A clusula hardship nos contratos internacionais comerciais

Por Juliano Cardoso Schaefer Martins, Mestrando em Relaes Internacionais pela

Unisul-SC, Advogado do escritrio Bertoluci Mariot & Schaefer Martins
Advogados, em Florianpolis-SC, publicado em 15/05/2004 (1).
1. A clusula hardship nos Contratos Internacionais Comerciais CIC(2)
A evoluo do comrcio como instituio desde a antigidade, passando pelo
feudalismo at a formao do capitalismo, tornou complexas as relaes econmicas e
sociais, tornando-se necessria a sua regulamentao atravs dos contratos.(3)
Theodoro Jnior registra que o contrato se confunde com a origem do direito e evoluiu
na mesma proporo em que os valores da civilizao foram se afirmando e se
ampliando(4). Aponta-se que o aumento da circulao das riquezas e o crescente
volume de negcios exige com maior constncia, a utilizao do contrato, cuja
variedade de tipos acompanha a diversificao das relaes humanas e comerciais(5).
O contrato, caracterizado como o negcio jurdico formado por pelo menos duas partes,
encontra-se definido no direito civil como um instrumento jurdico para a constituio,
transmisso e extino de diversos direitos em vrios mbitos das relaes civis,
comerciais, obrigacionais e econmicas(6). A influncia do liberalismo econmico,
portanto, erigiu o contrato uma condio de instrumento jurdico por excelncia da
vida comercial(7).
Dessa forma, o fenmeno da contratao evolui e altera o quadro conceitual, no se
caracterizando, exclusivamente, pelo surgimento de novas tcnicas, (...) nem pela
consagrao em princpios de suspeitas motivaes para justificar a direo e controle
da economia pelo Estado(8), mas sim no sentido de libertar o conceito de contrato da
autonomia privada e incorpor-lo outras fontes integrantes de seu contedo.
Ante essas consideraes, pode-se vislumbrar a existncia de uma certa dificuldade para
se conceituar os contratos internacionais, em virtude de seus mecanismos de
estruturao e interpretao, bem como de seus elementos distintivos dos contratos
internos ou nacionais, nos quais esto inseridas outras regras de reconhecimento, dentre
elas, aquela relativa ao domiclio das partes(9).
Strenger assim definiu os contratos internacionais: (...) so contratos internacionais do
comrcio, todas as manifestaes bi ou plurilaterais da vontade livre das partes,
objetivando relaes patrimoniais ou de servios, cujos elementos sejam vinculantes de
dois ou mais sistemas jurdicos extraterritoriais, pela fora do domiclio, nacionalidade,
sede principal dos negcios, lugar do contrato, lugar da execuo, ou qualquer
circunstncia que exprima um liame indicativo de Direito aplicvel(10).
Existem diversas dificuldades para a elaborao de contratos internacionais, porque
surgem frente a um ambiente poltico e econmico em constante evoluo, gerador de
grandes incertezas para as partes contratantes e (...) ambas inseridas em diferentes
contextos que expem concomitantemente pases produtores e consumidores s
variaes das polticas econmicas adotadas, ao volume de produtos comercializados,
alm da permanente ameaa de variao nas paridades das unidades monetrias
utilizadas
nas
negociaes
celebradas
no
mercado
internacional.(11)
Entre as dificuldades, est a de se encontrar solues prticas que possam proporcionar

uma relativa harmonizao dos sistemas jurdicos e das solues nesse mbito,
dirimindo os conflitos de leis existentes com a participao direta dos Estados, mediante
a celebrao de tratados e convenes internacionais. Isso ocorre tendo em vista
inmeros eventos de natureza extraordinria que modificam substancialmente as
condies contratuais, podendo ser naturais ou provocados pelo ser humano, a saber:
incndios; enchentes; terremotos; furaces; atentados terroristas; guerras; greves; etc.
Sabe-se, portanto, que mltiplas interferncias afetaro a performance do contrato
internacional. Dessa maneira, h que se estabelecer previamente as clusulas que
regero o contrato internacional, evitando-se o contencioso no surgimento futuro de
eventuais
dvidas(12).
Nesse processo, as clusulas situam-se como verdadeiros alicerces de sustentao,
permitindo sedimentar metodologicamente os critrios interpretativos dos contratos
internacionais(13).
As alteraes contratuais, portanto, esto sujeitas evoluo dos mtodos de produo e
de transformao dos bens comercializados internacionalmente, o que pode modificar
de forma drstica o pacto contratual celebrado na contratao(14).
A ocorrncia de algum desses eventos anteriormente apontados quase sempre acarretar
variaes no curso do contrato internacional, o que poder tornar invivel e/ou
prejudicial para uma ou ambas as partes pactuantes e, nesse caso, no se mantendo as
condies contratadas no incio da relao, implicar, provavelmente, em uma
complexidade altssima para se encontrar o direito aplicvel no caso concreto.
Destarte, originria da prtica contratual internacional, a clusula de hardship um
exemplo da criatividade dos negociadores, (...) visando suprir as lacunas dos conceitos
clssicos no que se refere soluo do problema da incerteza nos contratos
internacionais(15)
e,
principalmente,
nos
de
longa
durao.
utilizada de forma cautelar, em que as partes assumem a responsabilidade pela
inadimplncia ou defeito de execuo do contrato.
O objetivo da hardship, para Baptista, (...) a reviso da avena ou, a isso no se
chegando, resciso do contrato(16). A clusula hardship foi projetada para
possibilitar um ajuste convencional na ocorrncia de uma circunstncia futura e
imprevista no momento da concluso do contrato, que viesse a causar uma alterao
econmica, de modo que a execuo do contrato se tornasse impossvel, seja temporria
ou definitivamente, e anormalmente onerosa para uma das partes.(17)
Para Granziera, a hardship (...) uma situao em que a alterao de fatores polticos,
econmicos, financeiros, legais ou mesmo tecnolgicos que vigoravam na poca da
celebrao do contrato resulte em conseqncias danosas para uma das partes. Tais
modificaes podem ser causadas por fenmenos geofsicos, pelas condies
socioeconmicas vigentes no sistema internacional ou ainda pelas alteraes no
mercado internacional, advindas de crises estruturais, escassez, flutuao de preos, etc.,
e suas respectivas conseqncias na poltica comercial, como por exemplo: restries e
medidas
de
protecionismo(18).
Discorrendo sobre essa clusula, Garcez refere que a expresso (...) hardship clause se
aplica s clusulas de reviso, freqentes nos contratos internacionais e em particular
nos de longa durao, podendo tal expresso (hardship) ser livremente traduzida como

adversidade, infortnio, necessidade ou privao (de fatos ou circunstncias).

Essas clusulas sero complementares s de fora maior, porque, alm dos fenmenos
naturais, polticos e outros que autorizaro a suspenso ou a resoluo do contrato,
atravs delas ser possibilitada a interveno no contrato para promover-lhe adaptao
que
o
torne
mais
equilibrado.(19)
Vislumbra-se que a hardship , pois, o evento que permite a renegociao do contrato
diante da modificao das circunstncias de fato, de modo que uma das partes fique
submetida a um rigor injusto, ou seja, que uma das partes, cumprindo sua obrigao,
sofra
um
prejuzo
substancial
e
desproporcional.
Existem vrias semelhanas dessa clusula com outras clusulas especiais contratuais.
Entre estas encontra-se a de fora maior e a rebus sic stantibus.
Apesar da clusula de fora maior apresentar semelhanas com a clusula de hardship,
no
so
desprezveis
as
diferenas
existentes
entre
essas(20).
A clusula de fora maior (...) tradicionalmente utilizada e conceituada como um
evento imprevisvel, inevitvel, exterior vontade do devedor, que tornaria
absolutamente
impossvel
a
execuo
da
obrigao(21).
Melo a interpreta como sendo (...) aquela situao em que haveria uma exonerao ou
libertao acerca do cumprimento contratual pelas partes que forem afetadas pelos
eventos
supervenientes

concluso
do
contrato.(22)
A fora maior, principalmente na rea de produo e fornecimento, muito utilizada, e,
se ocorridos e consolidados alguns de seus termos, teremos a resciso do contrato
internacional, pelo fato da impossibilidade da execuo por uma das partes, com
ausncia
de
responsabilidade
do
devedor.
Para Strenger, a clusula de hardship e a clusula de fora maior aproximam-se, (...)
medida que ambas devem ser imprevisveis e inevitveis, mas, enquanto a fora maior
torna, normalmente, impossvel a execuo do contrato, a circunstncia hardship o torna
substancialmente mais oneroso para uma das partes. A economia do contrato fica
afetada,
sendo,
porm,
possvel
execut-lo(23).
Outra questo, para a qual o autor chama a ateno, a de que podem coexistir, num
mesmo contrato, uma clusula de fora maior e uma clusula de hardship, desde que
sejam (...) redigidas de maneira perfeitamente coordenada, e sua articulao deve ser
minuciosa, em particular, se as condies da fora maior so abrandadas no nvel da
impossibilidade de execuo(24).
Do exposto acima, observa-se que, (...) em verdade, todas as condies que podem
justificar validamente a inexecuo do contrato, permitindo dosar as responsabilidades,
ento englobadas nos conceitos de fora maior, e de hardship, com certas diferenas nos
efeitos, sendo a principal denotada pela possibilidade, ou no, da resciso total do
contrato(25).
Assim sendo, Granziera aduz que a clusula de hardship uma inverso das regras do
direito das obrigaes, asseverando, ainda, que sob o ponto de vista tradicional (...)
existem dois fatores que podem liberar um contratante da obrigao de executar o
contrato sem incorrer nas penalidades previstas: o primeiro a fora maior; em que uma
forte razo impede o devedor de cumprir sua obrigao, apesar da vontade presumida de

faz-lo. O segundo a impreviso. A clusula de hardship no pertence a qualquer

desses dois fatores, porque visa a uma hiptese excepcional. No se trata de
imprevisibilidade ou irresistibilidade, como no caso da hiptese de ocorrncia da fora
maior; tampouco se ampara na impreviso. So crculos que se interpenetram, mas no
se contm. Assim, no mbito do hardship, o objetivo a renegociao do contrato(26).
Este entendimento da autora muito esclarecedor, porque a hardship tem como objetivo
possibilitar o restabelecimento do equilbrio contratual, ou seja, a sua renegociao,
diferindo
da
clusula
de
fora
maior.
Apesar da clusula rebus sic stantibus proporcionar a manuteno do equilbrio
contratual entre as partes, preservando a vontade manifestada quando da celebrao do
contrato, no se confunde com a clusula de hardship. Atualmente, tida como
subentendida nos contratos internacionais permanentes. Atravs delas, a conveno
pactuada pelas partes vigoraria (...) enquanto o estado das coisas no estivessem
sujeitas a modificaes essenciais na sua execuo, mantendo-se no contrato, destarte,
as
condies
existentes
no,
dia
da
sua
formao(27).
Assim sendo, h diferenas essenciais entre essas. Uma consiste na previso expressa da
clusula de hardship nos contratos internacionais, o que desnecessrio para a clusula
rebus sic stantibus. Outra, e de suma importncia, que na rebus sic stantibus h a
suspenso no curso do contrato at que a situao ensejadora da sua aplicao cesse e
volte a vigorar a relao estipulada pelos contratantes na data da confeco do contrato
internacional. Por outro lado, a hardship prev uma renegociao, evitando a suspenso
prolongada do contrato e conseqentemente os prejuzos advindos dessa suspenso(28).
Garcez apresenta como exemplo de clusula hardship dentro de contratos, notadamente
naqueles de construo industrial em que esteja prevista circunstncia que poder
acarretar o desequilbrio contratual, o seguinte: "If at any time during the term of this
Agreement either party considers that the Joint Companys financial position or
standinggenerally is or may be impaired, then such party may give notice to the other
requesting a review of the financial position of the Joint Company, taking into
consideration the contractual obligations of the parties and the Joint Company, and the
parties shall forthwith after the giving of such notice meet to review the situation in
order to see how it can be remedied(29).
A utilizao da clusula de hardship nos CIC, que tem como principal objetivo tentar
manter a relao de equilbrio econmico entre os contratantes, ter sua utilidade
melhorada sensivelmente quando a lei do contrato em que estiver inserida no
reconhea a impreviso e no a interdite. Tendo em vista no estar impedida de ser
utilizada, a hardship proporcionar um mecanismo mais flexvel e preciso de
readaptao(30).
Destaca-se que para a utilizao da hardship h a necessidade de prejuzo, qualificado
pela melhor doutrina como: (...) um prejuzo material exagerado ou substancial e
desproporcionalmente
prejudicial
a
uma
das
partes(31).
A hardship nos CIC apresenta caractersticas marcantes. Oppetit(32) entende que ela
deve ser geral, isto , sem a necessidade de enumerao das circunstncias, objetivando
a modificao geral da situao e a proporcionalidade do equilbrio contratual. Rodiere
afirma (...) em princpio que, uma clusula de hardship alm de um eventual
prembulo, contm em princpio dois modos de indicao: a) a definio da hiptese na

qual ela se aplicar, consistentes em certas circunstncias mais ou menos determinadas

que produziro certas conseqncias sobre as relaes contratuais; b) o regime aplicvel
em
caso
de
ocorrncia
da
hiptese.(33)
Constatando-se a hiptese entendida como hardship, as partes reunir-se-o para a
tentativa de um acordo, a fim de que parte vtima do desequilbrio advirta o outro
contratado, buscando a renegociao do contrato(34).
A clusula hardship, para que no se torne intil, dever apresentar em sua redao a
regulamentao procedimental que ser adotada caso ocorra o evento ensejador da
dificuldade econmica, evitando que seu beneficirio tente dela escapar. Utiliza-se
muito o compromisso arbitral para descobrir se houve ou no o evento tido como
hardship, remetendo-se a um rbitro ou tribunal arbitral para que possa resolver o
conflito existente entre as partes e emitir uma deciso segundo critrios prprios da
situao jurdica analisada(35).
Garcez afirma que (...) o que no ocorre pela aplicao da reviso dos contratos pela
via judicial pode aplicar-se sempre e quando tenham as partes, de modo claro e
mandatrio, estipulado nos pactos condies especficas para a sua reviso em
determinadas circunstncias. Nesta hiptese, porm, bom no esquecer que, em
sentido estrito, estar-se-o aplicando, justamente, os princpios da coercitividade e da
intangibilidade
dos
contratos.(36)
Tendo em vista o desenvolvimento das relaes comerciais internacionais e as vrias
dificuldades que as envolvem, Melo adverte que a hardship previne (...) os
inconvenientes da inexistncia de delimitao legal explcita que regule a matria,
proporcionando o respeito da autonomia da vontade das partes e evitando a resilio dos
contratos internacionais com o surgimento de incidentes prejudiciais inevitveis no
curso de sua execuo, e que sua incluso nos contratos possibilita, dessa forma, uma
soluo mais adequada na mudana das circunstncias que o constituram, desde que
acrescentada no contrato com a devida clareza e segurana jurdica possvel, permitindo
que
as
partes
se
conciliem
de
forma
organizada.(37)
Destarte, a clusula de hardship permite a readaptao do contrato, fazendo com esse
possa retornar (...) ao equilbrio pretendido quando da manifestao inicial dos
contratantes.(38)
2.

Bibliografia

BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e prtica. So
Paulo:
Saraiva,
1994.
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento,
negociao, soluo de conflitos, clusulas especiais e convenes internacionais. So
Paulo:
Saraiva,
1994.
GOMES,

Orlando.

Contratos.

17.

ed.

Rio

de

Janeiro:

Forense,

1997.

GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociao e

renegociao.
So
Paulo:
cone,
1993.
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. Traduo de Waltensir Dutra. 21.

ed.

rev.

Rio

de

Janeiro:

Guanabara,

1986.

MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship. So

Paulo:
Aduaneiras,
2000.
PABST, Haroldo. Direito comercial internacional: contratos internacionais. Prelo.
Blumenau: Fundao Universidade Regional de Blumenau (FURB), 2000.
SANTOS, Jos Alexandre Rangel dos. Contratos internacionais do comrcio. Campinas,
SP:
Copola
Livros,
1997.
STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 3. ed. rev. e ampl. So
Paulo:
LTr,
1998.
______, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. So Paulo: RT, 1986.
THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide,
1993.
3.

Notas

(1) Artigo tambm publicado nas pginas 373/377 no livro: PIMENTEL, Luiz Otvio.
(Org.). Direito da integrao e relaes internacionais: ALCA, MERCOSUL, e UE.
Florianpolis:
Fundao
Boiteux,
2001.
(2)
CIC
Contratos
Internacionais
Comerciais.
(3) Cf. HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. Traduo de Waltensir
Dutra. 21. ed. rev. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. p. 25.
(4) Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro:
Aide,
1993.
p.
11-12.
(5) Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. p. 11-13.
(6) Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 4-5.
(7)
GOMES,
Orlando.
Contratos,
p.
6.
(8)
GOMES,
Orlando.
Contratos,
p.15.
(9) Cf. GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais:
planejamento, negociao, soluo de conflitos, clusulas especiais e convenes
internacionais.
So
Paulo:
Saraiva,
1994.
p.
5.
(10) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. So Paulo: RT, 1986. p.
81.
(11) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship. So
Paulo:
Aduaneiras,
2000.
p.
80.
(12) Cf. PABST, Haroldo. Direito comercial internacional: contratos internacionais.
Prelo. Blumenau: Fundao Universidade Regional de Blumenau (FURB), 2000. p. 1113.
(13) SANTOS, Jos Alexandre Rangel dos. Contratos internacionais do comrcio.
Campinas,
SP:
Copola
Livros,
1997.
p.
57
(14) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.
80
(15) GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociao e
renegociao.
So
Paulo:
cone,
1993.
p.
78.
(16) BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e prtica.
So
Paulo:
Saraiva,
1994.
p.
149.
(17) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.

83.
(18) GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociao e
renegociao,
p.
78-79.
(19) GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais. So Paulo:
Saraiva,
1994.
p.
122.
(20) Cf. BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e
prtica,
p.
143-144.
(21) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p. 85.
(22) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p. 85.
(23) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 3. ed. rev. e ampl. So
Paulo:
LTr,
1998.
p.
250.
(24) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio, p. 250.
(25) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio, p. 252.
(26) GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociao e
renegociao,
p.
83.
(27) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p. 95.
(28) Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio, p. 247.
(29) GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais, p. 126.
Traduo livre do autor: Se a qualquer perodo durante o termo deste acordo, uma parte
considerar que a posio financeira da companhia conjunta ou a situao geral estiver a
ser ou poder ser prejudicada, ento tal parte poder noticiar ao outro requerido uma
reviso da posio financeira da companhia, levando-se em considerao as obrigaes
contratuais das partes e da companhia conjunta, e as partes devero em seguida, depois
de noticiar tal fato, encontrar-se para rever a situao de forma a se ver como pode ser
remediado.
(30) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.
101-102.
(31) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.
103.
(32) Cf. OPPETIT, Bruno. Ladaptacion des contratcs internationaux aux changements
de circonstances: la clause hardship. p. 800-804. Apud: STRENGER, Irineu. Contratos
internacionais
do
comrcio,
p.
252.
(33) RODIERE, Ren. Les modifications du contrat au cours de son excution en rasion
de circonstances nouvelles. / Ren Rodiere directeur. Institut de Droit Compare de
LUniversite de Paris II, Associe au C.N.R.S., Editions A. Pedone Micheline VAN
CAMELBEKE, p. 178-179. Apud: MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais
comerciais
e
clusulas
hardship,
p.
106-107.
(34) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.
108.
(35) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.
109-112.
(36) GARCEZ, Jos Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais, p. 126.
(37) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.
116.
(38) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e clusulas hardship, p.
116.