamos ante un derecho de preceptividad diferida (programtica),
cuando se refiere a un puesto genrico, y frente a un derecho de preceptividad inmediata
(autoaplicativa) cuando recae sobre un puesto especfico" (entre parntesis agregado).
Menciona como ejemplo de este ltimo supuesto cuando un trabajador postula a un
concurso pblico o interno y resulta seleccionado. En tal caso, manifiesta, el trabajador
tiene el derecho especfico a ocupar el puesto objeto de la convocatoria. Concluye
manifestando que slo en este caso el trabajador tendra derecho a una accin de amparo
basado en su derecho al trabajo, si es que por alguna razn se lesione dicha norma
constitucional en su aspecto de preceptividad inmediata originando que no se concrete la
prestacin de servicios, pese a haber sido seleccionado en el concurso respectivo.
------------------------------------(4) NEVES MUJICA, Javier. "Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho de
Estabilidad en el Trabajo", en Revista Derecho y Sociedad N 17, Lima, Diciembre de
2001.
En cuanto al otro aspecto del derecho al trabajo, es decir, cuando la persona accedi a un
puesto y lo viene desarrollando, igualmente la doctrina sostiene que tal trabajador tiene el
derecho a "conservar el trabajo". (5)(6)
------------------------------------------(5) MARCENARO FRERS, Ricardo. op. cit., pg. 47.
(6) NEVES MUJICA, Javier. op. cit., pg. 25.
Javier Neves sostiene que el derecho a la conservacin del empleo supone la prohibicin
del despido arbitrario. En esta lnea de pensamiento Neves considera que "la conservacin
del empleo que supone el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. De este
modo, cualquier extincin del vnculo laboral que lesione tal derecho podra ser
contrarrestada con una accin de amparo, ... As ocurrira en el caso de un despido
arbitrario, aunque no vulnerara otros derechos constitucionales ...". Sin embargo reconoce
que la existencia del artculo 27 de la Constitucin que delega a la ley se concrete la
proteccin contra el despido arbitrario, le origina determinadas incertidumbres.(7)
----------------------------------------(7) NEVES MUJICA, Javier. op. cit., pg. 26.

Consideramos que en el mundo actual, encontrndose tan ntimamente vinculado el tema

econmico con lo laboral y, que el derecho al acceso al trabajo depende fundamentalmente
de las polticas que adopten los gobiernos para promover las condiciones econmico
sociales que aseguren la oportunidad de una ocupacin til, tal como lo proclamaba
expresamente el artculo 42 de la Constitucin de 1979, criterio plenamente vigente, el
segundo aspecto del derecho al trabajo vinculado a la conservacin del mismo una vez
obtenido, igualmente se encuentra influenciado por la realidad econmica, y ms que nunca
por la del mercado.
La mundializacin o globalizacin que experimenta el mundo, especialmente en los campos
del comercio y la tecnologa, que promueve una competencia realmente extrema,
descuidando los aspectos sociales, hace que las empresas tengan que ser altamente
productivas y estar en la posibilidad de adaptarse rpidamente a los cambios que ocurran
para poder sobrevivir, mantenerse en el mercado y con ello conservar los puestos de trabajo
que sean estrictamente necesarios al cambio que deba introducir a su sistema productivo.
Si se entiende que el derecho al trabajo en su segundo contenido se refiere al derecho a
conservar el empleo ya logrado y que por ende el despido arbitrario o ad nutum no resulta
aceptable, se podra concluir en que la legislacin tendra que adaptarse a las nuevas pocas
y ampliar el listado de las causas que se consideren justificadas para poder extinguir
vlidamente el contrato de trabajo, porque bastara que en dicho listado no conste tipificado
un motivo que justifique un despido para que, de ocurrir, y an cuando en los hechos sea
vlido, sea considerado jurdicamente injustificado o arbitrario.
El artculo 130 de la Constitucin de 1979 estableca que "Las empresas, cualquiera sea su
modalidad, son unidades de produccin, cuya eficiencia y contribucin al bien comn son
exigibles por el Estado, de acuerdo con la ley". Este precepto contina siendo
absolutamente vlido para analizar el tema en cuestin, ms an en la actual coyuntura de
competencia sin lmites para acceder y mantenerse en el mercado.
Si como hemos dicho, corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y
sociales que permitan la generacin de puestos de trabajo, y, si a su vez se exige a las
empresas eficiencia y contribucin a travs de sus impuestos al bien comn, la
conservacin de los puestos de trabajo en la realidad actual no puede mirarse con la misma
perspectiva que se tena hace veinte o treinta aos.
Mientras que los pases, a travs de tratados internacionales no se pongan de acuerdo sobre
estndares mnimos de carcter social, entre ellos el alcance de la proteccin contra el
despido injustificado o arbitrario, o la reparacin que pueda tener ste; o a travs de la
ratificacin de los tratados internacionales sobre la materia, como es el caso del Convenio
N 158 de la OIT, o el Protocolo Adicional a la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, resultar irreal exigir
al empleador que mantenga puestos de trabajo, cuando stos no resulten tiles a la
eficiencia de la empresa, porque por encima de la indiscutible necesidad que tiene todo ser
humano de manera individual y concreta de contar con un puesto de trabajo, se encuentra el

de la subsistencia de la propia empresa como fuente de trabajo para aqullos que an

puedan permanecer despus del cambio o adaptacin de la empresa a una nueva realidad.
Es por ello que, la "estabilidad laboral" no depende de la empresa sino fundamentalmente
de las polticas de gobierno, de los acuerdos internacionales y de la capacitacin del
trabajador en actividades multifuncionales que le permitan acceder ms rpidamente a un
nuevo puesto de trabajo o adecuarse a las nuevas exigencias que tenga que satisfacer la
empresa en que presta servicios.
LA PROTECCION CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
La estabilidad laboral constituye ms que el escudo protector, el escudo "reparador" del
principio de continuidad de la relacin laboral que, segn lo expresa Amrico Pl
Rodrguez(8) ".... slo se debe disolver vlidamente cuando exista algn motivo
justificado."
-----------------------------------(8) PL RODRGUEZ, Amrico. "Los principios del Derecho del Trabajo", Ediciones
Depalma, Buenos Aires 1968, pg.172.

Segn la definicin del Diccionario de la Lengua Espaola, "estabilidad" significa

"permanencia, duracin en el tiempo; firmeza, seguridad en el espacio".
Para Rodolfo Capn Filas y Eduardo Giorlandini (9), "estabilidad" constituye la "seguridad
jurdica brindada al trabajador de continuar su carrera profesional en la empresa, mientras
dure su aptitud y no exprese su decisin contraria...".
----------------------------------------(9) Diccionario de Derecho Social, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa F, Argentina 1987.
En el Per a partir del Decreto Ley N 18471 se consagr legislativamente la denominacin
de "estabilidad laboral", constituyendo su mxima expresin la Constitucin de 1979 que la
contena en su artculo 48 (10).
---------------------------------------(10) "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo...".

Sin embargo, jurdicamente dicha estabilidad jams impidi el despido directo del
trabajador. Permita su reposicin coercitiva, o, a su eleccin, el pago de una indemnizacin
de hasta doce remuneraciones, sin perjuicio de la compensacin por tiempo de servicios.
Distinto fue el entendimiento de la norma por el comn de los trabajadores, quienes

consideraban que la "estabilidad" les aseguraba la continuidad en el trabajo sin posibilidad

de despido. De ah que la sola mencin de flexibilizar tal derecho, fue rechazada de la
manera ms rotunda, al punto que hizo peligrar la aprobacin plebiscitaria de la
Constitucin que actualmente nos rige.
Por su parte los empleadores la percibieron y continan hacindolo (ms an con la
sentencia del Tribunal Constitucional), como una suerte de propiedad del puesto de trabajo
por el trabajador por que ste, una vez superado el perodo de prueba, resulta prcticamente
inamovible, ya que, incluso producido el despido, por falta grave, es muy difcil acreditarlo.
El resultado es que el trabajador queda repuesto, lo que implica el pago de las
remuneraciones cadas, de una multa y el fraccionamiento de los principios de autoridad y
disciplina en el centro de trabajo.
En realidad el concepto "estabilidad laboral" resulta equvoco ya que en el fondo la
generalidad de la legislacin comparada entiende que su ejercicio supone una reparacin, si
se demuestra que ha sido violado, reparacin que puede darse en varias formas: reposicin,
indemnizacin u otra prestacin, como el seguro de desempleo, toda vez que un despido
justificado no constituye violacin alguna y por ende no genera pago de ninguna
indemnizacin y menos an de reposicin.
Los nicos antecedentes en el Per de una estabilidad absoluta radical en el sector
privado(11), que supone contar con la previa aprobacin de la autoridad competente para
proceder al despido directo estuvo dado por el Decreto Supremo de 4 de noviembre de
1958 que estableca que el Ministerio de Trabajo deba aprobar la resolucin de los
contratos de los empleados con 20 o ms aos de servicios, lo que fue ratificado por la Ley
N 15542 de 30 de abril de 1965, que rebajando el tiempo de servicios de las empleadas a
15 aos, confirm que la resolucin de los contratos de trabajo con stos servidores deba
ser previa y debidamente comprobados y calificados por dicho Ministerio. (12)
----------------------------------------------------(11) En el Sector Pblico la Ley N 11377 establece que un empleado de la carrera
administrativa no puede ser despedido sin previo proceso interno, lo cual tiene plena
justificacin debido a que es el Estado el empleador.
(12) Pocos eran los trabajadores que alcanzaban dicho tiempo de servicios, porque antes de
que ello ocurriera eran despedidos, lo cual demuestra que este tipo de normas slo protegen
a los trabajadores que haban alcanzado dicho tiempo de servicios y perjudica a aquellos
que aspiran a ello.

La Constitucin vigente de 1993 como respuesta al referido trauma semntico evit hacer
mencin a la "estabilidad laboral", refirindose en su artculo 27 a la "adecuada proteccin
contra el despido arbitrario".
La reaccin generalizada de las cpulas sindicales, fue que con dicha denominacin
desapareca la estabilidad laboral en el pas, sin percatarse que la OIT en la Tercera

Conferencia Regional Americana llevada a cabo en Mxico en el ao 1946, al precisar el

alcance de este concepto concluy que significaba "proteccin del trabajador contra el
despido arbitrario". (13)
-----------------------------------------(13) Citado por Amrico PL RODRGUEZ, op. cit. pg. 172.
Sin embargo, el trmino "proteccin" en su segunda acepcin implica "resguardar a una
persona ... de un perjuicio o peligro ...". La nica forma de proteger contra el despido sera
aplicar la denominada estabilidad absoluta radical, es decir someter la decisin del despido
directo a una previa evaluacin y autorizacin por la autoridad competente, que desde
nuestro punto de vista slo se justifica para los servidores de la administracin pblica.
En consecuencia, la denominacin que actualmente otorga la Constitucin a la proteccin
de este derecho resulta igualmente inadecuada aunque, como repetimos en el lenguaje
laboral utilizado tanto en la doctrina como en las normas nacionales o convenios y tratados
internacionales, existe coincidencia en que la violacin al derecho a la estabilidad o la
proteccin contra el despido arbitrario, tiene como reparacin la reposicin en el trabajo, o,
alternativamente la indemnizacin o cualquier otra prestacin prevista en la respectiva
legislacin nacional, como podra ser el seguro de desempleo.
Como puede advertirse de lo tratado hasta el momento, lo que la doctrina repudia en
general, es que el despido sea ad nutum o incausado, "... entendindose por tal aqul en el
cual la sola expresin de voluntad del empleador es considerada suficiente para extinguir la
relacin laboral". (14)
--------------------------------------------(14) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El Derecho al Trabajo y el Despido Arbitrario:
A Propsito de una Sentencia del Tribunal Constitucional", en la Revista Ius et Veritas de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. pg. 15, en prensa.
En otros trminos, si la legislacin contemplara un largo listado de conductas o situaciones
que justifiquen el despido del trabajador, nada tendra que decir la doctrina ni la
jurisprudencia sobre el tema pues, segn ella, bastara su consideracin, razonable
ciertamente, para que si el trabajador es despedido, tal despido al ser "justificado" proceda
sin ningn inconveniente. En tal sentido, todo quedara solucionado con una debida
actualizacin de las normas que regulan las causas justificadas de despido. De hecho que el
Anteproyecto de la Ley General del Trabajo que obra en el Congreso de la Repblica,
ampla las causales actualmente contempladas en nuestra legislacin.
Nos da la impresin, que la insistencia doctrinaria de que el despido "arbitrario" o "ad
nutum" no puede ser aceptado, resulta exagerada porque si ste se produce la consecuencia
es que el dao debe ser reparado.
El trmino "arbitrario" segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola

(15), significa " que depende del arbitrio", "que procede con arbitrariedad", y el trmino
"arbitrio" significa "facultad que tiene el hombre de adoptar una resolucin con preferencia
a otra". Es cierto que en su tercera acepcin el mismo trmino significa "voluntad no
gobernada por la razn, sino por el apetito o capricho".
----------------------------------------(15) "Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola" Vigsima segunda edicin,
pg. 131.
En el mundo empresarial es muy difcil, aunque no imposible, que un empleador despida a
un trabajador por simple capricho, en primer lugar porque la creacin de un puesto de
trabajo demanda una inversin de varios miles de dlares, y en segundo lugar porque ese
capricho tiene un significado patrimonial que es el pago de una indemnizacin.
En consecuencia, en la generalidad de los casos de despido arbitrario en que no se
menciona la causa, ello no significa que no exista, y de la ms diversa ndole. Por ejemplo,
si por cambios tecnolgicos operados en la empresa el empleador necesita prescindir de dos
o tres trabajadores, esta causal no est prevista por la ley, por lo que no puede ser invocada
vlidamente para el despido directo. Slo si el nmero de trabajadores que deben cesar es
igual o superior al 10% del total de los mismos, podra, invocndose dicho motivo,
solicitarse al Ministerio de Trabajo la respectiva autorizacin de cese. Sin embargo, no
resulta razonable que pueda obligarse al empleador a mantener a esos tres o cuatro
trabajadores, porque ello significara encarecer la produccin lo que se traduce en un mayor
precio que puede resultar poco competitivo y originar estabilidad econmica en la empresa.
Otro ejemplo. Se ha venido dando con bastante frecuencia que pese a existir causa justa
para el despido, por ejemplo relacionada con la capacidad o incluso con la conducta, el
empleador opta por el despido incausado o arbitrario, pagando incluso la correspondiente
indemnizacin, por un tema de costo beneficio, ya que conoce que este tipo de despidos
puede originar procesos judiciales con la consiguiente prdida de tiempo y dinero.
De otro lado, se debe tener en cuanta que despido "arbitrario" o "sin causa justa", o
"injustificado" o "ad nutum", son sinnimos (16).
----------------------------------------(16) "Thesaurus Gran Sopena - Sinnimos Antnimos y Asociacin de Ideas". Editorial
Ramn Sopena S.A., Barcelona 1995, Tomo I, pg. 131.
En consecuencia, si se desea ser estricto en la lnea de pensamiento segn la cual no cabe el
despido arbitrario, tendramos que sostener que no es suficiente imputar al trabajador una
conducta determinada, o que se encuentra dentro de una situacin prevista como justificada
para el cese, para que este opere sin ningn tipo de consecuencia, ya que adems de la
imputacn lo que correspondera, si el trabajador no est de acuerdo, es probar la causa
justificada, porque de no hacerlo entonces, y pese a la imputacin correspondiente,
estaramos frente a un despido injustificado, arbitrario, o ad nutum; y si esto sucede,

nuevamente nos preguntamos cul es la sancin?, y la respuesta es: la reparacin a travs

de las tres frmulas clsicas, es decir, la reposicin, o la indemnizacin, u otras
prestaciones.
Adems, la experiencia en el pas ha enseado lo difcil que es probar fundamentalmente
las causas justificadas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. La empresa
requiere contar de toda una organizacin que se dedique al seguimiento de la conducta del
trabajador y a la sancin inmediata de cualquier transgresin, a fin de contar con los medios
probatorios suficientes en caso de una demanda por despido injustificado.
Tal organizacin slo es posible en la gran y mediana empresa. Nos preguntamos si la
pequea o micro empresa que tienen que velar da a da por su subsistencia, sus propietarios
estarn en la capacidad de incurrir en estos costos para asegurarse de la prueba suficiente en
caso de despido de un trabajador.
Es este tipo de normatividad, irreal, la que hace que, por ejemplo en nuestro pas, cerca del
80% de la actividad empresarial sea informal, es decir que ignoren la existencia de los
marcos jurdicos que regulan las diversas actividades empresariales.
El otro tema en el cual no se pone mayor nfasis es reconocer que en la realidad legislativa
de los distintos pases del mundo y de los propios tratados internacionales sobre esta
materia, frente a la violacin del derecho a mantener un puesto de trabajo, lase estabilidad
laboral o proteccin contra el despido arbitrario, que repetimos son sinnimos, otorga las
opciones reparatorias antes mencionadas: reposicin, o indemnizacin u otras prestaciones
como el seguro de desempleo. De estas opciones la mayora absoluta de los pases del
mundo se ha decidido por la indemnizacin, antes que por la reposicin.
Debemos recordar que la violacin del derecho a la estabilidad laboral importa la
consumacin de un dao, y que conforme a la doctrina uniforme tiene dos maneras de
repararse. Como sostiene Zanonni (17), "un modo de hacerlo es a travs de lo que se
denomina reparacin natural o innatura que consiste en la reintegracin en forma
especfica, o reparacin en especie. Implica, literalmente volver las cosas al estado que
tendran si no hubiera ocurrido el hecho daoso", en nuestro mbito la reposicin o
reinstalacin del trabajador. Segn el mismo autor "El otro modo de reparar el dao es la
llamada reparacin por equivalente o, propiamente, indemnizacin mediante la cual aunque
no se repone o reintegra en forma especfica el bien daado, se compensa o resarce el
menoscabo patrimonial sufrido en razn del dao: Se tiende, de esta manera, a restablecer
el equilibrio patrimonial en funcin del valor que representa el perjuicio."
----------------------------------------------(17) ZANONNI, Eduardo A.. "El Dao en la Responsabilidad Civil". Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1982, pg. 182.

La indemnizacin o indemnidad dice De Cupis(18) "... corresponde a la amplia nocin de

resarcimiento, entendido como remedio subrogatorio, de carcter pecuniario, del inters

lesionado. Segn su etimologa la indemnizacin consiste en dejar indemne al perjudicado

por reintegrarle pecuniariamente su inters lesionado, con lo que su nocin no parece
diferenciarse del resarcimiento."
----------------------------------------(18) DE CUPIS, Adriano. "El Dao, Teora General de la Responsabilidad Civil". Bosch,
Barcelona, 1975. pg. 759.
En nuestro mbito jurisprudencial, la resolucin del Tribunal de Trabajo de 27 de marzo de
1979 (19) sostiene "... que la indemnizacin por despido injustificado tiene carcter de
reparacin suplementaria a la compensacin por tiempo de servicios, que la naturaleza
jurdica de esa indemnizacin especial es una prestacin en dinero que el empleador hace a
su ex-servidor para reparar en parte el dao causado por la ruptura violenta e injustificada
de la relacin laboral; que esa indemnizacin especial tiene adems fines de previsin por
el tiempo en que el trabajador queda desocupado y sin posibilidad en algunos casos de
obtener trabajo adecuado."
--------------------------------------------(19) DE LOS HEROS, Alfonso y MORALES CORRALES, Pedro. "Manual de
Jurisprudencia Laboral". H&M Ediciones S.A., Tomo I, pg. 94.

Pues bien, el Convenio N 158 de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT), no

ratificado por el Per, pero que indudablemente sirve de referencia por tratarse nada ms ni
nada menos que de un instrumento que nace del acuerdo entre representantes de los
trabajadores, empleadores y de los representantes de los diversos Estados, establece que, si
el rgano jurisdiccional llega "... a la conclusin de que la terminacin de la relacin de
trabajo es injustificada (arbitraria) y, si en virtud de la legislacin y la prctica nacionales
no estuvieran facultados o no consideraran posible dadas las circunstancias, anular la
terminacin y eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la
facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se
considere apropiada".
Advirtase que este Convenio de la OIT permite que sea la legislacin de cada Estado la
que establezca el tipo de reparacin contra el despido injustificado, dando por supuesto,
como primera prioridad, la readmisin o reposicin, pero, seala, si ella no es posible,
porque la legislacin opta por la indemnizacin u otra reparacin, entonces para la OIT,
estas reparaciones resultan una solucin satisfactoria.
En el mismo sentido se pronuncia el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 17 de
noviembre de 1988, aprobado por Resolucin Legislativa N 26448 por lo que en
consecuencia, forma parte de nuestra legislacin nacional.
El artculo 6 de este Protocolo, se dedica a desarrollar el Derecho al Trabajo, estableciendo

que "Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita
libremente escogida o aceptada".
A su vez, el artculo 7 que regula las "Condiciones justas, equitativas y satisfactorias del
trabajo" determina que los Estados "garantizarn en sus legislaciones nacionales de manera
particular: (d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En caso
de despido injustificado (lase arbitrario) el trabajador tendr derecho a una indemnizacin
o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin
nacional." (el agregado es nuestro).
Se puede advertir con nitidez que si bien el Protocolo no slo consagra el derecho al
trabajo, sino que obliga a los Estados firmantes del Protocolo a garantizar en su legislacin
nacional el derecho a la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, no es menos cierto
que el propio Protocolo, reconociendo que tal derecho a la estabilidad puede ser violado a
travs de un despido injustificado o arbitrario, que volvemos a repetir son sinnimos,
consagra, a diferencia del Convenios N 158 de la OIT, como primera reparacin frente a
dicho tipo de despido, la indemnizacin, en segundo lugar la readmisin en el empleo y en
tercer lugar cualquier otro tipo de prestacin.
En tal sentido, si bien estamos de acuerdo con Carlos Blancas Bustamante (20), que, "en el
pensamiento del Protocolo derecho al trabajo y estabilidad en el empleo son conceptos
implicantes, siendo el segundo una de las manifestaciones concretas del primero", no
compartimos su conclusin segn la cual "... se deduce, sin mayor dificultad, que ste
instrumento descarta el despido sin causa o ad nutum por ser contrario al derecho al
trabajo".
----------------------------------------(20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Art. cit., pgs. 17 y 18.

Ya hemos visto que despido arbitrario o ad nutum, viene a ser sinnimo de despido
injustificado. No es cierto en consecuencia que el Protocolo de San Salvador descarte el
despido sin causa o ad nutum, por cuanto expresamente reconoce la existencia de esta
posibilidad cuando se refiere a los casos de despido injustificado, es decir arbitrario o ad
nutum, supuesto en que da como solucin, tambin lo hemos dicho, en primer lugar a una
indemnizacin, en segundo lugar a la readmisin en el empleo, y en tercer lugar a cualquier
otra prestacin prevista por la legislacin nacional. Este tratado internacional repetimos
forma parte de nuestra legislacin y resulta de vital importancia para el anlisis de la forma
en que ha resuelto el Tribunal Constitucional la accin de amparo, cuyo comentario motiva
el presente artculo, y que trataremos ms adelante.
Entonces, cuando el artculo 27 de la Constitucin, en consonancia con el artculo 22
delega a la ley otorgar al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario ("la ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario"), lo nico que est

haciendo es decirle al legislador cul debe ser la reparacin a que tiene derecho el
trabajador en caso de un despido injustificado, arbitrario o ad nutum. Ese es el encargo
constitucional.
El legislador peruano, teniendo precisamente en cuenta que el derecho al trabajo implica su
mantenimiento en el puesto ya conseguido, ha legislado para reparar la violacin de ese
derecho, y lo hace recogiendo lo establecido en el Convenio N 158 de la OIT, en
concordancia con el Protocolo de San Salvador (21).
------------------------------------------(21) Ntese que el Protocolo de San Salvador es de 17 de noviembre de 1988, pero que fue
aprobado por nuestro pas, por Resolucin Legislativa N 26448, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 14 de junio de 1995, habiendo entrado en vigencia la Ley N 26513 el
da 29 de julio del mismo ao, es decir, poco ms de un mes de que comenzara a regir el
mencionado Protocolo. La Ley N 26513 es precisamente la que establece las formas de
reparacin del despido en general y el arbitrario o injustificado en particular, todava
vigentes pero seriamente cuestionadas por el fallo constitucional.
En efecto, frente al despido nulo, es decir aqul que viola derechos fundamentales del
trabajador, desarrollados en el artculo 29 del Texto Unico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, la reparacin es la reposicin, o reinstalacin del
trabajador, con derecho a todos los salarios cados, salvo que ste, en ejecucin de
sentencia, opte por la reposicin, en cuyo caso, adems de los salarios cados tendr
derecho a la indemnizacin que le hubiera correspondido como si se tratase de un despido
injustificado o arbitrario.
El artculo 34 en su primer prrafo establece como premisa general que el despido del
trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad, no da lugar a la
indemnizacin, y el artculo 22 que el motivo alegado para el despido debe ser probado
por el empleador.
El segundo prrafo del artculo 34, en contraposicin con el primero, que repetimos se
refiere a las causas justas o fundadas para el cese, seala que si ste es arbitrario por no
haberse expresado la causa justa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 como nica reparacin
por el dao sufrido (hasta doce remuneraciones, a razn de un sueldo y medio por ao).
Puede advertirse que lo que hace el segundo prrafo del artculo 34 no es otra cosa que
sostener que si el despido del trabajador no se funda en una causa relacionada con su
conducta o capacidad y si fundndose, no se prueba en juicio, entonces tal despido resulta
arbitrario, es decir ad nutum, como consecuencia de no haberse expresado causa, o lo que
desde nuestro punto de vista es igual, no poderse demostrar sta en juicio; en fin, se trata en
genrico de un despido injustificado, violatorio del derecho al trabajo y que debe ser
resarcido o reparado en la forma que la legislacin lo establezca.
A este contenido, de lo que la legislacin considera despido arbitrario, debe agregarse el

despido de hecho (art. 45 del D.S. 001-96-TR), as como la violacin al mandato del
artculo 22 de dicho TUO que exige la existencia de causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada para cesar un trabajador que haya superado el periodo de prueba
(art. 31 del D.S. N 001-96-TR).
Es importante precisar que el argumento utilizado por el Tribunal en su sentencia en el
sentido de que en los tratados internacionales se enuncian derechos mnimos que pueden
ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y que incluso el artculo 4 del Protocolo
de San Salvador seala con claridad que su aplicacin no puede significar restriccin o
menoscabo de mejores derechos reconocidos en la legislacin estatal, sera vlido si la
Constitucin Peruana hubiera contemplado el tipo de reparacin contra el despido arbitrario
o injustificado, o simplemente lo hubiera prohibido. Pero no es as, es precisamente la
Constitucin la que dispone que sea la ley la que defina qu tipo de reparacin deber darse
al trabajador despedido arbitraria o injustificadamente, y si esto es as, el Tribunal
Constitucional no tiene atribucin para decirle al legislador en qu forma debe legislarse
sobre esta materia, prohibindole incluso que se repare con el pago de una indemnizacin.
En conclusin, el artculo 27 de la Constitucin en perfecta concordancia con el artculo
22 y con lo establecido en el Protocolo de San Salvador que forma parte de nuestra
legislacin, del Convenio 158 de la OIT que igualmente la inspira, y de la legislacin
comparada, al delegar al legislador la facultad de otorgar adecuada proteccin contra el
despido arbitrario, no hizo otra cosa que pedirle que legisle conforme a las opciones
previstas no slo en la doctrina sino, en los tratados internacionales de los que el Per es
partcipe. Y el legislador es precisamente lo que hizo al prever una situacin mixta que,
como ya hemos expresado se traduce en otorgar reposicin en el caso de despido nulo e
indemnizacin en el supuesto de despido injustificado. La norma infralegal es pues
perfectamente constitucional.
Sobre este ltimo tema resulta de inters citar a Javier Neves (22) cuando al comentar el
proyecto de norma (art. 7 del Proyecto) que luego se transformara en el artculo 27 de la
Constitucin de 1993, seala que "... El precepto, en rigor, en nuestra opinin prohbe, en si
mismo, el despido arbitrario y remite a la ley el establecimiento de un rgimen de
reparacin que considere ms adecuado. Esto significa, en primer lugar, que no estara
permitido un sistema de despido libre, en el cual bastara la simple voluntad del empleador
para poner fin a la relacin laboral; y, en segundo lugar, que sera igualmente vlida la
adopcin por la ley de la estabilidad absoluta o de la relativa. Lo que se ha recortado, en
definitiva, respecto del artculo 48 de la actual Constitucin .... es la referencia por la
contratacin de duracin indefinida y la necesaria reposicin ante un despido injustificado.
El primer recorte carece de sentido, puesto que este propio gobierno ha recogido ese
principio en el Decreto Legislativo N 728 (presuncin de contrato a plazo indeterminado).
El segundo si tiene un significado, cual es el de permitir al legislador elegir el mecanismo
de reparacin que estime apropiado, ya sea la reposicin o la indemnizacin. Pensamos que
en el actual marco econmico y jurdico la forma es acertada por cuanto su apertura permite
al Congreso optar entre una u otra reparacin ..."
-------------------------------------------

(22) NEVES MUJICA, Javier, en el artculo "La Estabilidad y el Proyecto Constitucional"

publicado en la Revista Coyuntura Laboral N 79, mayo de 1993, pg. 2.

4. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
Los constitucionalistas estn de acuerdo en que la Constitucin de un pas, no puede
interpretarse nica y exclusivamente haciendo uso de los mtodos de interpretacin
tradicionales (mtodos literal, sistemtico, lgico e histrico), toda vez que sta rene
caractersticas especiales que la diferencian de la ley comn.
Segn Domingo Garca Belande (23) tales caractersticas son las siguientes: (i) Norma
suprema del Estado, por lo que ni en jerarqua ni en alcance tiene igualdad con el resto de
normas que componen el ordenamiento jurdico de un determinado Estado; (ii) Norma cuyo
procedimiento de elaboracin es distinto a todas las dems, y obedece a una lgica propia.
Las normas, sean civiles o penales, son hechas por un legislador, que a su vez las ha
recibido, en proyecto, de comisiones o asesoras tcnicas. La Constitucin, por el contrario,
es hecha en un acto constituyente; esto es, en su elaboracin existe un procedimiento
distinto; (iii) La Constitucin se denomina como poltica pues es una norma que tiene un
primordial fin poltico, ya que se dirige a disciplinar, ordenar y regular el ejercicio del
poder en un determinado contorno social; (iv) La Constitucin envuelve en su seno
determinadas opciones valorativas o axiolgicas: Esto es, preferencia que las personas o los
conjuntos humanos adoptan, en relacin a la manera de ordenarse y alcanzar sus fines. As,
detrs de toda opcin poltica existen opciones valorativas que alimentan dicha opcin, y
que a su vez se proyectan sobre el entramado social, que en cuanto portador de
determinados valores o concepciones del mundo, tratan de influir en el aparato poltico
operndose una suerte de retroalimentacin entre unos y otros; (v) La Constitucin es un
conjunto articulador, la norma constitucional tiene como obligacin fundamental ser el eje
propulsor y unitario de todo el mundo jurdico; (vi) Las normas constitucionales son
normas incompletas, mientras algunas son precisas, otras son flexibles, y otras son vagas o
indeterminadas. Desde el punto de vista de su eficacia, pueden ser consideradas como
programticas y operativas.
---------------------------------------(23) GARCA BELANDE, Domingo. "La Interpretacin Constitucional", en
"Pensamiento Constitucional, Maestra en Derecho con Mencin en Derecho
Constitucional, Fondo Editorial PUC, Lima 1994, pgs. 28 y 29.

De las caractersticas de la norma constitucional enunciadas por Domingo Garca Belande,

deben resaltarse, con vista a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, que la Constitucin
tiene un fin primordialmente poltico, que ha nacido de la voluntad popular, y que por tanto
envuelve opciones valorativas que se considera responden a la opcin democrtica del
pueblo en un determinado momento, pero que sin embargo debe proyectarse hacia el futuro
y que debera tener vocacin de duracin en el tiempo.

Tambin es importante destacar la caracterstica segn la cual "la norma constitucional

tiene como obligacin fundamental ser el eje propulsor y unitario de todo el mundo
jurdico", es decir, busca la coherencia jurdica de lo que el pueblo, a travs de los
constituyentes han expresado en la carta fundamental, siendo obligacin de los intrpretes
respetar dicha voluntad.
A su vez, Anbal Quiroga Len (24), al referirse a los principios de la interpretacin
constitucional menciona los siguientes: (i) El principio de la unidad de la Constitucin
segn el cual toda norma constitucional debe interpretarse de modo tal que se evite su
contradiccin con otras normas constitucionales; (ii) El principio de concordancia prctica,
por el que los bienes jurdicamente tutelados por la Constitucin deben coordinarse de tal
manera entre s, que cada uno de ellos alcance efectividad. En caso de colisin, no debe
realizarse uno a costa del otro, como producto de una ponderacin de bienes precipitada, o,
incluso, de una ponderacin de valores de signo abstracto. La fijacin de lmites debe ser
siempre proporcionada al caso concreto sin ir ms all de lo necesario para generar la
concordancia de uno y otro bien jurdico; (iii) El principio de correccin funcional, segn el
cual si la Constitucin ordena de un determinado modo, corresponde a los titulares de
funciones pblicas mantenerse dentro de las funciones encomendadas, evitndose
desplazamientos en el sistema de distribucin de las funciones. Esto es especialmente
vlido en lo que atae a la relacin entre el legislador y el Tribunal de Garantas
Constitucionales: puesto que al Tribunal de Garantas Constitucionales, frente a lo que
ocurre con el legislador, slo le corresponde una funcin de control, le est vedada una
interpretacin que llevara a una restriccin de la libertad creadora del legislador que
excedera de los lmites marcados en la Constitucin o a una creacin a travs del propio
Tribunal en su tarea interpretativa; (iv) Principio de eficacia integradora, segn el cual si lo
que concierne a la Constitucin es la realizacin y mantenimiento de la unidad poltica, ello
significa entonces la necesidad de, a la hora de resolver, los problemas jurdicoconstitucionales, otorgar preferencia a aquellos criterios que operan positivamente en el
sentido de establecer y preservar dicha unidad; y, (v) La fuerza normativa de la
Constitucin, segn la cual la Constitucin debe ser actualizada en cuyo caso debe darse
preferencia a la hora de resolver los problemas jurdicos-constitucionales a aquellos
criterios que, dada una circunstancia concreta procuran a las normas de la Constitucin una
eficacia ptima en su mejor medida.
------------------------------------(24) QUIROGA LEN, Anbal. "La Interpretacin Constitucional". Revista de Derecho
PUC N 39, diciembre 1985. pgs. 335, 336, 337, y 338.
De los principios enunciados por Anbal Quiroga con miras al anlisis de la Resolucin del
Tribunal Constitucional, debe llamar la atencin los de concordancia prctica y de
correccin funcional. El primero obliga al Tribunal a interpretar una norma constitucional
sin menoscabo de otra, debiendo hacer el mayor esfuerzo para generar la concordancia
entre una y otra. El segundo, de la mayor importancia, implica que el hecho de que el
Tribunal Constitucional sea el "supremo intrprete de la Constitucin", no significa que est
por encima de ella y que con sus fallos invada funciones que la propia Constitucin ha

delegado en otros poderes, como el Legislativo o el Ejecutivo.

En cuanto a los criterios orientadores de la interpretacin constitucional, Domingo Garca
Belande (25), seala en primer lugar que (i) En la interpretacin debe primar la presuncin
de constitucionalidad. Esto significa que la constitucionalidad slo debe ser planteada en
casos muy serios y abordada con la mxima de las cautelas, porque ella puede dejar de lado
a parte del ordenamiento jurdico y crear inestabilidad en el sistema. Con todo, si pese a
ello surge el problema de la constitucionalidad afectada por una ley, debe asumirse prima
facie que la norma es conforme a la Constitucin. Si existe duda razonable en torno a la
constitucionalidad, entonces debe operar una presuncin a favor de sta. Tan slo cuando la
inconstitucionalidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento
jurdico, habr que optar por ella. (ii) En caso que surjan dudas al interior del texto
constitucional, debe buscarse una concordancia de la Constitucin consigo misma ...
incluso en el caso extremo de encontrar una aparente contradiccin, dice Garca Belande
que no hay ms alternativa que, con independencia de la ponderacin de valores, se salve el
principio formal de la unidad de la Constitucin y de la coherencia consigo misma. (iii)
Razonabilidad, que debe primar en cada interpretacin, es decir la sensatez y la flexibilidad
frente a nuevas situaciones, tratando de superar el problema sin afectar el entramado
normativo; (iv) Previsin de consecuencias, aspecto importante que hay que tener en cuenta
es apreciar las consecuencias que tendr un fallo. Esto no significa que el control
constitucional debe tener siempre como meta los resultados y obrar en funcin de stos ...
pero es indudable que no debe ignorarlos; (v) Preferencia por los derechos humanos; y, (vi)
frmula poltica, segn la cual cada Constitucin consagra una determinada frmula
poltica que en rigor significa un estilo de vida, una concepcin de la sociedad y del Estado,
y una filosofa de lo que debe ser el manejo del aparato poltico... Esta frmula poltica es la
que inspira al sistema y la que debe tenerse presente de manera relevante en la
interpretacin constitucional.
--------------------------------(25) GARCA BELANDE, Domingo. op. cit., pgs. 30 y 31.

Dentro de los criterios enunciados por Domingo Garca Belande constituyen de la mxima
importancia para el anlisis de las resoluciones del Tribunal Constitucional los siguientes:
Presuncin de constitucionalidad de la norma, en este caso del segundo prrafo del artculo
34 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el de previsin de
consecuencias, y el de respeto a la frmula poltica. Como se ver ms adelante el Tribunal
Constitucional no habra tenido en cuenta estos criterios al momento de resolver.
5. ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
5.1. Resolucin de 11 de julio de 2002
El 11 de setiembre de 2002 se public en el Diario Oficial El Peruano la sentencia del
Tribunal Constitucional dictada el 11 de julio del mismo ao, recada en el expediente
1124-2001-AA/TC, de accin de amparo seguido por los sindicatos de la Telefnica contra

dicha empresa.
No nos referiremos al caso concreto porque realmente no interesa a los fines del presente
artculo. Slo lo haremos respecto de la interpretacin y conclusiones a que llega el
Tribunal sobre el derecho al trabajo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin y a los
alcances del artculo 27 de la Carta, que delega a la ley la facultad de regular la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario.
5.2. Contenido de la Resolucin del Tribunal Constitucional
Sostiene el Tribunal que el contenido del artculo 22 de la Constitucin est constituido
por dos partes: (i) Acceder a un puesto de trabajo; (ii) No ser despedido sino por causa
justa. Indica el Tribunal que ".... Se trata del derecho al trabajo entendido como
proscripcin de ser despedido salvo por causa justa".
Al analizar el artculo 27 de la Constitucin que establece que "La Ley otorga al trabajador
adecuada proteccin contra el despido arbitrario", considera el Tribunal que debe
entenderse que el trmino adecuado supone el derecho a no ser despedido sin causa justa.
En consecuencia, el segundo prrafo del artculo 34 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral que establece como nica reparacin al despido arbitrario el pago
de una indemnizacin, es inconstitucional, por no tratarse de una reparacin adecuada al
derecho constitucional de no ser despedido sin causa justa.
En concordancia con lo anterior, los despidos sin causa justa son nulos, por lo que de
ocurrir ello, se debe restituir el derecho (reposicin). En todo caso, "la indemnizacin ser
una forma de restitucin complementaria o sustitutoria, si as lo determinara libremente el
trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional."
5.3. Criticas a la Resolucin del Tribunal
Al analizar los alcances del derecho al trabajo y el mbito que tiene la proteccin contra el
despido arbitrario, hemos concluido que si bien en principio el trabajador que accede a un
puesto de trabajo tiene derecho a mantenerlo (no nos referimos a los contratos a plazo fijo),
y que slo puede ser despedido por justa causa, no es menos cierto que la violacin de este
derecho requiere de una reparacin, por lo que la adecuada proteccin a que se refiere el
artculo 27 de la Constitucin, no tiene otro contenido que la forma de reparar el dao
ocasionado al trabajador, por lo que, si las formas tradicionales de reparar el dao son la
reposicin o la indemnizacin u otra prestacin como el seguro de desempleo, entonces
corresponde al legislador establecer cul de esas reparaciones deber otorgar el empleador
cuando viola el derecho de estabilidad de el trabajador.
Definitivamente el Tribunal no ha tenido en cuenta que el despido arbitrario o ad nutum es
sinnimo de despido injustificado, que adems tiene exactamente el mismo contenido de un
despido con imputacin de causa justificada que no llega a ser probada. Si esto es as, lo
que el Tribunal estara sosteniendo es que la consecuencia fatal del despido arbitrario es la
reposicin, y ello definitivamente no es as. Slo en la Administracin Pblica y para los
servidores del rgimen del Decreto Legislativo N 276 est prevista la estabilidad laboral
radicalmente absoluta, es decir, que el cese del trabajador que pertenece a la carrera

administrativa slo se puede producir previo proceso interno que as lo determine, y ello se
explica en razn de que el empleador es el Estado y no un particular. (26)
-----------------------------------------(26) Consideramos que los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, deberan igualmente gozar de estabilidad absoluta en razn de que el empleador es
el Estado, y no pueden estar sujetos a los vaivenes de la poltica y a ser removidos como
consecuencia de ellos.

Definitivamente lo que el Tribunal Constitucional recusa del despido arbitrario, es la

aparente falta de causalidad, o que se trate de un simple capricho del empleador. Ya hemos
visto anteriormente que en la vida de la empresa es muy difcil que por un simple capricho
se despida a un trabajador.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional no estara aplicando correctamente la Cuarta
Disposicin Final de la propia Constitucin que seala con toda claridad que las normas
relativas a los derechos que la Constitucin reconoce, se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias, ratificados por el Per.
Ya nos hemos referido a que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales suscrito en
San Salvador el 17 de noviembre de 1988, aprobado mediante Resolucin Legislativa N
26488 establece en el literal d) de su artculo 7 que ... En casos de despido injustificado,
el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a
cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional.
Javier Neves (27) , analizando los alcances de esta Disposicin manifiesta que "se ha
fijado, pues, un criterio hermenutico que sujeta el sentido de los preceptos de la parte
dogmtica de la Constitucin, - en la que se reconoce derechos - al que se d en los tratados
referidos al a misma materia, que estn incorporados a nuestro derecho interno." Ms
adelante dice "Creemos que la regla de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin debera emplearse para la interpretacin de la Constitucin misma, en
cualquiera de sus captulos en los que se proclamen derechos ... "
--------------------------------------------(27) NEVES MUJICA, Javier. "La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin y los Derechos Laborales", Revista Ius et Veritas N 19, 1999, pgs. 196, 197
y 198.

En consecuencia, cuando el Tribunal Constitucional, invocando a este Protocolo para

interpretar el artculo 27 de la Constitucin seala que " ... debe tenerse en cuenta que el
derecho internacional de los Derechos Humanos enuncia mnimos derechos que siempre
pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin..." estara dejando de aplicar la
norma mandatoria de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin, ya que ella seala
imperativamente que las normas relativas a los derechos que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, en consecuencia, en
el caso que nos ocupa, con el Protocolo de San Salvador.
De otro lado, si bien las normas y los tratados en general establecen derechos mnimos,
superarlos es tarea del legislador, no de la administracin de justicia, y menos del Tribunal
Constitucional quien estara invadiendo funciones que corresponden a otros poderes del
Estado, con lo que se estara violando de esta manera el principio interpretativo de
correccin funcional a que nos hemos referido anteriormente.
Si no, cmo interpretar la afirmacin que realiza el Tribunal en el sentido de que "La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo
determinara lbremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por
inconstitucional".
En otros trminos, el Tribunal Constitucional habra legislado, es decir, a travs de esta
interpretacin, excesiva sin duda, estara sosteniendo que en el Per el despido arbitrario es
sancionado con la reposicin en el trabajo, salvo que el trabajador libremente decida por la
indemnizacin, regresando as al texto del Decreto Ley N 18741 de 12 de noviembre de
1970.
El Tribunal Constitucional estaba obligado a interpretar los artculos 22 y 27 de la
Constitucin a la luz de dicho Tratado y en respeto a los principios de interpretacin
constitucional de unidad de la Constitucin, concordancia prctica, y eficacia integradora,
el criterio de interpretacin constitucional segn el cual debe primar la presuncin de
constitucionalidad de las normas, y que slo si resulta absolutamente notoria la
inconstitucionalidad de las mismas, habr que optar por ella; y sa definitivamente no es la
situacin del segundo prrafo del artculo 34 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral que repetimos, lo nico que ha hecho es recoger las frmulas de
reparacin del dao ocasionado como consecuencia de la violacin del derecho a la
continuidad o estabilidad laboral, frmulas de reparacin absolutamente compatibles con el
Protocolo de San Salvador y con el Convenio N 158 de la OIT.
Adicionalmente el Tribunal Constitucional con dicha Resolucin estara modificando, sin
motivacin expresa precedentes jurisprudenciales del propio Tribunal que reconocan la
constitucionalidad del artculo 34 del TUO antes mencionado.
En efecto, el 10 de agosto de 1999, en la Accin de Amparo N 441-99-AA/TC iniciada por
don Luis Alberto Pareja Pino contra ALCATEL del Per S.A., el Tribunal Constitucional en
el Tercer Fundamento seala: "Que, tal como lo ha establecido este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, la empresa demandada ha hecho uso de la facultad que le permite concluir
el vnculo laboral con el demandante, aceptando como penalidad el pago de la
indemnizacin antes citada, decisin que se encuentra arreglada a la legislacin vigente."

La accin de amparo fue declarada improcedente.

En la sentencia de 16 de junio de 2000, recada en la Accin de Amparo N 1065-99AA/TC iniciada por don Abel Heraclio Falcon Pasapera contra CORDELICA, el Tribunal
estableci en sus Fundamentos 2, 3, 4 y 5 lo siguiente: "2. Que el artculo 27 de la
Constitucin Poltica del Estado prescribe que la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario. 3. Que el segundo prrafo del artculo 34 del TUO
del Decreto Legislativo N 728 ... dispone que cuando el despido es arbitrario por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el
dao sufrido, pudiendo demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente. 4. Que, en la contestacin de la demanda, la emplazada expone
que el despido del demandante fue una decisin unilateral de la Corporacin y, por tanto ha
procedido con arreglo a la segunda parte del artculo 34 ... antes citado, por lo que adjunta
una liquidacin comprendiendo la respectiva indemnizacin por despido y otros beneficios
sociales, que an no se ha hecho efectiva. 5. Que no se ha vulnerado, en consecuencia,
ninguno de los derechos constitucionales invocados por el demandante." El Tribunal
Constitucional declar infundada la accin de amparo.
Finalmente, el Tribunal Constitucional mediante resolucin de 13 de octubre de 2000,
recada en la Accin de Amparo N 820-2000-AA/TC seguida nada menos que por el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per contra Telefnica del Per,
aduciendo exactamente las mismas transgresiones constitucionales al derecho al trabajo y a
la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, en los fundamentos 3 y 4 sostiene lo
siguiente: "3. Que, de autos se advierte que la demandada curs a los trabajadores ... las
cartas ... mediante las cuales les comunic su cese laboral... 4. Que, estando a lo glosado ...
es de advertirse que la demandada ha hecho uso de una facultad que le permite concluir el
vnculo laboral con sus ex-trabajadores, aceptando como penalidad el pago de la
indemnizacin antes mencionada, no habiendo invocado como sustento causa alguna
vinculada a la conducta o capacidad de los entonces trabajadores, en cuyo caso, la
emplazada hubiera estado en la imperiosa obligacin de seguir el procedimiento previsto en
el artculo 31 de la acotada norma legal, lo cual hubiera permitido una evaluacin del
hecho concreto, que pudiera ser catalogado como lesivo o no de alguno de los derechos de
rango constitucional, ... susceptible de ser reparado en la va procesal de la accin de
amparo. " El Tribunal Constitucional declar improcedente la accin.
Al inicio de este artculo manifestamos que conforme al artculo 9 de la Ley de Habeas
Corpus y Amparo, los jueces que quieren separarse de la jurisprudencia obligatoria se
encuentran en el deber de explicar las razones de hecho y de derecho en que sustentan la
nueva resolucin, lo que no ha sucedido en la Resolucin bajo comentario, lo que
implicara a su vez la violacin de la garanta jurisdiccional de la observancia del debido
proceso que supone la adecuada motivacin de las resoluciones judiciales (incisos 3 y 5 del
artculo 139 de la Constitucin).
5.4. Resolucion Aclaratoria
Mediante resolucin de 16 de setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional dict una

resolucin aclaratoria de la anterior, en la cual se seala fundamentalmente lo siguiente:

(i) Refirindose al derecho al trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin
sostiene que: ... se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya
goza de ese derecho sin previa y formal expresin de causa. En tal sentido el Tribunal
Constitucional ha establecido como contrario a la propia Constitucin, por tanto, afectada
de nulidad plena- la facultad prevista ... que habilita al empleador a extinguir un contrato de
trabajo sin motivar dicha decisin . (ii) la empresa " ... ha efectuado la extincin de
contratos de trabajo al amparo del artculo 34 at initio del Decreto Legislativo N 728 sin
motivar la causa del despido; hecho frente al cual este Tribunal considera que dicha parte
del referido texto es inconstitucional por las razones expuestas en los considerandos de su
sentencia y por la presente aclaracin solicitada por la parte demandada". (iii) En este orden
de ideas, el Tribunal Constitucional orden que la empresa "se abstenga en el futuro de ...
efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal, previstas en los artculos 23,
24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad de
despido por razones de capacidad o conducta del trabajador." (iv) Finalmente, respecto de
los lmites o efectos derivados de la inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 del
TUO, sostiene que "la inaplicacin ... en concreto est referida a la inconstitucional
atribucin conferida por el legislador ordinario para efectuar despidos individuales sin
especificacin de causa.
Si nos atenemos a la Resolucin Aclaratoria, en la cual se seala hasta en seis
oportunidades que el requisito del despido debe ser la motivacin del mismo,
aparentemente bastara con identificar una causal establecida en la ley (capacidad o
conducta) para obtener el despido, y, si esta causal no es probada, slo habra que pagar la
indemnizacin que establece la ley.
Javier Neves, en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano el mircoles 25 de
setiembre de 2002, estara sosteniendo que, lo que el Tribunal Constitucional, con la
aclaracin lo que ha hecho, es declarar la inconstitucionalidad de un despido en que no se
invoca motivo, en cuyo caso el efecto de la nulidad y la consecuente reincorporacin del
trabajador. "El otro supuesto no ha sido cuestionado, en consecuencia, si se invocara una
causa y no se demostrara en el proceso, estaramos ante un despido arbitrario, pero no
inconstitucional. Por ello el trabajador tendra derecho nicamente a una indemnizacin".
Lamentablemente no coincidimos con la posicin de Javier Neves porque tan arbitrario es
el despido ad nutum como el despido injustificado o como el despido en que se imput una
causal vlida pero que no fue probada en juicio, de tal manera que donde existe la misma
razn, existira el mismo derecho.
Adems se tratara de una interpretacin altamente peligrosa, porque bastara que el
empleador, ante la necesidad de desprenderse de un servidor, que no ha incurrido en alguna
de las causales previstas por la ley, pero que, por ejemplo, le resulta supernumerario, sin
que ello justifique un despido por causas objetivas, obligado por esta interpretacin, le
impute una conducta que conoce no podr probar, pero que lo haga y logre el objetivo que
antes se cumpla con el pago de la indemnizacin correspondiente.
Se estara fomentando un despido ad nutum simulando la existencia de una causal prevista

en la ley, con la grave consecuencia de que el empleador, que estaba dispuesto a pagar la
indemnizacin, para guardar coherencia no lo podr hacer; el trabajador se ver obligado a
iniciar un proceso judicial en el que tendr que participar el empleador, quien finalmente
perder el juicio y luego de meses o tal vez de aos pagar la indemnizacin que repetimos
pudo hacerla efectiva coincidentemente con el cese arbitrario. A quin se est
defendiendo?.
Recordemos que la Resolucin de 11 de julio de 2002 de la cual forma parte la aclaracin,
seala que la disposicin que establece el despido indemnizado es incompatible con la
Constitucin porque vaca de contenido al derecho del trabajo y que la forma de protecci
n no puede ser otra que retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto
viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial al
acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si
as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio
invlido por inconstitucional.
Se plantea pues el dilema de considerar si, de acuerdo a la aclaracin, basta con la
motivacin del despido aunque no sea probada o si se aplica el criterio de la Resolucin de
11 de julio de 2002. Ya hemos expresado nuestra posicin.
6. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Si bien es cierto que lo resuelto en una accin de amparo en principio slo se aplica a las
partes intervinientes y que el Tribunal Constitucional en su resolucin aclaratoria se ha
esmerado en sostener que la inaplicacin, se entiende del segundo prrafo del artculo 34
del TUO, establecida en la sentencia de 11 de julio de 2002 "slo tiene efecto para las
partes vinculadas al Expediente N 1124-2001-AA/TC", inmediatamente reconoce que
conforme a la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
los jueces se encuentran obligados a resolver conforme a la interpretacin que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los procesos en que interviene",
agregando que ello debe ocurrir "... siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias
generadas en la controversia establecida entre las partes litigantes en el Expediente N
1124-2001-AA/TC, con arreglo al artculo 5 de la Ley N 25398."
Pese a lo expuesto, la Primera Disposicin General invocada por el propio Tribunal, as
como el artculo 9 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo N 23506, obligan a los jueces a
resolver conforme a la interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en los procesos en que interviene; y si en las resoluciones que
motivan el presente artculo de manera reiterada el Tribunal Constitucional seala que el
despido arbitrario es inconstitucional, nos preguntamos si ste no constituye una
interpretacin de la norma, de aplicacin general a supuestos idnticos, es decir a los casos
en que se produzcan otros despidos igualmente arbitrarios.
Estas resoluciones en el fondo estaran implicando una modificacin legislativa,
regresndose al esquema de estabilidad laboral conocida como absoluta que rigi entre
1970 y 1995.

Por ello, es previsible que en cualquier caso de despido arbitrario el trabajador afectado
opte por la va constitucional del amparo para obtener su reposicin en el empleo,
invocando estas resoluciones como precedentes. Es ms, en cuanto al plazo para plantear
las acciones, la de amparo es ms generosa pues son sesenta das hbiles, en tanto que las
que se interponen ante la justicia ordinaria laboral deben efectuarse dentro de los treinta
das.
Tambin es previsible que el trabajador pueda plantear una accin de nulidad de despido
aduciendo que la imputacin efectuada constituye una simulacin con la que se pretende
ocultar un despido arbitrario. Si el empleador no logra probar la causa justificada, entonces
el juez laboral podra, basndose en tal precedente, que crea una nueva modalidad de
despido nulo, declarar fundada la demanda y ordenar la reposicin del trabajador.
De otro lado, nos preguntamos cul va a ser la situacin de los trabajadores que ocupan
puestos de direccin?. Con el Decreto Ley N 18471 no se hizo distincin alguna. La
jurisprudencia se encarg de sealar que slo los gerentes (rgano societario) podan ser
removidos fundndose en la Ley General de Sociedades. A partir del Decreto Ley N 22126
y la con la Ley N 24514 es que se estableci, con la denominacin de trabajadores "de
confianza" que, lo que ahora conocemos como trabajadores de direccin, en caso de
despido slo tenan derecho a la indemnizacin mas no a la reposicin.
El Tribunal al pronunciarse por la inconstitucionalidad del despido arbitrario no ha hecho
diferencias y tericamente estaramos regresando al esquema sobre este tema previsto en el
Decreto Ley N 18471.
De otro lado, respecto de los actos de hostilidad, el artculo 30 del TUO establece que tales
actos son "equiparables al despido". Debe entenderse que se refiere al despido arbitrario. La
ley le da al trabajador la opcin de demandar judicialmente el cese de la hostilidad o darse
por despedido y cobrar la indemnizacin que corresponde al despido arbitrario. La pregunta
que surge es si conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, el despido arbitrario
es nulo, podr ahora ejercer el trabajador esta opcin?. Tal ejercicio constituira una
renuncia de derechos prohibida por el artculo 26 inciso 2 de la Constitucin, lo que
llevara al absurdo de que el trabajador pese a ser hostilizado no le quedara ms remedio
que solicitar el cese de la hostilidad o verse obligado, por dignidad, a renunciar sin cobrar
ninguna indemnizacin especial.
Desde el punto de vista social y econmico las consecuencias de esta Resolucin resultan
preocupantes pues afecta inevitablemente a uno de los contenidos del derecho del trabajo,
mencionado por el propio Tribunal, que es el derecho a acceder al empleo. Definitivamente
los empleadores de ahora en adelante sern mucho ms cautos para contratar a personal,
preferirn que los trabajadores actuales trabajen sobretiempo como ocurri en la poca del
Decreto Ley N 18471; sern ms escrupulosos en la observancia del trabajador en periodo
de prueba; probablemente muchos de ellos no lograrn superarla; extendern al mximo de
ley permitido dicho periodo (seis meses en el caso de trabajadores de confianza o que
requieren de una especial capacitacin y un ao para los trabajadores de direccin); podrn
caer fcilmente en la tentacin de lo que suceda anteriormente cuando rega la estabilidad

absoluta, hacer firmar al trabajador que contrataba un documento en blanco, para

convertirlo en renuncia cuando el empleador dejaba de necesitar sus servicios. El control
ahora en delante de la conducta de los trabajadores ser mucho ms estricto, lo que
lamentablemente contribuir al deterioro de las relaciones entre empleador y trabajador.
Afectar igualmente a la competitividad y productividad, as como a la inversin extranjera
que probablemente preferir ir a los pases vecinos que no tienen este tipo de rigidez
laboral.
Una de las consecuencias ms graves es que probablemente frustre los objetivos de
formalizacin perseguidos por el Gobierno a travs de los programas vinculados a las
Micro y Pequeas Empresas.
Finalmente, la inseguridad jurdica sobre la materia es tal vez la ms grave consecuencia. El
Tribunal Constitucional no ha tenido en consideracin el criterio interpretativo de previsin
de consecuencias de sus resoluciones a que nos hemos referido anteriormente.
7. POSIBLES SOLUCIONES
La primera consistira en que el propio Tribunal, reestudiando el tema con la profundidad
que merece, modifique, con suficiente fundamento, su pronunciamiento. Es el nico que lo
puede hacer porque debe tenerse en cuenta que, si bien el artculo 9 de la Ley de Habeas
Corpus y Amparo permite a los jueces separarse motivadamente de los criterios
vinculantes, ello no es posible respecto de los pronunciamientos generales emitidos por el
Tribunal Constitucional, porque la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional no les concede tal facultad, en consecuencia slo el Tribunal puede
variar de criterio.
La segunda solucin estara dada por la nueva regulacin constitucional que se dicte sobre
esta materia. Es pblico que en el Congreso se viene debatiendo la reforma integral de la
Constitucin vigente, y tambin es pblico, aunque el Tribunal Constitucional
lamentablemente no lo tuvo presente, el proyecto aprobado por el Sub Grupo de Trabajo de
Reforma Constitucional relativo a Derechos Laborales de 28 de junio de 2002, en cuyo
artculo 51 tercer prrafo, se establece lo siguiente: "El despido requiere de causa
justificada sealada en la ley. En caso de despido injustificado el trabajador tiene derecho a
una indemnizacin, o a la readmisin en el empleo o a cualquier otra prestacin en la forma
prevista por ley. Es nulo el despido que agravia derechos fundamentales reconocidos por
esta Constitucin."
Ntese que en el proyecto de nueva Constitucin se especifica con toda claridad cul es la
reparacin en caso de un despido injustificado o arbitrario, entre ellos la indemnizacin,
delegndose a la ley establecerla en cada supuesto. Es un proyecto que en el fondo, repite lo
establecido en la Constitucin vigente, pero con mayor claridad.
De hecho, en el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo, elaborado por especialistas
designados por la Comisin de Trabajo del Congreso, de todas las tendencias ideolgicas,
se ha llegado, prcticamente por consenso, a considerar como formas de reparacin del

despido nulo, la reposicin y en caso de despido injustificado, la indemnizacin,

amplindose, eso s, la gama de supuestos, que de ocurrir, podran originar un despido nulo,
as como el listado de conductas o de situaciones empresariales que pueden justificar el
despido directo.
Debe relievarse que el texto del Proyecto Constitucional sobre normas laborales, fue
aprobado por unanimidad por el Sub Grupo de Trabajo integrado por representantes del
Congreso, de los trabajadores, de los empleadores, representantes del Ejecutivo y de la
sociedad civil. Nunca antes se haba llegado a un acuerdo como ste, y el Tribunal
Constitucional simplemente no lo tuvo en cuenta y ahora, con la resolucin dictada,
probablemente ponga en peligro su aprobacin porque las centrales sindicales a quienes el
Tribunal Constitucional les ha dado ms de lo que ellos exigan, podran mostrarse
renuentes a respetar lo que en su momento aprobaron. Habr que apelar a la madurez de la
dirigencia sindical.