PARISI ROBERTO JOSE C/ GIRADO, JUAN MARTIN S/ RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica Argentina, a los cinco das del mes de septiembre de dos mil,
reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cmara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos:
"PARISI ROBERTO JOSE C/ GIRADO, JUAN MARTIN S/ RESPONSABILIDADES PROFESIONALES", respecto
de la sentencia corriente a fs. 945/968, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, la votacin se efectu en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cmara, Dres. Alterini, Galmarini y
Posse Saguier.
Sobre la cuestin propuesta el Dr. Alterini dijo:
I.-Ante una accin de daos promovida por un paciente que sufriera una infeccin hospitalaria debida al
staphylococcus aureus oxalino resistente, con motivo de una intervencin quirrgica en la columna cervical, que
incidi en el porcentaje de incapacidad fsica residual, la sentencia de primera instancia rechaz la accin de daos
promovida contra el cirujano que lo oper, por entender que no se haba probado su culpabilidad; en cambio, conden
al establecimiento hospitalario respectivo, en virtud de la obligacin tcita de seguridad, y a la aseguradora citada en
garanta con sustento en el art. 118 de la ley 17.418, a pagarle al actor la suma de $340.000, con los intereses que
prev y las costas del juicio. Contra dicho pronunciamiento se agravian el accionante a fs. 987, la sociedad titular del
hospital a fs. 1000, el profesional a fs. 1011 y la aseguradora a fs. 1014, memoriales que derivaron en las
contestaciones de fs. 1023, 1026, 1030, 1042, 1060 y 1063.
II.-En cuanto al tema de la responsabilidad, el actor se queja porque se lo liber de ella al cirujano demandado.
Por de pronto, debo recordar que siempre he sostenido la trascendencia del distingo entre obligaciones de resultado y
de medios; ya me decid por respaldar dicha dicotoma en uno de mis primeros aportes autorales (ver Alterini, Jorge
Horacio, "Obligaciones de resultado y de medios" en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XX, Bs. As, 1965, pgs. 700 y
sigts.).
Me permito reproducir algunas de las reflexiones contenidas en el trabajo citado, porque en esos lineamientos
asentar el encuadramiento de la responsabilidad del mdico y de la clnica demandados. Segn Ren Demogue
("Des Obligations en Gnral", T. V, Pars, 1925,, parag. 1237 y T. VI, Pars 1931, parag. 599), para "decidir qu debe
probar el acreedor de una obligacin en el caso de su incumplimiento, hay que aludir a la naturaleza de dicha
obligacin que puede ser "de resultado" o "de medios" ... Llama obligaciones de resultado a aquellas en las cuales el
deudor se compromete a realizar a favor del acreedor una prestacin determinada, a procurarle un resultado
concreto. En las obligaciones de medios el deudor slo promete diligencia y aptitudes suficientes para que
normalmente y no en forma necesaria se produzca el resultado apetecido por el acreedor. En las obligaciones de
resultado el deudor garantiza la verificacin del mismo; en las de medios, en cambio, tan solo, el empleo de la
actividad potencialmente apta para engendrarlo... Sin perjuicio de recordar aqu algunos de los antecedentes que
suelen citarse anteriores a la publicacin del tomo V del Tratado de Demogue, que vio la luz en 1925, queremos
poner de resalto que aun cuando pudiera admitirse la existencia de vestigios antes de Demogue, las teoras jurdicas
deben ser atribuidas no a quienes tmidamente se atreven a enhebrar algunas solitarias consideraciones, sino a
aqullos que con base conceptual definida nutren al mundo del Derecho con exposiciones sistemticas y orgnicas.
En este orden de ideas el mrito es de Demogue... No dudamos de la trascendencia que en materia probatoria
alcanza la concepcin de Demogue, pero debe ser vinculada con los principios que presiden la teora general de la
prueba. Cabe distinguir el liso y llano incumplimiento del deudor del mal cumplimiento de la obligacin que tena con
su acreedor. En el caso de la inejecucin total de las obligaciones, la diferencia entre las de resultado y las de medio
desaparece. En ambas si el acreedor prueba la existencia de la obligacin, el deudor deviene responsable por el
incumplimiento; en las de resultado, por no haberlo procurado, y en las de medios porque ni siquiera trat de proceder
diligentemente. El incumplimiento genera responsabilidad para el deudor y para eludirla debe invocar un eximente
como el caso fortuito. En el supuesto del mal cumplimiento o inejecucin parcial, la misin probatoria estar
condicionada por la imagen del "buen cumplimiento" que nos conecta con las categoras de Demogue. En las
obligaciones de resultado, como el buen cumplimiento importa constreir al deudor a procurar al acreedor el
resultado, la simple falta de l, constituye -de por s- mal cumplimiento. En las obligaciones de medios, como el obrar
con prudencia y diligencia potencialmente capaces para alcanzar un resultado importa el buen cumplimiento; el mal
cumplimiento surge cuando el proceder del deudor ha sido negligente y culposo y esta culpa debe ser probada por el
acreedor... Se admite que la obligacin del mdico es de medios ya que no se obliga a curar o a procurar un alivio al
paciente, sino a prestar los cuidados necesarios de acuerdo con las reglas de su arte o profesin, con el propsito de
hacer posible y hasta probable la mejora de su salud. El mdico no podra garantizar la curacin so pena de incurrir
hasta en el delito penal de charlatanismo... Estas ideas cuentan en su favor con la solidez de Freitas, quien el artculo

2836 de su Esbozo estableci que los abogados, mdicos y cirujanos tenan derecho a la remuneracin de sus
trabajos, aunque stos no dieran buen resultado".
III.- Se agravia el actor porque no se incluy en la condena al cirujano demandado, a quien imputa culpabilidad, no
slo por ser quien lo intervino, sino tambin por ser el jefe del equipo mdico.
En lo que atae a los momentos previos a la intervencin, no tiene relevancia la falta de indicacin en la historia
clnica de las medidas higinicas adoptadas, pues aclara el perito infectlogo a fs. 539: "El rasurado y lavado son de
rutina en toda ciruga, no solamente en la ciruga mayor. Puede o no asentarse. Es muy comn que no se especifique
en el algoritmo del parte quirrgico". La prueba testimonial no es decisiva al respecto, porque tales procedimientos
aspticos se realizan sin la presencia de terceros.
El accionante le imputa al cirujano que lo intervino en su columna cervical que dispuso el alta sanatorial de manera
prematura, lo que habra incidido en la evolucin posterior de la infeccin que sufri.
A fs. 84 del expediente penal se vierte la opinin del Cuerpo Mdico Forense: "Entendemos que dadas las
manifestaciones de dolor del operado, el edema de cuello (que se observa en el estudio radiolgico de fs. 32, y la
circunstancia de que an gozaba del beneficio de 2 das adicionales de internacin otorgados por la Obra Social, el
alta fue prematuramente dada". Paralelamente, a fs. 470 el perito en enfermedades infecciosas, expresa: "De
acuerdo a la complicacin que se corrobora, el alta debe considerarse prematura".
El experto traumatlogo, realiza a fs. 628 una precisin esclarecedora: "Slo puede hablarse de alta prematura una
vez que se ha conocido la evolucin ulterior del paciente. Por otra parte, resulta importante distinguir lo que es el alta
de internacin de lo que es el alta definitiva del paciente".
Si la calificacin del alta de internacin como prematura solamente puede apreciarse luego de la externacin y ella no
implica el alta definitiva, no puede considerarse que la mera externacin tiene relacin de causalidad con la suerte del
proceso infeccioso experimentado por el actor, que se haba instalado en l con anterioridad al alta sanatorial.
En lo que atae a las placas radiogrficas de la columna vertebral tomadas al actor antes de egresar del hospital,
contrariamente a lo que se afirma en el memorial de aqul, las respuestas del experto infectlogo de fs. 470 no
comprometen necesariamente al cirujano. Ante la pregunta de si esas placas "evidenciaban una ocupacin lquida en
el cuello con imgenes compatibles con absceso o edema", respondi que s, pero aclar que "pueden ser
compatibles con cualquier proceso inflamatorio". En cuanto a "si las radiografas mencionadas tambin evidenciaron
desprendimiento del injerto seo", se limit a decir que deban "interpretarse como imgenes atpicas".
La existencia de dolor no permita inferir la existencia de un cuadro infeccioso, pues el experto infectlogo puntualiza:
"Es comn que el posoperatorio de cualquier operacin cursa con dolor; tanto ms en una intervencin de este tipo.
La intensidad del mismo depende no slo de la zona lesionada sino tambin de la sensibilidad del paciente a su
tolerancia, o mejor dicho a su umbral al dolor. Hay personalidades que de acuerdo a su grado de neurosis toleran
menos cualquier dolor..." (fs. 470).
No le es reprochable al demandado la falta de colocacin de drenajes; por el contrario, el perito infectlogo es
contundente acerca de que "no debe colocarse drenaje pues stos favorecen la infeccin hospitalaria... si existieran
deben retirarse lo antes posible..." (fs. 471) y hasta seala: "Si en este caso se hubiera colocado un drenaje en el acto
operatorio, la causa de la contaminacin se hubiese inculpado a la colocacin del drenaje" (fs. 472).
Concretada el alta sanatorial el 17 de abril, el demandado continu asistiendo al actor en su domicilio, "casi
diariamente", como lo reconoce el actor a fs. 989 vta. En relacin con esa etapa, dijo la experticia forense: "En cuanto
a su conducta durante el tratamiento domiciliario, entendemos que el mismo fue adecuado a prcticas usuales para
este tipo de evolucin: antibioticoterapia inicial, luego cultivos y antibiograma si la evolucin no es la esperada con el
tratamiento inicial, e internacin y consultas especializadas" (fs. 85 "in fine"/86 de la causa penal). A su vez, el perito
traumatlogo proclama que "la atencin mdica fue correcta" (fs. 629 vta.), mientras que la experta neurloga
sostiene que "los controles mdicos fueron permanentes incluso en el domicilio del paciente" (fs. 643).
Los antibiticos que el cirujano recomend suministrar al actor en ocasin de su visita domiciliaria del 19 de abril,
consistieron en Trifacilina 500 mg. y en Gentamina; el acierto de la eleccin de la segunda de esas drogas lo
corrobora su sensibilidad del estafilococo aureo, que menciona el perito infectlogo a fs. 463, en consonancia con los
informes bacteriolgicos incorporados a fs. 549 y 788.
Que los cultivos y antibiogramas se realizaran recin a partir del 27 de abril, no implica negligencia mdica, pues
como lo advirtieron los mdicos forenses, son pertinentes "si la evolucin no es la esperada con el tratamiento inicial"
(fs. 86 del expediente penal).

Por los distintos razonamientos expuestos, entiendo que no existen elementos de juicio decisivos para cuestionar la
conducta desplegada por el profesional demandado y por consiguiente corresponde confirmar la decisin del
juzgador a su respecto.
IV.- Tanto la sociedad titular del hospital, como la aseguradora, se quejan porque se les impuso afrontar las
consecuencias de una infeccin hospitalaria que no era evitable.
El experto infectlogo afirma a fs. 538: "... el Hospital Italiano posee Alta Complejidad lo que no garantiza menor
posibilidad de adquirir infeccin hospitalaria... depende de mltiples causales que van desde la infraestructura, los
mtodos de limpieza, de asepsia y antisepsia, de las conductas del personal, de las condiciones del paciente, del tipo
de ciruga, de las vas de abordaje, de la presencia o no de tejidos mortificados o cogulos, de la duracin de la
intervencin, de las condiciones del paciente, de la esterilizacin del material, del uso de antibioticoterapia, etc., es
decir de mltiples concausas".
El perito traumatlogo asevera que las complicaciones infecciosas "ensombrecen los resultados de la ciruga y que
se verifican en todas las estadsticas mundiales, observndose aun en las que muestran los resultados obtenidos en
los centros mdicos ms importantes y en los pases ms adelantados del mundo... No es posible la eliminacin total
de la infeccin" (fs. 629).
El dictamen neurolgico resalta a fs. 643: "Las infecciones adquiridas en hospital se presentan entre 4 o 5% de los
pacientes admitidos a un hospital general", estimacin coincidente con la del perito infectlogo, para quien: "Las
estadsticas sealan que es comn un 5% de infeccin hospitalaria" (fs. 538).
V.- Es sabido, "...que independientemente de la responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad
hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de
carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas de los contratantes
contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato" (Jorge Bustamante Alsina, "Teora general de la
responsabilidad civil", quinta edicin, Bs. As., 1987, pg. 468, en nm. 1431 quater).
Alberto J. Bueres recuerda que: "La vigencia de la obligacin de seguridad, en general y en determinados contratos,
ha encontrado razn de ser suficiente en la norma del art. 1198, parr. 1 del Cd. Civil, que contiene el principio de la
buena fe. Pero en el caso concreto que nos ocupa, creemos que sin perjuicio de ese hito legal genrico, que
aceptamos, el problema merece una mayor atencin a fin de dimensionar el objeto del deber. En efecto, no basta
sealar, como lo hace Belluscio, que la extensin de la obligacin reparatoria -por razones de justicia distributiva,
diramos- est dada por el aprovechamiento econmico que obtienen las entidades mdicas y que es muchas veces
la finalidad perseguida (nimo de lucro). Si ello fuera as no responderan en igual dimensin las mutuales, las obras
sociales, los hospitales pblicos, etctera. Por lo tanto, es ms lgico, por sus alcances omnicomprensivos, apuntar
al dato de que todo lo que haga a la salud de la poblacin es problema de inters general..." ("Responsabilidad civil de
los mdicos", Bs. As., 1992, pgs. 383/384). En cuanto a los alcances de la obligacin de seguridad de los
establecimientos sanitarios, expresa: "El deber de conducta secundario -en relacin con la obligacin principal de
prestar el servicio de salud- destinado a evitar que los pacientes sufran daos corporales, ya sea por cualquier otra
circunstancia, configura una obligacin de resultado".
Con relacin al supuesto especfico de infecciones hospitalarias, la jurisprudencia actual de la Corte de Casacin de
Francia, se ha inclinado firmemente por catalogar a la obligacin de seguridad como de resultado. As lo resolvi la
Sala 10 Civil el 29 de junio de 1999, en oportunidad de casar tres sentencias de distintos tribunales de apelacin, dos
de la Corte de Apelaciones de Versalles y una de la Corte de Montpellier, todas con motivo de invasiones de
estafilococos. Dijo en las tres oportunidades, que la obligacin de responder por la infeccin sanatorial se trata de una
obligacin de seguridad de resultado, de la cual slo es posible liberarse mediante la prueba de una causa extraa
(ver "La Semaine Juridique", dition gnrale, Juris-Classeur Periodique, N 30-34, 28 juillet 1999, p. 1469/1475,
rapport de M. Pierre Sargos, consejero de la Corte de Casacin).
Pierre Sargos alude a diversos antecedentes franceses que caracterizan a la infeccin hospitalaria como aquella que
ausente en oportunidad de la admisin en el nosocomio, aparece luego de un lapso de 48 horas de internacin. No
diferencia en materia de responsabilidad las infecciones de origen endgeno o exgeno, las primeras se presentan
cuando el enfermo se infecta con sus propios grmenes, en razn de un acto invasivo o de una fragilidad particular,
las segundas son las transmitidas de un enfermo a otro por las manos o los instrumentos de trabajo del personal
mdico o paramdico o infecciones provocadas por los grmenes del personal, o ligadas con la contaminacin del
medio hospitalario (agua, aire, material, alimentacin)- apartado 17 de su relacin.
VI.- En tanto la eventual liberacin de la obligacin de seguridad de resultado de la entidad sanatorial demandada
podra configurarse con la acreditacin de una causa ajena, es importante analizar si la infeccin hospitalaria puede
considerarse un caso fortuito.

A tenor del art. 514 del Cd. Civ., "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido
evitarse". En verdad, ms importante que la imprevisibilidad es la inevitabilidad, puesto que "tanto lo imprevisible
como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando resulta inevitable" (ver Enrique V. Galli, en sus
adiciones al "Tratado de derecho civil argentino" de Raymundo M. Salvat, T. I, Bs. As., 1952, , pg. 433, nm. 494. a y
Pedro N. Cazeaux, T.I, del "Derecho de Obligaciones", redactado con Flix A. Trigo Represas, La Plata, 1975, pgs.
507/ 508).
La infeccin hospitalaria sin dudas era previsible, pero en trminos estadsticos inevitable en un 4 o 5% de supuestos.
En ese porcentaje acaso podra pensarse que hace las veces de un caso fortuito, por presentarse como irresistible.
VII.- Para determinar si la infeccin hospitalaria en el porcentaje que se estima inevitable podra liberar a la
codemandada a ttulo de un supuesto caso fortuito, es menester profundizar en el concepto de ese instituto.
Como la responsabilidad por seguridad concebida como obligacin de resultado, tiene alcances de responsabilidad
objetiva, creo que se clarifica la cuestin del casus, si se analizan los necesarios distingos entre los criterios subjetivo
y objetivo para la configuracin del caso fortuito y con relacin al caso fortuito interno y al externo.
Sobre las distinciones sealadas hice tema en un aporte doctrinario que redactara con quien fuera distinguido colega
de Sala (ver Jorge Horacio Alterini y Agustn Duraona y Vedia, "Superacin de algunas pretendidas diferencias entre
la responsabilidad objetiva y la subjetiva con culpa presunta", en "Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge
Bustamante Alsina", Buenos Aires, 1990, T. II, pgs. 105 a 108). All se lee: "Superados en la interpretacin de nuestro
Cdigo Civil los intentos de distinguir el caso fortuito de la fuerza fuerza mayor (ver COLMO, Obligaciones, n1 117,
pg 90 y sus citas; BUSSO, Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, pg. 304, n1 28; LAFAILLE, Tratado.
Obligaciones, I, pg. 180, n1 189; SALVAT-GALLI, Derecho civil argentino-Obligaciones, t.I, pg. 151 y sigtes., nros.
143 a 144-a; LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 2a. edicin actualizada por Patricio RAFFO
BENEGAS, t. I, pg. 230, n1 187; BORDA, Tratado de derecho civil argentino-Obligaciones, t. I, pg. 118, n1 108;
TRIGO REPRESAS Y COMPAGNUCCI DE CASO, en Temas de Derecho Civil, pgs. 109 a 111), como
elocuentemente lo declararon las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, del 23 al 27 de
octubre de 1978), pues el Cdigo Civil "utiliza indistintamente los trminos caso fortuito y fuerza mayor asignndoles
idnticos efectos" (ver en Temas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1980, pg. 115, Recomendaciones de las Quintas
Jornadas Sanrafaelinas (1978) acerca del tema "Caso fortuito y fuerza mayor: su funcionamiento en los casos de
responsabilidad civil por culpa y responsabilidad objetiva", Tema I), es indiferente la alusin a uno u otro vocablo.
Si el eje central de la relacin de causalidad adecuada reside en la previsibilidad en abstracto, no resulta consecuente
con ese postulado concebir su ruptura aludiendo a un impedimento de imprevisibilidad o inevitabilidad entendido con
referencia a las condiciones personales, del dueo o guardin de la cosa causante del perjuicio. Ese criterio, en
concreto, es el que predomina cuando se analizan los respectivos elementos del caso fortuito, estudiado
generalmente como uno de los supuestos en que cesa la culpabilidad.
Pero no es apropiado, cuando el casus es aprehendido como exclusin de la relacin de causalidad.
Efectivamente, en lo tocante a la determinacin de si debe atenderse a la situacin del individuo o de un sujeto
genrico e intangible, la doctrina no es pacfica. Mientras algunos autores sostienen, al menos como regla, que la
liberacin por el casus se admite nicamente ante la imprevisibilidad o inevitabilidad absolutas, medidas
objetivamente (ver BUSSO, Cdigo, t. III, pgs. 310 y 311, nros. 65, 66 y 73; LAFAILLE, Tratado. Obligaciones, t. I,
pg. 181, n1 190; SALVAT-GALLI, op. cit., pg. 156, n1 145; BORDA, op. cit., t. I, pg. 120, n1 112; MOSSET
ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. I, Buenos Aires, 1971, pg. 209, n1 85, y su nota 54), otra opinin postula
que debe atenderse a la situacin particular del sujeto individualizado (ver BUSTAMANTE ALSINA, Teora general de
la responsabilidad civil, 5a. edicin, pg. 264, n1 173; LLAMBIAS, op. cit., t. I, pg. 233, nros. 190 y 191; ALTERINI,
Atilio - AMEAL, O.J. y LOPEZ CABANA, R., Curso de obligaciones, vol. I, pg. 385, nros. 835 y 837 y pg. 387, n1 39;
MAYO, en BELLUSCIO, Cdigo, t. 2, pg. 663, par. 5).
Si la previsibilidad y la evitabilidad del caso fortuito exculpante deben apreciarse con criterio subjetivo, es porque al
encararse la nocin de culpabilidad, la previsibilidad debe analizarse en concreto y no en abstracto como es propio de
la relacin de causalidad.
La relacin causal y la culpabilidad descansan sobre el concepto comn de la previsibilidad, pero meritando distintos
planos. Se ha advertido: "La relacin causal adecuada presupone la previsibilidad en abstracto, segn la normalidad
de las consecuencias en s mismas, de acuerdo con la experiencia vital, mientras que la culpabilidad pondera la
previsibilidad en concreto, de acuerdo con la situacin propia del autor frente al acto", por lo que "...no hay
incongruencia entre predicar en el artculo 909 la regla de consideracin de un tipo promedio, y en el artculo 512 -al
definir la culpa- la adopcin de un criterio en concreto; un supuesto es la causalidad (qu dao se imputa) y otro la
culpabilidad (en razn de qu estado subjetivo del agente se lo imputa...)..." (ver ALTERINI, Atilio, Responsabilidad
civil, pg. 160 y pg. 225 en nota 351).

Resulta as de toda evidencia que si el caso fortuito es aprehendido, ya no para encontrar el lmite de la culpa, sino
para ponderar la quiebra del nexo causal, sus elementos configurativos no pueden seguir siendo apreciados con
referencia a la subjetividad del imputado o presunto responsable, sino en funcin de la abstraccin que se
corresponde con esta otra aplicacin de lo imprevisible o inevitable.
Slo con una ambivalente comprensin del "caso fortuito" es factible explicar su incidencia para liberar al supuesto
responsable, ya frente a la responsabilidad subjetiva, ya ante la presuncin de causalidad.
Si nos apoyamos en la dualidad de la conceptualizacin del caso fortuito, entonces s las respuestas son
congruentes.
Enfrentados con una responsabilidad subjetiva, que haga menester la prueba de la culpa (art. 1109 del Cd. Civ.), o
que directamente la presuma, como ocurre para los daos "con" cosas, es suficiente, para liberar de responsabilidad
al autor, que se justifique que medi un caso fortuito estructurado con el requisito subjetivo de la previsibilidad. En
cambio, si el dao fue provocado "por el riesgo o vicio de la cosa", aquel mdulo en concreto es desplazado por una
contemplacin objetiva y abstracta de lo imprevisible y lo inevitable para verificar el lmite de la relacin causal. Slo el
casus con el matiz objetivo fractura la relacin de causalidad adecuada, pues sta, al suponer una previsibilidad en
abstracto de las consecuencias daosas, mal podra desaparecer ante una imprevisibilidad nicamente en concreto.
Para proporcionar el concepto de caso fortuito considerado desde dicho punto de vista objetivo, cabe referirse al
estudio publicado por el profesor de la Universidad de Viena, Adolf Exner, hace ms de un siglo (1883), titulado De la
fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual (ver: La edicin espaola, traducida por Emilio MIANA Y
VILLAGRASA, data de 1905 y all en la nota 1 de la pg. 7 se precisa la fecha de la versin original en alemn). Sus
enseanzas han dado lugar a la difusin de la idea de que en materia de responsabilidad objetiva slo es motivo de
excepcin la fuerza mayor externa al mbito de la actuacin del presunto responsable. Expone esta caracterstica
como elemento cualitativo genrico de la comprensin de la vis maior; no slo para la responsabilidad objetiva,
aunque sus investigaciones se cien a las especies del transporte, martimo o terrestre, del hospedaje, del depsito,
etctera, tpicos casos de ese orden del responder. Partiendo de los textos romanos, v.gr., el edicto del pretor y su
modificacin por Laben, recuerda el criterio objetivo seguido en su aplicacin, hasta que la Glosa lo troca por un
cocepto subjetivo.
A esta altura de su exposicin, pone de relieve los dos criterios opuestos: "...objetivo el uno, puramente subjetivo el
otro. Es que el signo caracterstico que jurdicamente da el sello de fuerza mayor a un complejo dado de hechos lo
hallamos en la manera de ser de estos mismos hechos, siendo por tanto un signo exterior y que se puede fijar
visiblemente". Entonces adoptamos el criterio objetivo. Es que, por el contrario, hallamos dicho signo en una relacin
entre aquellos hechos y la conducta que ante ellos han observado las personas obligadas hipotticamente a la
indemnizacin, de tal suerte que no podemos asegurar o negar la existencia de la fuerza mayor con slo observar los
hechos exteriores, sino que haya que hacer un balance entre estos ltimos y el conjunto de medidas adoptadas y
preparativos realizados para evitar tales hechos impedir por lo menos el dao que de stos pueda resultar. En este
caso hemos adoptado el criterio subjetivo (ver EXNER, De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano,
traduccin de Emilio MIANA Y VILLAGRASA, Madrid, 1905, pgs. 30 y 31).
Concluye sus argumentaciones con la precisin de que la fuerza mayor -concepto para l esencialmente objetivo y
en ello diferente del caso fortuito, para l teido de subjetividad- "...es un suceso que rene los caracteres siguientes:
11) Se ha originado fuera del crculo industrial de la empresa de trfico de que se trate y cuya accin ha causado en
este crculo industrial un dao corporal o material. 21) Merced a la clase e importancia de su manifestacin, excede
visiblemente los accidentes tenidos en cuenta en el curso normal de la vida". (op. cit., pgs. 184 y 185).
La traslacin al derecho argentino vigente de ese valioso aporte, no puede reflejar una exacta reproduccin de sus
directivas. En lo que concierne al elemento cuantitativo de la fuerza mayor (punto 21), Exner descarta como
persuasiva la pauta de la inevitabilidad del accidente. Como "no hay nada en s mismo inevitable ni irresistible... lo
inevitable es precisamente una cosa esencialmente relativa, existente solamente comparando un conjunto dado de
medidas y medios de resistencia con el accidente que hay que evitar". Con ese desarrollo, advierte el autor que si se
abandona una pauta ntidamente objetiva -que l auspicia- se subjetiviza la fuerza mayor, pues "...un hecho ser vis
maior si, segn las condiciones del caso real individualizado, fue inevitable irresistible para aqul quien le ocurri"
(op. cit., pgs. 48 a 50).
En nuestro derecho es ineludible acudir a la nocin de inevitabilidad o irresistibilidad para conformar la nocin del
caso fortuito, entendido entre nosotros como sinnimo de fuerza mayor, pues de ningn modo podra eludirse la
definicin del artculo 514 del Cdigo Civil.
Entonces, en nuestro rgimen legal el caso fortuito objetivo se define necesariamente a travs del mdulo de la
previsibilidad o inevitabilidad del hombre normal medio.

Los autores en general, advierten, con acierto, que el caso fortuito que quiebra la relacin de causalidad en la
responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio es el externo o exterior a la cosa causante del dao, pues el interno se
confunde con la esfera de accin del riesgo propio de la cosa o consistira en el vicio de ella. (ver GALLI, en sus notas
a SALVAT, op. cit., t. I, pg. 154, n1 144-a).
Exner, luego de discurrir acerca de las teoras de los autores que analiza -Goldschmidt, Randa, Grnhut, Dernburg,
Hahn y Eger-, y al tiempo de definir la condicin cualitativa de externidad de la fuerza mayor, adopta un concepto
severamente absoluto, segn el cual la fuerza debe ser total y rigurosamente exterior a los mbitos fsicos de
actuacin de las empresas de las que se ocupa. (op. cit., pgs. 135 y sigtes., 149 y sigtes., y 155 y siguientes).
Es ms ajustado al rgimen de la relacin causal adecuada un perfil ms amplio de exterioridad a dichas empresas,
aunque el accidente ocurra en el interior de las instalaciones y espacios ocupados por ellas. En esta tesitura menos
estricta se ubican Eger y Hahn. El primero aprecia que: "La proveniencia exterior no hay que entenderla en su sentido
estricto, es decir, que la fuerza no puede tener su origen y desenvolvimiento tambin en el interior del almacn,
etctera...; si en el exterior de un vagn hace explosin de modo inevitable una mercanca declarada falsamente, y
destruye tal explosin otras mercancas, tambin son stos casos legtimos de fuerza mayor". Hahn incluye entre los
sucesos exteriores tambin a aquel hecho generador del dao que "se origina en otras mercancas a consecuencia
de la explosin, la salida de lquidos, la evaporacin y la corrupcin de mercancas que se hallen en el mismo
vehculo, navo o almacn". (op. cit., pg. 137).
Soto Nieto reproduce exclusivamente la opinin de Eger extrada de Exner (ver SOTO NIETO, Francisco, El caso
fortuito y la fuerza mayor. Los riesgos de la contratacin, Barcelona, pg. 26 en su nota 47) y nuestra Kemelmajer de
Carlucci, siguiendo la versin del escritor espaol, se pronuncia por una interpretacin elstica del concepto de
externidad, paralela a la que seguimos. Trae a colacin el clsico ejemplo de la bomba que explota en el interior del
automvil que, de modo indirecto, causa el dao. (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Temas de Derecho Civil,
Universidad, Buenos Aires, 1980, pg. 101). Precisamente ese ejemplo es blandido en sentido frontalmente opuesto
por Exner, cuando alude a "la explosin de una mquina infernal recibida a bordo con declaracin falsa" que produce
la destruccin del cargamento de un navo (op. cit., pg. 139).
Lo exterior no es necesariamente lo que est afuera en un sentido literal o fsico, sino lo dotado de independencia en
su origen y en la fecundidad de sus efectos. Debe presentar autonoma, en cuanto a la neutralidad de su
potencialidad daosa.
Respecto de la materia que nos ocupa, el problema se simplifica, pues tratndose de riesgo de cosas, lo exterior a
ellas se presenta ms ntido en los supuestos prcticos y parece suficiente sostener que el caso fortuito externo es
todo aquel acontecimiento imprevisible o inevitable que sea ajeno a esos factores.
En el contexto en que el profesor viens plantea el esquema de la fuerza mayor externa, es obvio que catalogue
como vis interna a supuestos que para nuestra ley son de riesgo o vicio de la cosa. Por ello, es armnico cuando
ejemplifica del modo que sigue: "Cuando se ha dirigido demanda contra una empresa de ferrocarriles por haber
ocurrido un dao a consecuencia de la rotura de la locomotora, no se permite que aqulla pruebe que la palanca rota
la caldera que ha hecho explosin han sido examinados y aprobados, segn las reglas de la Tcnica, y han sido
mantenidas en buen estado, y que, por consiguiente, slo por un defecto interior oculto y completamente inevitable es
explicable la catstrofe" (op. cit., pgs. 141 y 142).
Es nuestro sistema (art. 1113), el requisito de que el caso fortuito sea extrao a la cosa es comn a todo supuesto de
dao inferido con intervencin de cosas, pues si la ocurrencia de lo fortuito en su interioridad equivale al riesgo,
aunque se hubiera establecido en un primer enfoque que se trataba de dao causado con la cosa, la aparicin del
casus interno trasladara el encuadre a la responsabilidad por riesgo (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Temas...,
pg. 103; TRIGO REPRESAS, Flix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad civil por accidentes
de automotores, 2-b, pg. 111).
Criterio semejante al expuesto fue adoptado por Ada Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas y Compagnucci de
Caso en las ya citadas Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil. La orientacin encaminada a reconocer
como causa exonerativa de responsabilidad al casus que satisficiera el requisito de "extraneidad o exterioridad del
hecho", fue la seguida en el Despacho "A" all aprobado, que suscribieran adems de la mencionada jurista, los
doctores Mosset Iturraspe, Garrido y Goldenberg. El despacho "B", con la firma de los doctores Brebbia y
Compagnucci de Caso, formul esta distincin: "El caso fortuito o la fuerza mayor requerir el carcter de
exterioridad, slo en los supuestos de responsabilidad objetiva. En la responsabilidad subjetiva -fundamentada en la
culpa- el caso fortuito puede ser interno o externo" (ver Temas..., pg. 115).
Insistimos en que si se interpreta que el llamado caso fortuito interno se traduce, en realidad, en reflejos del riesgo o
vicio de la cosa, tampoco es eximente de la responsabilidad subjetiva. Tanto cuando es necesario probar la culpa

(art. 1109), como cuando se la da por presumida (art. 1113, 21 prr., primer apartado), la comprobacin del casus
interno, al denotar riesgo o vicio de la cosa, descubre, como dijimos, la existencia de responsabilidad objetiva.
En ese mismo simposio, Jorge Mosset Iturraspe sostuvo que "no corresponde, en rigor, hablar de casos fortuitos
propios o internos, puesto que ellos son hechos previsibles" (op. cit., pag. 109). Si partimos de la coincidencia en los
hechos de los supuestos del calificado como casus interno con hiptesis de riesgo o vicio de la cosa, los ejemplos
que formula dicho doctrinario de esos eventos, como explosin de una caldera, ruptura de una biela, averas del
material, ruptura de una cubierta del automvil (op. cit., pg. 108), si bien en ocasiones pueden importar eventos
previsibles y evitables con una adecuada diligencia, en muchos otros son tpicamente imprevisibles.
No ha de verse entonces una diferencia entre las dos normas del artculo 1113, 2da. parte del Cdigo Civil, en lo que
atae a la asuncin por el dueo o el guardin del casus interno. En realidad, no existe en la prctica, ya que dado el
casus interno se patentizar la actuacin del riesgo o vicio de la cosa y la aplicacin de la regla jurdica atinente.
Como se advertir, sin esfuerzos, la infeccin hospitalaria, cuando se convierte en irresistible, puede importar un
caso fortuito, pero en todo caso interno a aqulla actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del
hospital. No es necesario calificar a la actividad hospitalaria como riesgosa y admitir que como tal estara incluida en
el segundo prrafo, segunda parte, del art. 1113 del Cd. Civ., a poco que se piense que en atencin a las
singularidades de una intervencin quirrgica, gran parte de las cosas involucradas en ella tienen las caractersticas
de cosas potencialmente riesgosas o viciosas, al menos como agentes de la transmisin de bacterias en el
quirfano, y que por lo tanto, estn explcitamente abarcadas por la norma en cuestin. Al ubicarse la obligacin de
seguridad dentro del mbito del responder objetivo, el hospital para liberarse de su responsabilidad debi comprobar
la existencia de un caso fortuito externo.
VIII.- Sentada la responsabilidad de la empresa hospitalaria demandada y por consiguiente la de su aseguradora en
funcin del art. 118 de la ley 17418, debo ponderar ahora los daos que invoca el actor que se hallan en relacin
causal adecuada con la autora de aqulla (argumento del art. 906 "in fine" del Cd. Civ.).
IX.- La sentencia otorg en concepto de incapacidad fsica sobreviniente y de gastos mdicos, de farmacia, traslados,
rehabilitacin, personal especializado, etc., la suma de $120.000, monto que cuestionan tanto el actor como los
condenados.
Existe coincidencia entre los dictmenes periciales acerca de que la ineptitud fsica de la que adolece la vctima oscila
entre el 75 y el 80%. El experto infectlogo alude a un 80% (fs. 474), la neurloga se inclina tambin por ese
porcentaje (fs. 642), mientras que el traumatlogo la calcula en un 75% (fs. 628), que coincide con la estimacin de
su minusvala al concedrsele jubilacin por invalidez (ver fs. 466).
De la incapacidad fsica total debe deducirse la que ya sufra el actor al tiempo de ingresar en la clnica demandada
para someterse a tratamiento quirrgico. Dice la experta neurloga a fs. 642 que "presentaba un canal estrecho
cervical, con un cuadro de espondiloartrosis, al que se agrega una discopata C4 C5 y C5 C6. Si no se hubiera
operado el cuadro se agravara progresivamente, llevndolo a la cuadriplejia. Presentaba en el momento de la
operacin una incapacidad parcial y permanente, entre el 50% al 55%". Al contestar el pedido de aclaraciones
formulado por el actor, confirm su apreciacin en estos trminos: "El cuadro del cual sale del hospital Britnico es
una cuadriparesia espstica, con mielopata a nivel de C5. Esta mielopata es un proceso irreversible, si bien hay
mejora de los trastornos esfinterianos y de motilidad, que empeora previa al tratamiento quirrgico, con diagnstico
de canal estrecho adquirido por espondiloartrosis y discopatas, motivo del nuevo tratamiento quirrgico...".
Si el actor portaba una incapacidad del 50 al 55% antes de asistirse en la clnica demandada, si se supone que una
intervencin exitosa sin complicaciones infecciosas hubiera reducido la ineptitud a la mitad, puede inferirse que el
grado de incapacidad concatenado con la responsabilidad de la demandada llega a un 50%.
La Sala tiene criterio formado acerca de que la afectacin del valor capacidad, al igual que la del valor vida, son en s
mismas indemnizables, sin perjuicio de la captacin de las circunstancias del caso que impone el art. 16 "in fine" del
Cd. Civ. (conf.: "Arrien c/ Tpes. Sur-Nor CISA", del 26-12-89 (L. 55.508); "Carpi de Errea c/ Wilson Findlay", del
20-10-94 (L. 146.381); "Guzmn c/ Lpez", del 20-8-96 (L. 189.638); "Rocca c/ Nez", del 25-6-98 (L. 241.385);
"Almiron c/ Sanatorio Municipal Dr. Mndez", del 22-12-98 (L. 218.591); "Prez c/ Femesa", del 19-3-99); "Zapiola c/
Gral. Toms Guido S.A", del 22-8-2000 (L. 284.705)).
Si el actor tena 46 aos cuando se produjo el proceso infeccioso, con desempeos en la administracin publica (ver
fs. 381) y paralelamente en la actividad privada (ver fs. 244, 403, 416, 503, 524), y los niveles de ingresos que surgen
de los informes de fs. 381, 768 y 769, el dao por incapacidad fsica, con exclusin de los distintos gastos
reclamados, que sern objeto de tratamiento especial, debe ser resarcido con la suma de $60.000, en consonancia
con las pautas seguidas por la Sala en supuestos anlogos.

X.-A ttulo de lucro cesante el juzgador asign la suma de $75.000, que tambin impugnan los distintos apelantes.
Debe ponerse el acento en que en el rubro que nos ocupa deben indemnizarse los ingresos de que se vio privado el
actor durante el lapso de inactividad absoluta, pues los posteriores a la conformacin de la incapacidad definitiva, son
resarcidos dentro del marco de la incapacidad fsica y tambin de la psquica. En ese sentido se dijo que el
reconocimiento de la afectacin fsica tiene en miras tambin la privacin de ingresos generada por la minusvala
(conf.: CNCiv. Sala C: "Rodrguez c/ Alvarez", del 25-11-97 (L. 222.946); "Acosta c/ Ferrocarriles Argentinos", del
2-12-97 (L.221.507); "Riveros c/ Ros", del 2-6-98 (L. 228.235); "Bagnato c/ Tempozeit S.R.L.", del 23-3-99 (L.
250.824)).
De las distintas constancias que enuncia el perito traumatlogo a fs. 627/629, se extrae que la inactividad total del
actor que puede imputarse a los condenados, se extendi desde el 7 de abril de 1989 hasta mediados de septiembre
de 1990, es decir, aproximadamente 15 meses. En virtud de los invocados niveles de ingresos que tena el actor en la
actividad privada (fs. 768 y 769), pues nada indica que si ya existan hubieran cesado los sueldos pblicos, entiendo
razonable conceder por este item la suma de $15.000.
XI.- Por incapacidad psicolgica la sentencia asign la suma de $30.000.
El dictamen psiquitrico-psicolgico sostuvo que el actor soporta una disminucin en esos aspectos del 40% y que
requiere terapia por un lapso no menor a tres aos, con una frecuencia semanal de tres sesiones, valuada en
$23.400.
Se presenta como razonable suponer que la limitacin psquica concatenada con la responsabilidad de la demandada
debe ser menor que la apreciada por la experta, pues se entendi en el apartado IX que la causa central de aqulla, o
sea la incapacidad fsica, deba reducirse del 80% al 50%.
Dada la reduccin de la incapacidad fsica, su incidencia reflejada en la psquica tambin es menor y ante el mtodo
de las incapacidades restantes, concluyo en que la minusvala psquica imputable a los condenados es del 20%, por
lo cual me decido por estimar este captulo en $25.000.
Resalto que no es pertinente conceder simultneamente indemnizacin por tratamientos psquicos, para evitar la
duplicacin del mismo perjuicio, pues el resarcimiento de la incapacidad parte de la base de una afectacin parcial y
permanente, que, por tanto, no ser disminuida por la terapia respectiva, sin que nada indique la agudizacin del
sndrome de omitrsela.
XII.- El dao esttico dio lugar a una indemnizacin de $25.000, que impugnaron ambos condenados.
No creo procedente un reconocimiento especial de este captulo, pues est implcitamente comprendido dentro de la
incapacidad fsica, sin que existan elementos de juicio que sustenten una previsin particular.
XIII.- Como vimos en el punto IX, el reclamo por gastos mdicos, de farmacia, traslados, rehabilitacin, personal
especializado, etc., sera ponderado singularmente y no incorporado globalmente junto con la incapacidad fsica.
Le asiste razn al juzgador en cuanto a que deben ser admitidos, pese a que no se encuentran ntegramente
documentados (fs. 966), pues es sabido que las erogaciones que nos ocupan son indemnizables si las
circunstancias los hacen presumibles, incluso en ausencia de respaldo instrumental (conf. CNCiv. Sala C: "Romero
c/ Lazzarotti", del 21-9-89 (L.L. 1990-A-667); "Serodino de Luna c/ Consorcio Mxico 660", del 10-12-81 (E.D. 96-508);
"Melcolian c/ Rodrguez", del 24-6-97 (L. 207.329); "Salandra c/ Ajaya", del 11-6-98 (L. 238.057); "Jurado c/ Tpes. El
Condor E.T.S.A.", del 26-11-98 (L. 244.054)).
Por lo expuesto y haciendo mrito de que el actor tiene cobertura mdica, pero que ella lgicamente no es absoluta,
en ejercicio de la facultad consagrada por el art. 165 del Cd. Proc., propugno que este apartado ascienda a la suma
total de $ 6.000.
XIV.- En concepto de dao moral la sentencia otorg la cantidad de $90.000, cuyo incremento pretende el actor,
mientras que los condenados la califican como excesiva.
La Sala desde lejana data ha exaltado la funcin esencialmente indemnizatoria de la reparacin del dao moral
impuesta por el art. 1078 del Cd. Civ. (a partir de los precedentes: "Soria c/ Lpez Surez", del 11-6-76 (E.D.
68-442); "Bauer c/ Dessein", del 26-4-77 (L. 213.505); "Mil de Schneider c/ Baranowsky", del 25-7-78 (L. 228.170)).

Los mltiples sufrimientos experimentados por el actor frente a las derivaciones del proceso infeccioso sufrido,
incluso con nuevas operaciones quirrgicas, prolongados tratamientos y todo gnero de sinsabores, hasta la
instalacin de una incapacidad psico-fsica significativa, explican que vote porque se confirme el monto fijado en
primera instancia, que no se presenta como exagerado, pero tampoco como reducido.
XV.- El profesional demandado pretende que se modifique la distribucin de las costas en el orden causado y pide
que se impongan exclusivamente al actor por el rechazo de la accin dirigida contra l.
Las argumentaciones desenvueltas en el considerando III, me convencen de que tal como lo puntualizara el seor
juez, el actor pudo creer razonablemente que le asista derecho para demandar al codemandado, ms all de que su
reclamo resultara fallido en las dos instancias (arg. art. 68 "in fine" del Cd. Proc.).
XVI.- Por las consideraciones antecedentes, voto porque se confirme el rechazo de la accin con respecto al
profesional codemandado, como tambin la distribucin de las costas en el orden causado, que debe mantenerse
para las correspondientes a la alzada. Tambin voto porque se confirme en general la sentencia en lo que atae a los
condenados, pero excluyndose la asignacin especial para dao esttico, disminuyndose las previsiones por
incapacidad fsica a $60.000, por lucro cesante a $15.000 y por incapacidad psquica a $25.000, e incluyndose como
item particular el de los gastos reclamados, fijndolo en $6.000, con costas de la alzada a cargo de aqullos, no slo
por su dominante condicin de perdidosos (art. 68 del Cd. Proc.), sino tambin por la funcin resarcitoria que
connota a las costas en los juicios de daos.
Sobre cuestin propuesta el Dr. Galmarini dijo:
I.- No obstante coincidir con la solucin propiciada por el distinguido colega Dr. Jorge Horacio Alterini en su lcido y
elaborado voto, cuyos fundamentos son dignos de elogio por la coherencia y precisin de la respuesta que contiene a
las distintas cuestiones jurdicas involucradas en el caso en estudio, algunos de sus fundamentos me han generado
dudas que me llevan a formular reflexiones destinadas ms a poner de manifiesto mi inquietud sobre aquellos temas
que a mi entender tienen ms de una respuesta que podra considerarse acertada, y por la trascendencia de la
materia aqu debatida juzgo conveniente explicitar, aunque arribe a la misma decisin del colega preopinante. Los
temas de reflexin se circunscriben al encuadramiento en el caso en examen de la obligacin tcita de seguridad del
ente asistencial como de resultado y a la consideracin de entender como inevitable la infeccin hospitalaria del
estafilococo dorado.
II.- Sin perjuicio de ello, antes de exponer mi criterio sobre esos temas dejo definida mi adhesin plena a los
fundamentos del voto precedente referidos a la liberacin de responsabilidad del cirujano. Slo agrego que en un
antecedente similar al del caso, por daos derivados de una infeccin hospitalaria originada en una intervencin
quirrgica de columna vertebral, se sustent la eximicin de responsabilidad del jefe de equipo en que la obligacin
que asume ste garantiza solamente aquellas prestaciones que realizan sus dependientes y que ha tenido la
posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado (CNCiv. Sala H, julio 2/1997, "Gonzlez, Juan
Carlos c/ Corporacin Mdica del Sur y otro" L. 156.690, voto de la Dra. Elsa Gatzke Reinoso de Gauna, y doctrina all
citada, Roberto A. Vzquez Ferreyra, "Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina", p. 63/64), situacin que no ha
sido probada en el caso.
III.- La obligacin de seguridad puede provenir de la expresa estipulacin en un contrato, o impuesta por la ley, o surgir
en forma tcita del contrato, interpretado ste a la luz del principio de la buena fe (Roberto A. Vzquez Ferreyra, "Las
obligaciones de seguridad", J.A. T. 1987-IV, p. 952/954, ver p. 952).
Dentro de este ltimo supuesto se encuentra la obligacin tcita de seguridad de las clnicas o establecimientos
mdicos.
El Dr. Alberto J. Bueres ha dicho que "cuando los poderes de contralor, direccin, etc., se diluyen hasta un punto en
que ni siquiera acudindose a una ficcin puede concebrselos en su existencia, aunque ms no fuera de un modo
virtual -defecto de subordinacin jurdica-, el deber de responder reflejo -o indirecto- de garanta por el actuar ajeno
deja de ser tal, y da paso, o se transforma, en un deber jurdico calificado tcito de seguridad -art. 1198, pr. 11- que
funciona con carcter accesorio de la prestacin principal, y cuya transgresin engendra una responsabilidad directa
del deudor" ("Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos", p.57/58, y doctrina cit. en nota n1 62,
Ed. baco, Bs. As., 1981).
Si se parte de la distincin entre obligaciones de medio y de resultado, corresponde determinar en cul se encuadra
la obligacin tcita de seguridad del establecimiento demandado, y para ello qu elementos de conviccin se tomarn
en cuenta para hacerlo.

Vzquez Ferreyra ha considerado que no se puede hacer una generalizacin, sealando que si bien lo normal ser
que la obligacin de seguridad sea de resultado, ello no quita que en contados supuestos estemos frente a una
obligacin de medios. De tal forma asevera: "La solucin habr que tomarla en cada caso partiendo del criterio de lo
aleatorio. Si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasiado aleatoria, dependiendo poco de la
exclusiva diligencia del deudor, la obligacin ser de medios. Si, en cambio, lo normal es que un mnimo de diligencia
es capaz de llevar al resultado esperado, la obligacin de seguridad es de resultado" (J.A. T.1987-IV, p. 952).
Especficamente de los establecimientos asistenciales este autor llega a la conclusin de que "los sanatorios y
clnicas frente a los pacientes asumen una obligacin tcita de seguridad por la asistencia galnica, que ser de
medios, y otra de seguridad de resultado por el accionar del personal auxiliar y que protege al paciente mientras
permanece en las instalaciones del establecimiento (J.A. 1987-IV, p. 953; en igual sentido Francisco E. Cavallero, "La
obligacin de seguridad, una obligacin contractual secundaria", L.L. T.1996-D, p. 1513/1522, especialmente p.
1517/1518).
Juzgo desacertado considerar que en los casos de infeccin intrahospitalaria lo aletaorio tenga escasa incidencia,
pues ms bien lo contrario se desprende de las pruebas periciales mdicas examinadas en el voto precedente.
Evidentemente no puede aseverarse que con un mnimo de diligencia el personal auxiliar del ente asistencial
encargado de cumplir las medidas de control y prevencin de infecciones hospitalarias aconsejadas para una
intervencin quirrgica, obtenga el resultado esperado, pues la multiplicidad de causas que pueden provocar la
infeccin por estafilococo dorado, la frecuencia con que se presenta, el porcentual de pacientes internados que segn
las estadsticas se infecta y la dificultad en su eliminacin, en casos como el presente en que no ha sido determinada
una causa especfica, obstan a que sea asimilado ese accionar a otros quehaceres ms sencillos de los auxiliares
referidos al cuidado y atencin del internado que s pueden incluirse entre aquellos en que un mnimo de diligencia
basta para lograr el resultado de no causarle un dao distinto del que motiv la internacin.
Si la obligacin tcita de seguridad que asumen los establecimientos asistenciales por la asistencia galnica es de
medios (Vzquez Ferreyra, op. cit. J.A.1987-IV, p. 953), en razn de la repercusin del elemento aleatorio en la
actividad del profesional mdico, a mi juicio igual criterio corresponde aplicar a los casos de infeccin intrahospitalaria
donde la entidad del lea surge de la multiplicidad de causas que la provocan y de la dificultad de su eliminacin.
Esto llevara a concluir que nos encontramos frente a un supuesto en el que el factor de atribucin de responsabilidad
es el subjetivo, en los que, en principio, sera exigible al reclamante la acreditacin de la culpa del personal auxiliar del
establecimiento. Pero la exigencia impuesta en general al acreedor de acreditar la culpa del deudor puede tornarse
excesiva en supuestos de obligacin tcita de seguridad de los establecimientos mdico-asistenciales, pues las
caractersticas de esta obligacin accesoria lleva a considerar que quien la asumi debe soportar la carga probatoria
de su cumplimiento.
Se ha entendido que ese principio general no descarta la moderna concepcin dinmica de la prueba (Francisco E.
Cavallero, op. cit. L.L. T.1996-D, p.1517 "in fine" y 1518 "in principium"), y en los casos como el presente en que la
actividad del personal encargado de las tareas de control y prevencin de infecciones en algunos aspectos ni siquiera
es de incumbencia del cirujano controlar cmo han sido realizadas, no cabe duda de que la prueba no puede ser
impuesta al paciente por la situacin de inferioridad en que comnmente se encuentra, sino a la entidad asistencial
que est en mejores condiciones de aportar elementos de juicio demostrativos de que su personal ha cumplido
diligentemente con las exigencias que la medicina hospitalaria impone en la actualidad como medios preventivos
adecuados contra la propagacin de infecciones.
Aun cuando no se participe del criterio que sustenta la carga dinmica de la prueba, en el caso corresponde arribar a
la misma solucin, ya que una vez acreditado el incumplimiento y que ste obedeci a una infeccin hospitalaria, era
exigible al ente asistencial demandado la prueba de que no hubo culpa de su parte, o ms bien de parte de sus
dependientes o del personal auxiliar del que se sirve en las tareas de desinfeccin de los ambientes, asepsia de
instrumental y aparatologa, higiene del paciente y del personal interviniente en la ciruga, y especialmente respecto de
quien supervisa y coordina las medidas de prevencin adecuadas.
Como destaca el Dr. Alterini en su voto, el perito mdico especialista en enfermedades infecciosas explic lo
siguiente: "...se puede afirmar que el Hospital Italiano posee Alta Complejidad lo que no garantiza menor posibilidad de
adquirir infeccin hospitalaria sino todo lo contrario. Como se dijo en su oportunidad, la infeccin hospitalaria depende
de mltiples causales que van desde la infraestructura, los mtodos de limpieza, de asepsia y antisepsia, de las
conductas del personal, de las condiciones del paciente, del tipo de ciruga, de las vas de abordaje, de la presencia o
no de tejidos mortificados o cogulos, de la duracin de la intervencin, de las condiciones del paciente, de la
esterilizacin del material, del uso de antibioticoterapia...es decir de mltiples concausas" (fs. 538).
Lo aleatorio del resultado me lleva a considerar que la obligacin tcita de seguridad del Hospital demandado es de
medios, pero que sobre l pesaba la carga probatoria de que no hubo culpa de su personal auxiliar, y a mi juicio no se
ha producido prueba demostrativa del actuar diligente de ese personal que autorice a liberarlo de la obligacin
accesoria de seguridad que haba asumido.

En un precedente de responsabilidad por daos derivados de una infeccin bacteriana durante la hospitalizacin,
resuelto por el Tribunal Supremo de Espaa, Sala de lo Civil, en el que se configuraba la existencia de negligencias
no mdica ni instrumentalmente particularizables, ni por tanto susceptibles de individualizacin, sino generalizadas,
fueron consideradas imputables al INSALUD y al Principado de Asturias , como titular del Hospital Monte Naranco".
Dicho Tribunal Supremo tambin sostuvo que "descartada la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, la
inversin de la carga de la prueba obligaba a la Clnica a desvirtuar la presuncin de su actuacin culposa,
demostrando en la forma ms convincente posible, el haber procedido con toda diligencia y cuidados debidos, los que
deben ser extremos cuando se trata de situaciones infecciosas que exigen una alerta y ms revisiones constantes
para preservar la salud de las personas internadas, lo que no logr...". All mismo se concluy: "declarado el origen
hospitalario de la infeccin, cualquiera que sea la causa concreta, conlleva la responsabilidad del ente que recurre a
la casacin al haber incumplido su obligacin de mantener las adecuadas condiciones de higiene y asepsia en el
instrumental e instalaciones mediante la adopcin de las medidas adecuadas, responsabilidad exigible al amparo del
artculo 1902 del Cdigo Civil y que no guarda relacin alguna con la responsabilidad exigible a los profesionales
sanitarios que intervinieron quirrgicamente al recurrido" (Tribunal Supremo de Espaa, Sala de lo Civil, RJ
1997\4114, sentencia de 26-5-1997, nm 443/1997, Recurso de Casacin nm. 1975/1993, ponente Dr. Pedro
Gonzlez Poveda).
El mismo Tribunal Supremo en otro precedente por un lado puso de relieve que "las prerrogativas para el acto mdico
(no inversin de la carga de la prueba, ni presuncin de culpa...) no son de aplicacin a los centros sanitarios, y con
fundamento en la legislacin espaola que se cita (Ley 26/1984 para la defensa de los consumidores y usuarios
-arts.1, 26 y 28.1-) consider que la produccin de un dao genera responsabilidad objetiva, agregando que "en
defecto de los niveles de pureza presumidos por la Ley, de eficacia o seguridad, que suponen, adems, posibilidades
de controles tcnicos de calidad, impiden o deben impedir, de suyo y por regla general, infecciones subsiguientes a
una intervencin en el medio hospitalario o su reactivacin en el referido medio, y cuando estos controles fallan de
manera no precisada, o bien dejan de funcionar por razones atpicas en relacin con determinados sujetos, el
legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad
objetiva" (Tribunal Supremo de Espaa, Sala de lo Civil, RJ 1998/5290, sentencia de 18-6-1998, nm.667/1998,
Recurso de Casacin nm. 1305/1994, ponente Dr. Eduardo Fernandez-Cid de Temes).
El primero de los antecedentes espaoles citado est sustentado en el factor de atribucin subjetivo (el art. 1902
invocado dispone:"El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a
reparar el dao causado"), mientras el segundo en normas que se relacionan ms con la responsabilidad objetiva,
como explcitamente se manifiesta. Pero se encuadre el caso en examen en uno u otro supuesto, se llega a la misma
solucin, pues en el primero, segn mi criterio, incumba acreditar mediante elementos de conviccin suficientemente
esclarecedores las medidas de prevencin y control que especfica y concretamente fueron adoptadas por el Hospital
demandado, de manera tal que sean demostrativas de la diligencia en el cumplimiento por los auxiliares encargados
de realizar cada una de esas tareas de limpieza, asepsia, esterilizacin y dems precauciones aconsejadas por la
especialidad de infectologa y la adecuada coordinacin de esas mismas tareas con el fin de evitar el menor descuido
que pueda desencadenar la infeccin. La falta de prueba eficaz sobre el punto lleva a responsabilizar al ente
asistencial demandado. Desde el otro punto de mira, el de la responsabilidad objetiva, al deudor incumba probar la
causa ajena, y evidentemente en el caso tampoco ha ocurrido.
En un precedente de la Sala E de esta Cmara, se sostuvo que "la infraestructura puesta a disposicin de los
mdicos codemandados incluye la asepsia del ambiente, la del instrumental y la del paciente previa al acto
quirrgico... la clnica mdica en estos casos no responde por la mala praxis de los galenos, pero s por los
inconvenientes de la ya mencionada infraestructura". Tambin adujo: "No se discute que el 'estafilococo coagulasa
negativo' es un microorganismo habitual de la piel humana, de modo tal que no se trata aqu de grmenes
provenientes del ambiente hospitalario sino del paciente mismo, pero el desencadenamiento del proceso infeccioso
slo puede atribuirse a una deficiente asepsia al tiempo de procederse a la intervencin quirrgica, labor que, otra
cosa no se aleg ni acredit, no se halla a cargo de los cirujanos sino del 'staff' que los apoya, es decir, en el caso,
del personal del sanatorio" (CNCiv. Sala E, agosto 12/1997, "Barragn, Pablo D. c/ Policlnica Privada de Medicina y
Ciruga S.A. y otros", L.L. T. 1998-A, p. 39/43, fallo n1 96.572, voto del Dr. Osvaldo D. Mirs).
De lo expuesto se desprende que aun en los casos en que el germen se encontrara en la piel del mismo paciente
correspondera considerar la infeccin como hospitalaria por que el desencadenamiento del proceso infeccioso
importa el incumplimiento de las medidas de asepsia exigibles a los auxiliares del ente asistencial.
IV.- Esto tambin lleva a reflexionar acerca de la calificacin de estadsticamente inevitable de la infeccin hospitalaria
padecida por el paciente sometido a una intervencin quirrgica provocada por el estafilococo dorado.
A mi juicio, el slo hecho de que las infecciones hospitalarias ronden estadsticamente en el 5% de los internados no
basta para presumir que sean en ese porcentaje inevitables, porque las causas que desencadenaron la infeccin
pudieron no estar incluidas dentro de ese porcentaje. Considero ms apropiado partir de la idea de que no se
presume inevitable la infeccin.

Criterio aplicado tambin por el Tribunal Supremo de Espaa, con sustento en las normas legales espaolas, cuya
resolucin se sustenta en que los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad, que suponen, adems,
controles de calidad, impiden de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una
intervencin adquirida en el medio hospitalario, o su reactivacin en el referido medio. Dicho Tribunal sostiene que
"producido y constatado el dao, se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad del centro hospitalario,
ya que no se ha acreditado en modo alguno el caso fortuito o la fuerza mayor" (Eduardo Asensi, "El Supremo no
presume inevitable la infeccin nosocomial quirrgica", Diario Mdico. com., jueves 14 de enero de 1999, y cita del
precedente de la Sala Civil del Tribunal Supremo, ponente Xavier O'Callaghan). Con posterioridad la Sala
Contencioso-administrativo del mismo Tribunal tras expresar que de las afirmaciones fcticas de la sentencia no se
desprende en absoluto que la infeccin fuera inevitable, precis otro elemento que excluye la posibilidad de
considerarla fuerza mayor por entender que sta "no slo exige que obedezca a un acontecimiento que sea
imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino tambin que tenga su origen en una fuerza irresistible extraa al
mbito del sanatorio" (Marta Esteban, "La infeccin nosocomial no es fuerza mayor, dice el Supremo", Diario
Mdico.com., jueves 24/6/1999, ponente Juan Antonio Xiol Ros), y este magistrado espaol sostuvo que "la presencia
de grmenes en el establecimiento sanitario -an teniendo en cuenta su escasa probabilidad- y su entrada en el
cuerpo del fallecido no puede considerarse un acontecimiento extrao o exterior al funcionamiento del servicio" (Marta
Esteban, "Unanimidad de los tribunales: la infeccin nosocomial se paga", Diario Mdico.com., viernes 10/9/99).
Solucin que coincide con el fundado voto del Dr. Alterini.
Sin perjuicio de ello, concordantemente con el encuadre jurdico propiciado en este voto, lo decisivo en la cuestin en
examen es que en el caso no se han aportado elementos de conviccin suficientemente esclarecedores de que la
infeccin del estafilococo dorado fue inevitable, y que aun sin dejar de advertir la dificultad que implica esa exigencia
probatoria, la carga de la prueba de la fuerza mayor recaa sobre quien la invoc, es decir, sobre la demandada.
Como sta no lo ha hecho, debe responder por no haber cumplido con su obligacin de seguridad.
Con estas aclaraciones, coincido con la solucin propiciada por el colega preopinante y me adhiero su voto, incluso
en lo concerniente a los items indemnizatorios, cuyos fundamentos comparto.
Sobre la misma cuestin el Dr. Posse Saguier dijo:
Desde ya adelanto que adhiero a la solucin propuesta por el doctor Alterini en su ilustrado y preciso voto. No
obstante, no quiero dejar de sealar que ms all de si la obligacin tcita de seguridad del establecimiento
hospitalario debe ser encuadrada como de medio o de resultado, lo cierto es que en autos no se discute que el
paciente, en ocasin de ser intervenido quirrgicamente en la columna cervical, sufri una infeccin hospitalaria
provocada por el estafilococo dorado. En tal situacin, es indudable que la demostracin de ese extremo autoriza a
concluir que el desarrollo del proceso infeccioso se debi a una deficiente asepsia, o sea, que los controles que se
pudieron haber realizado en los mbitos especficos no fueron eficaces, aspecto ste que no fuera desvirtuado por el
ente asistencial.
Por lo dems, el hecho de que se hubiese acreditado estadsticamente que la infeccin hospitalaria se produce en un
reducido porcentaje, no conduce a sostener que el supuesto en examen deba quedar necesariamente encuadrado
dentro del caso fortuito o la fuerza mayor, mxime cuando entiendo que no cabe calificar ese escaso margen a que
se alude (4 o 5%) como inevitable, tal como lo sostuviera el doctor Galmarini en su voto y a cuyas consideraciones
me remito en honor a la brevedad.
Por lo expuesto, y con las aclaraciones formuladas, adhiero en todos los dems aspectos al voto de mi distinguido
colega.
Con lo que termin el acto.
///nos Aires, septiembre 5 de 2.000.Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma el rechazo de la
accin con
respecto al profesional codemandado, como tambin la distribucin de las costas en el orden
causado, que debe
mantenerse para las correspondientes a la alzada. Tambin se confirma en general la sentencia en lo
que atae a los
condenados, pero excluyndose la asignacin especial para dao esttico, disminuyndose las

previsiones por
incapacidad fsica a sesenta mil pesos ($60.000), por lucro cesante a quince mil pesos ($15.000) y
por incapacidad
psquica a veinticinco mil pesos ($25.000), e incluyndose como tem particular el de los gastos
reclamados, fijndolo
en seis mil pesos ($6.000), con costas de la alzada a cargo de aqullos, no slo por su dominante
condicin de
perdidosos (art. 68 del Cd. Proc.), sino tambin por la funcin resarcitoria que connota a las costas
en los juicios de
daos. Una vez regulados los honorarios de primera instancia, se fijarn los de la alzada.
Notifquese y devulvase.