TESIS

Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Comercial
SPOT PUBLICITARIO: PROTECCION A LA INTEGRIDAD DE LA OBRA

PREEXISTENTE, DERIVADA y ORIGINARIA
Proyecto Memoria de Prueba para obtener el Grado de Licenciado en

Ciencias Jurdicas y Sociales
Autor: SENEAD EVA BARRERA TRABOL

Profesor Gua: SANTIAGO SCHUSTER VERGARA
Santiago de Chile
2014
Propuesta Tabla de Contenidos
Introduccin..Pag
Captulo I: La Publicidad y el Spot.Pag
1. Su
quehacer
el
vnculo
con
la
propiedad
intelectual Pag
1.1 Una Perspectiva de su lugar en la Economa Mundial
1.2 Su lugar en la Economa Latinoamericana y Chilena: Una industria
globalizada
1.3 La Publicidad y los Medios de Masa
1.4 En qu consiste la actividad publicitaria y su quehacer?
1.4.1 Cul es su vnculo con la Propiedad Intelectual?
2. El spot publicitario...Pag
2.1 Justificacin como eleccin de estudio.Pag
2.2 Definicin y elementos del Spot..Pag
2.2.1 Partes que intervienen en el Spot: Consideraciones Jurdicas en
el Derecho Chileno..Pag
2.3 Spot
publicitario
como
Obra
Derivada:
Uso
de
obras
preexistentes.Pag
2
2.4 Spot
publicitario
como
Obra
Originaria
..Pag
2.5 Puede existir vulneracin y la consecuente proteccin a la
integridad
del
Spot
Publicitario?....................................................................................Pag
Captulo II: La Hiptesis normativa
de Vulneracin y consecuente
Proteccin al Derecho Moral de Integridad
1. Una perspectiva del marco Internacional

1.1 Copyright y Derecho de Autor..Pag
1.2 Diferencias entre Copyright y Derecho de Autor en cuanto a la
proteccin de la obraPag
2. Marco Regulatorio del Derecho de Transformacin e Integridad en Chile
1. Importancia de su delimitacin..Pag
2. Derecho de Transformacin..Pag
3. Derecho de Integridad.Pag
Capitulo III: Presentacin y Anlisis de Casos
1. Caso Emprico: Los Jaivas y el uso de Todos Juntos

2. Caso Hipotetico: Andy Warhol
Captulo IV: Conclusiones
1. Generalidades: Resolucin de la Problemtica Jurdica

2. Criterios en Comn Legislaciones del Copy
right y del Derecho de
Autor
3. Un criterio unificado sugerido de resolucin para su aplicacin en Chile
INTRODUCCIN
Existe una tendencia mundial dentro del marco de proteccin a la obra

intelectual, que
analiza esta rama del derecho desde la perspectiva de su
contenido patrimonial (Anlisis Econmico del Derecho). Ello responde a una

realidad mayor, y es que cada da ms, las economas nacionales tienen una
parte importante de su riqueza sustentada en los activos de propiedad
intelectual.
La divisin tradicional; que comprenda que los activos de la propiedad

intelectual se relacionaban en un inicio casi exclusivamente con lo cultural, y
no a la actividad comercial o industrial; se va difuminando con gran rapidez.
La situacin anterior ha derivado en que existan formas jurdicas contractuales

contratos de trabajo, contratos de obras por encargo, licencias de uso,
cesiones de los derechos patrimoniales del autor-
que dan titularidad o
autorizacin de uso, a empresas o entidades jurdicas en orden a que una

sola persona ostente la titularidad de los derechos de autor y quien mejor que el
impulsor y coordinador del proyecto1; con miras a que hagan una explotacin
ms eficiente de ese activo. Dentro de este marco, en un mbito especfico
encontramos a la actividad publicitaria, que constantemente se vale de obras
intelectuales para explotar exitosamente su giro.
La problemtica que plantearemos a lo largo de sta tesis tiene por tanto una
vigencia tremenda qu comercio, industria, bien o servicio no requiere de
publicidad? Sin embargo el contenido del Derecho de Autor tiene un aspecto
moral, dentro del cual el derecho de integridad brinda una proteccin que
rebasa a la obra, con un rol fundamental en el incentivo para la creacin de
nuevas bellezas: el autor tiene derecho a que su pensamiento no sea
modificado, desnaturalizado, por otro lado la sociedad tiene derecho a recibir
una obra intelectual en su autntica expresin2 Qu incentivo quedara para
el autor en querer distinguirse si no se respetara -aun cediendo sus derechosla integridad de su creacin?
Para delimitar nuestro estudio, deseamos dar un enfoque desde los medios de
comunicacin de masa- especficamente la televisin- donde encontramos el
1
RICHARD A. POSNER, WILLIAM M. LANDES La estructura econ

propiedad intelectual e industrial.
2
mica del Derecho de
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993, p.168
mbito publicitario que se vale de la transformacin (o adaptacin) de obras

preexistentes para obras derivadas publicitarias; o bien elabora obras
publicitarias originarias ( sin uso de obras preexistentes).
Concretamente, el derecho de transformacin puede colisionar con el derecho

moral de esa obra, dando lugar a nuestra problemtica jurdica central a
resolver Existe vulneracin a la integridad de la obra, sea al tratarse de una
obra preexistente o bien de una obra publicitaria derivada u original?
Responder esta hiptesis la consideramos una necesidad, pues intuimos que

existe una falta de unificacin de criterios en Chile en orden a delimitar umbral
jurdico ms all del cual existe tal vulneracin al derecho moral de integridad
en sta materia. La bsqueda de un criterio de bases comunes, sustentado en
legislacin internacional y nacional, otras investigaciones y posiciones
doctrinarias que dotan de contenido la hiptesis normativa es para nosotros una
cuestin de primer orden, por las implicancias de la globalizacin y el comercio
internacional, que es el contexto donde se sita la explotacin de las obras
publicitarias.
El derecho de autor estimula la actividad creativa, al asegurar al creador la

obtencin de una retribucin econmica, el respeto por su obra y el
reconocimiento de su condicin. En el contexto de las economas globales
adems beneficia a los empresarios al garantizar su inversin; impulsando la
industria cultural proveyendo de difusin para las obras.3 Chile pronto se abrir
paso en un desarrollo ms profundo de la actividad autoral nacional 4. En reas
especficas
como educativa, la musical a travs del folclor y los ritmos
nacionales y populares, televisiva, en el campo tecnolgico (sobre todo en

materia de computacin).
Por lo anterior es vital hacer un anlisis de la experiencia comparada sobre

conflictos jurdicos que produce la cesin del derecho de transformacin de la
obra y la integridad de sta. La razn ltima reside como afirma Lipszyc en el
desarrollo de las industrias de bienes culturales, pues desalienta a los titulares
de derechos sobre obras extranjeras a autorizar su reproduccin y difusin en
territorios que
no ofrecen garantas jurdicas, privando al sector laboral de
fuentes de trabajo y al fisco de ingresos, y fundamentalmente restringe las

3
LIPSZYC, D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993. Pag 59
El mtodo general de los estudios que viene a determinar la importancia de sta rama del
derecho es por medio de la realizacin de una evaluacin de la porcin del Producto Bruto
Nacional (PBN) o del Producto Bruto Interno (PBI) que crea la produccin de bienes protegidos
por la legislacin del derecho de autor, segn pagina 60 de ECONOMIST INTELLIGENCE
UNIT Entorno de propiedad intelectual en Chile un informe del Economist Intelligence Unit,
Patrocinado por Microsoft
posibilidades de la comunidad de participar de la riqueza que origina la

produccin y circulacin de bienes culturales y de encontrar su identidad y
trascendencia en las obras de sus creadores5
Pag 60 ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT Entorno de propiedad intelectual en Chile- Un

informe del Economist Intelligence Unit, Patrocinado por Microsoft
CAPTULO I: La Publicidad y el Spot
1. Una Perspectiva de su lugar en la Economa Mundial

El quehacer de la publicidad se desarrolla en la economa actual,
especficamente dentro del marco de la llamada econmica intangible; al igual
que en el caso de los productos de que nos provee la propiedad intelectual. La
Unesco desarroll todo un correo para dedicar un anlisis sobre esta nueva
economa.
Seala que existen tres niveles en donde podemos apreciar
claramente la influencia de la economa del saber: los individuos, las empresas

y las economas nacionales; as la economa inmaterial puede ser definida a
partir de cuatro grandes componentes:
a) Tecnologas de la informacin, comunicacin e internet
b) Propiedad intelectual, en un sentido amplio ms amplio a las patentes y
derecho de autor; incluyendo nombres registrados, marcas, publicidad,
servicios
financieros,
asesoramiento
las
empresas,
mercados
financieros, la salud ( el saber medico) y la educacin.

c) Bibliotecas y bancos de datos electrnicos, incluidos los medios
audiovisuales y los juegos de video
d) Biotecnologa, bibliotecas y bancos de datos tradicionales y la industria
farmacutica.
10
En general las economas del saber se vuelven un punto relevante de anlisis

puesto que se compone de bienes que no sufren un desgaste. As es que el
impacto que puede producir una imagen publicitaria no se reduce si acaso la
miran ms personas, sino que muy por el contrario, su valor aumenta.
Adicionalmente, no estn sujetos los productos del saber a la distancias
geogrficas (pueden ser utilizados en cualquier parte del mundo). Otra de las
caractersticas de estos productos es que es imposible disociarlos en la prctica
de la idea que los concibi.
Finalmente el correo de la Unesco destaca la
necesidad de estudiar y analizar la economa del saber y sus productos

derivados, en la medida en que en un futuro podran existir economas
enteramente fundadas en bienes inmateriales.6
En el mundo acadmico ha llegado incluso a postularse la sepultura de las

antiguas leyes de la economa de la era industrial, dado que sta economa
implica el apoyo en productos totalmente diferentes7. Tal afirmacin nos parece
evidentemente una exageracin, y adscribimos a la opinin que al respecto
otorga Paul Krugman del Massachusetts Institute of Technology que si bien
reconoce que por primera vez desde la invencin de la imprenta el tratamiento
y la distribucin de la informacin se han convertido en sectores dominantes de
Idea Extraidas de Correo de la Unesco Un Capital de Ideas; La Economia Intangible. Edicin

Digital Diciembre de 1998. Pag 17 en adelante
7
Correo de la Unesco Un Capital de Ideas; La Economia Intangible. Edicin Digital Diciembre
de 1998. Pagina 21
11
la economa estadounidense advierte que una golondrina no hace verano:

las tasas de inflacin sumamente y los elevados beneficios registrados
recientemente en Estados Unidos, no justifican el optimismo milenarista de la
prensa econmica y de algunos intelectual. Sobre todo, esos buenos
resultados, no tienen mucho que ver con el extraordinario aumento de la
productividad obtenido gracias a la tecnologa de la informacin () Los
sectores de punta han generado sistemticamente aumentos de productividad
desde comienzos de la revolucin industrial. Esta ley es aplicable al invento de
la electricidad, automvil o el avin, y se confirma ahora con el auge de la
internet y de la electrnica ()8. A partir de la crisis Subprime se confirma
claramente que la economa norteamericana y del mundo sigue obedeciendo a
mecanismos clsicos.
2. Su lugar en la Economa Latinoamericana y Chilena: Una industria

globalizada
La referencia a la economa estadounidense y el rol ms general de la

economa del saber, dentro de la cual situamos a publicidad como actividad
econmica no es al azar. Producto de nuestra investigacin podemos afirmar
Correo de la Unesco Un Capital de Ideas; La Economia Intangible. Texto Abajo el

optimismo milenarista. Edicin Digital Diciembre de 1998. Pag 21
12
que la publicidad es una actividad por completo globalizada, de conformidad a

un estudio realizado por la International Communication Gazette The
Advertising Industry in Latine America: A Comparative Study en Brasil, Mxico
Argentina y Chile. Durante aos 1960 y 1970 los pases en desarrollo hicieron
una crtica a las naciones europeas y a Estados Unidos, critica en la cual la
publicidad era una actividad clave. Consista en el llamado imperialismo de los
medios en donde exista solo un flujo de influencia de los pases desarrollados
a los no desarrollados y en donde el flujo influyente de la publicidad fue
especialmente analizado; aunque conjuntamente con otros medios como los
film, programacin televisiva y las noticias; todos entendidos como la influencia
de la cultura imperialista. Estudios empricos sustanciales dieron cuenta de la
dominacin de la industria internacional publicitaria por las agencias
estadounidenses9.
Sin embargo, hoy nos encontramos ante una industria por completo
globalizada; el contenido de sta afirmacin se genera a partir de la diferencia
que tiene con el concepto critico propio de los aos 60 y 70 del imperialismo
cultural. El concepto de globalizacin a modo general, y en esta materia es
mucho ms complejo, en primer lugar se expreso en cmo agencias de otras
partes del mundo como Inglaterra, Francia y
Japn se dieron la tarea de
John Sinclair, The Advertising Industry in Latine America: A comparative Study.

International Communication Gazette; 2009; Edicin Digital 1748-0485; Vol. 71 (8): 713-733;
Pag 4.
13
desplazar de la hegemona mundial en el mbito publicitario a las agencias

estadounidenses. La agencia britnica Saatchi & Saatchi por ejemplo adopt la
estrategia comercial de adquirir acciones de diferentes agencias del mundo que
se transaban en los mercados, concentrndolas en una sola gran estructura
corporativa de grupo econmico.10
Wire and Plastic Products (WPP), tambin de origen britnico, adquiri en 1987
a una de las agencias lderes en Estados Unidos ya internacionalizada
J.Walter Thompson- y en 1988 adquiere otra agencia estadounidense, Ogilvy &
Mather. Dos agencias de publicidad francesas entraron en la escena mundial
con la adquisicin de agencias estadounidenses y britnicas. En ste proceso,
en Estados Unidos se form Omnicome, que se bas en las operaciones
internacionales que ya realizaban BBDO Worldwide y DDB Needham; el gran
contrincante estadounidense de Omnicome era la agencia Interpublic; la que
surgi como un grupo internacional en 1978 basada en la agencia McCannErickson. En Japn la agencia Dentsu, la ltima gran agencia del mundo aislada
entr a un acuerdo global con WPP y Publis.11
10
John Sinclair, The Advertising

International Communication Gazette;
Pag 4,5
11
John Sinclair, The Advertising
International Communication Gazette;
Pag 4 y 5
Industry in Latine America: A comparative Study.

2009; Edicin Digital 1748-0485; Vol. 71 (8): 713-733;
Industry in Latine America: A comparative Study.
2009; Edicin Digital 1748-0485; Vol. 71 (8): 713-733;
14
Es importante sealar que la formacin de stos mega grupos econmicos es

clave pero la verdad es que no son agencias publicitarias en s mismos; si no
holdings que se componen de agencias publicitarias. Concretamente se trata de
la llamada industria de los servicios de marketing, llamada integrated marketing
communications dentro de las cuales se sita la actividad publicitaria.12
En el contexto latinoamericano la dominacin de grupos globales es masiva, por

eso nos referimos a ellos en primera instancia. Solamente en caso de Brasil y
Argentina se destaca el hecho de que existan agencias nacionales que se
encuentran dentro de las 10 primeras que son por completo de propiedad de
nacionales. De acuerdo con John Sinclair esto se debe a la tendencia de los
clientes de la industria publicitaria al preferir las alianzas globales, en el sentido
de que prefieren que sea una sola agencia en el mundo la que maneje la
publicidad en todos los mercados en que ofrezcan su producto y servicio. En lo
concreto esto incentiva y obliga a las agencia nacionales a buscar alianzas o
fusiones dentro de las estructura de estos grandes grupos empresariales.13
A partir de la conclusiones del estudio de Sinclair, debemos aseverar que la

12
En Anexo se adjunta una tabla del texto citado, donde se muestra un cuadro de los grupos
que a nivel mundial dominan la industria de la publicidad.
13

International Communication Gazette; 2009; Edicin Digital 1748-0485; Vol. 71 (8): 713-733 pag
17
15
industria latinoamericana se encuentra plenamente dentro del fenmeno de la

globalizacin; el cual necesariamente debemos distinguir del imperialismo
cultural de los aos 60-70 pues en todas las listas de las 10 primeras agencias
que intervienen en el medio no son de Estados Unidos. La distincin es terica,
pues el termino globalizacin tiene un especificacin y precisin diferentes al
del imperialismo cultural14; el mercado latinoamericano est absolutamente
ligado a las agencias internacionales que pertenecen a los holdings mundiales
que dominan la materia.15
Finalmente, respecto del mercado chileno en sta materia Sinclair seleccion

para su estudio a nuestra nacin en la medida en que representa una economa
capitalista exitosa en la regin de conformidad a informes de Comisin
Europera en 2007; ello debido a la implantacin de un rgimen severo en base
a los principios del neoliberalismo. Es as que en el caso chileno tenemos en
materia de la industria publicitaria que todas las primeras 10 agencias son de
propiedad de nacionales de estados unidos o bien de grupos econmicos
nacionales de europa; en el excepcional caso que no, se encuentran afiliados a
14
Para determinar claramente sus diferencia ir directamente al texto citado

En ANEXO, ver tablas donde constan la composicin de las 10 primeras agencias en el caso
de Brasil, Mexico y Argentina
15
16
un socio local.16
En el mercado chileno de la publicidad y el marketing, el gran cliente de las

agencias publicitarias son las empresas de retail chilenas17, este concepto
incluye a supermercados, departamentos de tienda y tiendas de productos de
consumo durable como los electrodomsticos y los muebles; asi como
las
corporaciones globales de FMCG18 y de telecomunicaciones como Entel y

Movistar; son en general responsables por el crecimiento y puje de la industria
publicitaria.
3. La Publicidad y los Medios de Masa

En la tarea de delimitar nuestro objeto de estudio es que dentro de todos los
medios de masa que hoy existen para la difusin de la publicidad nos
centraremos tan solo en la televisin. Por ello es necesario, dar un contexto
general de la relacin entre publicidad y los medios de masas actuales en orden
a justificar la eleccin tan solo del medio televisivo.
16

International Communication Gazette; 2009; Edicin Digital 1748-0485; Vol. 71 (8): 713-733 pag
14-15
17
En ANEXOS, Ver tabla n 5 sobre la composicin de las agencias de publicidad en Chile y
la tabla n 6 sobre los principales clientes que recurren a las agencias
18
De acuerdo con el estudio de Sinclair el concepto de FMCG cubre una gran variedad de
productos y muchas marcas como bienes del hogar y limpieza, empaques de comida y bedida,
patentes de medicina y un largo etctera. Pagina 17
17
Dentro del contexto de lo que la economa inmaterial la internet es un elemento

muy importante, sobre pues hace la comunicacin menos costosa y ms rpida
y difunde ms rpido la informacin cuando se trata de realizar las labores
propias de un agente econmico. En el caso de los bienes de la llamada
economa inmaterial, donde situamos el quehacer de la actividad publicitaria,
internet es un medio que puede entregar directamente los productos de ese
quehacer brindando un acceso total con reduccin ostensible de los costos en
las transacciones.19
En
un artculo de la Revista Publimark20 se explicita el hecho de que la
revolucin electrnica cambio para siempre la industria de publicidad en Chile

y el mundo; la industria de contenidos ms impactadas fue ciertamente la de la
msica al pensar en los actuales formatos digitales la industria discogrfica ya
no se nos viene inmediatamente a la cabeza. El computador es algo que no
puede falta en las casas para entretenerse. En se contexto hay quienes
incluso han dejado de hablar de publicidad y se refieren simplemente a
comunicacin comercial.
19
Correo de la Unesco Un Capital de Ideas; La Economa Intangible. Edicin Digital

Diciembre de 1998. Pag 18 y 19.
20
Rodrigo Banda La Gran Metamorfosis del Mercado. 20 Aos de Publicidad y Marketing

Publimark n 222, julio 2008.
18
Dentro de ese marco en la actividad publicitaria se ha puesto al da en materia

de medios de comunicacin dando paso a una serie de nuevos mtodos y
estrategias. En el artculo Advertising Analytics 2.0 se da cuenta de una
estrategia holstica, abogando por la interrelacin de todos los medios para la
publicidad de un producto, as un spot de televisin puede incitar la bsqueda
del presunto consumidor en Google del producto en cuestin, lo que en
definitiva puede llevar a la compra.
En un anlisis expuesto en el mencionado artculo se mostro que la televisin

se llevaba el 85% del presupuesto en una campaa para un producto nuevo; los
anuncios para YouTube un 6% tan solo siendo que eran dos veces ms
efectivos para incentivar una bsqueda online del producto. Luego los anuncios
de bsqueda representaban un 4% del presupuesto de campaa, siendo que
generaban un 25% de las ventas.21
Los
Media-mix modeling se introdujeron por primera vez como tctica
publicitaria en los inicios de 1980, ayudando a los profesionales del marketing
21
Wes Nichols Advertising Analytic 2.0 Revista Harvard Business Review. March 2013.
Volumen 91 parte 3.
19
ligar la informacin que obtenan con la publicidad, para luego decidir como
relocalizar los recursos del marketing. Ahora sta tctica cobra mayor vigencia
desde que en 1990 surge el marketing digital, permitiendo monitorear cada click
del mouse, en orden a medir la causa y efecto entre la publicidad y la bsqueda
online del producto.22
No es cosa menor plantearse estrategias y tcticas como la anterior, pues que

se ha vuelto mas complejo el escenario para la publicidad en el contexto de los
nuevos medios digitales. Ello, pues los avances tecnolgicos pueden perjudicar
a la industria: Algunos televidentes estn usando reproductores digitales de
video y tecnologas on-demand para pasar por alto las tandas publicitarias ()
En un estudio que realiz la Asociacin Nacional de Anunciantes de los Estados
Unidos, el 70% de los encuestados coincidi en vaticinar que las nuevas
tecnologas tendran un impacto negativo sobre los clsicos comerciales de
televisin de 30 segundos () Pero la televisin no es el nico medio afectado.
Los usuarios de Internet estn haciendo uso de nuevo software para bloquear el
spam y los avisos pop-up. Los operadores de telemarketing se las estn viendo
negras con la gente que utiliza contestadores, identificadores de llamadas y
servicios de bloqueos de llamadas para evitar interrupciones () Y los
indignados consumidores van por ms: en una encuesta realizada
por
22
Wes Nichols Advertising Analytic 2.0 Revista Harvard Business Review. March 2013.
Volumen 91 parte 3, pag 62.
20
Accenture Ltd., ms de 60 porciento dijo estar buscando nuevas tecnologas

para bloquear la publicidad23.
De acuerdo con el artculo anterior se asevera la que la edad de oro de la
publicidad masiva ha terminado y el que por excelencia era su medio, la
televisin ya ha sido por completo desplazado, y hoy existen muchas nuevas
otras formas de alcanzar a las masas24 que parecen ya estar demasiado
cansadas no solo de la televisin y la internet publicitaria. En definitiva el texto
asevera sobre la publicidad que propone que cuanto menos personalizada es,
mayor es su alcance y menor su costo, aunque supera en eficacia a las
comunicaciones tradicionales al mercado masivo25, como es el caso de la
televisin y el spot publicitario.
El consumidor de hoy bsicamente es de carcter individual, se mueve en las

redes digitales. La televisin sigue siendo aun un atractivo punto de venta, las
empresas ya comienzan a reducir sus presupuestos en se medio 26, todo en la
23
Paul F. Nunes y Jeffrey Merrihue La permanencia de la Publicidad Masiva. Revista Trend

Managment Volumen 9 n 5, Junio a Julio del 2007. Hsm Argentina SA, Buenos Aires.pag 93
24
En el mismo artculo se proponen una serie de estrategias inesperadas del consumidor,

como en el asiento de un avin o taxi, el bao pblico, escaleras mecnicas. Son los llamados
cuellos de botella para captar por un instante la completa atencin del posible consumidor.
25
Paul F. Nunes y Jeffrey Merrihue La permanencia de la Publicidad Masiva. Revista Trend

Managment Volumen 9 n 5, Junio a Julio del 2007. Hsm Argentina SA, Buenos Aires.pag 96
26
Por ejemplo entre 1999 y 2004 McDonalds Corp redujo de dos tercios a uno la porcin de su
presupuesto de marketing destinado a publicidad en televisin. Fuente: Paul F. Nunes y Jeffrey
Merrihue La permanencia de la Publicidad Masiva. Revista Trend Managment Volumen 9 n
5, Junio a Julio del 2007. Hsm Argentina SA, Buenos Aires.pag 100
21
medida en que las nuevas estrategias que surgen debido a las nuevas
tecnologas permiten al marketing interactuar con los consumidores en espacios
pblicos, sin necesidad de emplear equipos numerosos de vendedores. Es
realmente un medio que representa oportunidades inexploradas para la
efectividad de la publicidad.
Pese a todo lo anterior, es una investigacin cientfica la que en definitiva

permite justificar
la centralidad de nuestro trabajo en el medio televisivo y
dentro de ese medio el Spot publicitario. Todo en la medida que los artculos
anteriores no presentan bases cientficas para su aseveracin, sino simples
intuiciones sobre el rol de los medios digitales; lo cierto es que en el ao 2006 la
televisin segua siendo el medio al que ms presupuesto se destinaba en la
industria latinoamericana de publicidad; ello no de forma azarosa sino porque
los clientes de las agencias han marcado a la televisin como su medio de
masa por excelencia no solo en pases pobres, sino tambin en los ricos. La
asertividad de esta decisin econmica se ve reforzada aun ms en el caso de
naciones con un bajo nivel de lectura27 como en el caso latinoamericano y
chileno.
27

International Communication Gazette; 2009; Edicin Digital 1748-0485; Vol. 71 (8): 713-733
Pag 18
22
En el caso de otros medios de masa como internet, es un sector importante de

la poblacin al que aun no tiene acceso a ellos; lo que responde tambin a la
eleccin de los clientes de agencias por la televisin. En torno a la cifras en esta
materia en la seccin ANEXOS se puede ver la tabla n 7 que confirma que la
mayor cantidad del presupuesto de marketing se va a la televisin.
Luego, si bien no es materia de nuestro estudio, s es parte de la justificacin

de porque lo hemos limitado a la televisin (y al spot) la cuestin sobre la
eficacia de ese medio de comunicacin de masas. En se sentido el texto
Anlisis Comparativo de la Eficacia Publicitaria en Televisin: Telepromocin
versus Spot nos ayudar a dar ms argumentos, en el captulo del Spot
Publicitario como tal.
4. En qu consiste la actividad publicitaria y su quehacer?
Como contexto general nos remitiremos a un prrafo de Ana Victoria Durruty

Corral que seala que La publicidad es tan antigua como la raza humana.
Desde que el hombre empez a mercadear tuvo necesidad de dar a conocer
sus mercanca() sin embargo, existen dos hitos que marcan grandes etapas
antes de entrar en la euforia actual. Uno fue la invencin de la imprenta de tipos
mviles en 1453, por Gutember; y otro, la Revolucin Industrial del siglo XIX,
23
con el inicio del uso de los recursos del arte y de la novel ciencia psicolgica
()28.
Se hace mencin al comienzo el uso de los recursos del arte y de la novel de

ciencia psicolgica pues existe un vnculo entre stos y el quehacer propio de la
publicidad. Quien lo realiza, intenta ciertamente persuadir al consumidor para
que modifique su actitud hacia el bien o servicio objeto; se intentan crear
percepciones en la mente del consumidor que lo predispongan a la contratacin
o adquisicin de ese objeto29
Pero qu es la publicidad? De acuerdo con el jurista Francisco Hung Vaillant

es la comunicacin de un mensaje destinado a informar al pblico sobre la
existencia de productos o servicios y a influenciar la conducta de los
compradores de tales productos o servicios, divulgado por un medio pagado y
emitido con fines comerciales30. Hemos nosotros subrayado con fines
comerciales pues ms adelante explicaremos porqu la creemos central para
resolver nuestra problemtica jurdica.
28
Ana Victoria Durruty Corral. Publicity. Comunicacin Estratgica Exitosa. A & V

Comunicaciones. Chile. 2008. Pag. 21
29
Ana Victoria Durruty Corral. Publicity. Comunicacin Estratgica Exitosa. A & V

Comunicaciones. Chile. 2008. Pag. 21
30
Hung Vaillant, Francisco. La regulacin de la actividad publicitaria. Editorial Universidad

Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Caracas 1972. Pag.11
24
La publicidad tiene diversas aristas, y a modo general podemos decir que se

trata de una actividad con un fuerte carcter competitivo en la medida en que su
objeto es promover la adquisicin de ciertos bienes o servicios que se transan
en el mercado. Su objeto se realiza mediante la
comunicacin de la
informacin relevante del producto o servicio, la que pretende darse a conocer a

la mayor cantidad de pblico posible; en orden a poder influir en la conducta de
esos eventuales consumidores.31
Siguiendo con la delimitacin anterior, es relevante mencionar que en la

difusin de esa informacin son utilizados medios de comunicacin pblica
masivos; medios que - a su vez - obtienen una remuneracin a cambio del
servicio prestado; y los que en ciertos casos puede implicar la principal fuente
de ingresos econmicos para la mismsima subsistencia de ese medio de
comunicacin (esto es lo que diferencia la informacin que otorga la publicidad
vs la informacin periodstica). Concretamente la emisin de ste mensaje
sobre el producto o servicio se hace con un fin comercial; es decir, para
31
Elementos sobre la actividad publicitaria tomados de la tesis de Pregrado- Francisco Javier

Alvarado, Anglica Vega Snchez. Publicidad y Derecho de Autor: La proteccin jurdica de la
Obra Publicitaria y la utilizacin de obras preexistentes en publicidad. Tesis. Universidad de
Chile. Facultad de Derecho, 2000. Pag. 17
25
promover directamente o indirectamente la contratacin o adquisicin de

bienes o servicios.32
La elaboracin del mensaje publicitario es la esencia de su actividad; ste se

puede encargar por una persona fsica o jurdica, pblica o privada que desee
dar a conocer y promover la adquisicin de sus productos o servicios
ejecutados en razn
de su actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional.33
Hoy es inusual que
el mensaje publicitario se elabore por el propio
anunciante (quien realiza la actividad que quiere promocionar) sino que sta
labor se encarga
a determinadas personas, naturales o jurdicas, que se
dedican en forma profesional a la elaboracin de mensajes publicitarios. Si se

trata de personas naturales, estaremos ante la presencia de un profesional
calificado denominado publicista, y cuando se trate de empresas estas se
denominarn agencias de publicidad.
32
Elementos de definicin tomados de la tesis de pregrado Francisco Javier Alvarado, Anglica

Vega Snchez. Publicidad y Derecho de Autor: La proteccin jurdica de la Obra Publicitaria y
la utilizacin de obras preexistentes en publicidad. Tesis. Universidad de Chile. Facultad de
Derecho, 2000. Pag.17.
33
Elementos de definicin tomados de la tesis de pregrado Francisco Javier Alvarado, Anglica

Vega Snchez. Publicidad y Derecho de Autor: La proteccin jurdica de la Obra Publicitaria y
la utilizacin de obras preexistentes en publicidad. Tesis. Universidad de Chile. Facultad de
Derecho, 2000. Pag.17.
26
Una prestigiosa revista del rubro - Advertising Age - entrevisto a 5 grandes

referentes de la actividad publicitaria del siglo XX, que asentaron las bases de
la publicidad moderna
34
- es importante mencionar sta referencia pues de
conformidad a nuestras fuentes, los antecedentes de la publicidad como tal

datan desde el siglo XIX en adelante (aunque existieron formas de
comunicacin para inducir ventas de productos y servicios, que ciertamente la
antecedieron y sirvieron a su desarrollo)
35
- , as
en opinin de William
Bernbach el quehacer de la actividad publicitaria tiene que ver con conocer

ntima y totalmente el producto antes de comenzar la elaboracin del mensaje
que involucra; tanto as que
la inteligencia, motivacin, imaginacin e
inventiva deben provenir del conocimiento del producto () Todo lo que se

escribe, todo lo que se plasma en una pgina, cada palabra, cada smbolo
grfico, cada sombra, debe apoyar el mensaje que trata de resaltar y
comunicar. Uno mide el xito de cualquier trabajo artstico por el hecho de qu
tan bien ha logrado su propsito () Cualquier persona que trabaje en
publicidad y niegue que su propsito es vender algn tipo de mercanca,
miente. Uno debe ser tan sencillo, gil y profundo como sea posible, pero debe
34
Denis Higgins. El arte de escribir publicidad. Edit. Mc Graw Hill, Serie Profesional de
Publicidad. Mxico. 1991
35
Para revisar ms sobre el proceso histrico ver Francisco Javier Alvarado, Anglica Vega
Snchez. Publicidad y Derecho de Autor: La proteccin jurdica de la Obra Publicitaria y la
utilizacin de obras preexistentes en publicidad. Tesis. Universidad de Chile. Facultad de
Derecho, 2000. Pag.18
27
basarse
siempre
en
el
conocimiento.
Es
necesario
relacionar
dicho
conocimiento con las necesidades del consumidor () 36
Al respecto de
los elementos del mensaje publicitario, se menciona que
obviamente existe una diferencia entre ste y el mensaje periodstico. Es al

respecto de ese aspecto del quehacer publicitario que George Gribbin nos
seala de forma muy ilustrativa que redactar un buen anuncio sobre una
lata de sopa es ms difcil que escribir acerca de un accidente automovilstico o
de un robo, ya que stos son temas que de por s interesan a las personas, y no
se requiere de mucho ingenio para hacer que ste tipo de historias sean
interesantes. Por el contrario, se requiere mucho ingenio para interesar a la
gente en la gran cantidad de productos que se anuncian en la actualidad 37
En el texto Efectos econmicos de la publicidad se reflexiona sobre el rol que

cumple la publicidad, el cual es por decir lo menos, bastante controvertido y
poco pacifico. Ello pues en general se asocia a valores y creencias acerca que
cmo debe funcionar la sociedad misma. Cuando nos preguntamos por el
quehacer mismo publicitario se pueden tener dos perspectivas globales para
36
Publicidad. Mxico. 1991. Pag. 18.
37
Publicidad. Mxico. 1991. Pag 30.
28
abordar la pregunta, por un lado stas los efectos sociales de sta

(manipulacin a los consumidores, sobre los valores creencias y estilos de vida
de la poblacin); por otro, en razn a analizar los efectos de la publicidad sobre
el funcionamiento del mercado.38
En general, no hay demasiada intriga al respecto del quehacer publicitario

puesto que parece ser una actividad tan clara y con motivaciones que no dejan
lugar a la duda o que ameriten una investigacin; as para las Ciencias
Sociales en general y para las disciplinas vinculadas a las comunicacin en
particular, la publicidad ha sido un objeto de inters menor, una especie de
epifenmeno del capitalismo, cuya funcin resulta tan obvia y tan transparente
que apenas si ha suscitado controversia por s misma39 esta naturalizacin en
torno a la implicancias naturales de la actividad publicitaria se ha debido a los
enfoques a partir de los cuales se le ha intentado conceptualizar; a saber:
a) Perspectiva informativa: la publicidad informa a los consumidores sobre
los productos que mejor se adecuan a sus necesidades especficas.
b) Perspectiva sicolgica: la relacin ya no entre el consumo y la necesidad
38
Miguel r. Mendoza Henriquez, Juan P. Muoz Los efectos econmicos de la Publicidad.

Revista Estudios de Administracion, Volumen 1 n 2, Septiembre de 1994, pag 44. Al respecto
de su influencia en el mercado, en el texto Efectos Econmicos de la publicidad se plantea
que la hiptesis genera efectos positivos sobre las decisiones econmicas tanto de las
empresas como en el caso de los consumidores.
39
Osvaldo Corrales Publicidad, consumo y gobierno de la subjetividad. Revista Cultura

Audiovisual n 16, 2005. Edicin Digital, pag 4, 3.
29
sino entre consumo y deseo.

c) Perspectiva sociolgica y antropolgica: entiende el consumo como una
forma simblica de conservacin y reproduccin de la sociedad. Entiende
que el consumo no solo satisface necesidades sino que tiene una funcin
cultural por legitimar y consolidar formas concretas de entender la vida
cotidiana en la sociedad. La publicidad en esta medida sobre-significa
objetos cristalizndolos en la categora de distinguidos versus la de los
vulgares40
Definitivamente, en la tarea de delimitar el quehacer publicitario y entenderle

debemos adscribir al postulado del texto recientemente citado y entender que
deben incorporarse dialcticamente stas 3 perspectivas. Responde de una
manera integral y realista a la llamada sociedad de consumo actual, no dejando
lugar a dudas que el mensaje publicitario tiene el triple objeto y funcin que
impulsar a consumir el bien o servicio de que se trate; determinando por esa va
diferentes patrones de comportamiento y configurando al sujeto de la actual
sociedad; el consumidor41.
40
De acuerdo con el texto Osvaldo Corrales Publicidad, consumo y gobierno de la

subjetividad. Revista Cultura Audiovisual n 16, 2005. Edicin Digital, pag 4, 3.
41
Para ahondar ms en ste punto, ver texto completo Publicidad, Consumo y gobierno de la
Subjetividad.
30
4.1) Cul es su vnculo con la Propiedad Intelectual?
Nos parece que el punto donde publicidad y propiedad intelectual convergen

reside en la creacin del mensaje, que transmite la informacin del producto o
servicio. De acuerdo con un artculo publicado en la OMPI la publicidad Se
ha convertido en una carrera por crear un modo exclusivo, vanguardista y
atractivo de transmitir informacin para los clientes, de modo que facilite su
decisin de compra e influya positivamente en ella42.
Lien Verbauwhede, consultora de la OMPI en su artculo Cuestiones relativas a

las propiedad intelectual en la publicidad seala qu tipos de derechos de
propiedad intelectual pueden estar en juego en el proceso de creacin del
producto que contenga el mensaje publicitario; y los relevantes a nuestra
investigacin son los siguientes:
a.-
Contenidos Creativos: entendidos como el material escrito, fotografas,
ilustraciones, grficos, composicin de un anuncio, msica y videos; todos los

cuales pueden estar protegidos por derechos de propiedad intelectual.
42
Lien Verbauwhede Cuestiones relativas a la propiedad intelectual

http://www.wipo.int/sme/es/documents/ip_advertising.htm
31
b.- Lemas y sonidos: dependiendo del rgimen a que adscriba la legislacin

nacional, podrn estar adscritos a derecho de autor o derecho de propiedad
industrial (marcas).
c.- Smbolos grficos, visualizaciones de pantalla, interfaces grficos de

usuarios e incluso las pginas web: los que en una mayora importante de los
pases se acogen a proteccin va diseo industrial; pero en algunas ocasiones
pueden tener a veces proteccin a su vez por el derecho de autor o propiedad
intelectual (sobre todo en el caso de las pginas web en cuanto a su diseo)
d.- Programas informticos: usados para crear los anuncios digitales, como las
imgenes generadas por el ordenador, las que pueden recibir proteccin por
propiedad industrial o intelectual, tambin dependiendo de la legislacin
nacional de que se trate.
e.- Las bases de datos: que pueden protegerse va derecho de autor o alguna
legislacin sui generis en la materia; tambin dependiendo del caso particular
de la legislacin nacional de que se trate.
32
La relacin reside, por tanto,
en la obra publicitaria - como producto del
proceso creativo de la publicidad- y en cmo (a travs de la propiedad

intelectual) se protegen tales creaciones; como as mismo cundo debe
requerirse la autorizacin de los titulares de obras preexistentes para su uso en
creaciones publicitarias (lo que implica la adaptacin o transformacin de
stas). El mensaje publicitario se vale de diferentes medios para lograr el
consumo de un bien y servicio, a partir de la conjuncin de todos esos medios
es que tenemos como resultado la denominada Obra Publicitaria 43. Ejemplos
de Obras publicitarias son las frases publicitarias o slogans, la fotografa
publicitaria, los afiches publicitarios (entendidos como texto e imagen fijado en
papel), la msica publicitaria, los spots publicitarios (obras audiovisuales)44.
Es decir, en el caso de la obra originaria publicitaria se trata de una creacin
43
Consideramos a la obra publicitaria como un objeto protegible como una protegible por el
derecho de autor. Para un concepto nos remitimos al artculo 1 de la Ley Chilena de
Propiedad Intelectual, y el anlisis que se hace en la Tesis de Pregrado Publicidad y Derecho
de Autor: La proteccin jurdica de la obra publicitaria y la utilizacin de obras preexistentes.
44
Francisco Javier Alvarado, Anglica Vega Snchez. Publicidad y Derecho de Autor: La

proteccin jurdica de la Obra Publicitaria y la utilizacin de obras preexistentes en publicidad.
Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago de Chile.
2000. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Pag 43
33
que no usa para su constitucin la adaptacin o transformacin de obras

preexistentes. Las obras preexistentes, en cambio ya estn protegidas en s
mismas por el derecho de autor y pueden ser o no obras publicitarias; que se
usan en una obra originaria publicitaria.
Para finalizar debemos decir que tener en cuenta estos elementos es

fundamental, pues dentro del quehacer publicitario se debe velar por el
cumplimiento y respeto a los derechos que protegen las obras preexistentes
que pueden inspirar o ser parte de una obra publicitaria; as tambin como el
respeto a los derechos que rigen en materia intelectual a las creaciones mismas
de las agencias y publicistas.
Concretamente, el derecho moral de integridad en ste quehacer
constante
riesgo debido al recurso constante de adaptaciones y transformaciones, por ello

la necesidad de delimitar aquel umbral ms all del cual existe infraccin al
derecho moral. Como gran cuestin a este respecto nos preguntamos si acaso
es posible que se configure una vulneracin a la integridad de la obra en el caso
concreto de las obras publicitarias originarias como tambin de las derivadas
(en s misma como obras nuevas). Ello pues no pareciera compatible la
identidad comercial de la obra publicitaria versus el contenido del derecho
moral.
34
2. El Spot Publicitario
21. La justificacin como eleccin de estudio
El spot es un tipo de obra publicitaria; nuestro anlisis se centrar en ste tipo

de obras en la medida en que envuelve gran parte del quehacer publicitario:
De todos los soportes usados en publicidad para emitir mensajes comerciales,
el spot de televisin es, sin duda el ms apreciado, el ms poderoso y el ms
difcil de realizar45.
Existen otras obras publicitarias interesantes en televisin, diferentes al spot;

como es el caso de la Telepromocin, el placement virtual y tradicional 46. El
placement virtual consiste en la capacidad de insertar elementos o animaciones
virtuales en programas en vivo o grabados, dando la ilusin de que el elemento
virtual est realmente en la escena, el tradicional es incorporar los productos
fsicamente en la escena. Es importante mencionarlo pues el placement como
gnero siempre ha estado, Don Francisco lo hacia todo el tiempo en Sbado
45
Santiago Garcias-Clairac Realizacion de Spots Publicitarios Editorial Almuzara, Espaa,

2005, pag 14
46
Para ms informacin sobre el Placement Virtual ver Natalia Riquelme Publicidad sin
limites. Revista Publimark n 231, Mayo 2009
35
Gigante. Histricamente el placement en televisin se introdujo cuando en

Estados Unidos se lanzo el TiVo que es una caja de video capaz de discernir
cuando un comercial se inicia para as eliminarlo47. En buenas cuentas surge
como un paliativo a las nuevas tecnologas que pretenden eliminar de la
televisin al spot publicitario.
El surgimiento de nuevas formas de publicidad es para dar una respuesta a los

obstculos que enfrenta la publicidad en el medio televisivo en lo que respecta
a fenmenos como la fragmentacin de la audiencia, el zapping y la saturacin.
Surgen como una alternativa creativa, para desarrollarse mucho ms all de
los tradicionales cortes publicitarios en lo que el spot se despliega. En general
se
llaman
Brand
Placement,
Publicidad
Especial,
Formas
no
Convencionales por el mundo acadmico, y en donde se entienden incluidas

todas las formas de publicidad en televisin que no sean el Spot publicitario.
Adems del Placement una de las formas no convencionales son la teletienda,
informercials, cortinillas de integracin con la comunicacin corporativa de la
cadena, microprogramas con contenido publicitario (publirreportajes); caretas
47
Natalia Riquelme Publicidad sin limites. Revista Publimark n 231, Mayo 2009 Pag 29
36
de patrocinio, de avance de patrocinio y de seccin; sobreimpresiones; pantalla

compartida y, finalmente, la telepromocin interna y externa.48
En Espaa se realiz un estudio acerca de la efectividad del Spot versus una

publicidad no convencional como es el caso de la telepromocin. Se pretenda
probar, mediante datos estadsticos con la debida certificacin cientfica, que la
telepromocin49 como publicidad especial era mucho ms efectiva que el Spot
dentro del medio televisivo. Sin embargo tal hiptesis no pudo ser probada
concluyndose que la Telepromocin, se trata de un formato que en efecto
proporciona mayor notoriedad, pero no traslada los contenidos a las audiencias,
dado que no son capaces de recordar aspectos del contenido de la
Telepromocin al mismo nivel que en los Spots. Por ello resultara
especialmente indicado para anunciantes nuevos o poco conocidos, y/o con
presupuestos modestos, y que necesiten notoriedad a corto plazo; mientras que
el Spot seguir siendo una forma eficaz en la comunicacin para anunciantes
que compiten en categora de producto en mercados maduros, donde es
importante que las audiencias comprendan los atributos diferenciales de cada
48
Josefa D. Martn Santana. Eva M. Reinares Lara. Pedro J. Reinares Lara Analisis
Comparativo de la Eficacia Publicitaria en Televisin: Telepromocin versus Spot. Revista
Espaola de Investigacin de Marketing. ESIC. Septiembre 2002 Vol. 16 n2.
49
En el estudio se defini a la telepromocin como una forma no convencional de publicidad en

la que los personajes de una cadena televisiva sirvindose de escenarios y /o situaciones
notorias de su rea de ficcin realizan la comunicacin comercial a partir de su insercin en la
trama de teleseries u otras situaciones propias del papel del personaje
37
marca50. Debido a lo anterior es que centraremos enteramente nuestro estudio

al caso del Spot Publicitario; en la medida en que se deriva de los resultados
obtenidos a travs de un experimento cientfico en el mbito real.
Para finalizar, en el siguiente aparatado analizaremos cmo tambin los

mismos componentes del Spot publicitario permiten justificar con ms
argumentos la limitacin de nuestro estudio a l, en la medida en que
representa una obra publicitaria compuesta, puesto que puede contar con texto,
imgenes, dibujo, msica, guion y trama. Ello permite adems extender parte
de nuestras conclusiones a la publicidad en general, por tener el Spot las
principales obras publicitarias posibles contenidas en l.
2.2 Definicin y Elementos del Spot Publicitario
A partir de los elementos de Santiago Garcia- Clairac, consideramos que la

realizacin del spot publicitario es la mejor muestra de obra publicitaria para el
anlisis de nuestro problema jurdico, en la medida en que requiere para su
realizacin de la aplicacin de dos disciplinas, el cine y la publicidad. Esto no
50
Josefa D. Martn Santana. Eva M. Reinares Lara. Pedro J. Reinares Lara Analisis
Comparativo de la Eficacia Publicitaria en Televisin: Telepromocin versus Spot. Revista
Espaola de Investigacin de Marketing. ESIC. Septiembre 2002 Vol. 16 n2Pag 76
38
implica que al realizar un spot se est haciendo cine, pese a que se utilizan las
mismas herramientas, tcnicas, mquinas. Ms bien se trata que el estilo del
cine debe adaptarse a las reglas de la actividad publicitaria, no se cuenta una
historia sino que se comunica un mensaje. La publicidad no despierta emocin
en el espectador sino para venderle o seducirlo hacia un producto, servicio o
empresa.51
Un Spot puede ser definido como sigue: es una pieza audiovisual realizada
por encargo, que tiene una duracin concreta; que se emite en espacios
contratados con el objetivo de comunicar un mensaje comercial a un
determinado grupo de personas llamado publico objetivo, con el fin de
despertar su
inters hacia el producto, la empresa o el servicio que se
anuncia52. Todo el esfuerzo creativo reside en valerse de todos los recursos

que despierten el inters
del espectador, a favor del anunciante.
Particularmente en el spot publicitario, tales recursos son audiovisuales para

cumplir los objetivos publicitarios.
51
Parte de la definicin del Spot en Santiago Garcias-Clairac Realizacion de Spots

Publicitarios Editorial Almuzara, Espaa, 2005, pag 18
52

2005, pag 19
39
El spot es una obra audiovisual que se rueda con una intencin. Su base es la
elaboracin meticulosa del llamado storyboard, ste representa materialmente
la planificacin de los planos a realizar
espectador sobre el bien o servicio.
para despertar el inters en el
No se trata propiamente tal de una obra
inspirada, sino que su carcter de obra es eminentemente comercial; no

necesita de la inspiracin propia de los artistas. Es una obra que tan solo
busca la comprensin y la aceptacin del espectador () No es una obra de
arte, pero tampoco es una simpleza; se trata de una obra que persigue unos
fines, que no engaa nadie y que busca la comprensin y aceptacin del
espectador53
2.2.1 Las partes que intervienen en un Spot54: Consideraciones Jurdicas

en el Derecho Chileno.
Lo usual en ste tipo obras es que en su realizacin intervengan 3 partes, las

que son coordinadas por la agencia de publicidad. Son el Anunciante, la
Agencia de publicidad y la Productora.
53

2005, pag 34
54

2005, pag 21
40
El anunciante es el que contrata a la empresa de publicidad, le encarga la

realizacin de un trabajo y aporta los medios econmicos para la ejecucin del
spot. La agencia publicitaria presenta las ideas y guiones al anunciante en la
forma de storyboard. Una vez que el storyboard es aprobado por el anunciante,
encarga la realizacin del spot a la agencia. Con sta aprobacin, la agencia
encarga a una productora de su confianza, y es la productora la que realiza el
spot sobre las bases del storyboard. Esto como marco general, lo
acostumbrado en la prctica publicitaria.
El proceso de realizacin y ejecucin en controlado por la agencia publicitaria,

para informar a su vez del detalle al anunciante de la evolucin del comercial.
Terminado el spot, la agencia lo presenta al anunciante y con la aprobacin de
ste, pide copias de emisin a la productora y las enva a las cadenas que lo
emitirn.
Al respecto existen consideraciones jurdicas dentro de nuestro derecho chileno

que debemos mencionar pues si bien en la prctica no se dan distinciones con
frecuencia, si tiene que ver con la proteccin del Spot como obra intelectual en
s misma sea o no originaria o derivada. Su proteccin corresponde al artculo
5 letra p de la Ley 17.336 que al respecto de la obra audiovisual seala que
son fijaciones audiovisuales incorporadas en cassettes, discos u otros soportes
41
materiales, esto importa en la medida en que la proteccin por derecho de

autor depender del soporte en que est fijada. As
si la creacin se
encuentra en soporte de obra cinematogrfica, la norma que le brinda la

proteccin es el n 8 del artculo 3; en cambio, si se encontrase en soporte
videograma la norma protectora en el n 15 del citado articulo
Concretamente nuestra ley exime al productor cinematogrfico de la obligacin

de colocar menciones de las personas que se involucraron en la creacin en el
caso de obras destinadas a la publicidad. Es debido a lo anterior que o los
autores de la Tesis de Pregrado Publicidad y Derecho de Autor estiman en el
caso de las obras audiovisuales destinadas a la publicidad efectuadas en el
soporte de videograma s deben incluirse los crditos respectivos de los autores
que le dieron origen55
55
Francisco Javier Alvarado, Anglica Vega Snchez. Publicidad y Derecho de Autor: La

proteccin jurdica de la Obra Publicitaria y la utilizacin de obras preexistentes en publicidad.
Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago de Chile.
2000. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Pag 58
42
2.3
El Spot Publicitario como Obra Derivada: El uso de obras

preexistentes:
Se trata del caso en que el Spot Publicitario se utilizan obras preexistentes que
pueden
ser de dos caracteres; obras preexistentes publicitarias y obras
Preexistentes comunes.
En el caso de obras preexistentes publicitarias se trata del caso en que para la
realizacin de un nuevo Spot publicitario se utilicen obras publicitarias de
campaas anteriores, sean tambin spots o bien se trate de msica, imgenes,
texto, etc.
En el texto Uso de Imgenes de Archivo en Publicidad Audiovisual: Estudio de

Casos se ilustra claramente con casos reales el uso de obras publicitarias
preexistentes en la elaboracin de nuevos Spots. Tenemos as, por ejemplo, el
caso de
Coca-Cola que
se vale de un antiguo afiche publicitario para su
campaa de 125 aos de historia 56.
56
Elena de la Cuadra de Colmenares. Iris Lopez de Solis. Mara Victoria Nuo Moral Uso de
imgenes de Archivo en Publicidad Audiovisual: Estudio de Casos. El profesional de la
Informacin, edicin digital. 2014 Vol.23 n1. ISSN 1386-6710
43
En el caso de obras preexistentes comunes en un spot, un claro ejemplo

chileno es el caso de los Jaivas y el uso de la cancin Todos Juntos, el que
ser -a medida que avance nuestra investigacin- objeto de extenso anlisis.
2.4
Spot Publicitario como Obra Originaria:
Se trata del caso en que todos los elementos presentes en el Spot son
originales, y han surgido de su proceso de creacin particular; no mediando
ningn uso de obra preexistente para ser incorporada. A modo de ejemplo es
difcil mencionar un caso respecto del cual tengamos certeza absoluta en que
no hay obras preexistentes incorporadas, pues de alguna u otra manera podra
incluso decirse que no existe tal posibilidad.
Sin embargo nos parece un buen ejemplo el Spot Find Your Greatness - The
Jogger de la marca Nike; que por lo dems .representa un tipo de publicidad que se
basa en la experiencia humana, para responde a un mundo de medio saturados; a
travs de la estrategia de entender la experiencia humana para incorporarla en el
mensaje publicitario y persuadir al futuro consumidor57
57
Jeffrey F. Rayport Avertisings New Medium: Human Experience. Revista Harvard Business
Review. March 2013. Volumen 91 Parte 3. Pag 78.
44
2.5
Puede existir vulneracin y la consecuente proteccin a la

integridad del Spot Publicitario como obra intelectual?
Es momento en ste punto de plantear la hiptesis central de nuestra tesis, y

las dems que vengan a resolverla. El problema jurdico se presenta entre el
conflicto entre el derecho de adaptacin y el derecho moral de integridad;
cuando en la elaboracin del Spot se utilizan obras preexistentes como msica,
texto, imgenes, afiches de dibujo; las que necesariamente deben adaptarse en
orden a que se cumpla el objetivo buscado por el Spot.
En ese proceso de elaboracin del Spot, puede ocurrir la vulneracin del

derecho moral de integridad de esas obras preexistentes, sean estas obras
comunes u obras publicitarias. Como cuestin aparte se plantea el caso del
spot como obra publicitaria originaria, para determinar si en ese caso tambin
se plantea esa problemtica jurdica, sobre todo pues es difcil encontrar obras
publicitarias originarias en materia de Spot lo que hace ms dificultosa la
resolucin de cuestin.
Una vez que ahondemos en el concepto de derecho moral veremos que un

supuesto clave es que existe en la obra un reflejo de la personalidad del autor;
45
por ello nos quedan serias dudas en torno a su posible vulneracin inclusive, al
menos en el caso de las obras publicitarias preexistentes u originarias.
Sin embargo Santiago Garcia-Clairac afirma que muchos spots publicitarios

alcanzan gran calidad artstica en su ejecucin y en su concepcin creativa.
Muchos guiones de spots han logrado una aceptacin increble por parte de
ciertos sectores cultivados que aprecian su vala. La historia de encargar de
determinar cunto hay de arte en ellos. El pblico parece que ya lo sabe58
En la tarea de dilucidar si la aplicacin del derecho moral de la integridad en las

obras publicitarias es una incgnita sobre todo si se trata de obras publicitarias
originarias; puesto que ellas responden enteramente a la identidad de ligar la
oferta con el consumidor final, concretar la compra. Su fin es por completo
comercial Cmo pudiera tenerse dentro de ese marco un reflejo de la
personalidad del autor?
Sobre todo en consideracin de que el autor es parte fundamental de la cultura

pues qlas obras, a diferencia de los bienes comunes que carecen de ese
carcter nico y original, son una extensin de la personalidad del ser humano,
58

2005, pag 34
46
de una persona fsica que traspasa al papel escrito, a la partitura, al lienzo, a la

pelcula su forma de experimentar y de exteriorizar su propio pensamiento, que
se transforma en cuerpo concreto en el que la obra intelectual se materializa 59
La sociedad de consumo y globalizada en donde la actividad publicitaria y el

Spot publicitario se desarrollan no parecen congeniar del todo con los orgenes
del Derecho de Autor, los que son comunes al Copyright; lo que es lamentable
puesto que lo que llamamos derecho de autor es un derecho fundamental
ligado tanto a la personalidad moral de los autores como al trabajo que ellos
realizan. Un autor, cualquier persona en verdad, tiene derecho a producir y a
difundir libremente los objetos culturales que produce, y, a la vez, tiene derecho
a beneficiarse tanto moral como materialmente de los objetos que produce ()
hoy no parece ser el Estado la amenaza ms importante a la libertad de
creadores y artistas, sino el mercado. El mercado con su incitacin compulsiva
a que artistas y creadores produzcan ms de lo que pueden, o ms de lo que
quieren () En la demanda incesante de productos artsticos no por el pblico,
sino por quienes intermedian entre el pblico y los autores, hay, segn creo,
una amenaza para los autores, una amenaza- en todo caso- dulcificada por la
promesa del reconocimiento, la popularidad y el dinero () es oportuno llamar
la atencin acerca de esa ms indirecta y subrepticia amenaza que el mercado
59
Santiago Schuster El autor: un concepto en crisis?. Revista Iberoamericana de Derecho

de Autor. Ao 3-No.5- Enero/ Junio 2009. ISSN: 1909-6003.Pag 13
47
representa para los creadores, en cuanto los pone a trabajar frenticamente al

ritmo de una demanda en buena parte inducida por intermediarios que se
benefician materialmente de la produccin de los artistas()60
Las preguntas entonces son puede haber vulneracin y la consecuente

proteccin a la integridad de la obra preexistente comn cuando se adapta para
realizar un Spot publicitario? puede haber vulneracin y la consecuente
proteccin a la integridad de la obra publicitaria derivada sea que utilice obras
preexistentes comunes o de carcter publicitario? Puede haber vulneracin y
la consecuente proteccin a la integridad del Spot publicitario originario?
Resolver stas preguntas
es resolver la cuestin misma de la tesis; cuya
importancia en verse resulta no es ms que la necesidad frente a la sociedad

de consumo y la globalizacin siendo capaces de aumentar la densidad o
espesor de nuestra propia cultura, aunque no para oponerla a una eventual
cultura global, sino para ser autnticos interlocutores culturales en una mundo
que se globaliza y no meros receptores pasivos de una cultura que tenga
alguna pretensin de hegemona sobre las restantes61. En ese marco la
60
Agustn Squella Las tres puertas de Saramago. Anuario de Filosofia Jurdica y Social n 18,
ao 2000. Edeval, Valparaso ISBN-01. Pag 264, 265.
61
Agustn Squella Las tres puertas de Saramago. Anuario de Filosofia Jurdica y Social n 18,
ao 2000. Edeval, Valparaso ISBN-01Pag 270 y 271
48
bsqueda de solucin de la cuestin por criterios jurdicos nacionales comunes

es clave en orden a armonizar soluciones jurdicas como tarea general62, pero
concretizado en ste caso especfico, haciendo frente a una crisis donde la
tendencia es a que el autor se convierta en prestatario de contenido, y que su
obra reciba el trato de una mercanca63
La resolucin de las preguntas no ser tarea fcil; solo a modo ejemplar, a todo
este respecto existe un interesante un artculo titulado La Publicidad como
Arte de la revista Publimark sobre la muestra itinerante del festival de
publicidad ms antiguo del mundo que se presento en la sala del Museo
Nacional de Bellas Artes64. Con relacin a esto citamos los comentarios de uno
de los representantes de la iniciativa el que hace nfasis en la alianza con el
Museo Nacional de Bellas Artes Es primera vez que una muestra publicitaria
se instala en un museo. La publicidad tiene un dejo de arte, en especial la
galardonada en festivales, que es la ms artstica de todas y donde muchas
veces el eje comercial es un poco soslayado, pero encaja con lo que Bellas
Artes quiere, que es acercar el arte a la gente (...) , adems destaca el nivel
62
Sobre la necesidad de tal armonizacin ver texto: Jorge Mah Ley Aplicable y Jurisdiccin
competente en el entorno digital. Hacia un Derecho internacional privado del derecho de autor
en Chile. Revista Iberoamericana de Derecho de Autor, ao 5-No.9 enero/junio 2011.
Colombia. ISSN: 1090-6003
63
Santiago Schuster El autor: un concepto en crisis?. Revista Iberoamericana de Derecho
de Autor. Ao 3-No.5- Enero/ Junio 2009. ISSN: 1909-6003.Pag 26
64
S. Caro La Publicidad como arte. Revista Publimark n 242, Julio del 2010, pag 36-37
49
de la instalacin que se hizo en la sala del MNBA en Plaza Vespucio, con las
mismas especificaciones de la versin original en Nueva York (muros altos
blancos, sin marcos () El Museo acepto la apuesta, crey en el proyecto y
se hizo un trabajo esttico en funcin de las piezas, una puesta en escena de
nivel superior.65
Conjuntamente con lo anterior la tecnologa y su avance ha permitido equiparar
la elaboracin de los spots publicitarios a las mejores obras cinematogrficas,
elevando la calidad; la postproduccin del spot ha logrado dotarlos de una
belleza que antes no se hubiera podido imaginar66.
65
S. Caro La Publicidad como arte. Revista Publimark n 242, Julio del 2010, pag 37.
2005, pag 14
66
50
CAPITULO II: La Hiptesis Normativa de Vulneracin y consecuente

Proteccin al Derecho Moral de Integridad
1. Una Perspectiva del Marco Internacional
1.1 Copyright y Derecho de Autor

Es importante distinguir la concepcin sobre el Derecho de Autor de la del
Copyright, en la medida en que ayudar en la tarea por delimitar nuestro objeto
de la investigacin. As entonces, en sta rama del derecho podemos ver dos
grandes tendencias al respecto de su concepcin: En los pases de tradicin
jurdica angloamericana ( o de common law) el derecho de autor se denomina
copyright (literalmente, derecho de copia), expresin que alude a la actividad de
explotacin de la obra por medio de su reproduccin
67
. Luego para los pases
que reivindican la tradicin continental del derecho, latina o romano-germnica

se tiene una concepcin marcadamente personalista de la materia, se ha
acuado la expresin droit d auteur (derecho de autor) que alude al sujeto de
derecho, al creador, y, en su conjunto, a las facultades que se le reconocen68.
67
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993.Pag 18
68
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993. Pag 18
51
Chile se acoge al Derecho de Autor, y por ello ahondaremos en ella; sin

perjuicio del anlisis que haremos al examinar jurisprudencia y doctrina
comparada que se atenga al rgimen del copyright.
As las facultades del droit dauteur son por un parte, de carcter personal y
extrapatrimonial y de duracin, en principio, ilimitada (derecho moral) y, por
otra, de carcter patrimonial y de duracin limitada (derecho patrimonial)69
Ambas denominaciones Copyright y Derecho de autor se han intentado

compatibilizar a travs de ... el Convenio de Berna70 (en el que predomina la
concepcin continental), as como de los trabajos de uniformacin legal que se
realizan en el seno de la Comunidad Econmica Europea71. Dicha
69
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993. Pag 18 y 19
70
Fundndonos en una aseveracin de la autora Elisa Walker Echenique en su Manual de

Propiedad Intelectual Legal Publishing, marzo del 2014, 1 Edicin; reforzamos sta idea
contenida en la obra Lipszyc; la que precisa en qu trminos se genera sta compatibilizacin
ilustrando el caso de las diferencias que son permitidas por el Convenio de Berna en la
regulacin de los Derechos Morales de las naciones que lo suscriben: () en el artculo 6 bis.2
indica que los derechos morales sern mantenidos despus de la muerte del autor, por lo
menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales. Luego agrega que los pases cuya
legislacin entre en vigor en el momento de la ratificacin de la presente Acta o de la adhesin
de la misma, no contenga disposiciones relativas a la proteccin despus de la muerte del autor
de los derecho morales, tienen la facultad de establecer que alguno o algunos de esos
derechos no sern mantenidos despus de la muerte del autor.
71
52
compatibilizacin tiene que ver con las puntuales y marcadas diferencias entre
las diferentes regulaciones: el Estatuto de la Reina Ana, el sistema
anglomericano del copyright vigente en los pases de tradicin jurdica basada
en el common law (Reino Unido y pases de Commonwealth, Estados Unidos
de Amrica, etc), orientado comercialmente, atiende a la regulacin de la
actividad de explotacin de las obras72.
Siguiendo la comparacin que hace Delia Lipszyc, el Copyright tiene claras

limitaciones respecto del reconocimiento al autor por sus derechos subjetivos;
pero es ms abarcante respecto al objeto de proteccin ya que no se limita
a las obras de creacin, habitualmente individualizadas como obras literarias,
cientficas, teatrales, musicales, artsticas y audiovisuales () que presenten
originalidad o individualidad, sino que incluye las grabaciones sonoras
fonogramas-, las emisiones de radiofusin y de cable
y la presentacin
tipogrfica de las ediciones publicadas73. El Copyright adems tiene una

extensin ms abarcante al respecto de quienes pueden ser los titulares de los
derechos, as se utiliza para proteger derechos originados en actividades
tcnico-organizativas que no tienen naturaleza autoral, tales como las que
realizan los productores de grabaciones sonoras y de films, los organismos de
72
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993.Pag 39, 40
73
53
radiodifusin, las empresas de distribucin de programas
por cable y los
editores de obras impresas 74
Chile al estar adscrito a la concepcin jurdica latina (Derecho de Autor) - que

tiene como antecedente histrico la Asamblea Constituyente de la Revolucin
Francesa- le da un carcter personal e inalienable al autor como persona fsica
para el control de uso de las obras de su creacin. Como referente, adems de
los miembros de la Comunidad Europea, adscriben a esta concepcin una
serie de pases latinoamericanos, algunos de frica y parte de Europa del
Este75.
Inevitablemente el objeto de nuestra tesis nos lleva referirnos a los orgenes de

la concepcin del Derecho de Autor, en donde la jurisprudencia francesa ser
piedra angular; por haber sido la primera en desarrollar de forma jurisprudencial
y luego doctrinal la consideracin de este derecho como personal e inalienable,
y considerar a la obra una genuina emanacin, un reflejo de la personalidad
del autor
76
fundado en que tiene origen en el acto de creacin y la relacin
autor-obra es afianzada mediante la extensin de las facultades del creador y

74

Prrafo con datos e ideas extradas de la pag 40, LIPSZYC,D., Derecho de autor y
derechos conexos, Buenos Aires, 1993
75
76
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993Pag 40
54
de su poder de decisin, impidiendo que la obra pueda salir por completo de la

esfera de su personalidad77. As se comprende mejor por tanto, el hecho de
que se rechace el reconocimiento de un derecho de autor a favor de los
titulares de derechos conexos78 en los regmenes diferentes del Copyright.
1.2 Diferencias entre Copyright y Derecho de Autor para la proteccin

de la obra
Como marco general, Delia Lypszyc nos proporciona muchas claridades. As,
segn sta autora, en el derecho de tradicin latina su objeto de proteccin es
la obra que presente originalidad o individualidad.
En los pases de tradicin del Common law o Commonwealth, pueden ser

objeto de proteccin bienes que no son precisamente obras de creacin.
Otra diferencia importante entre ambos tipos de legislaciones tiene que ver con
la fijacin de la obra en un soporte material como condicin de proteccin (en
77
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993. 40-41
78
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993 Pag 41
55
la concepcin latina no es requisito, salvo excepciones) en donde continua

siendo decisivo en los regmenes de copyright para la proteccin: En el
Reino Unido, el
art 3,2 de la ley -1988- establece que para gozar de la
proteccin del copyright, las obras literarias, dramticas o musicales deben

estar fijadas sobre un soporte material, ya sea por escrito o de cualquier otra
manera, y que toda mencin, en esa parte de la ley, a la fecha en la cual la obra
fue creada, debe entenderse que es a la fecha en la cual fue fijada () En los
Estados Unidos de Amrica se considera que el requisito de la fijacin est
directamente relacionado con la Clusula de Copyright de la Constitucin (art.
I 8) que restringe la garanta del copyright a los escritos de los autores (writings
of authors), razn por la cual solo las obras consideradas escritos pueden
gozar de proteccin legal del copyright ()79 La Corte Suprema interpret que
por escritos deba entenderse cualquier soporte material de los frutos de la
actividad intelectual80
79
80

56
2. Marco regulatorio de los Derechos de Transformacin e Integridad

en Chile
Algo caracterstico y particular de esta rama del derecho es justamente su

carcter internacionalista, por ello el remitirnos a la ley chilena nos obliga
necesariamente a remitirnos a los tratados internacionales que, ratificados por
Chile, hacen parte del ordenamiento jurdico chileno.
Por tanto, analizaremos las disposiciones del Convenio de Berna para la

Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas81; la Convencin Internacional
sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de
Fonogramas y los Organismos de Radio Difusin82; Acuerdo sobre los Aspectos
de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
(ADPIC/TRIPS)83; Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT)
Tratado de la OMPI sobre
84
Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas
81
Ratificado por Chile por Decreto Supremo n 266 de 1975 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 5 de junio de 1975.
82
Ratificada por Chile por Decreto Supremos n 390 de 1974 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en Diario Oficial el 26 de junio de 1974.
83
Ratificado por Chile por Decreto Supremo n 16 de 1995 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1995. Este acuerdo no hace
referencia a los derechos morales, lo que comentaremos ms adelante.
84
Ratificado por Chile el 14 de marzo del 2001 por Decreto Supremo n 270 de 2003 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 7 de marzo del 2003.
57
(TOIEF/WPPT) 85; luego a nivel de tratados bilaterales analizaremos el TLC con

Estados Unidos por estar dentro de los tipos de acuerdo que establecen
interpretaciones en materia de propiedad intelectual, y que lo hace con una
mayor extensin 86
La referencia de los tratados ciertamente se remitir exclusivamente a la

materia de este captulo, cual es determinar las condiciones de la regulacin del
Derecho de Transformacin y el de Integridad en el ordenamiento jurdico
Chileno, en la bsqueda que se propone esta tesis, cual es determinar un
umbral jurdico de infraccin derivado del conflicto entre ambos derechos en la
obra publicitaria respecto de obras preexistentes. La omisin de los tratados en
las materias de nuestro inters, tambin sern analizadas a la hora de concluir
buscando criterios comunes.
85
Ratificado el 14 de marzo de 2001 por el Decreto Supremo n 139 del 2003 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado el 22 de agosto de 2003 en el Diario Oficial.
86
En opinin de Elisa Walker Echenique en su Manual de Propiedad Intelectual.
58
1. Derecho de Transformacin
Este derecho consiste en la facultad de carcter patrimonial que tiene el autor
de explotar su obra autorizando la creacin de obras derivadas de ella:
adaptaciones, traducciones, revisiones, actualizacin, resmenes, extractos,
arreglos musicales, compilaciones, antologas, etctera ()87. Es decir, que la
obra preexistente -que es tambin la obra originaria o primigenia- permanece
inalterada en su individualidad y como consecuencia de su transformacin
surge la obra derivada.
En Chile el carcter del Derecho de transformacin es patrimonial, o tambin

denominado econmico o de explotacin. Cada uno de estos derechos, y
ciertamente el derecho de transformacin, se ejerce y se explota de forma
autnoma. Esta aseveracin es relevante en la medida en que debemos
comprender que la interpretacin
que se haga sobre la licencia o
transferencia de estos derechos debe realizarse de forma restrictiva
88
, es un
derecho que se ejerce de forma independiente de los dems que hayan

respecto de la obra.
87
LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993. Pag. 211, 212
ELISA WALKER ECHENIQUE, Manual de Propiedad Intelectual. Legal Publishing, 1 Edicin
marzo del 2014. Chile. Pag 158
88
59
Respecto de su proteccin, rige la regla general: A diferencia de los derechos

morales, los patrimoniales estn sometidos a un rgimen de duracin limitada
() estas facultades se extinguen una vez transcurridos 70 aos desde el
fallecimiento
del
autor.
La
extensin
de
los
derechos
patrimoniales
necesariamente implican la transmisibilidad de los mismos. En este caso, la ley

no delimita las personas que pueden ser favorecidas por la transmisin de los
derechos patrimoniales, por lo que el autor tiene total libertad para designar a la
persona, natural o jurdica que obtendr la titularidad sobre las facultades que
se indique, en caso de existir testamento 89.
De acuerdo con el anlisis de Elisa Walker, la ley chilena contempla tres

mecanismos de explotacin patrimoniales, y por tanto del derecho de
transformacin:
a) la utilizacin directa y personal por el autor de su obra;
b) Que el autor transfiera de forma condicional o total el derecho de
transformacin a un tercero el que tendr entonces la posibilidad de
transformar la obra, como si fuese propia.
89
ELISA WALKER ECHENIQUE, Manual de Propiedad Intelectual. Legal Publishing, 1

Edicin marzo del 2014. Chile. Pag 159, 160
60
c) Finalmente la tercera posibilidad es la autorizacin del autor a terceros a

utilizar su obra, en cuyo caso no se produce una transferencia de
derechos sino que constituye una licencia a favor de ciertas personas90
Es relevante mencionar que la ley chilena en el artculo 86 establece una

prohibicin de renuncia de estos derechos patrimoniales, a la vez que permite
su transferibilidad ello en el entendido que existe una disparidad de poder
entre las partes negociadoras de un contrato91.
Para comenzar la delimitacin, la ley define el derecho de modificacin o

transformacin en el artculo 5 letra w de la ley 17.336 como todo acto de
modificacin de la obra, comprendida su traduccin, adaptacin y
cualquier otra variacin en su forma de la que se derive una obra
diferente. Es decir, este derecho de explotacin est ntimamente ligado con
la nocin de obra derivada, que tambin fue definida por la misma disposicin
en su letra i como aquella que resulte de la adaptacin, traduccin u otra
transformacin de una obra originaria, siempre que constituya una creacin
autnoma. Es decir, se implica que un tercero debe obtener una autorizacin
90

Edicin marzo del 2014. Chile. Pag 160
91

Edicin marzo del 2014. Chile. Pag 161
61
del titular del derecho a modificar de una obra para cuando la requiera para el
presupuesto del artculo 18 letra C 92
Respecto de la traduccin, ella est expresamente consagrada como facultad

en el Convenio de Berna en el artculo 11 ter. De acuerdo con Elisa Walker
consiste en alterar el lenguaje en la que sta fue escrita originalmente,
respetando el contenido del texto en cuestin93
En cuanto a la adaptacin no existe una definicin en la ley chilena de

propiedad intelectual, por ello nos atenemos a la sugerencia de es til tener
presente la definicin que ofrece el Diccionario de la Real Academia Espaola,
indicado que adaptar
consiste en [m]odificar una obra cientfica, literaria,
musical, etc., para que pueda difundirse entre publico distinto de aquel al cual
iba destinada o darle una forma diferente de la original 94. En opinin de la
autora, como la legislacin chilena es amplia en la hiptesis legal, entonces ella
abarca cualquier forma de utilizacin que implique una variacin; esto
importa en la medida en que otras legislaciones identifiquen de forma especfica
92
Adaptarla a otro gnero, o utilizarla en cualquier otra forma que entrae una variacin,
adaptacin o transformacin de la obra originaria, incluida la traduccin
93

Edicin marzo del 2014. Chile. Pagina 168
94 94

Edicin marzo del 2014. Chile. Pag 168. La autora brinda un ejemplo ilustrativo clsico como
es la transformacin de un libro en un guion para crear una pelcula o una obra de teatro.
62
otras hiptesis, las que segn Walker estaran protegidas por la legislacin
nacional.
2. Derecho de Integridad
Como marco general, el derecho de Integridad se ubica dentro de los derechos
morales que ostenta el autor de una obra. De acuerdo con Lipszyc, se
encuentra dentro de la categora negativa o defensiva de este derecho en la
medida en que se traducen en un derecho de impedir o en una simple
abstencin por parte de los sujetos pasivos. Son defensivas porque, aun
despus de la muerte del autor y de que la obra haya entrado en el dominio
pblico, permiten actuar en resguardo del derecho moral a fin de proteger la
individualidad e integridad
de la creacin intelectual en las cuales est
involucrado el inters general de la comunidad95.
La regla general en materia de derecho de autor es la libre transferibilidad y

transmisibilidad, a lo que ya nos referimos ms en detalle respecto del derecho
patrimonial de transformacin. En la ley chilena la nica restriccin a esa regla
general son los derechos morales, as, el artculo 16 de la ley expresa que son
inalienables y es nulo cualquier pacto en contrario; todo esto tiene que ver con
95
63
el sistema de regulacin al que Chile se adscribe, por el cual estn

ntimamente ligados
a la persona del autor por lo que su transferencia
constituira una desnaturalizacin del mismoi96
Dentro de los tratados internacionales ratificados por chile y que interesan a

nuestra materia, el Convenio de Berna es el que consagra la no transferibilidad
en su artculo 6 bis97.
Respecto de la transmisibilidad del derecho moral, concretamente el de

integridad, nuestro sistema establece ciertas restricciones en el artculo 15 de
la ley 17.336 al sealar que El derecho moral es transmisible por causa de
muerte al cnyuge sobreviviente y a los sucesores ab intestato del autor. Lo
que deja fuera, de conformidad a la ley de sucesin chilena, a cualquiera que
96

marzo del 2014. Chile. Pag 117
97
1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor e incluso despus de la
cesin de estos derechos, el autor conservar el derecho de reivindicar la paternidad de la obra
y de oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de la misma o a
cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputacin.
2) Los derechos reconocidos al autor en virtud del prrafo 1) sern mantenidos despus de su
muerte, por lo menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las
personas o instituciones a las que la legislacin nacional del pas en que se reclame la
proteccin reconozca derechos. Sin embargo, los pases cuya legislacin en vigor en el
momento de la ratificacin de la presente Acta o de la adhesin a la misma, no contenga
disposiciones relativas a la proteccin despus de la muerte del autor de todos los derechos
reconocidos en virtud del prrafo 1) anterior, tienen la
facultad de establecer que alguno o algunos de esos derechos no sern mantenidos despus
de la muerte del autor.
3) Los medios procesales para la defensa de los derechos reconocidos en este artculo estarn
regidos por la legislacin del pas en el que se reclame la proteccin
64
no sea un asignatario forzoso; tal regulacin impide que estos derechos puedan
heredarse por personas jurdicas98
Al respecto de plazo de proteccin del derecho moral de integridad, como el de

los derechos morales en general no existe una mencin expresa en nuestra ley.
Por ello es que a falta de norma especial rige la regla general en un principio a
criterio de Elisa Walker99. Pero existen otras normas que contienen normas
especiales en relacin con la determinacin de la duracin de la proteccin. El
artculo 11 de la ley, que regula el patrimonio cultural comn, establece que las
obras que compongan dicho patrimonio pueden ser utilizadas por cualquiera,
siempre que se respete la integridad y paternidad de la obra. De lo anterior se
desprende que tanto la facultad de integridad como la de paternidad subsisten
despus del transcurso de 70 aos contados desde el fallecimiento del autor.
De lo contrario, no tendra sentido que las obras de dominio pblico tuviesen
que respetar tanto la paternidad e integridad de la obra100. El derecho de
integridad tiene por tanto en nuestra legislacin un carcter perpetuo en lo que
respecta a su proteccin.
98
Segn comenta Elisa Walker.

marzo del 2014. Chile. Pag 121, cual es la del articulo 10 de la ley de propiedad intelectual;
durante toda la vida del autor y 70 aos despus de su muerte.
99
100

Edicin marzo del 2014. Chile . Pag 121
65
Es importante de igual manera mencionar el artculo 14 de la ley 101 que

establece que el autor tiene las facultades morales de por vida, lo que llevara a
concluir que ellas se extinguen con la muerte del autor. Pero debemos observar
adems el artculo 15 ya citado y que no define a un lmite de tiempo 102
Finalmente es relevante mencionar cmo incidi a este respecto la ley 20. 435,
que en su mensaje
invoca el artculo 27 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos que reconoce como un derecho humano fundamental

tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes
y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten, y a
continuacin, en su prrafo segundo, reconoce como un derecho humano el
derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que correspondan
101
El autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes
facultades:
1) Reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido;
2) Oponerse a toda deformacin, mutilacin, u otra modificacin hecha sin expreso y previo
consentimiento. No se considerarn como tales los trabajos de conservacin, reconstitucin o
restauracin de las obras que hayan sufrido daos que alteren o menoscaben su valor artstico;
3) Mantener la obra indita;
4) Autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del
cesionario si los hubiere, y
5) Exigir que se respete su voluntad de mantener la obra annima o seudnima mientras sta
no pertenezca el patrimonio cultural comn
102

Edicin marzo del 2014. Chile. Pag 122 se agrega adems Claramente, no es posible
transmitir derechos en la medida que la ley establezca que los derechos se extinguen con la
muerte del el autor. As los derechos morales necesariamente se mantienen vigentes despus
de la muerte del autor por lo que el artculo 14 es una norma que no tiene por objeto determinar
la duracin de la proteccin de estos derechos, sino que se relaciona ms bien con la
irrenunciabilidad de los mismos()
66
por razn de las producciones cientficas, literarias y artsticas de que una

persona sea autora 103.
Como analizaremos, en ciertas naciones que adoptan la tradicin del derecho

de autor, consideran a las convicciones intelectuales o morales del creador de
una forma tal que se anteponen al principio de la fuerza obligatoria de los
contratos y a los derechos adquiridos por terceros permitiendo que aun
despus de publicada la obra el autor resuelva el contrato de explotacin y la
retire del comercio bajo la condicin de indemnizar previamente los daos104.
Como se puede apreciar, sta afirmacin ser parte de la centralidad de
nuestro anlisis pues que ella expresa el conflicto que surge entre el derecho
de transformacin y el derecho de integridad en una obra preexistente; cuando
sta se cede u utiliza para elaboracin de obras publicitarias.
103
Comentarios a las modificaciones a la Ley chilena de Propiedad Intelectual, Luarte Correa,

Jaime. Recurso Digital Microjuris. MJD425
104
67
ANEXOS
1. TABLA N 1: Muestra de los grupos econmicos que dominan la escena
Fuente: John Sinclair, The Advertising Industry in Latine America: A
comparative Study. International Communication Gazette; 2009; Edicin
Digital 1748-0485mundial en la industria de la publicidad.
68
2. TABLA N 2:
Advertising
Agencias en Brasil. Fuente: John Sinclair, The
Industry
in
Latine
America:
comparative
Study.
International Communication Gazette; 2009; Edicin Digital 1748-0485;

Vol. 71 (8): 713-733
69
3. TABLA N3: Agencias en Mexico. Fuente: John Sinclair, The

Advertising
Industry
in
Latine
America:
comparative
Study.
International Communication Gazette; 2009; Edicin Digital 1748-0485
70
4. TABLA N4: Agencias en Argentina.

Advertising
Industry
in
Latine
Fuente: John Sinclair, The
America:
comparative
Study.
71
5. TABLA N5: Agencias de Publicidad en Chile. Fuente: John Sinclair,

The Advertising Industry in Latine America: A comparative Study.
72
6. TABLA N6: Espectro principales clientes agencias de publicidad en

Chile. Fuente: John Sinclair, The Advertising Industry in Latine America:
A comparative Study. International Communication Gazette; 2009;
Edicin Digital 1748-0485
73
7. TABLA N 7: El destino de los presupuestos de marketing de los clientes

de agencias, segn el medio de comunicacin. Fuente: John Sinclair,
The Advertising Industry in Latine America: A comparative Study.
74
BIBLIOGRAFA Y FUENTES DE INFORMACIN

Autores:
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Unesco, Cerlalc, Zavalia. 2005. Edicin 1993.
ELISA WALKER ECHENIQUE, marzo del 2014 Manual de Propiedad

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RICHARD A. POSNER, WILLIAM M. LANDES La estructura econmica del

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ALESSANDRI, ARTURP; SOMARRIVA; VODANOVIC. DERECHO CIVIL,

PARTES PRELIMINAR Y GENERAL, Edit. Conosur, Santiago 1991. Tomo 2.
5 Edicin
Denis Higgins. El arte de escribir publicidad. Edit. Mc Graw Hill, Serie
Profesional de Publicidad. Mxico. 1991.
Ana Victoria Durruty Corral. Publicity. Comunicacin Estratgica Exitosa. A &

V Comunicaciones. Chile. 2008.
75
Hung Vaillant, Francisco. La regulacin de la actividad publicitaria. Editorial

Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Caracas 1972.
REVISTAS
Rodrigo Banda La Gran Metamorfosis del Mercado. 20 Aos de Publicidad y
Marketing Publimark n 222, julio 2008
Natalia Riquelme Publicidad sin limites. Revista Publimark n 231, Mayo 2009
S. Caro La Publicidad como arte. Revista Publimark n 242, Julio del 2010,
pag 36-37
REVISTAS Y ESTUDIOS ESPECIALIZADOS
Correo de la Unesco Un Capital de Ideas; La Economia Intangible. Edicin

Digital Diciembre de 1998.
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Study. International Communication Gazette; 2009; Edicin Digital 1748-0485;
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Wes Nichols Advertising Analytic 2.0 Revista Harvard Business Review. March
2013. Volumen 91 parte 3.
76
Paul F. Nunes y Jeffrey Merrihue La permanencia de la Publicidad Masiva.

Revista Trend Managment Volumen 9 n 5, Junio a Julio del 2007. Hsm
Argentina SA, Buenos Aires
Miguel r. Mendoza Henriquez, Juan P. Muoz Los efectos econmicos de la

Publicidad. Revista Estudios de Administracion, Volumen 1 n 2, Septiembre de
1994
Osvaldo Corrales Publicidad, consumo y gobierno de la subjetividad. Revista

Cultura Audiovisual n 16, 2005. Edicin Digital
Santiago Garcias-Clairac
almuzara, Espaa, 2005
Realizacion
de
Spots
Publicitarios
Editorial
Josefa D. Martn Santana. Eva M. Reinares Lara. Pedro J. Reinares Lara

Analisis Comparativo de la Eficacia Publicitaria en Televisin: Telepromocin
versus Spot. Revista Espaola de Investigacin de Marketing. ESIC.
Septiembre 2002 Vol. 16 n2
Jeffrey F. Rayport Avertisings New Medium: Human Experience. Revista
Harvard Business Review. March 2013. Volumen 91 Parte 3
Agustn Squella Las tres puertas de Saramago. Anuario de Filosofia Jurdica y

Social n 18, ao 2000. Edeval, Valparaso ISBN-01
Santiago Schuster El autor: un concepto en crisis?. Revista Iberoamericana

de Derecho de Autor. Ao 3-No.5- Enero/ Junio 2009. ISSN: 1909-6003
77
Jorge Mah Ley Aplicable y Jurisdiccin competente en el entorno digital.

Hacia un Derecho internacional privado del derecho de autor en Chile. Revista
Iberoamericana de Derecho de Autor, ao 5-No.9 enero/junio 2011. Colombia.
ISSN: 1090-6003
Tesis:
Francisco Javier Alvarado, Anglica Vega Snchez. Publicidad y Derecho de
Autor: La proteccin jurdica de la Obra Publicitaria y la utilizacin de obras
preexistentes en publicidad. Memoria para optar al grado de licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago de Chile. 2000. Universidad de Chile.
Facultad de Derecho.
Congresos, Conferencias o Reunin:

ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT Entorno de propiedad intelectual en ChileUn informa del Economist Intelligence Unit, Patrocinado por Microsoft
Ley:
CHILE. Ministerio de Educacin. 1970. Ley de Propiedad Intelectual 17.336
PAGINAS DE INTERNET
Lien
Verbauwhede
Cuestiones
relativas
la
propiedad
intelectual-
http://www.wipo.int/sme/es/documents/ip_advertisig.htm
78
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SPOT PUBLICITARIO: PROTECCION A LA INTEGRIDAD DE LA OBRA

Proyecto Memoria de Prueba para obtener el Grado de Licenciado en

Autor: SENEAD EVA BARRERA TRABOL

Propuesta Tabla de Contenidos

Captulo II: La Hiptesis normativa

Proteccin al Derecho Moral de Integridad

1. Una perspectiva del marco Internacional

Capitulo III: Presentacin y Anlisis de Casos

1. Caso Emprico: Los Jaivas y el uso de Todos Juntos

Captulo IV: Conclusiones

1. Generalidades: Resolucin de la Problemtica Jurdica

right y del Derecho de

Existe una tendencia mundial dentro del marco de proteccin a la obra

analiza esta rama del derecho desde la perspectiva de su

contenido patrimonial (Anlisis Econmico del Derecho). Ello responde a una

La divisin tradicional; que comprenda que los activos de la propiedad

La situacin anterior ha derivado en que existan formas jurdicas contractuales

que dan titularidad o

autorizacin de uso, a empresas o entidades jurdicas en orden a que una

RICHARD A. POSNER, WILLIAM M. LANDES La estructura econ

mica del Derecho de

LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993, p.168

mbito publicitario que se vale de la transformacin (o adaptacin) de obras

Concretamente, el derecho de transformacin puede colisionar con el derecho

Responder esta hiptesis la consideramos una necesidad, pues intuimos que

El derecho de autor estimula la actividad creativa, al asegurar al creador la

como educativa, la musical a travs del folclor y los ritmos

nacionales y populares, televisiva, en el campo tecnolgico (sobre todo en

Por lo anterior es vital hacer un anlisis de la experiencia comparada sobre

no ofrecen garantas jurdicas, privando al sector laboral de

fuentes de trabajo y al fisco de ingresos, y fundamentalmente restringe las

posibilidades de la comunidad de participar de la riqueza que origina la

Pag 60 ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT Entorno de propiedad intelectual en Chile- Un

CAPTULO I: La Publicidad y el Spot

1. Una Perspectiva de su lugar en la Economa Mundial

Seala que existen tres niveles en donde podemos apreciar

claramente la influencia de la economa del saber: los individuos, las empresas

financieros, la salud ( el saber medico) y la educacin.

En general las economas del saber se vuelven un punto relevante de anlisis

Finalmente el correo de la Unesco destaca la

necesidad de estudiar y analizar la economa del saber y sus productos

En el mundo acadmico ha llegado incluso a postularse la sepultura de las

Idea Extraidas de Correo de la Unesco Un Capital de Ideas; La Economia Intangible. Edicin

la economa estadounidense advierte que una golondrina no hace verano:

2. Su lugar en la Economa Latinoamericana y Chilena: Una industria

La referencia a la economa estadounidense y el rol ms general de la

Correo de la Unesco Un Capital de Ideas; La Economia Intangible. Texto Abajo el

que la publicidad es una actividad por completo globalizada, de conformidad a

Japn se dieron la tarea de

John Sinclair, The Advertising Industry in Latine America: A comparative Study.

desplazar de la hegemona mundial en el mbito publicitario a las agencias

John Sinclair, The Advertising

Industry in Latine America: A comparative Study.

Es importante sealar que la formacin de stos mega grupos econmicos es

En el contexto latinoamericano la dominacin de grupos globales es masiva, por

A partir de la conclusiones del estudio de Sinclair, debemos aseverar que la

John Sinclair, The Advertising Industry in Latine America: A comparative Study.

industria latinoamericana se encuentra plenamente dentro del fenmeno de la

Finalmente, respecto del mercado chileno en sta materia Sinclair seleccion

Para determinar claramente sus diferencia ir directamente al texto citado

En el mercado chileno de la publicidad y el marketing, el gran cliente de las

corporaciones globales de FMCG18 y de telecomunicaciones como Entel y

3. La Publicidad y los Medios de Masa