P.S.V. c/ CH.F.A.J.

s/ repeticin
Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 24 das del mes de Marzo de dos mil, reunidos
en Acuerdo los Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para
conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "P. S. V. c/ C. F. A. J. s/ repeticin respecto de
la sentencia de fs. 402 / 408, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente orden Seores Jueces
Doctores: LUIS LOPEZ ARAMBURU - GERONIMO SANSO - FELIX R. DE IGARZABAL.A la cuestin planteada el Dr. Lpez Aramburu, dijo:
Contra la sentencia de fs 402/408, apela la demandante quien vierte sus quejas de fs 418 a 450, cuyo
traslado mereci la respuesta de fs 453/ 464.
Que en un primer acercamiento al tema es menester sealar que esta Vocala no se ha de atener al orden
en que la accionante vierte sus quejas, ni al utilizado por la demandada para contestarla, todo ello en aras de
una mayor claridad en la exposicin y en el tratamiento de los hechos que condujeron a este litigio.
Para comenzar corresponde destacar que, de acuerdo a lo narrado en el escrito de inicio, y no controvertido
en el responde; las partes, que haban constituido un matrimonio del cual nacieron dos hijas, promovieron
su separacin de mutuo acuerdo en junio de 1981 (ver fs 11 vta del expediente sobre divorcio).
En el mencionado expediente el demandado se comprometa pasar alimentos nicamente a sus hijas y que
consistan en un pago en efectivo de pesos cinco millones, en forma mensual, del 1 al 5 de cada mes
actualizado trimestralmente, pago que se efectuara mediante depsito en sucursal Banco Nacin.
Asimismo, el padre se haca cargo de los gastos de atencin de la salud de sus hijas, ya sea contratando un
servicio con una empresa o mediante el pago directo de los gastos.
Por ltimo, el demandado "...atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar que fuera sede del hogar
conyugal a sus hijas para que habiten con la madre" (tal como lo seala la propia accionante a fs 87
captulo 2, punto 4) aclarndose que dicha prestacin se prolongara "...hasta el cumplimiento de la
mayora de edad de la hija menor del matrimonio" (conf punto 6 de fs 87 vta.).
Como se observa - se itera-, las prestaciones contempladas en aquel convenio nicamente lo eran a favor de
las hijas y ello en forma exclusiva, no generando ningn derecho para la ex esposa, si bien ella habitara el
inmueble en razn de tener a su cargo la guarda de las hijas. Y al cesar la obligacin alimentaria impuesta
por la ley al padre, a la mayora de edad de la hija menor, no slo no le era exigible el pago de suma alguna,
sino que, adems, aquel poda reclamar la restitucin del inmueble. Tambin, como obligacin alimentaria a
favor de sus hijas, el demandado se haca cargo de los gastos de administracin, impuestos y tasas de la
mencionada vivienda.
Ahora bien, la accionante reconoce que en reiteradas oportunidades promovi numerosos reclamos por va
judicial ante las demoras e incumplimientos de su cnyuge, (ver fs 87 vta /88, punto 7) y que ste, a partir de
1985, demostr renuencia a afrontar los gastos del departamento.
Segn relata la actora, ella acept hacerse cargo del pago de dichos gastos (ver fs 88 punto 9), si bien lo
habra hecho bajo la promesa de que una vez llegada la fecha de restituir el departamento al demandado, la
ex cnyuge tendra el derecho de mantenerlo ocupado hasta que se compensara el valor locativo de aquel,
con lo abonado por la accionante en reemplazo de su ex esposo
Esta Vocala estima pertinente sealar que las crticas formuladas respecto de la posibilidad de una
novacin, a la que se refiere el "a quo", no le hacen compartir el reproche del apelante; puesto que, si bien no
se tratara de una novacin objetiva, encuadrara en una novacin subjetiva, en que el deudor es
reemplazado por otro (ver G. A. Borda, "Tratado de Derecho Civil Obligaciones , tomo I, pgs. 524 y ss, etc.,
8va edicin actualizada, ao 1998, editorial Perrot).
En otras palabras, la obligacin de ambos cnyuges para con sus hijos se haba distribuido, originalmente,
de la siguiente manera: el padre facilitaba una vivienda hacindose cargo de los gastos de administracin,
impuestos y tasas nada se dice de luz, gas y telfono) y de los gastos de atencin mdica de las hijas;
adems del pago de una suma mensual; a su vez, la madre se haca cargo de la obligacin (en especie), de
atender, cuidar y guiar a sus hijas (amn de poder satisfacer con su peculio como profesional algn gasto
que excediera la suma pasada por el padre).
A partir de 1985 la actora, quien habra iniciado una relacin con su actual pareja en 1982, lleva a dicha
persona al domicilio indicado y coetneamente se hace cargo de los gastos de expensas impuestos y tasas.
En realidad no se trata de una renuncia, porque la actora no renuncia a nada, ya que lo convenido no fue
establecido a su favor, ni era la acreedora, sino que se hace cargo parcialmente de una obligacin que haba
asumido su ex cnyuge y esta Vocala no observa obstculo alguno para ello.
Dicha asuncin resulta de los propios dichos de la actora, quien expresa en septiembre de 1988 (ver fs 328
captulo 5to) "..hago saber que desde el ao 1985 afronto el pago de las expensas e impuestos del
departamento que ocupamos sin haber hecho nunca reclamos al respecto, a pesar de haberse convenido
desde un principio que dicha obligacin la asumira el seor Chattas", luego de resear otras liberalidades
de la actora como ser haber asumido el 50% del tratamiento sicoteraputico de la hija menor.
Cabe destacar que ninguna mencin se hace en el sentido que se intenta dar a ello en este juicio, es decir

de que ello en realidad no implicaba que realmente la actora afrontara el gasto, sino que nicamente
adelantaba dichos pagos a fin de prorrogar la obligacin de desocupar el bien luego del plazo convenido y
que la falta de reclamo al ex esposo lo fuera para evitar roces entre los ex cnyuges que pudiere resultar del
reclamo judicial en el sentido de que se cumpliera estrictamente lo convenido. Por otra parte, ello no
condecira con la conducta de la accionante, quien reconoce las numerosas actuaciones judiciales a que dio
lugar las demoras y /o tardanzas de su ex cnyuge y que resultan del escrito de inicio y de los expedientes
venidos "ad efectum videndi"
En tales circunstancias, estimar que hubo novacin subjetiva mediante la cual la madre asumi como parte
de su obligacin alimentaria una porcin de la que haba convenido con el padre (novacin subjetiva) no luce
como antijurdico, impropio o imposible.
Ahora bien, reconocido por la actora que asumi el pago de los gastos, se extingui la obligacin del padre
en ese aspecto, naciendo la obligacin para ella.
Nada se dijo en aquella ocasin de que exista una nueva contraprestacin, que sera esta vez a favor de la
actora, y que consistira en el usufructo de la vivienda hasta compensar lo abonado, y ninguna prueba escrita
se ha trado de ello.
Si a ello se le adiciona que la actora adquiri un departamento donde ira a vivir con su nueva pareja en la
calle Tucumn en febrero de 1998, es decir, coetneamente a que la hija menor llegara a la mayora de edad
y que coincide tambin con el cese de pago de las expensas, segn resultara de la documental agregada
por el demandado y que motivara un reclamo del consorcio, resulta claro que la conducta de la actora
conlleva a no tener por formalizado acuerdo alguno respecto de la supuesta continuacin en el usufructo de
la vivienda.
Los reproches que se formulan respecto de la falta de congruencia del pronunciamiento de Primera Instancia,
o la no invocacin de ciertos hechos en el escrito de responde, no es correcta.
El aqu demandado reconoci el convenio y su homologacin y destac que la actora no dej pasar situacin
alguna respecto del estricto cumplimiento de lo convenido, sealando las diversas incidencias que
promoviera y, destacando que ellas se generaban, no en el incumplimiento de la prestacin, sino en
cuestiones tangenciales como ser ajustes por actualizacin, diferencias cuando se abonaba en dos veces,
intereses sobre dichas diferencias, a la vez que destaca que, nunca se reclam los gastos de expensas,
impuestos y tasas, y que a poco de iniciar su vida en comn con su nueva pareja, la accionante le hizo saber
que se haca cargo de dichos gastos, e invoc las doctrinas de los propios actos para requerir el rechazo de
la pretensin.
Se estima pertinente iterar que los casos deben ser decididos por el tribunal de conformidad con los hechos
alegados y no necesariamente con el derecho invocado, o las supuestas normas que el justiciable entienda
aplicable, ya que dichos hechos debern ser interpretados por el tribunal a la luz del derecho vigente y ello no
vulnera el principio de congruencia ni el sistema dispositivo del cdigo de rito, y surge claramente del escrito
de responde que el demandado alega que su ex esposa se hizo cargo de las expensas, impuestos y tasas
cuando llev a vivir a su nueva pareja y ello ha sido interpretado por el a quo" o bien como una novacin
subjetiva, o bien como una asuncin de deuda o renuncia a su eventual reintegro, y ello en base a que no se
ha acreditado el nacimiento de una nueva obligacin del demandado en favor de su ex esposa, si bien surgi
una nueva obligacin por parte de la madre para con sus hijas, extinguiendo de este modo la obligacin del
padre. Y la conclusin a que arribara que comparte esta Vocala, la vio confirmada por la costumbre social de
que en caso de formarse una nueva pareja sta se haga cargo de los gastos de su vivienda y no que el ex
esposo se haga cargo de suministrar vivienda al concubino de su ex cnyuge.
Cabe agregar que esto ltimo si constituira una verdadera liberalidad, mediante la cual una persona en 1998
se desprendera del derecho de usufructo de un inmueble en favor de dos personas con las que no tiene
vnculo alguno (su ex esposa -ya disuelto el vnculo en 1987- y la nueva pareja de sta).
En cuanto a los agravios basados en las declaraciones de los testigos y su eficacia probatoria, y la negativa
de los ofrecidos por la contraparte, esta Vocala seala que, tal como lo destacara el "a quo" en autos ha
existido orfandad probatoria y que los testigos, tanto los trados de una como de otra parte, se contradicen y
no hay audiencia en que no se haya requerido actas para promover acciones penales por falso testimonio,
por lo que se comparte totalmente el criterio de Primera Instancia.
En resumen, esta Vocala propone se confirme la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de recurso.
Con costas de Alzada al apelante.
Los Dres. Sans y de Igarzabal, por anlogas razones a las aducidas por el Dr. Lpez Aramburu votaron
en el mismo sentido a la cuestin propuesta.
Con lo que termin el acto LUIS LOPEZ ARAMBURU - GERONIMO SANSO - FELIX R. DE IGARZABAL.Es fiel del Acuerdo.Buenos Aires, 24 de Marzo de 2000.Y VISTOS: Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia
apelada en todo lo que fuera materia de recurso.
Con costas de Alzada al apelante.
En atencin al sentido del recurso de apelacin interpuesto nicamente por bajos a fs. 409 Otros digo, la
naturaleza, resultado y mrito de la labor desarrollada, apreciada por la importancia, calidad, eficacia y
extensin de la tarea, etapas cumplidas en el procedimiento ordinario (fs. 104), habiendo alegado las

partes sobre el mrito de la prueba, la actora a fs. 307/383 y la demandada a fs. 392/398, lo dispuesto en
los arts. 6, 7, 8, 9, 37, 38 y concordantes de la Ley nro. 21.839, reformada por el art. 12 de la Ley nro. 24
432, se modifica la regulacin de fs. 408, fijndose en PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS ( $ 5.400) los
honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Mauricio Luis Mizrahi.
Por su labor en la Alzada, se regulan en PESOS DOS MIL ( $ 2.000) los honorarios de la letrada
apoderada de la parte demandada, Dra Norma L. Levy y en PESOS UN MIL CUATROCIENTOS ( $ 1.400)
los del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Mauricio Luis Mizrahi ( arts. 6, 7, 8, 9, 10, 14 y concordantes
de la Ley nro. 21.839 y Ley nro. 24.432 ).
Notifquese y devulvase.-