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B.Lorenzo
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tanto en
cantidad como en calidad, los estudios referidos al desarrollo del Derecho Islmico siguen
formando parte de los estudios orquideolgicos. (mbito de accin acadmica con escasos
pensadores. rea de estudios relegada al limbo de lo extico.) No obstante haberse
incorporado en los ltimos tiempos autores de destacada y destacable relevancia como
Knut Vikor, por ejemplo
Para los avances en los estudios histrico crticos del Islam en los siglos XIX y XX, ver WATT, W.M. y
WELSH, A.T., Der Islam, vol 1, Stuttgart 1980 y KNG, Hans, Islam, Ed. Trotta, 2006
2
Para ingresar a la ficha de referencia acadmica del Dr. Knut Vikor ir a
http://www.columbia.edu/cu/lweb/data/indiv/area/idass/VIKOR,Knut.htm
3
COULSON, Noel J., Historia del derecho islmico. Barcelona: Bellaterra. 1998. SCHACHT, Joseph, An
introduction to Islamic law, Oxford, 1964.
4
VIKOR, Knut, Between God end the Sultan, London 2005. TYAN, Emile, Histoire de l'Organisation
Judiciaire en Pays d'Islam. Leiden, 1960. HALLAQ, Wael, The origins and evolution of Islamic law,
Cambridge University Press 2005. MUMISA, Michael, Islamic Law: Theory & Interpretation, Amana
Publications 2002.
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No obstante, la visin simplista que estigmatiza a unos como los buenos pragmticos y a
otros como los malos dogmticos no pasa de ser eso; una simplificacin
descontextualizada. Lo cierto es que la nueva conceptualizacin de Imam Shafii, si bien
rigidiz el derecho musulmn y termin con la maleabilidad y adaptabilidad de una prctica
jurdica que descansaba sobre la discrecionalidad razonada de jueces y juristas, basada en la
experiencia, no cabe duda que signific la unificacin del Derecho Islmico, hacindolo
aplicable en todo y cualquier territorio en tanto sistema coherente, vinculado directamente
con la legitimidad del poder poltico a cuyo amparo se deba aplicar. No es, por tanto,
producto de un dogmatismo cerril, sino consecuencia y necesidad del despliegue del
Imperio Musulmn en los siglos VIII y IX12. Expansin e impulso que, a su vez, llevarn
consecuentemente al desarrollo de un Sistema de Cortes o Tribunales.
Jueces y Tribunales
Los primeros qades con la denominacin de tales y, ahora s, necesariamente
pertenecientes a la fe musulmana no aparecen en la sociedad islmica hasta finales del
siglo VII. Es decir, coincidiendo con la gestacin de las primeras autoridades estatales del
naciente Imperio Ummeya. Los primeros qades nombrados desde el poder central de
Damasco corresponden, por tanto, al gobierno del Califa Sulayman b. Abd al Malik (714
717 D.C.) y el primer nombramiento de este tipo habra recado en Iyad b. Ubayd Allah al
Azdi13. El advenimiento de los abbasies (ca. 750 D.C.) va a marcar, en relacin con la
judicatura islmica, un claro punto de inflexin: la generalizacin y oficializacin como
parte de una poltica de estado - del nombramiento centralizado de los jueces por parte del
Califa, con una demarcacin territorial especfica.
Este cambio en las polticas del imperio, en buena medida viene a reflejar el creciente y
sostenido proceso de centralizacin emprendido a partir de los omeyas, pero tambin, y
muy especialmente, pone de relieve la asignacin a los jueces de un mbito de accin
especfico y delimitado que va gradualmente descartando las funciones extra judiciales que
12
MELCHERT, Christopher. Traditionist-Jurisprudents And The Framing Of Islamic Law. Islamic Law and
Society. Brill Academic Publishers. ISSN 0928-9380 (Print) 1568-5195 (Online). Volume 8, Number 3 /
October, 2001
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KINDI, Muhammad b. Yusuf. Akhbar Qudat Misr, ed. R. Guest (Cairo: Mupassasat Qurtuba, n.d.), 333,
335, 336 (citado por Wael Hallaq, The Origins and Evolution of Islam)
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WAKI, Muhammad b. Khalaf, Akhbar al-Qudat, 3 vols. (Beirut: Alam al-Kutub, n.d.), I 339 y 341 II 316
(citado por Wael Hallaq, The Origins and Evolution of Islam)
18
No confundir con los testigos que presentan los comparecientes denominados shuhud ayan
19
GERBER, Haim, State, Society and Law in Islam. Otoman Law in Comparative Perspective, Albany,
State University of New York Press, 1994.
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orillas que debe soportar las arremetidas del torrente y cuya construccin paso a paso y
piedra a piedra se recoge en el adab al qad20; manual de buenas prcticas jurdicas que
reglamenta desde la vestimenta hasta las prerrogativas discrecionales. Deber ir tocado con
un fez rojo y turbante blanco, cabalgar sobre una mula, no podr ser sordo ni ciego 21,
deber tener y demostrar una conducta irreprochable, tendr buen carcter, no ser
iracundo, ser probo, no admitir obsequios ni prebendas ......
Cabe mencionar, no obstante, que los qades provienen habitualmente del estamento de los
fuqaha (experto en Derecho), mas concretamente, del cuerpo de los muftes (jurisconsulto).
Un qad, sobre todo aquellos responsables de la justicia en las grandes ciudades o en
territorios de especial significacin, responde a lo que se denomina en rabe qad
muytahidun. Es decir, un juez capacitado para la interpretacin de las fuentes dogmticas
y/o la literatura legal de su Escuela Jurdica.
Por tanto, si bien en su papel de qad, en el marco de un juicio especfico, no le compete
directamente la interpretacin de la norma, las fatawa (opiniones jurdicas) que, en calidad
de elementos auxiliares, sean presentadas por las partes y/o aquellas que, en calidad de
elementos coadyuvantes, emitan los muftes como consultores adscritos al Tribunal, sern
lgicamente interpretadas por el qad desde su condicin de muytahidun; juez capaz de
interpretar. Es decir, recorrer varias veces durante el mismo proceso, de ida y de vuelta, el
puente que separa y une las dos orillas: la de la Sociedad Civil y la del Estado22.
Pero no solo la figura del juez o qad est sometida a esta tensin. Mejor; la situacin del
juez en la sociedad musulmana no es sino reflejo del desarrollo del Derecho Islmico,
permanentemente tensionado entre la sociedad donde reside la exgesis y el poder
poltico de quien depende el exequtur23
20
La edicin ms antigua de una obra perteneciente a este gnero se debe a Haysam Ibn Sulaiman al Qaisi
(muerto en 888), jurisconsulto del Norte de frica, adscrito a la Escuela Hanafita. Fue reeditada, como
ejemplar nico (Unikat), sobre pergamino, en 1970 con el ttulo de Adab al qad wal qada (Manual de
Buenas Prcticas para jueces y judicatura). El primer adab al qad, sin embargo, se supone fue escrito por
Abu Yusuf (muerto en 798), discpulo de Abu Hanifa.
21
Ejemplo de ello se puede encontrar en la autobiografa del reformador egipcio Taha Husayn (1889-1973)
al Ayam (Los Dias)
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POWERS, David. On judicial review in Islamic law. Law & Society Review, Vol. 26, 1992, pp. 315-342
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introducir,
23
Ambos trminos, exgesis y exequtur son utilizados aqu en su acepcin literal de: interpretacin y
ejecucin
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En el marco del Islam Sunnita, se considera Imames Fundadores, por orden cronolgico, a:
1. Abu Hanifa al Unmaan Ibn Thaabit Ibn Zuti, Escuela Hanafita
2. Malik Ibn Anas al Asbahi, Escuela Malik
3. Muhammad Ibn Idris al Shafii, Escuela Shafii
4. Ahmad Ibn Muhammad Ibn Hanbal, Escuela Hanbal
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naturales - por si mismas; sin letrados 25. El caso siempre se iniciar a partir de una
propuesta o mocin de una o ambas partes respecto de una demanda, negada por la otra
parte. El primer cometido del qad ser determinar cual de las dos partes en litigio se
constituye en acusador o demandante y cual en acusado o demandado. De ello depender
cual de las dos debe asumir el peso de la prueba; obligacin que recae enteramente en el
demandante de acuerdo con el Principio de Continuidad (istishab).
Los Tribunales de Sharia son cortes de una sola instancia. El veredicto del qad no es
apelable salvo excepciones y stas casi nicamente referidas a la forma, no al fondo y
entendiendo que esta apelacin se presenta ante una instancia de igual rango, no ante una
instancia superior. En caso de que se quisiera apelar por forma, en el marco de los
Tribunales de Sharia, esto deber hacerse ante la misma Corte que conoci originalmente
el caso, pero ante otro juez. Es decir, habr que esperar que el qad que emiti el veredicto
que se apela, cese en sus funciones y sea sustituido por otro. Otra posibilidad, es la de
apelar por forma ante una Corte de Siyasa; y, en el perodo clsico estas estaban
constitudas por: La Corte Mazalim o Tribunal Sultanal y el Tribunal de Shurta o Tribunal
Policial.
En consecuencia, los Tribunales de Sharia, si bien pueden asumir casos de todas las reas
del Derecho (Criminal, de Familia, Comercial, etc.), el hecho de que tenga que tratarse
necesariamente de litigios controversiales entre personas naturales limita notoriamente sus
posibilidades reales.
Ha de mencionarse que quienes recurren ante un Tribunal de Sharia asumen que el
veredicto siempre intentar conseguir una conciliacin, un acuerdo entre las partes y, por
ende, una reparacin del agravio; no la punicin del culpable. Esto redundar en que en
muchos casos sobretodo en el mbito del Derecho Criminal el o la agraviado(a) es
decir la familia de el o la occiso(a) prefieran recurrir ante una Corte de este tipo, donde
25
Solo en casos excepcionales se admite que una de las partes no comparezca ante la Corte. En estos casos, la
representacin de la parte ausente recae sobre el propio juez o qad en cumplimiento de su atribucin de
representar a la comunidad (hisba)
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los casos criminales de las Cortes de Sharia, trasladndolos a las Cortes de Mazalim y,
reservndose de esta forma la potestad sobre la vida y la muerte.
Su origen hay que buscarlo en el Imperio Persa, en las audiencias del Shah 26, destinadas a
juzgar sobre casos criminales y emitir las correspondientes sentencias. Los Tribunales de
Mazalim son un tema poco grato para los tericos ortodoxos del Derecho Islmico. Pasan
habitualmente de puntillas sobre ellos, soslayando adentrarse en su conceptualizacin y
tratando de hacerlos calzar, a como de lugar, en un esquema islamizante, a todas luces
demasiado estrecho, corto de miras y descontextualizado respecto de la dinmica de la
Historia.
Deben su nombre al vocablo zulm (mal, injusticia), de donde mazalim viene a
significar literalmente lugar donde se revierte el mal o lugar donde se repara la
injusticia y tienen, en principio, el objeto de asumir aquellos casos en los cuales el qad de
una Corte de Sharia no puede, no sabe o no quiere llegar a un veredicto. La realidad la
historia de la jurisprudencia islmica sin embargo, demuestra que era posible acudir
directamente a un Tribunal de Mazalim, sin pasar previamente por una Corte de Sharia e,
incluso como ocurri en poca de los abbasies que el Califa decretara la exclusin de un
determinado tipo de casos de las Cortes de Sharia o la radicacin exclusiva de este mismo
tipo de casos o de otros, en los Tribunales de Mazalim o determinar que un caso especfico
pudiera ser retrotrado desde una Corte de Sharia a un Tribunal de Mazalim o viceversa; v.
gr. aquellos casos que por su escaso impacto poltico, falta de ejemplaridad, etc. no
interesaran al Sultn27.
Este tipo de Tribunales estaban exentos de la mayora por no decir de plano de todas las
trabas que limitan el trabajo del qad en una Corte de Sharia. El Sultn, o el walid (visir)
en su representacin, no tena obligacin de escuchar a las partes; a ninguna de ellas. No le
asista la obligacin de escuchar a los testigos, ni, por ende, de comprobar su probidad. No
haba de evaluar las pruebas. El Sultn o el walid en su representacin juzgaba por si y
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ante si en funcin, tericamente, del principio del Bien Pblico (maslaha) segn queda
definido en la siyasa shariya o poltica de estado basada en el espritu de la Ley (Sharia).
Por lo tanto, el hecho que un caso, previamente presentado ante una Corte de Sharia,
pudiera ser llevado por una de las partes ante un Tribunal de Mazalim y, aunque en teora,
la revisin solo pudiera afectar a la forma del proceso anterior, dada la discrecionalidad
absoluta del Sultn, ciertamente dio como resultado el que este tipo de tribunales fungieran
como una suerte de Segunda Instancia o Tribunal Supremo. Bien es cierto, como ya se ha
mencionado, que la discrecionalidad del Sultn implica tambin la discrecionalidad para
aceptar aquellos casos que, por la razn que fuera, revestan inters para el poder poltico y
desestimar aquellos otros que no lo tenan, abstraccin hecha del mbito especifico del caso
mismo o la atendibilidad de las razones por las cuales se produca la apelacin.
En consecuencia, los casos que conseguan subir hasta un tribunal de Mazalim solan ser
aquellos que involucraban a personalidades con un sustancioso peso poltico; bien fuera por
su posicin social, situacin econmica o implicacin religiosa o alguna combinacin de
estos factores. Por otro lado, en aquellos casos, en que por el tipo de delito, se pudiera
prever una sentencia a pena capital, el propio qad de la Corte de Sharia, antes de verse
enfrentado a dictar sentencia, sola preferir inhibirse y trasladar el caso a un Tribunal de
Mazalim. A Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es del Csar.
Si los Tribunales de Mazalim respondieron, en su momento, por un lado, a las exigencias de
adecuacin de la sociedad islmica sin perder la tutela de la Ley Divina y, por otro, a la
voluntad y necesidad sultanal de ejercer el poder en todos los mbitos de la sociedad;
mxime en aquel que le permita ejercer la facultad de decidir sobre la vida o la muerte de
sus sbditos, los Tribunales de Shurta respondan al requerimiento social de contar con
una instancia de acusacin pblica. Es decir, a la posibilidad de investigar y perseguir un
delito aunque no existiera querellante28
28
MLLER, Christian. Gerichtspraxis im Stadtsstaat Cordoba: Zum Recht der Gesellschaft einer
malikitischen Rechtstradition des 5./11. Jahrjunderts. Journal of the American Oriental Society, Vol. 121, n
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detener a los criminales, investigar el delito, emitir sentencia y ejecutar la pena. Dicho de
otra forma, actuar, al mismo tiempo, como polica, fiscal y juez.
Los Tribunales de Shurta, por tanto, al igual que los de Mazalim, no se cean estricta y
literalmente a la Sharia como si deben hacerlo las Cortes de Sharia - sino a lo que se
denomina siyasa shariya o normas inspiradas en el espritu de la Sharia. Sin embargo,
debe mencionarse que, una vez determinado el delito y emitido el veredicto lo cual
ocurrir de forma distinta en cada una de las Cortes la pena a aplicar se deba ceir
cualquiera hubiera sido la Corte a una y la misma norma; aquella prescrita por le Escuela
Jurdica competente en la circunscripcin territorial31. En otras palabras, ante un veredicto
de culpabilidad por la perpetracin de un delito de, por ejemplo, robo, la pena ser la
misma ablacin de la mano derecha - cualquiera sea la Corte que est juzgando.
Dejando fuera los Tribunales de Mazalim, dado que a estos llegaban solo aquellos casos
que el Sultn determinaba; bien sea porque haba adscrito un tipo de casos a esos
Tribunales en exclusiva o porque rescataba casos de su especial inters desde otras
Cortes, a la pregunta de a que tribunal llegaban, en definitiva, los casos? no se puede dar
una respuesta general, ni taxativa. Solo apuntar una tendencia, salvo en lo que respecta a los
casos de mbito criminal donde no exista demanda; estos se radicaban siempre en un
Tribunal de Shurta. Por lo que respecta a la enorme diversidad de casos posibles donde
existe demandante y demandado, solo se puede deducir que la mayora de los casos
privados terminaban en una Corte de Sharia y los casos de mbito criminal en una Corte
de Shurta. Pero, cabe recordar que, aquellos casos que involucran la comisin de un
crimen, donde exista demandante y demandado, si la intencin ltima del demandante era
obtener una satisfaccin econmica y no - en lo esencial al menos el castigo del culpable,
la presentacin se hara ante una Corte de Sharia y no de Shurta.
Al hilo de esto, surge otra pregunta, o quizs, varias: cual es la diferencia real entre la
Corte de Sharia y las cortes de siyasa? se trata de que la primera es una corte religiosa y
las otras seculares? En cierto sentido, si. Efectivamente el qad que preside la Corte de
31
Sharia provendr mayoritariamente del estamento de los ulamas o doctores en la Ley que,
de alguna manera hay que considerar como un estamento religioso aunque el Islam sunnita
no contemple la existencia de un cuerpo sacerdotal, ni de una jerarqua eclesistica. En
cambio, los sahib que presiden los Tribunales de Shurta y el wasil o visir, en el caso del
Tribunal de Mazalim, forman parte de la esfera secular y no han recibido, necesariamente,
formacin religiosa
32
imperativa en las Cortes de siyasa, pero si en la de Sharia. Pero y voy a ponerlo tambin
en forma de pregunta - no es acaso la Sharia una ley bastante mas profana que divina?
Es sacra por lo tanto inserta en la esfera religiosa, en el mbito de la fe en tanto su
autoridad deviene de ser revelacin; la voluntad revelada de Dios. Pero la problemtica de
que debe hacerse cargo en el marco de un Tribunal cualquier tribunal evidentemente es
profana: propiedad, contratos, herencia, divorcio, robo, asesinato, lesiones, etc. La puesta
en prctica de la Sharia depende de una formulacin humana y su legitimacin radica en
seres humanos. Los veredictos emanados de cualquiera de las Cortes alcanzados y
emitidos por personas son igualmente legtimos, se hayan alcanzado aplicando estricta y
literalmente las normas de sharia o aplicando normas de siyasa shariya.
Por ende, la diferencia entre los distintos tipos de Tribunales parece vincularse mucho ms
directamente con la relacin y dependencia de la Corte respecto del poder poltico del
poder del Estado que con su mayor o menor dependencia de la esfera religiosa.
El Derecho Islmico Clsico y el Estado de Derecho
Entrar a analizar, en este contexto, si el Sistema Jurdico del Islam clsico se ajusta a lo que
actualmente denominamos Estado de Derecho, requerira tomar en consideracin una
multiplicidad de factores. Cindome, sin embargo, nicamente a los conceptos
estructurales fundamentales de predictibilidad (a igual delito; igual sentencia),
consistencia (penas coherentes con la gravedad del delito) y flexibilidad (consideracin de
circunstancias atenuantes / agravantes) , haciendo el ejercicio ajeno al Derecho Islmico
32
MLLER, C. Judging with Gods law on earth. Islamic Law & Society, V. 7, 2, 2000. p.p. 159 - 186
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He preferido utilizar el concepto mbito criminal y no Derecho Criminal dado que este ltimo en el
Derecho Occidental va necesariamente asociado a la Acusacin Pblica; no as en el Derecho Islmico donde
un crimen u accin criminal (robo, asesinato, homicidio, asalto, etc.) puede resolverse como un conflicto
entre dos partes privadas en una Corte de Sharia o como un crimen propiamente tal en una Corte de Siyasa,
implicando en este ltimo caso, necesariamente, la Acusacin Pblica.
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En esta situacin se pueden incluir, por ejemplo, al menos tres de los crmenes hudud: fornicacin, falso
testimonio de fornicacin y embriaguez
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las Cortes de Mazalim o a las Cortes de Shurta, donde el Sahib siempre poda juzgar sobre
la base del tazir.
En consecuencia, la Sharia, en gran medida, da cumplimiento al criterio de predictibilidad;
tanto en el mbito civil como en el criminal. El criterio de flexibilidad se cumple en el caso
del mbito civil, pero en el mbito criminal solo se verifica en el caso de crmenes que no
caigan en la categora de hudud. Sin embargo, el criterio de consistencia, no se cumple en
ninguno de los dos mbitos.
Hasta aqu, no parecen cumplirse razonablemente las condiciones de una justicia justa.
Sin embargo, cabe pensar que la realidad fuera bastante distinta de esta exposicin terica.
Como hemos visto, los delitos criminales hudud y no hudud bien fuera porque el Califa
as lo determinaba o porque el qad se inhiba, acabaron radicados en cortes de siyasa; de
Mazalim o de Shurta. Y en estas cortes, los veredictos se emitan a partir de la literatura
legal inspirada en el espritu de la Sharia (no en la literalidad), es decir basada en el tazir
(no a partir del mandato cornico). Por ende la justicia implementada por las cortes de
siyasa en el perodo clsico pareciera adecuarse de forma bastante consistente a la
percepcin social respecto de la gravedad de los delitos criminales y con ello, pareciera
tambin que, en gran medida, se obviaban las desviaciones respecto de la consistencia y la
flexibilidad que presentaba una interpretacin al pi de la letra de la Sharia y el engorroso
procedimiento, propio de las Cortes de Sharia.
Conclusin
El Derecho Islmico, en tanto teora y prctica de la ley, se gesta, se desarrolla y se
consolida en el perodo clsico; entre los siglos VIII y XIV. Y lo hace con la revelacin
divina como base; El Corn y la Sunna. Este hecho, que ancl y unific el Derecho en torno
a las fuentes del dogma, dio al Derecho la autoridad y la legitimidad necesaria para, incluso
en los tiempos convulsos de finales del Califato, seguir imperando en todo el territorio del
atomizado Imperio, quienquiera que fuese el Sultn o Emir de turno. Fue el anclaje del
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Derecho a la Sharia a la voluntad de Dios lo que hizo posible seguir considerando ese
vasto territorio fracturado como mundo islmico (dar al Islam).
El Derecho se transform en referencia identitaria del Islam y en el elemento marco que
permiti a la Sociedad Civil sobrevivir y mantenerse en funcionamiento durante los
tiempos agitados que daran paso al Imperio Otomano en el siglo XVI. No menor, en este
sentido, es el hecho de que el Derecho en tanto desarrollo de la norma se mantuviera
fuera de la esfera poltica; tericamente incontaminado por la turbulencia poltica y las
intrigas palaciegas.
Pero, si bien el Derecho, al volverse islmico, pudo adquirir una categora de paraestatal o
supraestatal; no era posible hacer lo mismo respecto del Sistema Judicial; de los Tribunales.
Estos, vinculados necesariamente al Sultn, acusaron en su funcionamiento el impacto de
este Sistema dicotmico; resultado de la necesidad de mantenerse bajo la subordinacin
de la Sharia eterna en el marco de una realidad en constante cambio. Coexistieron por lo
tanto, dos tipos de jurisconsultos o, mejor, dos tipos de funciones para los letrados: uno,
funcionario del Estado el qad y otro, independiente; el muft. Dos tipos de Cortes: una
donde se aplicaban las normas emanadas de la Sharia a travs de las Escuelas Jurdicas
las Cortes de Sharia - y otras, donde se aplicaban las normas dictadas por el Sultn; las
Cortes de Siyasa. Y, con ello, una tendencia notoria a que las causas civiles se concentraran
en las primeras y las criminales en las segundas. Sin embargo, ni la importancia, ni la
presencia, ni la influencia de qades y muftes se vi afectada por esta concentracin de
casos de mayor relevancia e impacto social en las Cortes de Siyasa; alejados, por tanto,
aparentemente de su control directo. El Derecho como tal la ciencia que se ocupa de la
Ley; la Ley que rige y reglamenta la vida de los musulmanes sigui siendo de su
exclusiva incumbencia. Hasta hoy.
Por ello, la inclinacin iniciada en tiempos del Califato de intentar vincular
orgnicamente a qades y muftes a las Cortes de Siyasa a travs de Consejos Asesores
permanentes, se concreta durante el Imperio Otomano en la contratacin de los muftes, en
calidad de funcionarios pblicos. A la estatizacin de los representantes de la Sociedad
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Civil hay que sumar, durante el perodo otomano, la formulacin de normas estatales
inspiradas en, pero independientes de la Sharia que toman el nombre de kanun 35 y son
compendiadas en los llamados Kanuname.
El Imperio Otomano acabar resolviendo parcialmente la dicotoma jurdica unificando
los dos tipos de cortes en una sola, presidida por un qad asesorado por un Consejo de
muftes donde, los veredictos del qad han de basarse en las opiniones jurdicas de los
muftes y ambos qades y muftes debern basarse en los Kanuname donde la Sharia
se expresa de forma factible de ser aceptada por el Sultn36
En consecuencia, la llegada del colonialismo europeo en los siglos XVIII y XIX realmente
no signific una ruptura traumtica por lo que al Sistema Jurdico respecta. Otra cosa muy
distinta es el impacto del colonialismo desde un punto de vista poltico y social y, sobre
todo, desde una perspectiva identitaria. Pero, en lo tocante al Sistema Jurdico, el estado
mantuvo el control final de la justicia, tal como haba ocurrido durante el perodo
otomano, garantizndose la permanencia del espritu de la Sharia de diversas formas.
Por ejemplo, a travs del reflotamiento de los Tribunales de Sharia para causas privadas
entre musulmanes y en el marco del Derecho de Familia.
En la mayora de los pases musulmanes actuales esta dualidad an persiste. Por un lado
existe un Sistema Jurdico de corte occidental continental, heredado de la poca colonial,
donde el espirit de la Sharia se incorpora al Derecho Codificado y, al mismo tiempo,
coexisten las Cortes de Sharia al mas puro estilo medieval donde se ven, bsicamente,
los casos atingentes al Derecho de Familia. Y ello responde a la conceptualizacin dual que
se ha ido desarrollando a travs de los siglos en la sociedad musulmana en relacin al
Derecho. Por un lado est el fiqh o Derecho Islmico propiamente tal, desarrollado por los
doctores en la ley (ulama) que podramos definir como derecho de juristas - y que,
en trminos occidentales, se ocupa del Derecho Privado, en razn de que este rea del
derecho si aparece recogida ms all de solo principios generales en los textos
revelados. Y por otro, est la Siyasa; la autoridad estatal con facultades para actuar en
35
20
materia legal, en reas donde el fiqh no es especfico y que, por lo tanto, se ocupa del
Derecho Pblico, sujeto a dos condiciones: que sirva al bien comn o inters pblico y que
no ofenda los principios generales de la Sharia.
Tampoco los islamistas radicales han sido capaces de romper el modelo. Su voluntarismo
en expandir la Sharia reflejado en el lema Un libro, una lengua, una ley no termina
de poder salir del callejn que solo parece tener dos posibles salidas: crear una quinta
Escuela Jurdica que, a contrapelo de la tradicin jurdica islmica, derogara las otras cuatro
o ampliar la influencia de la Sharia al interior de la legislacin estatal de cada pas,
generando as un peculiar concepto de siyasa donde sera el Estado quien definira el
concepto de Sahria37
En definitiva, en la actualidad, a excepcin de Arabia Saudita - nico pas musulmn donde
la autoridad legal recae sobre el ulama y no sobre el rey en todos los dems desde el
Irn de la revolucin islmica hasta el moderno Egipto, pasando por el tradicional Kuwait
los Sistemas Legales y los Sistemas Jurdicos imperantes, en lo esencial, son bastante
semejantes entre si y, en lo esencial tambin, bastante similares a los occidentales.
Por lo tanto, la posibilidad de desarrollo futuro de la Sharia y, con ello, de un Derecho
Islmico moderno, en una sociedad acorde con los tiempos, basada en una identidad
cultural, pareciera estar contenida en la paradoja que establece, por una parte, que la Sharia
es la Ley sacra, eterna e inmutable que rige todos los aspectos de la vida de los musulmanes
expresada en la Revelacin y en la literatura basada en ella, pero, al mismo tiempo la
Sharia es aquello que los musulmanes creen que la Sharia debe y puede llegar a ser.
Desentramar esta paradoja podra abrir el camino a una secularizacin sin secularismo; sin
prdida de lo religioso. A la mundanizacin sin ausencia de Dios. A la modernizacin sin
menoscabo de la identidad.
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VIKOR, K. The Sharia and the nation State: who can codify the divine law?. Bergen 2000. Disponible
en http://www.smi.uib.no/pao/vikor.html
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Ahl al hadith
la
tradicin
proftica.
la
tradicin
jurdica.
Hakam
Hudud sing. hadd
Imam pl. aimma
Profeta
Conciliador, rbitro, juez de paz
Las cinco normas legales recogidas en el Corn.
Gua y conductor de la comunidad. Dirigente poltico y
espiritual. Imama al uzma, dirigente principal. Imama al sugra,
dirigente menor, persona que preside la oracin comunitaria de
Iman
Istishab
los viernes.
Fe
Continuidad. Principio que establece que las cosas deben
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Kanuname (Turq.)
Maslaha pl. masalih
de origen no revelado
Coleccin o compendio de decretos sultanales
Bien comn o bien pblico
Maslaha
mursala
Mazalim
Muft
Nubuwwat al-tashri
Qad pl. qudat
fatawa
Don legislador del Profeta Muhammad
Juez. rbitro. Persona a la que se acude para la solucin de un
Qad al qudat
Qad muytahidun
Rayy
Sahib al shurta
Sharia
Shurta
Siyasa
Siyasa shariya
Sunna
procedimiento
Tradicin del Profeta. Coleccin de hadithes donde se recoge lo
Taifa
Tashri
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Ulema
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