Вы находитесь на странице: 1из 44

-'tfi

\o

-fl

.i

r,ffiaffi

CSSC

.l
ii
' t, t

:i.
lc
f.

fl

r{r,lL
;
-'''
.:i

*1
5t

t,

fi'{

{
F.
['

$.
x'
)

!
]7ci

lz

-\-

,')

2. L/

-J

/
I

Cuadernos CfVITAS
Diectores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis DezPcazo,Eduardo Garca de Enterra,JessGonz\ezPrez, Aurelio Menndez, Jan Montero Aroca, Gonzalo
Rodrguez Mouru.llo, Rodrigo Ua y Gustavo Vi,llapalos.

v!-.
--)\-r

,'

/r:S' r_ t
l I

Konrad F{esse

catedrticoemritode Derecho pbricoy Ecresistico


en la Universidadde Friburgo.Magistra"aa T;b;;;
Constitucionalalemnenrre 197j v l9g7

Derecho
Constitucional
v Derecho
Privado
Traduccin e intoduccin de

IgnacioGurrnnnnz GuilsRlrz

l-ffit

tffil

EDrroRrAL
cNrrAS,s n ll*lffil*ll

INTRODUCCION

Primeraedicin,1995

und Priuatrecbt,Heidelberg: C. F.
Ttulo original Vafassungsrecht
MllerJuristischerVerlag,1988 ( Schriftenreihe{uristischeStudiengesellschaft
Karlsruhe,H. 182).

,rsi*"

DEcoLoMBiA
NAcIoNAL

'9H,wHb

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni stt


tratamiento informtico, ni la transmisinde ninguna forma o por
cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por
registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otra
forma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por
escrito de los titulares del Copyright.

Copyright O 1995, by Konrad Hesse


Copyright O 1995, de la presente edicin al castellano,
Ignacio Gutirrez Gutirrez
Editorial Civitas. S. A.
Ignacio Ellacura, ). 28011 Madrid (Espaa)
ISBN: 84 410-0632'8
Depsito legal: M. )8.508-1995
Compuesto en Grficas Ferven
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Closas-Orcoyen,S. L.
Paracuellos de Jarama (Madrid)

Las sinzilitudesentre la Ley Fundamental de Bqan y


la Confinc-in'g;panohS bi glorodo obrnoi
mente.Pero ms inzportantesque las semejanzasoriginarias entre los textos resultanptqbahlemente las que
se producen a partir de la ,iitterpretgg de nues1a
Qoysit_uqt_t!conc1it91t_oslusptr-ad.9s-_enJq_4gSyl1o
alemana.La autoridad reconocidaa Konrad Hwsn en
Alemfnia se extiendeassobre la doctrina espaola.La
teora espaolade la Constitucin y de la interpretacin
constitucional resulta decisuamenteinfluida por sus
Escritos de Derecho Constitucional,publicados en
1983.-La
receocin
esoaolade la doctrina alemanaba
-r-"
-f
.

t---J
equtuaLtdo en buena medidaT i a alfmllfc in-ZI-peni, ,u
s)miento de Hpssny de losconstitucionalistas
(DElrurrucnn,
entorno
GRIMM,Hinnp,rn, MtlnB o
por
Jcrurvrinr'4
citar slo algunosnombressignificati-

uos), cuyas aportacionesel propio Hessr dsume,condensa y reduce a sistema con particular fortuna. En
una presentacinde Hrssn resultara
talescircunstancias,
absolutam ente improcedente.

En el presente escito, que recoge una conferencia


pronunciada el 13 d9 lyyio_ 4g 7988, Hnssr consigue
ofrecer una imagende lglrelaciones entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Priuado que supera ))
maliia l usual perspectiuaunilateral e indtferenciada.
Esta se limita a poner de mantf.iestola influencia de los
dereghosfundamentales sobre el Derecbo Priuado, y
apenaspuede luego delimitar su alcance,al tomar en
consideracinslo los principios de unidad del ordenamiento jurdico y de supremacade la Constitucin. La
presente introduccin procura solamente ofrecer en
trminoselementalesun marco de planteamientospara
el trabajo de Hxsp, y algunosdesarrollosque resulten
familiares a la doctrina espaola.
,

i.'

L Comg obseruaF/EssE,un tratamiento gneral de


las relaciones entre el Derecho Constitucional y el
Derecbo Priuado ha de partii' .necesatiamentede k

c-o-ziderqcjry
!!sln94y 4Slele?e!tn cuentalastransqueseoperary
enqm_b_91_9g_m-poTfuidicos.
fqymqciorles
Con las crisis del perodo de entregueyaiE pro@ce el
momento decisiuode estoscambios.

La Constitucin tpica del constitucionalismo deci't: -rr monnico carecede unculosmateiales con el D-erecho
r
- i
" Priuado:" rfb;tii jurdica de tlfrrechos
fundamen'' talesse agotaba entoncesen la delimitacin
del mbito

10

material de la reseruade Ley; la interaencin del poder


ejecutiuoen los derechos
fundamentalesdebaserautonzada mediante Ley por el Parlamento. Por eso,@c
estauerin llmaddsica, los derechosconstitucionabs
ualen como derechosslo frente a la Administracin, y
slo entretanto el legislador no disponga sobre ellos,'
algo que ste, adems,poda bacer en principio con
enlera libertad. I
_)

En las relacionesentreparticularesoperabantambin
derechossubjetiuos,ciertamente,pero eran los derecbos
reconocidospor las leyes ordinarias;lsucontenido no
deriuaba materialmente de la ConstituciE. Otra cosa
es que las disposicionesorgnicasde la Constitucin,
sin configurar necesaiamenteun Estado liberal, garantizaran un ordenamientojurdico-priuado adecuadoa
los principios liberales. Ello afectaba esencialmentea
las restriccionesdel derechode sufragiopara la eleccin
de los Parlamentosde los que dependala legtslacin
del Derecbo Pnuado. Pero tambin exiga que quedara
abierta la posibilidad de proceder a la unificacin
sustancial de este Derecho Priuado, lo destacaHessr
para Alemania, y a la misma cuestin afecta el debate
espaolsobre los derechosforales.
Con la democratizacinde los regmenespolticos,
la llamada parte orgnica de las constitucionesdeja de
suponer una garanta segurapara el Derecho Pnuado
liberal. El orden jurdico y econmico capitalista slo
sert sostenible a partir de su transformacin. Frente a
los derecbosque slo ualan como garanta formal
frente a la Administracin, los Parlaruentosestndesde

11

ahora,al nzenosenprincipio, en condcionesdefotnentnr


la realizacin material de los derechospara todos. y
ello implica tambin imponer su uigencia en las relaciones priuadas, especialmentefrente a determinadas
formas depoder social organizado.No estamosante un
simple progreso en la garanta de los clsicosderecbcts
fundamentales,sino ante un uerdaderocambio cualita,
tiuo que afeca a su sentdo. Como consecuencia,se
produce una transformacinde las relaciones1urdicopriuadas,en particular nzediantecmadiferenciadainteruencinpblica que relatiuizael dogmade la autonoma
de la uoluntad y quiebra la unidad del Derecho priuado.
En sentidocontrario sepropone el sometimientodel
legisladoral control de los tribunales, especialmente
para uincularle a los nstitutosy derechosque haban
permitido el desarrollo del sistemaeconmico;derechos
e institutos jurdico-priuados que se eleuanpara ello a
la categorade constitucionales,yquedanasfuera del
alcancedel legislador.Esto es,surgensimultrneamente,
de manera inequuocamenteinterrelacionada,el debate
sobre el Estado social y el debatesobre la posibilidad,
oportunidad y lmites del principio de constitucionalidad
Tras las experenciastraumticas cie las primeras
dcadasde nuestro siglo pareca que la tensn entre
conseruaciny cambio resultabainesoluble sin uiolencia
si se abandonabaal campo del conflicto estrictamente
poltico. El constitucionalismooccidentalde la segunda
posguerrqinformado por el principio del Estadosocial
12

jurdica
de Derecho, suponeel ensayode una respuesta
de sntesispara ambos intentos aparentementecontradictorios. La incidenca de la Constitucin sobre el\
Derecho Priuado adquiere en todo caso un alcancel
decisiuo,seacornogarantede su subsistenca,
seacomol
impulsora de su desanollo
Dada la peculiar peruersidaddel rginzennacionalsocialista,para la fundacin de la nueua Alemania
pareci posible y necesarioapelar a ideasde valor, y a
ellas se uincul Ia nueua comprensinde los derechos
fundamentales.Las crticas no ban procedido slo del

lado de Scnmrruy FoasruoFF;el nzismoHwsn ba


delimitado temporal y materialmenteel alcancejurdico
inmediato de esta doctrina de los ualores, que, por lo
dems,encontrara en Espaa dtficultades particulares
para ser acogida sin reseraas.En todo caso, la razn
bistrica de la situacinjurdico-constitucional descrita
est ms all de esta conueta apoyatura filosfica.
il. El principio de constitucionalidadpretende,pues,
euitar que el legisladordemocrtico altere el orden
socihl liberal, objetiutndolofrente a l a trausde los
derechosfundamentales.La Ley ciuil adquiereas ciertal
')
consistenciaconstitucional,bastael punto de que cobral
sentido una interpretacinde la Constitucin conformeJ
aIaLey. Desdetal perspectiua,la relatiua congruencial
entre los derechosfundamentales y el Derecho Priuado
existenteno puedepor menos de considerarsenorn'taJ.
Pero no todas las leyesque eran consistentescon el
anterior orden socialpuedenconsiderarse
hoy constitu-

I3

cionalmente irreprocbables, ni todas las nueuas leyes


estarn en consonanciacon los uiejos pincipios origi_
naament e const it ucionalizados. Lo s nueuos cont enidos
de las constitucionesy las nueuas basesmateriales del
pgder legislatiuo impiden anclarse en esauisin apro blemtic a. En partcular, la clusula del Estado sicial,
lal menosincialmente,pretendaantesimpulsar la accin
!legrclatiuaque consolidarun determinadostatus quo,
po, lo que la concordanciano podra suponerse, ,ino
I'Tue
necesariamente
ba de _rel"
pretendida.
:1.

Por ello mismo, la Constitucin del Estado social no


! puedepermanecerajenaa losprocesospolticos y sociales
ien los que anaiga sufuerza normatiua. La reconocida
resistenciade los contenidos uinculados a la cltiusula
del Estado social a sergarantizadosmediante el instrumental jurdic o heredadodel constituciona lismo clsico,
su uocacin orientadora y directiua de las tareas legislatiuas, coloca necesatiamentela garanta de su fuerza
normatiua, ms allt de los meros mecanismosjurisdiccionales,en la sedede lospresupuestospolticos. Y por
tal razn esprecisoatender,como a un dto depresencia
tenaz, a la constante renouacin que afecta a stos.La
interpretacinde la Constitucin debeestar,en trminos
de HnnnrE, abierta al tiempo, y ello implica que ha
de tener en cuenta Ia Ley actualmente'vigente.
Mas esto no significa que la Constitucin quede
diluida en talesprocesospolticos y sociales,.entrminos
ms prximos a nuestro tema, no significa que la incidencia de la Constitucin sobre el Derecbo Pnuado
baya de depender plenamente de lo que decida el
74

legtsladorde cada da. Tal idea secorrespondeboy ms


bien con una uisin de la Constitucin particularmente
adecuadaa la actual coyuntura histrica,que pone en
entredic/to la fuerza normatiua de lospreceptosconstitucionales ligadosal principio del Estado social.Ahora
bien, no pareceadmisible que la uinculacin constitucional del legislador, desanollada cuando el Estado
social tena mayor impulso )) con frecuencia como
justo cuando el legislador
lmite del mismo, desaparezca
se aplica a recortar las garantas logradas en dcadas
anleriores.
Esa es la razn que asistea quienes,como DnVnc,o,,
aboganpor la eficacininmeditay directade los derechos
fundamentalesen las relacionesentreparticulares,im-''
puesta por el juez en defecto de Ley o frente a la i
insuficiencia de sta; el temor a un desarrollo legal:
restrictiuo de la eficacia de los derechosfrente a los
poderessocialesque, de becho,pueden incluso condicionar el contenido de las lryes.
Desde tal perspectiua, el sentido originario de los
derechosfundamentales en las relacionespriuadas sera
el mismo que en las jurdico-pblicas, esto es, el de
constituir garantassubjetiaas directamente acreedoras
de la tuteljudictnl efectiua.In proteccinconstitucional
de los derechossupondra primanamente) pLtes,un
contenido subjetiuo, que comprenderaal menos las
accionesnecesarias
para reconocerel derechoy restablecer su ejercicio,priuando de efectosjurdicos a cualesquieraactos que lo hubieran impedido o sancionado.
Tales consecuenciasesttnpreuistastambin por ciertas

I5

clusulasgeneralesque,en aplicacindel llamado principio de interpretacin conforme, se entiendenconcretadasruedianteel recursoa los deiechosfundamentales;ellas mediaan as la eficacia de Ia Constitucin.
Pero, ha sealado Dn VEG+, con ello se altera la
pecularidad de tales cl,usulas.Por lo dems,la eficacia
rle los derechosen su concretoalcanceseda por supuesta,
y las cltusulasgenerales,que se limitan a abrirle pdso,
ni siquierahabran de considerarse
necesarias;
el mismo
resultadose obtendra aunque no existieran.,4s pue5
de la Constitucin nacen directamentederecltossubjetiuosfundamentales,y desdeella sola resultanoponibles
a los particulares.
En efecto, ha mostrado QUaDRA-SALCEDo
que al
menos los derechosde libertad postulan una cierta
eficaciafrente a todos.Otros derechosno operanen las
relacionespriuadas,mas slo porque no existela posibilidad de que un particular los afecte;en estembito
semenciona,por ejemplo,el derechoa la nacionalidad.
Tampoco el respeto al principio de igualdad puede
oponersea la genncalibertad de los particulares;pero
s cabe discutir que sea absolutamente necesariala
interposicin del legisladorpara apreciar la ineficacia
de las regulaciones
priuadascontrariasa la mtsespecfica
pro bibicin de dscriminar.
En otras ocasiones,ciertos derechosfundamentales
parecenjustificar inmediatamentela interuencin en
derechosa1enos,de modo que la tutela predispuestaen
fauor de estos ltitnos no podr operar plenamente.
Aquellos derechos actan entonces concediendo un
I6

especficopoder; ello ocurre en particular cuando se


ejercenal seruicio de otros derechoso, ms en general,
de objetiuos constitucionalmente legitimados."As, el
eJ:ercicio
de la libertad de iffirnaacin sirue al dereclto
a re.cibirinformacin y a la formacin de ura opinin
p.blica libre, y el de la libertad de empresa,i*, ol
derecho al trabajo y a los interesesde la economa
general.Precisamenteporque sirue a tales
fines, el ejer_
cicio de estaslibertadespuede legitimar linzitadamente
Ia interferencia en otros derechosfundamentares. La
req!t145!pry_4e
las-libertadesde unos dependedel ejerci
'---;"-'
- ' ---i.
|
-- ---+*
que olyo1bagande susproptai-[i6ertaies,
y eipredinto
objetiuo d,
ltitnos lespermite tambiZn mp,fir,
,tt!^o,,
su u.oluntad-^Ahorabien, la misma uulnerai.b,ilidaddi:t
derechodbil inuita a reforzar su tutela para todos los
casos en que la intromisin haya de considerurse,en
sentido amplio, desproporcionada; bacer esto ltimo
ya correspondea Ia Ley.
Estasformas de eficacia inmediata se relatiuiz,n o s-e
rechazancon el propsito de conjurar el riesgode que
losjuecesdilaten el ualor conformador de lor.prrrrpto,
constitucionalesque reconocenderechoshasta ltacer de
todo el Derecbo una simple concrecin suya, abriendo
por tanto la posibilidad de sustituir el Derecho todo en
su polidrca complejidad por la simple proyeccin

,:rt:-r1::*o,!:

derechos
La -qy19fug..,
fundamentales.
,h,t
jurdica sera la

de la
consecueniia-'C,o
_sggu1dad
argumento adicional se inuoca la euentual reduccin
del papel de la Lry y de los procesos democrticos
frente a la determinacin constitucional der proceso
I7

poltico, as corno la tradicional autonoma del Derecho


Priuado, la defensade su aceruobistrico y la necesidad
de desarrollarlo a partir de argumentosuinculadosa las
concretasrelacionesjurdico -materiales.
Talesposiciones,perfectamenteexpuestas
en el trabajo
q
justa
crtica frente a la
\, de Hrssr,, Arrancdn de una
,- tendenciaa decidir pleitos estrictamenteciuiles con el

\ solo apoyo de la Constitucin. Pero los abusos no


babran de considerarsecomo consecuenciainnitable
de la regla.El mismo Hwsn apunta que lasinseguridades
deriuadasde una cierta eftcaciainmediata de los dsechos
fundamentalesprobablemente no son tantas como se
teme,con la condicin de que seotorguea los derechos
fundamentales su uerdaderoy estricto sentido. Y, como
senala GRhMM,con la reduccin de los derecbosa su
funcin clsicano slo quedansin cubrir las exigencias
que stosplantean boy; tampoco se consigueplenamente
el resultado de certeza pretendido. Por lo dems, ni
siquiera en beneficio de las exigenciasderiuadas del
principio democrtico-formalpueden minusualorarse
los supuestosmaterialesdel constitucionalismosocial.
En fin, tampoco puedendesconocerse
los lmites inherentesa una legitimacinparutconstitucionaldel orden
jurdico. Lq-L=eyciuil lt su inleypr,etqcindebgnaTp.,yen
i tarse ,n odl)nt tamlin a la paranta de los derchos
'1
por la Constitucin que CenctA.PEUY)
, consagrados
Jl\ denominaracional-normativa,y no slo a finiii\lid;
\'' cionados por tradiciones histncas o por relaciones
sociales,que encontraranmejor amparo en un concepto
'i^'
de Constitucin distinto del que hoy resulta cotnstiiu'
cionalmenteadecuado.
18

Aspues, I9Ld
r
f f4 g1fanQaryentaIes puedg.ry...op,e1a

de maneranmedlan en"'lasrelacionessciat"s.p;;;-to
ciert:oesque tal eficacia inmediata resulta extraoiilariamente limitada. Con ella no qued,anofud#f to,
posiblesconsec:Ltencias
jurdica, d, iu lesinii dispuestas
las oportunas medidas preuentiuas. por ejemplo, el
pnncipio constitucionalde tipicidad legalde las sanciones
penalesexcluye que la represinpenal de los atentados
a los derechosfundamentales pueda deducirsedirectamentede la constitucin. La proteccinde losderechos
sedeberealiznr tambien a trausde normasorganizatiuas
adecuadas,
de la correcta -a estosefector- diroosicin
de las institucionesy de los procesospblicos y pirodo,
Sk-lgp-ohuea-ds-derechosf undarnentales-qurey

exllrytparuen-te,e-u
qdor pupde e-ifputs r
ruauos del lsgtsJ
efigazmgnteciertasamenazasa la libertad o articurar
medidas:itidiscriminat oriasefectiuas,
En definitiua,y como mttestraconclctyentemente|,ll
,,
HESSE,
lo_{lrgeiq de lg!_4-erc_r!r_ps
furtdqry_entales
srt ,l \,, 'j'
t_rlfifgOyado slo ple4e dysgryollarse
a trausde lo 'l'\i i
Ley.^.Dlubislos
o la Ilamada.riri,
factorrt toitibiy*
de la Ley,y resultapor ello tentadorpreteriral legisrador
para defenderuna eftcaciade los derechos
inrneiiata e,
todossusaspectos.
Pero loslmitesde estaconstruccin
seponende mantf.iesto
slo con obseraarque la reali_
zacin de los derechosfundamentalesha de resurtar
msinseguraen un contextodegeneralizada
desreguracin de las relacionesLa l=ey o4orgaa los deriq,bos
mayorcertezay proyeccin,al tj.empoquepermite4n
juego mdsfuncional de la diuisin de Doderes.Si el
T9

del
legislad.or(lsttmeplenamente-su tarea, el control
T1bunotConstitucional tendrpor objeto no tanto la
clecisinjudicial relacionada directa y materialmente
con losdrrrrho, fundamentales,sino Ia ignoranciade
la Ley, su interpretacin radicalmenteinconsistenteo
Ia posible inconstitucionalidadde la Ley misma,para
desarrollar estoscontrolesexistencriterios orientadores
ms precisosy segurosque los que dirigen primero Ia
deciiin det juei no uinculada legalmente sobre el
alcancede los derechosy despussu reuisinpor parte
deI Tribunal Constituconal.
Ahora bien, aunquecorrespondaen primer lugar a Ia
Ley desarrollar la tutela adecuada a cada derecbo
no son
fundamental, es euidenteque sus disposiciones.
absolutamentecontingentesni resultan ajenasal derecho
que seasignaa la
fundamental que proyectan.La tarea
Ley est ol *rns constitucionalnaenteorientada. Se
obrr*o con particular claridad cuando se trata de
ofreceral legisladorcriteios para la identificacin inicial
, lo, garintas que, por imperatiuo constitucional'
debenorrguro, Losderechos
fundamentalesante nueaos
riesgos,como la tecnologagentica'
implica el aseguramientode
Esto no necesariamente
las garantaslegalesexistentesfrente a futuras reformas
legllatiuas, porque la Ley no se limita a la concrecin
d, to Constitucin- Dado que correspondea la Ley '
establecero modificar las garantas de los derechos
abierta k posibilidad
fundamentales, tambin queda
'de
una legislacin regresiuaen el desarrollo de los
mismos. Pero slo ser admisible en la medida en que
20

no priue a los derechosde tutela eficaz.El juicio al


respectono puede serplenamenteseguro,pesno existen
criteriosgeneralesque permitan al Tribunal Constitu'
para que la
cional identificar las garantasnecesarias
Iibertad o el derecbosean reales y efectivos' Ante el
cartctersistemticode la tutela legalde los derechos,la
declaracin de inconstitucionalidad de una Ley por
esta causaplantea tambin el problema de identtficar
el reprocbedel defecto
la norma concreta que truerece
de proteccin. La misma reforma legislatiuapuede eli*ino, la principal garanta del derechofundamental o
simplementerestringir el alcancede una de las ruedidas
sigue
protectoras
-estando de un derecbo que, por lo dern5
suficientementetutelado;la constitucionalidad
de Ia decisin legislatiuasingular dependerde su contexto normatiuo.
Resultarproblemtico, en fin, precisar culesson
los mrgenesde libertad que conseruael legislador,
hastaqupunto la Ley esconstitucionalmentenecesaria,
cmo esa obligacin es coercible o con qu lmites
resulta subsanablesu incumplimiento. En todo caso,
tanto frente a la legnlacin regresiuacomo frente a los
riesgosnouedosos,a los tribunales slo les compete
imponer al legtslador o suplirle cn un mnimo de
garanta material, donde la Ley, que euidentemente
puede ir rns all, esslo declaratiua y no constituttua
(Grur,tu) Por lo dems,la.-ilcidencia de los derechos
por el
fundamentales sobre las relatcionesreguladas
DerechoPriuado debeserdeterminadapor el legislador,
aunque ste no decida su alcancecon plena libertad,

21

pues est ligado por la Constitucin, y aunque la


dliAn legislatiua tenga lmites estructuralesque impgnen
d*n
a losjueces,y en particular al Tnbunal
I
t Constitucional, la concrecin definitiua del alcance de
los derecbosfundamentales en el rmbito social. Abora
que los derechos se realizan sobre todo a traus de
procesose institztcionesque necesitanreglas legales,la
llamada eficacia inmediata es un ncleo de limitado
relieue prctico. Pero tampoco debera negrselesu
lugar central, porque ofrece el apoyo imprescindible
para enfrentaren casonecesanola omisin o la regresin
legislatiua.
No cabe, pues, limitarse a la presunta oposicin
.entre eficacia mediata e inmediata de la Constitucin
sobre las relacionespriuadas.Ambos planteamientos,
uno a partir de las exigenciasde la diuisin de poderes
y de la seguridadjurdica, otro desdela necesariagaranta
, de los derechos,son razonables,y susresultados,pesea
, las aparienciassuscitadas
en el cursode la polmica, no
son contradictorios.postulan su coordinacin.
Hrss' destacaasimismo que la efectiuidad del
, ilI
!, ic;rdenconstitucional descansaen parte precisamente
i sobre aquellos elementosdel Derecho Priuado que
]integransu perfil tradicional.
conceptoy la imagen
"El
del hombro, que SunNDbuscabaen los derechosfundamentalescomo presupuestode su teora constiruconal
se desarrolla slo en la libertad y en la responsabilidad
tradicionalmenteamparadaspor el principio jurdicopnuado de la autonoma de la uoluntad. Tod insistencia
en estepunto esttjusttficada.
22

Este prtncipio suponeque las renunciasy losnegocios jurdicos ainenles a los derechosfundanientiles
resultan admisibles A la libertad indiuiduar corresDonde tambin la posibilidad de uincularse, limitanio as
el juego protector de los derechosfundamentales;stos
ya no permitirn eludir la alternatiua entre el cumphryi9rytode la obligaciny la correspondiente,rrpoirobilidad
Ahora bien, estapos;ibilidaddc renunciano esilimitada. El propio Hnrsr obseruaque slo existecuando
seproduce en condicionesde igualdad,y resultaproblemtica cuando la renu.nciase insertaen una reracinde
poder que con ella quedareforzadao que ltacesuponer
que no es uoluntaria; no es lo mismo renunciar un
derechofrente a iguales que hacerlo en beneficio de
q.ui:f tiene poder. Si slo la idea de equilibrio permitel
bablar de libertad contractual, las gaiantasdispuestai\,
por el legislador -euentualmente limitatiuai d, to
libertad negocial- con el fin de lograr una cierta
igualdad material en estetipo de relacionesabrirrin en
la misma medida la posibiiidad de su ulterior configuracin autnoma, ta! s97,t!/p-tj_.e_ne
qUg ciertos derechos

del trabajadorri ritldrrin''ir)rl.iiinrobles


en rt;;"o

de"la ietlail Ibciral.Ei esto,s


ca:sos,
Ia renunciaser
-fi
cai' l Lo'si muest ra su especfi ca fun cionali dnd respect o
del sentido objetiuo de la relacin en la que se inserta,
as como su respetoal equilibio constitucionaly legal
mente establecidopara la misma.

Cobran usdu-al!e!q: erywciq-esert caz sLocuaado


*._'-l-_---.-

seproduce en ejerciciode.lq liber,tad-concedida


por el

23

Pone de relieueDn Vnc que no cabe reducir


1,919-c-bo^
la funcin constitucional de los derechosa la sintple
garanta de la autonoma de la uoluntad, no cualquier
renunciaa un derechofundamental suponeun ejercicio
legtimo del mismo. Es preciso,por tanto, analizar la
conexin institucional de cada derecho. No parece
posible renunciar a derechosfundamentalesuryo ejercicio seproyecta particularmentesobre la ordenacin
de las relacionescolectiuas(cfr. art. 6 2 CC),por ejemplo
colno condicin de un procesopoltico democrrtico,
as, es radicalmente ilteficaz la renuncia plena a las
libertades ideolgica, de expresin o de uoto. E"!
medida eft quq ;e considerenirrenunciables,los derechos
fundatnentalesno sLooperanfrente a Losdemrisparticulares, sino que linzitan Ia libertad de su propio
titular.. Integran as un componente obletiuo de la
imagenconstitucionaldel bombre que, dialcticamente
enfrentadoa la libertad de autodeterrninacinresponsableque tambinforma parte de tal irnagen,seimpone
singularmentesobre la uoluntad del indiuiduo. l{o
implica ello, frente a lo que temen G,qt<ca Toruer y
Jtuxnz-BLANCo,un nueuo totalitarismo que impida
en ltimo extremo el libre desarrollo de la personalidad,
el desarrollo bajo la propia responsablidaddel proyecto
uital indiuidual. SuponeIa simpleperuiuenciade ciertos
derechosconxotales.Esto es,determinadasposibilidades
'jurdicas
de defensasubsistenaunque el particular no
l,lasutilice o, incluso, las renuncie
formalmente. I'ladie
puede oponer tal renuncia a la libertad personal, ni
siquiera para exigir la correspondienteresponsabilidad
/4

La renuncia cabe, sin embargo) en la medida eni


que el derechorenunciadotengapor sentido la tutela'
de la priuacidad o el libre desarrollo de la propia
personalidad.En tal mbito cobra relieuela indjcacin
de Hassn en el sentido de que el particular puede
contraer legtimamente obligacionesque los poderes
pblicos no podran imponerle; las posibilidades de Ia
renuncia y de los lmites de los derechosfundamentales
no coinciden.
N. La relacin entre el Derecho Constitucionaiy,
el DerechoPrnado seproduce asimismoen las doctrinas.i'
Y aqu leconoceHssp conjusticia que elflujo principal
procededel rmbito iuspriuatkta, ms desarrolladogracins
a una tradicin dogmtica muy superior. Ni siquiera es
seguroque Ia direccin inuersaque hoy aparentemente
domina el plano normatiuo seacapazde equilibrar tal
situacin. El profesor Luis Dnz-Ptczo es en Espaa
e!.nlejo.reqpauent.,fue.-unq
dogtnia iiui[ista coisiiente .
de su responsabilidad
para con el Dereclto Constitucional'''; en l quisiera personalizar mi agradecimiento
Ley,Juen>@EDC, 15) pueden
"- En su artculo<,Constitucin,
cncontrarse algunas reflexiones prximas a las dei presente
,'./
estudio de K. HEssE;vase rambin <<LaL.y y la potestad {l
normativa privadarr,en A. Lprz Pn,q (ed.), Democraciarepresentatiuay parlamentarismo,Madrid: Senado, 1994. Del propio
K. Ffussr deben verse sus Escitos de Derecho Constituconal,
Madrid: Centro de Estudios Consritucionales, 198J, con la
esclarecedora
inrroduccin de P. Cnuz VnrarN; y <Significado
de los derechos fundamentales>),
en BeNDa,Mamora4 Vocn,
Ffussr, Ffutoa (eds.), Manual de Derecho Constitucional (ed.
espanolade A. LpEz PrNA,en prensa).De los trabajospublicados

25

hacia la Editorial Ciuitas por permitirme asumir la


grata tarea de redactar estasptginas. Tambin es ste
seguramenteel momento idneo para que el autor de
estaslneas,uocacionalmenteorientadoal DerecboConstitucional, muestresu particular reconocimientohacia
los profesoresJauier Pntao y Teodora ToRRFs,.no
slo me ensearonen su momento Derecho Pnuado,
en castellano,este prlogo ha tenido parricularmenteen cuenta,
junto con el fundamental de P. nr VEG, nla crisis de los
deechosfundamentalesen el Estado socialr,en J. Concueru
ArraNza y M. A. Gnncia FIEnRrna,Derecho y economa en el
Estadosocial,Madrid: Tecnos, 1988,los de R Amxv,Teora de
los derecbos
fundamentale Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993; E. \7.BcrcNpoRtx, Esciios sobre derechos
fundamentaleBaden,Baden:Nomo s,7993; C. n Co M,lrN,
<<Democracia
y Derecho en la crisis del Estado social-,>,
Sistema,
118 119; P. Cnuz VnurN, <Formaciny evolucin de los
y o, D erecho
derechos fnnd amentalesr>,
REDQ, 25; M. Gncra-Pnr-a
Constitucional Comparado, Madnd: A)s,anza,I9B4; J. Gnc,c
Tonresy A. JturNrz-BLANCo,
Derechosfundamentalesy relaciones
entreparticulares,Madnd:Civitas, 1986, ascomo las sugerentes
recensionesa esta obra de J. Bau_arrN IIBARREN,REDC, 24, y
J. M. RowRo MoRENo, I<AP, Il2; T. Quaona-SaLCEDo,E/
recursode amparo y los derecbosfundamentalesen las relaciones
entreparticulares,Madnd: Civitas, l981; y, en fin, diversascontribucionesa las obras colectivaseditadaspor A. Lopz plN,
Diuisin de poderese interpretacin.Hacia una teora de la praxis
constitucional,Madnd:Tecnos, 1981,y L^agarantaconstitucional
de los derecbosfundamentales.Alemania, Espaa,Francia e Italia.
Madrid: Civitas-Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la UniversidadComplutense, I99I (sra con una
amplia aportacinde P. Flppp). Se cita asimismoa D. Gpm,r.
<Rckkehrzum liberalen Grudrechtsverstndnis?>>,
en Die Zubunft der VerfassungFrankfurt am Main: Suhrkamp, 1991.

26

stno que constituyerony constituyenpara m modelos


de uida uniuersitaria En fin, y muy especialmente,
deseoagradeceral profesor Antonio Lpnz PINAque,
dentro de su empeoen mi formacin, me baya aproximado a la excepcional obra de Konrad Hessr.
Madrid, septiembrede 1995.

IgnacioGurnnEzGurnnpz

-*.*,i

2l

D erecho Constitucional
y Derecho Privado

Frente a lo que ocurre con la cuestin generaide


.
las relacionesenrre el Derecho pbrico y .i D....ho
Privador, cuyo comentarioocupa volmenes,llama
la atencin que haya recibido hurtu ahora ,r ,.uru_
miento tan escasola relacin del Derecho constitucional con el Derecho Privado. cierramente,la eficacia
frente a terceros (<Dri*wirkung>) de ros crerechos
fundamenrales',la delimitacinel Derecho consti' El fundamental
trabajo de M. Buu-rNGE&ffentrichesRecbt
und Priuatrecht(r9G8),permite ahora evirarpl*i."mi.nros
errneos en el traramientode estaproblemtica.
2 Mandenen
su valor como referenciafundamental G. DRrc,
en Festschriftzum 7j.
"Grundrechte und Zivi]t:echtsprechung,r,
Geburtstaguon Hans Nauiasfoi O95Z):, pgs. 157 y
ss.; \X/.
LrrsNe4 Grundrechteund puatrecbt(1g60),.rp. pagr.
306 y ss.
M.srecientemenre,C. \7. CNaRIs,nGrundrechie L.rd privarrechbr,AcP, 1984, pgs.2Ol y ss.;\X/.RrirrEn,,<Dri6wirkung
der
Grundrecht e>r,en Gediichtnisschrift tV/olfgangMartens
fr
ft6iil,
pgs.215 y ss.

3I

tucional y el <Derecho ordinario> o el control de las


sentenciasde la jurisdiccin civil por el Tribunal
Copstitucional han suscitaciouna amplia atencin;
prcticaes grande,y seguramente
su transcendencia
an no puede hablarse de una clarificacindefinitiva.
Pero se trata de cuestionessingularesque no nos
conducen a1 ncleo del problema. A ste slo se
accede desde una perspectivahistrca.Por ello, la
siguienteexposicinse refieresobre todo a las lneas
fundamentalesdel desarrollohistrico de las relaciones entre el Derecho Constitucional y ei Derecho
Privado en Alemania; dado el escasotiempo de que
Con
dispongo, slo puedo hacerlo esquemticamente.
ello tratar de contribuir a una revisin de falsas
posicionespolmicas.

I
En Alemania, el siglo rcu< es el de las primeras
constitucionesmodernas. En sus deechos fundamentalesstasparten de la libertad y la igualdad del
ciudadano;prevn asimismoel concursode los cuerpos representalivosa la legislaciny, con ello,tambin
a la configuracin estatal del Derecho Privado. El
siglo ro< es igualmente la poca de un desarrollo del
Derecho Privado que, segnresultaperfilado por las
importantes codificaciones y por la ciencia jurdica,
descansade la misma forma en los principios de
libenad e igualdad. Es el siglo dei cambio desde la
sociedadfeudal-estamentala la Sociedadburguesa,
que encuentra su expresin en igual medida en el
Derecho Privado y en las nuevas constituciones.
Estas concordanciaspodran sugerir la idea de que
ya desde un principio habra existido una relacin

32

))

esffecha y necesariaentre Derecho Constitucional y


Derecho Privado.

.l

^,-

Tal relacin puede ponerse de relieve con srngul4


claridad en dos direcciones. A vecesLel Derecho
C.onstitucional puede asumir una funcin de gua,
pionera, y conducir a una nueua configuracin del
Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas,
derogatorias, sea mediante un mandato obligatorio
al legisladorpara que proceda a tales modificaciones,
sea,al menos, mediante las odirectricese impulsos>>
que contenga pam la configuracin del Derecho
Priva{gl De otro lado, Ql Derecho Constitucional
puede limitarse, y esto es la regla, a una funcin
preservadora,de salvaguarda,con la cual ptotege el
Derecho (Privado) existentefrente a la suspensiny
la modificacin por parte del legisla{gll A-bas funciones pueden reconocerseen la trayectoria francesa
al comienzo de nuestro peodo'. Frente a ello, la

r En Francia, la Declaracinde Derechos del Hombre y del


Ciudadanode i789 y las primerasConstitucionesrevolucionarias
proporcionaron los presupuestos y los fundamentos para la
legislacin de Derecho Privado del Cdigo de Napolen y
determinaron sus coordenadas.Ms tarde, en la poca de la
Restauracin,una funcin esencialde la Constitucin consisti
en la garantia y la defensa del ordenamiento iurdico-privado
recin instiruido; la Carta de 1814 asegurabaen sus derechos
fundamentales los elementos esencialesde ese ordenamiento
,-frente a simples modificaciones o frente a una suspensin.
Vanse al respecto D. Gnwtt',t,,.Grundrechte und Privatrecht in
der brgerlichen Sozialordnungr>,en Grund- und Freiheitsrechte
im-Wandel uon Gesellschaftund Gescbicbte(ed. por G. BrRscn,
1981), pgs. 365 y ss.; R \7,*r, ..Rechtliche\Wirkungen und

34

evolucin del Derecho Privado en Alem antahaguar_


dado qliara-rcladon en todo ese tiempo .o., .l
Derecho Constitucional.
LMientras no hubo constituciones,al Derecho privado no le ca6a sino seguir su propio caming/ Ello
rige particularmentepara los dos mayores fstados
alemanes,para Prusia hasta la Constitucin de 1848,
para Austria hasta la Ley Fundamental del Estado
de 1867.Apenas fue distinta la siruacin,sin embargo,
ali donde las constiruciones surgieron y ertuvieio.,
en vigor, primero en los Estados del sur y el cenro
de A-lemania,despusen la mayo,ade los restantes.
En esencia,la relacinentre Derecho constituciona-r
y Derecho Privado, pese a las mencionadasconcordanciasde contenido,era aqu por principio de ausencia de vnculos.
Las constituciones estaban lejos de provocar o
programarmodificacionesdel Derecho privado por_
que no les correspondauna eficaciavinculant. fr.rrt.
al legisladordel Derecho Privado.. iu-po.fiodfu"
Funkdonen der Grundechte m deutschenKonstitutionalismus
des 19.Jahrhundensrr,Der Staat, 18,I979, pgs.)25 y ss.
o Ei cambio
de la angua Sociedadfeudal-estamentala la
nueva Sociedad burguesa no fue en Alemania obra de una
revolucin, sino de leyes estatalesde reforma y de la Administracin estatal (vaseal respecroE. \7. Bcrcrur.noE,<,Verfas_
sungsproblemeund Verfassungsbewegungdes 19.
Jahrhunderru,
el Staat,Geselkchaft,Freiheit fI976l, pgs. I02 y s.). Las cons_l
tituciones de los Estados no se proponL, ul -.rro, .r, p.i-..1
lugar, provocar transformacionessociales.As lo muestrar corr
parricularclarida,dlas Constitucionesde Baviera,Baden y \7ur_

35

desplegaruna funcin prorectoray pteservadoraclcl


Der"cho Privado. Palz tal funcin slo podran tomarseen consideracinlos derechosfundamentales,
su import ancia,sin embargo, fue por dems escasa
en too e1perodo de la Monarqua Constitucional
hasra191B.iLosderechosfundamentalesno estaban
en condicioho de garantizar una ordenacin jurdica
existentef renteallegislad-o-l]-Ello-hubiera-pre'supuesto
una-prim aca de'la C snstituci n-capaz de imp on erse
frente a las leyes ordinarias,ulgo que ni siquieratras
1848 se haba desarrollado an. Y todava*llsgos
roa habiarse de una competencia de los jueces
temberga,que en primera lnea sivieron para la autoafimacin
drnsri y iu^.l ^r.gtru*iento de la nueva estatalidadsurgida
de la gran .o.t..n,.".n poltico-territorialdel siglo que comenzabaiv^nse E. R Hunr4 Deutsche Verfassungsgeschic.hte
.seit
17B9, I lI9 5l f , p g.)1 7; D. Gmr'lu,'<I)ie verf assungsrechtlichen
d.. Prirutt.chtsgesetzgebung',-en Handbuc.hder
Grundlagen
"und
Litera tur der nrurrrn europiiischen Priuatrech tsges
IIen
-Jbirbtr,
Que
en
cit'
vol. I[ 11982],pgs.53y s'; del mismo autor, oP'
conruvieron
n. 3, pg.168).En la medida en que las constituciozes
e instjbarreras
antiguas
.l.tenruciones sobre la supresinde
deiaron
lo
o
tucones y derogaron el Derecho correspondiente
obroleto, cont ir-,y.ro.,a la extensin del mbito de aplicabilida-d
,lel Dercho Privado existente. Sin embargo, esto careci de
importanciarelevantepara el contenidodel Derecho Privado. Lo
rnii-o rige tambin para preceptos constitucionalescomo el
anculo ig " la refrmada Constitucin prusiana de 1850,
segn el cual debea introducirseel matrimonio civil de acuerdo
.ol-r tnu Ley especial.Ello ocuri finalmente en el ano L874'
poco tiempo antes de la Ley deI Reicb sobre el estado civjL
ft'ir den
,.rp..to G. ANscuirrz, Die Verfassungsurkunde
Vur.
"l
Staat,I (1912), artculo 19, 2, pg' 361'
Preussischen
1/

-)o

para examinarlas leyesdesde el punro de vista de la


compatibilidad de su contenido con la Constitucin,

estoes,de una f19g1tqd


i"ditigl 4g:.It.9! -qi94

Si se suma la tendencia de la poca interpretar los


derechos fundamentaies de forma debilitadora y
restrictiva, negndoles en definitiva su actual significado, considerndolos orientados contra la Administracin y no contra el legisiador6,entonces resulta
claro hasta qu extremo estaba el Derecho Constitucional de aquel tiempo lejos tambin de desplegar
una eficacia protectora del Derecho Privado. En
todo caso,debemosinmediatamenteanadir que tampoco era necesana til eficacia.'Anadie se le hubiera
ocurrido cuestionael Derecho ??do o sus principios fundamentales,El Derecho Privado apareca
ms bien como el-lntico baiuarre de la liberrad
burguesa, no asentado sobre un Cdigo general
elaboradopor la misma Nacin,icomo haba pedido
Tumaut en L8I4, sino sobr el fundamento del
<<caminointerion> de una renovacin del Derecho a
parth de ia conciencia judica histrica y cientfica,
cuyo desarrollo haba estimulado la Restauracin
tras el fracaso de una unificacin nacional durante el
t Sobre ello U. ScnruNrn, <<Dierechtliche Tragweite
der
Grundrechte in der deutschenVerfassungsenrwicklungdes 19.
en St aatst heoie und St aatsuerfassung G esammelt e
Jahrhundert s>>,
Schriften(1976), pgs.633 y ss.,esp.634 y s.,642 y s.,644,6fi.
Vansetambn \(/AHL,op. cit. en n.3, pgs.32By ss.;D. Gmurvr,
DeutscheVedassungsgescbichte
1776-1866(1988),pgs. 129 y ss.
u ScruuNEn,op. cit. en n. pg.654;
\7AH-, op. ct. en n. 3,
),
pgs.)29 y s.

;,'-qt

Congresode Viena'J U. Derecho Privado liberal en


un Estado nc liberal ello pareci posible, como ha
mostado Dieter GRIMM,a parrir de la idea de que el
Derecho Privado regula las relacionesde los parriculares desde el punto de vista de la liberrad individuaf
al margen de las relacionespolticas y las consrituciones8.fAslleg el Derecho Privado a ser el Derecho
cffiituti ro d.la Sociedadburguesa,junto al cualel
D*eI e_.1,
q, C_qfr r {t\r gio -al=_tqqa u n a imp o rt anci a scudaria. Le corresponda incluso una primi ma
terial frente al Derecho Constitucionalt. Como sistema de las esferasy de los lmites de la libenad'o
? F. \X/macra4 Pnuatrechtsgeschicbte
der Neuzeit(2.^ ed.,1961),
pg.35L
t GRIMM,op. cit. en
n. 4, pg. 49. Pero Gruvrr seala con
razn el presupuestode que el Estado estdispuesto a permitir
Ia puesta en macha de un Derecho Privado liberal (loc. cit.;
vasetambin pg. 22). Canaersticos resultan,por ejemplo,el
AGBGB austracode 1811,que codific un Derecho Privado
liberal mienrras que el orden poltico de Austria permaneci
arraigado an largo tiempo en la Restauracin,la vigencia del
Cdigo de Napolen en las provinciasrenanasde Prusia o, ms
tarde, las codificacionesdel Derecho mercantil,de obligaciones
y cambiario (al respecto, GRrMrr4,
op. cit. en n. 4, pg. 50; del
mismo autor, op. cit. en n. 3, pg. 37I; F. \X/rEclcn, Das
Sozialmodell der klassischenPruatrechtsgesetzbcher
und die Entwicklung der modemenGesellscbaftllgij), pgs.3 y ss.).Vase
tambin BururucE4 op. cit. en n. 1, pgs.44 y s., que se refiere
a la concepcindel Derecho Pvado entoncescomo un Derecho
al margen e independiente del Estado.
t GRIMM,op. cit. en n. 4, pg.21;
vase tambin del mismo
auto, op. cit. en n. 3, pg. )6I.
r0 Vase por ejemplo
SevIGNy,Systemdeshntigm rmischen
R e c h t s ,(I1 8 4 0 ) ,p g s . 3 3 1y s .

l8

asumi parcialmente el papel de los derechos funda_


mentales,que ellos mismos, como se ha expuesto,
slo con reservas podan desempearrl. En todo

1.1
11
casoiesalibertad burguesaera una libertad no poltica,
una libertad de los paniculares para disponer)de un
espacio propio sin intromisiones del Estadq!r. La
libertad en ias decisionesy en la ordenacin de la
economa,no importunada por el Estado, resultaba
para Ia burguesa definitivamente ms imporrante
que la determinacin y la configuracin de la polrica,
particularmente rras el fracaso de los esfuerzos del
movimiento nacional y democrrico de ese siglo en
favor de la unificacin y de un rgimen liberal. El
carcter liberal del Derecho Privado no era as el
fundamento de una comunidad libre ri, sino elemento
de una simbiosis, que caractenza todo el pedodo
histrico, entre Estado constitucional y
"Sociedad
regida por el Derecho Privado>.
rr GRrh4M,
op cit. en n. 3, pgs.370 y ss.;de modo similar,\M.
Lnlsvsn parte de que el ocaso de las liberrades en mbito
poltico en medida desconocidahasta enronceshabra desplazad<-r
la fuerza reactiva del movimiento en favor de los derechos
fundamentales al mbito del Derecho Privado (op cit. en n.2,
pgs.28 y s.).
t' Sobre ello R Sum,ND,
<<Brger
und Bourgeoisim deutschen
Staatsrecht>,en Staatsrechtliche
Abhandlungen (2.^ ed., 196g),
pgs.313 y s.;vaseademsScrnuNE4 op. cit. en n.5, pg.642.
Al diferente desarrollo de los derechos civiles y polticos alude
tambin \7AHL, op. cit. en n. 3.
tr Adems de'que en
el siglo >o< alemnno podra hablase
de un significado constirutivo de los derechosfundamentalespara
el Estado en su conjunro: \7AIil-, op. cit. en n. .3, pgs.347 y s.

39

No puede olvidarse,en todo caso,la trariscendencia


de los preceptosorgnicosde la Constitucin para el
Derecho Privado, ya mencionada a1inicio. Hubo de
mostfarse hacia fines del siglo >cn<.El fruto de este
siglokl Cdigo Civil -c-omoco-djfic,aein-delte{e
ms imoortante del Derecho Privado Dara todo IReich,slo pudo apareceren ei orden federai de este
Reich refundado en cuanto el Reich diqpona de ia
competencialegulatiunecesariaal efec{De acuerdo
con el artculo4.I3 dela Constituci6l delReich,ste
slo tena la competenciasobre el Derecho de obligacionesy sobre el Derecho mercantil y cambiario.
S1o tras largas discusiones entre eI Reicbstagy el
Bundesratse consigui extender la competenciadei
Reich, conforme a la mocin Lasker-Miquel, a todo
el Derecho Ctvil, con lo cual en sustanciase aJcanzaba
1aunidad jurdica tambin en ese terreno.
Mas all de esta conexin no se produjo en aquel
tiempo una influencia del Derecho Constitucionai
sobre el Derecho Privado en el sentido que catacreiza
,las actualesrelacionesentre ambos, sino una notabie
llnfluencia del Derecho Priuado sobre el Derecbo Constituciona!)No cabe apreciarla, sin emb atgo, en las
constitucionesy en las leyes.La encontramos ms
bien en el pensamiento de los juristas. SaucNv
observ una vez que ms importantes que todas las
prescripciones son el espritu y la formacin del
estamento de los iuristas'a.Desde mediados del
to SA\TGNv,<Stimmen ftir und wider neue Gesetzbchen.
Zeit schrif t fr geschicht lic he Recbtsw issenscbaf t, 3 (7 B17), p g. 44 .

4o

siglo xx se comprob tambin para la doctrina del


Derecho Poktico; en ella,el modelo de la pandectstica
lieg a constituir un elemento esencialpanla apzrncin y el xito del positivismo formalista, cuyo predominio sobrevivir aJ,Reich imperial; mediada por
la ciencia,tal doctrina influy tambin sobre la pctlca.

Llevada por C. F. von GsttsEn y Paul LsaNn a


un reconocimientoprcticamenteilirnitado,estadoctrina aspiraba a un sistema de Derecho Poltico
cemado en s mismo y, justo por ello, cientfico; y, en
conexin con esto, a una metodologa jtdca estricta.
LnRNl veala tatea de la consideracin cientficojurdica de la Constitucin del lleich en el anlisisde
las relaciones judico-pblicas recin establecidas,
en la determinacin de su naturalezajudica y en su
reduccin a conceptos ms generales,a los cuales
estaransubordnadas.A partir de ello debean desarrollarse las consecuenciasresultantes,y habra de
mostrarsesu concordanciacon ias institucionesefectivamente existentesy las disposicionespositivastt.
Objeto del procesamientojurdico era, pues, slo la
materiaque forma el Derecho positivo,y sus medios
slo eran la elaboracin fornral de conceptos y la
deduccinlgica 16.Paraello,el recursoa los concep'
" P. LsaND,Das StaatsrecbtdesDeutschenReches,I( 1876),
pgs.VI y s. Detalladamentesobre Laband M. FrumnrcH, .rPaul
Laband und die Staatsrechtswissenschaft
seinerZeit>>.Ak ll7
(1986),pgs.197 y ss.
t6 <<I-atarea cientfica de la dogmtica de r.rn determinado
Derecho positivo consisteen la construccinde institutos iur-

41

'll

,l

tos del Derecho Privado se revelacomo imprescindible ".


Resulta, escribe Laband, <<queen el mbito del
Derecho Poltico retornan numerosos conceptos
cuya determinacin y elaboracin cientfjca.se ha
producido en el campo del Derecho Priyadp, pero
que, de acuerdo con su esencia,no son conceptos
del Derecho Privado, sino conceptos general^e,del
Derecho.rSlonecesitan,en efecto,ser depurados
de las notas distintivas especficamentejurdicoprivadas. Pata un correcro enrendimiento de esto
ltimo,la simpletransposicinde .on..ptoi-1 ..gJut
judico-civiles a las relacionesde Derecho Polftico
ciertamente no resulta provechosa.ll tratami_ento
,
ciulsticodel Derecho Poktico es un camina.9ry?licg/
dicos,en la reduccin de las singularesproposicionesjurdicasa
conceptosms generalesy, por otro lado, en la deduccin de las
consecuenciasresultantesde tales conceptos>[P. LAl,tNo, Das
Staatsrecbtdes DeutscbenReiches,I (5." ed., 1911),pg. DC.
'7 C. F. GEnnen,ber flentliche Rechte(1852), pgs. 24 y ss.
(lo jurdico-privado<(ensu serviciocomo entrarnadofundamental
y como trabajo de carpinteria para la construccin del entero
edificio del Derecho PoLtico,>,pg. l9); dd mismo auror,
Grundzge einesSystemsdes deutschenStaatsrecs(1865), esp.
pgs.\lII y s. (sobre la importancia del desarrollode un sistema
cientfico ..en el cual se representanlas formaciones singulares
como desarrollo de una idea fudamental unitario>). Para la
conexin con el Derecho Privado, Grundzge(J." ed., 1880),
pg.22I (<daconstruccinjurdica del Estado v sus elementos
tiene que ocuparse,como cualquier construccinjurdica, de la
identificacin y delimitacin de relacionesde voluntad. Como
en el Derecho Privado, as tambin en el Derecho Poltico es
sta y slo sta la tarea del trabajo jurdico>).

42

Pero bajo la condena del mtodo civilsticose ocuka


frecuentemente la aversin al tratamiento judico
del Derecho Poltico; cuando se pretende evitar los
conceptos del Derecho Privado, se estn repudiando
ios conceptos jurdicos en generalpara sustituilos
por planteamientosfilosficos y polticos.L4 cjgDci4
del Derecho Privado ha c-qbrado-en ln.e_as
ge,e_al_e_s_
tanta ventaja sobre todas las dems disciplinasjqrdicas que stas no han de recatars,een aprender
gor la actual situacin dela
de s hermana may-g=r;
fiout,rru J.i O....h P ohtico, y especialmente-del
Deecho del Reich,$ mucho menos de teryer que
termine resultando demasiado civilstica a que sea
ajudica y se hunda al nivel de los comentarios
polticos de ocasinri'8.
No deja de tener grz'cia el hecho de que esta
doctrina sufriera su ms ehcaz crtica desde el embito
del Derecho Privado, con la celebre recensin del

Staatsrech de Le,tNo publicada por Otto voN


GIEnKE,que en todo caso reconocaque la ciencia
del Derecho Poldco poda experimentar <multiples
progresos>con su <<ntimaasociacina la ciencadel
Derecho Privado> re.La controversiaprosigui en el
18LABAND,op. cit. en n. 15, pgs. VII y s.
re A su juicio, puede aprender muchsimo de la hermana
mayor para \a educacin del pensamientojurdico. Pero debe
elaborarseella misma sus conceptosfundamentales,y en modo
a[u-n pde reiibirlos como regalo de la Civilstica. Sin duda,
los conceptos generalesdel Derecho se han desarrolladopreferentemente en el Derecho Privado, Pero Leao extrae de la
premisa comecta consecuenciaserrneas cuando ahora encomienda al Derecho Poktico tomar en prstamoaquellosconceptos

4)

campo del Derecho Constitucionaihasta ei profundo


debate doctrinal que se produjo en los aos veinte
de nuestro siglo entre la concepcindominante del
positivismo en el Derecho Poltico y los representanres
de la nueva teora material del Estado y de la,C-onstitucin'0,Las posicionesdesarrolladasen tal debate
no han perdido su importancia por el paso dei
tiempo. Por io dems, en tiempos ms recientesel
Derecho Constitucional ha recibido de nuevo importantesimpulsosprocedenresdei campo iel De
recho Privado, claramentepor ejemplo con los abajos de Theodor VtpuwEG,' y Josef Esspn'r. As

se evidencia que sigue siendo vlida la tesis de


Gm,nicnde que[a ciencia del Derecho Poltico experimenta muitiples progresos con su asociacin a la
ciencia del Derecho Privadoel

del Derecho Privado, depurndolosanres,sin embargo,de las


jurdico-privadas.
notas distintivasespecficamente
Pues, naturalmente,una <depuracin>no puede incluir en ellos nada que
no est en ellos previamente. Toda pqosperidad que pueda
brota de la vinculacin de los puntos de vista jurdiio-pTtib
y jurdico-privado dependeren primera lnea de que la ciencia
del Derecho Pblico preserve frente a la doctrina civilista su
plena independencia[O.v. Gm,nKE,
LabandsStaatsrechtund die
(reimpresin,2.^ ed., 196I), pgs.26
deutscheRechtswissenscbaft

v s-1.

'o Detailadamentesobre el mismo U. SctmuNgn,<<DieVereinigung der deutschen Staatsrechtslehrerin der Zeit der \Teimarer
Republilo>,Aa& gl (1912), pgs. 349 y ss.; R Srur,No,<Die
Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehreund die Richtungsstreio>,
en Festscbriftfr Ulnch Scheuner(197)), pgs. 575
y ss.;M. FRnontcH,<,DieGrundlagendiskussionin der \Teimare
Staatsrechtslehre,',
PVS, 13 (1912), pgs. 582 y ss.;del msmo
autor) <<DerMethoden- und Richtungssteit.Zu Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehrerr,
A& 102 (7977),
pgs.161 y ss.
'' Th. VTEHwEG,
(5.^ ed., 1974).
Topik und Juri-rprudenz
z
J. EssE4 Grundsatzund Norm in der icbterlirben Fortbildung

44

des Pia at rech t s (2.^ ed.,1964) ; V o ruerst ii ndnis und Me t hodenu ab l


in der Recbtsfindune0910).

45

Con la poca de Weimar se asocianimportantes


modificaJiones enTa?li ciln entre D erecho C on sti-

En todo caso. afectan en menor medida a la


primera parte de la Constitucin, que regulaba la
estructuray las tareas defReich.Como hasta entonces,
el Reicb tenia la competencia legislativa en materia
de Derecho Civil La legislacinera asunto delReichstag' al,Reichsrat,la Cmara federal, le correspondan
slo competenciasde concurso relativamentedbiles.
Innovaciones importantes
contena en cam!_iola se------;---2-f
--------l-1-;
-

gqrda p?$e {e $ Constiruci_n,


relaq g_t_{51gqh-os
t----

s!,iltf i d; If ^i._*a''es,cuya
I " blie39'_oq
exposicinha de limitarse aqu a dos aspectosesen47

ciales, a saber, el alcance y la eficaciajurdica de la


garantade institutos jurdico-privados 2r.
Como ya ocurlla en las anteriores constituciones,
la propiedad estaba garcntuada(an. 153.1).Adems
;p ar s gar-ntasah atrim onio, d e Ia f amil:r.,

d9 la patna$ltesE1i-it-n mandtodE'jZr-bsry
judica de los hijos no matrimoniales (arts. 119I2I), cuyo contenido se correspondaen 1o esencial
con ei actua-lanculo 6 de la Ley Fundamental, as
co m o urn- gaxarrna-qa!-Lt1tu cioqal-d e I a lib ert ad con tractual
en el trfico econmico <,deacuerdo con las
---.'. --

tie-r2 Grt. 152.7)'oy ,lna e4lantalle-tqcho a la


herencia <de acgejele--conel Derecho Civib>(art.
.BaDt
Eld-.i;-ho fundamental a la liberrad d-e
expresinfue expresarnente
extendidoa las relaciones
laboralesy
L-

de empleopblico (art. 118.1).

Frnte a 1o que ocurra en pocas precedentes,


coffesponde ahora a dgi11q W!$ra;_\Ufiructa d,e
g14.a,
de diectrices; as ocurre explcitamente con el
mandato al legislador para la igualacinde ios hijos
no matrimoniales o con el principio de que el matrimonio se basa en la isualdad de derechos de los
2r Sobre ia problemtica de una eficaciafrente a terceros de
los derechosfundamentalesen la pocade Weimar y su tratamiento en la literatura, LEISNE*,op. cit. en n. 2, pgs.293 y ss.
2a Ligado en el apartado 2 a la prohibicin de la usura y al
principio que establece la nulidad de los negocios jurdicos
contraios a las buenas costumbres.
2t Vase sobre ello E. R Huaan, DeutscheVerfassungsgeschichte
seit 1789,\T (1981),pgs.107 y s.,y 112 y ss.

4B

cnyuges. Ciertamente, tales preceptos no fueron


entendidos--como
directamt-
' --.'--:'--.--,-: ---'pfincipioi programticosy'deban resultar decisivos
cuando se'prtijefa uu regulacin legal de ia matna'6,perg-no fundaban ningn deecho subjetivo.
Ms imfortnte fue la funcin pleseraadgray protec
tora de estos derechos fundamentales.[a piimaca
de ia Constitucin del Reich frente a las leyes de los
Lindery del Reich fue entonces recono.i4u-f., h
misma medida, de las citadasgarantasr.rrlhubu ,-,rru
prohibicin de que ei legislador ordinario abo.liera
como taleslos institutos de Derecho Privado gaantizados".Tal aseguramientoera de enorme importancia prcca,porque los fundamentos del Derecho
Privado garantszadosya no resultaban indiscutibles;
en el radicalismo de la fase revolucionaria,y tambin
ms tarde, haban encontrado una oposicin que
haba de ser tomada en serio.
Por lo dems,y segn la doctrina dominanre, las
mencionadasgaranasno estabanaseguradas,sin em'6 Vasepor ejemplo
G. ANscrnz,Die Verfassungdes
Deutschen
Reicbs(14.' ed., 7933),sexranora preliminar a la Segundaparte
(pg.515).Una vinculacinde las instanciasaplicadorasdel Derecho, en particular de los Tribunales,era admitida en la medida
en que las leyesvigentespermitieran un margen de apreciacirr;
el juez est entoncesobligado a seguirlos principios ei ^c.rlo
119 de ia constitucin del Rech como reglas de interpretacin
(ANscsrz, op. cit., an. I19,3, pg. 560).
27 Vasepor ejemplo
ANscntz, op. cit. en n. 26, ocravanota
preliminara Ia SegundaParte(pgs.'519y s.),arr. l19, L (pgina 559),an. I20,3 (pg.563),art.Ij2,2 (pg.102),arr. I]>3,5
(pg.706),an. 754 (pg.721).

49

Ret-c-h
-recurri-p-ar-p-rimera-vez a una facultad de control_m4tg*rralodifusa> en lilbie senfe-izrttl4
de noviembre de,L925ro;otros tribunales superiores
siguieron el mismo camino. Con eilo la cuestin
qued en principo decidid ^ para la prctica jurdica,
mientras que en la doctrina del Derecho Poltico
sigui siendo uno de los puntos principalesde discusin de la poca de Weimarrr. Pero el camino as
abierto para imponer la prunacadei Derecho Constitucional no adquiri transcendenciaconcreta alguna
en relacin con las garantasaqu consideradas.

bargo, frente a limitaciones legales.La libertad contractual conforme a las leyes,la gannta del derecho
a la herenciaconforme al Derecho Civil eso significaba
que talesgarantasseconsiderabandesdeun principio
condenadas aLaineficacia28.Lo mismo servapara la
gatantade la propiedad, por cuanto el arrculo t53.I
de la Constitucin delReich determinaba que el contenido y los lmites de la propiedad resultabande las
leyes;que la garuntade la propiedad no fuera clasificadaigualmenteentre las condenadasa la ineficacia
derivabaslo del artculo 153.2de la Constitucindel
Reicb, que tazaba lmites parc Ia expropiacin.
De todos modos,f_laConstitucin del Reich desempe entonces,graciasa su primaca,tn papei no
irrelevantepara la garantade los fundamentos esenciales del Derecho Privado en tanto que excluy la
completa abolicin de los institutos centraies del
Derecho Privado.lQue estaprohibicin se impusiera
en la prctica dpenda de la competencia de los
juecespara controlar las leyespor su compatibilidad
con la Constitucin.Tal competenciano haba sido
previstapor la Constitucin del Reich,dejando apafie
el control de compatibilidad del Derecho del Reicby
de los LAnder en la va del control abstracto de
noffnas de acuerdocon el aficulo I3.2;fue rcchazaa
en la deliberacinde la Asamblea Nacional,y desde
entoncessiempre fue cuestionada".-El Tribunal del
'8 ANSCntz, op. cit. en n. 26, sptima nota prelimina a la
SegundaParte (pg.518).
" Sobre esto y lo que sigue E. R Huna4 op. cit. en n.25,
pgs.560 y ss.Ha de llamaseparticularmentela atencin sobre

50

I
l
I
i

el proyecto de Ley sobre el control de constitucionalidadde las


disposicionesde Derecho del Reich de 1926, cuyo contenido
coicida ampliamentecon la actual regulacindel control abstracto y concreto de normas;caduc con el final de la legislatura
del cuato Rcichstag.
JORGZ, IIL,32O.
It Ms detalladamentesobre ello K. F{ESSE,
<Die Gleichheitssatz in der neueren deutschen Verfassungsenrwicklung>,AR,
109 (1984),pgs.180 y s.

51

_l-

ru
Carecera de sentido ocuparse de la cuestin de
las relaciones entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado bajo el rgimen nacionalsocialisra.
Es cierto que en ese tiemloGll)eraho PnTtdo e
su conjunto se mantuvo, pese a algunosplanes para
su radical transformacin; pero no caba hablar de
una Constitucin que vinculara tarnbin a los deten-

tadoresdel podeqeiEedf !^d^Ja_!F.re_ver


eon
un Estado Constr.tuljonal.
Por eilo ha de pasarse
inmediturn"t. considerar la situacin bajo laLey
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.
::.,,
:i::.,,
..i;
i';:1. .'

'
i,:c";,i*:-.
li'':,i;.;::::l;.
#iirt":it:'..-,.'

iii:t:i;t_',1:',
-'
r'-+,+;:'-1i,ii':,
;?i!1.$,1.:

Como la Constitucin de \7eimar, la Le), Fulta:mental atribuye a la Federacin la competencia para

t@fi?5.r.@,

nm. t). Por to que ;e ifier?"-alieso de la colabo-

53

racin de.la Cman federal en la legislacin del


Derecho Priuudo,las diferenciasen el proceso legislativo .itetrt.r entre ambas Constituciones carecen
de impon anciaapreciable.Aparre de ello, del mismo
texto de Ia Ley Fundamental resultan innovaciones
considerablesque determinan la actual situacin del
problema de manera decisiva.Afectan ala garantay
a la irhposicin de la primaca de la Constitucin y al
modo de vigencia de los derechos fundamentales,
as como aI elenco de los derechos fundamentales
relevantespara el I)erecho Privado.
t,{-Llylyqca
,,

de la Constitucin es regulada ahora


por la misma Ley Fundamental en el arrculo2O.3tr.
Se subrayaespecialmentede nuevo para los d.r..
fundamentalesen el anculo 1.1. AI mismo tiempo,
|.bL.t Fundamentaldispone que todos los derechos
fundamentalescontienen Derecho inmediaarnente
aplicable,de forma que han caducadolas anteriores
diferenciaciones entre derechos fundamentales actualmente aplicablesy simples principios program-

tic?sj
La imposicin prctica de esta amplia pnmacaya
no depende de que los jueces asuman una facultad
de control material;sobre esto repercute[pnode los
ms importantes fadores del nuevo desarrollo tambin en relacin con el Derecho Privado: la creacin
'

Sobre ello R $laut-, <<DerVorrang der Verfassungund die


Selbstndigkeitdes Geserzesrechts>>,
NVu,Z, 1984, pgs. 40I
Y SS.

54

de una junsdiccin constitucionaldotada de amplias


competencias,que en principio puede controlar cada
acto del poder pblico, y as tambin las leyesy las
resolucionesjuciales, por su compatibilidad con la
Ley FundamenErll La compeleneia-de-los-'Jtieees
para controlar las leyespor su gpgqLildad material
con la Constitucin, cuestionada en l-qpoel?
\7eimar,es ahora un deber paru cadajuez;el rechazo
de las leyes,sin embargo,se reservapor principio al
propio Tribunal Constitucional (art. 100.1 de la Ley
Fundamental).
Por lo que se refiere d. elenco de los derechos
fundamentales,IaLeyfundamental se ha Limitadoen
1o esenciala los derechosfundamentales<clsicos>/
frente a lo que hiciera la Constitucin de Weimfr
ms fimementg Como antes,
f,Perolos ha asegurado
importantes fundamentos del Derecho Prilprotege
-vado
al garantizar <,como tales>>,en la forma ya
expuesta,los institutos jurdicos del matrimonio, la
familia, la propied ad, la herencia y -al menos de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional- la
libertad contractr-,aJ
".
v La Ley Fundamental no contiene una garantaexpresade
la libenad contractualsimilar a la del ardcuio 152j de la Constitucin de \Weimar.Segr la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, su ejerciciodentro de los lmites del oorden constitucional, est en todo caso tutelado por el artculo 2.1 de la Ley
Fundamental,como proyeccin del libre desarrollo de la personalidad,en la medida en que no lo garanticenotras disposiciones
de los derechosfundamentales[BVerfGE B, 114 (328); 12,347
O41)). En el mismo sentido, gran parte de la literatura lvanse
err
por ejempio F. LulcE, .,Venragsfreiheitud Grundgesetz>>,

55

/')

Aciems,[!a L ey Fund amental confin a la limitacin


legislativad". .rto, derechosen mrgenesconsiderablemente ms estfechosque los de la Constitucin
de \7eima{Por otro lado, ha amphado el crculo de
los derech-osfundamentalescon transcendepciainmediata para el Derecho Privado mediante l{-imposicin de la igualdad de derechos de hombres y
mujeres,[ue, una vez ffanscurrido el perodo transitorio dlartculo II7.1, despliegaplena eficacia'Lo
mismo .iigepata el mandato constitucionalde igualacin jurdica de los hijos no matrimoniales (art.
6.5).Finalmente,\desde lo s mencionados presupuestos
alcanzant ambilsignif ic ado prctico p ara el D erecho

Privado otros derechos fundamentalesque catecen


de una especficaconexin con este mbito jurdico,
como por ejemplola iibertad de creenciay conciencia,
la libertad ideolgica, Ia libertad de residencia, la
libertad profesional, el derecho de libertad innominado del artculo 2.1 de la Ley Fundamental o el
principio general de igualdad,.1

Festschriftfr Leltmann zwn 80. Geburtstag I (1956), pgs' 763


y ss.; J. P. Mr-r-rn, Die Grundrechte der Verfassungund der
Persnlichkeitsschutzdes Pnuatrechts Ogeq), pg. 765; Mut'zDtRtc, GG ardculo 2.1,nmeros marginales53 y s.;Ch. Srlcr
en v. MANcolor-KrEn-Stalcr, GG (3." ed., 1985),anculo 2.1,
nmerosmarginales99 y s.).Con razn,H. Huspn ha planteado
en cambio la cuestin de si ia libertad contradual resulta idnea
para ser incorporada de tal modo a un derecho fundamental.
lla respondido negativamente,porque la iibertad contractualno
puede ser garantizadasino de conformidad con el ordenamiento
judico, de modo que su garanla constitucional no podra
producir consecuenciaconcreta alguna para el contenido del
ordenamiento jurdico -privado [H. HusE& D ie uerfassungsrecht Icbe
(1966),pgs.4 y ss.,esp. pgs. 19,
Bedeutungder Vertragsfreiheit
30 y s.1.Le sigueL. Rlsa& <Grundgesetzund Privatrechtsordnunp>, Verhandlungendes 46. DJT, TI (1967), pgs. B 18 y s.
und PrivatautoTampoco lo acepta1/.Flutr,m,.,Rechtsgeschaft
Bestehen
des DJT,I
hundertjiihngen
nomior, en Festschriftzum
(1960), pgs. 136 y ss.;del mismo autor, AllgemeinerTei[ des
Rechts,IL(3."ed.,1979),pgs.17 y ss.
Brgerlicben

sobrea rg";ii.?o d1 1o, derechl".id*..t

Ya con esto se aprecianmodificacionesfrente ai


pasado. Sin embargo{la tanscendencia del cambio
que se ha efectuadoyt efectabajo la vigenciade
la Ley Fundamental en las relacionesentre Derecho
Constitucionaly Derecho Privado slo puede apreciarseen su totalidad cuando se incluye en la consid era cin la j ur i;pr.w-dgLu
i q d.eLTn brttaI Const i t ucj9naI

4 lLn.eraPnv_rdil

El Tribunal Constitucional, como es sabido, identifica en los derechos fundamentales,junto con su


funcin de defensa frente a las intervencionesdel
poder pblico, principios objetivos no slo del ordenamiento constitucional, sino sencillamente clel ordenamiento jurdico en su coniunto: la Ley Fundamental, que no quiere ser un orden valorativamente
neutral,ha erigido en la seccinrelarivaa ios derechos
fundamentalesun orden objetivo de valores,y ello
expresa ungeforzamiento de principio de la fuerza
vinculante de los derechos fundamentrlg. Este sistema de valores debe regir en todos los mbitos del
Derecho; la legislacin,la administracin y la jurisprudencia reciben de 1 directrices e impulsos. As

56
t.l|\rEHsJDADld/\,: ic I lr\l-i; I cc l-f:ilii iA

influye tambn sobre el Derecho Civil; fLinguna


prescripcinjurdico-civil puede estar en contradiccin
con qJ,odas han de ,., int..pretadas en su espiqluJ
'.rt.
Por rifdi;Bt'a.
mbito los derechos
"
fundamenrul., ,o.r decisivostanto pamla actividad
del legislador como para Ia de las instanciasaplicadoras del Derecho. Todos e[ot deb.n t.n.. ."
cuent a t al infl u enciq :Jl6s- d.tu.h.l6nde1
rgt ules-,
y
eir-la cTeOr,,interpretacin
.aplicaci-{r:dg las
normaSjurfulicas.Si no cumplen con esta tarea, su
-+----7-ZeEGIninfringe los derechosfundamentalesy puede
ser anulada Dor el Tribunal Constitucional'0.
ra BVerfGE J, I9B, caso Lth, y jurisprudenciareiterada.Se
puntual7aadems que el contenido jurdico de los derechos
fundamentalescomo nonas objetivasse desarrollaen el Derecho
Privado por medio de los preceptosque rigen diectamentetal
mbito jurdico. Al igual que el f)erecho nuevo debe resulta
acordecon el sistemade valoresde los derechosfundamentales,
,el Derecho anterior subsistenteha de orientarsea tal sistemade
ffiores, del que deriva para l un especficocontenido jurdicoconstitucionalque determinasu interpretacinen lo sucesivg.
Un conflicto entre particularessobre derechos y obligacio-nes
derivadosde talesnonnas de conducta del Deecho Civil influidas
por los derechos fundamentalessigue sendo material y procesalmente un conflicto judico-civil.1Se interpreta y se aplica
Derecho Civil, incluso si su interpr.tu.]6n debe seguir al Derecho
Pblico, a la Constitucin.\La influencia de los parmetros
valorativosde los derechosfundamentalesdesempeaun papel
ante todo para aquellospreceptosque contienenDerecho imperativo; pero tambin ha de ser tenida en cuentaen el mbito del
Derecho Privado para la interpretacinde declaracionesy compromisosnegociales,necesaiaen el marco de la decisinjudicial
de conflictos[BVerfGE ]),261 (268 y s.),Sozialplanl.El juez
ha de examinar,por mandato constitucional,si los preceptosde

58

Con estajurisprudencia,el Tribunal Consritucional I


ha abierro ampljamente el Derecho Privado a lu'
influencia del Derecho Constitucional Ha contribuidcr
decisivamente a que los derechos fundamentales ,
determinen hoy no si-ola vida estatal sino toda la
vida jurdica en la Repblica Federil,y a que la
impregnen hasta en los menores detalle!. En varios
aspecto s, sin emb argo, *gglg-JAgfO_tteAq
sus costes.
Al Derecho Privado, que hasta ahora determinaba
en solitario la configuracin de las relacionesjurdicas
y la decisin de los conflictos jurdicos, se le sobrepone otro orden jurdico; ste tiene incluso prtmaca
sobre 1,si bien consisteslo en principios jurdicos,
adems de escasos,muy amplios y frecuentemente
rrdeterminados,cuyo significadopara el caso concreto
Derecho Privado que ha de apJicar estn influidos por los
derechos fundamentales;si es as, ha de tener en cuenta la
modificacin del Derecho Privado que resulta de ello en la
interpretaciny aplicacinde dichos preceptos.Si no observa
tal criterio y su fallo descansaen la desatencina ia influencia
del Derecho Constitucional sobre las normas iurdico,civiles.
entoncesno slo infringe el Derecho Constitucionalobjetivo:/en
la medida. .n qrre*hutiendeal contenido de las .ror-u, ?.
derechosfundamentales(como normas objetivas),mediantesu
failo lesiona, como titula de un poder pblico, el dereho
fundamentaia cuyo respetopor parte del PoderJudicialtiene el
ciudadanoun derechoconstitucionalmente
fundado. Conra tal
sentenciapuede acudirseal Tribunal Constitucionalen la va del
recurso de amparo;aunque ste slo tendr que juzgar sobre el
irradiacin' de los derechos fundamentalessobre el
"e{ecrqde
Derecho Civil l[BVerfGE ], 198 (205 y ss.); vase tambin
BVerfGE llTet
Q69), con ms indicacionesl).

59

siempre ser de ms difcii determinacin que ei


coffespondientea las normas pertinentesdel Derecho
Privado: la claridad y Ia certezajurdicas, necesarias
justamente para el trfico jurdico-privado, resultan
afectadasde modo no irrelevante.Lafalta de daridad
se incrementa por la peculiaridad de la constelacin
de los derechos fundamentalesrs.En efecto,lgn un
conflicto jurdico entre privados todoslos interesados
gozande la proteccin de los derechosfundamentales.,mientras que en la relacin del ciudadano con el
Estado tal tutela no corresponde a1poder pblico.,]
Pero si los derechos fundamentalesactan en fuvl
y en contra de todos los que toman parte en una
relacin jurdico -pnv ada,se pro du cir ordin ariamente
una colisinde derechosfundamentaleslEn caso de
conflicto, al DeGcho Civrl le correspondeasIa tarea,
sumamente complicaa,de encontrar por s mismo
el modo y la intensidad de la influencia de los
derechos fundamentales mediante el equilibrio o la
ponderacin de los derechos fundamentales que
enffan en consideracin]Peroesto es slo difcilmente
comparible con la tarca de un Derecho Privado que
satisfagalas exigenciasdel Estado de Derecho, al
que por principio corresponde posibilitar 7aconfiguracin de las relacionesjurdicasy la solucinjudicial
de los problemas mediantereglasclaras,detalladasy
determinadas.Adems,mediante el recusoinmediato
a los derechos fundamentales amenazacon perderse
----i-

--'

-7ir-f-f----

ri Vase tambin sobre lo que sigue Rt'ilrR, op

pgs.220y s.

60

.;r^-^)

L L ' .

g \

' ' -

L '

la identidacl del Derecho Privado, acuada por la


larga historia sobre la que descansa,en perjuicio de
la adecuacin a su propia materia de la regulacin y
de su desarrollo ulterior, para 1o cual depende de
especiaiescircunstanciasmaterialesque no cabe procesarsin ms con criteriosde derechosfundamentales rn. Aparte de ello, {correra peligro el principio
fundamental de nuestri-Derecho Privado, la autonoma privada, si las personas en sus relaciones
recprocasno pudieran renun ciat a las normas de
derechosfundamentalesque son indisponiblespara
i
la accin estat4!-f?.
Finalmente, una consecuenciadelicada de esta
jurisprudencia:puesto que el principio jurdico-material
de ia influencia de los derechosfundamentales sobre
O.r"io CilTg^ iu" all como el principio de
"1
que, s-ie! tggt desconoce tal rnfluencia, ello supone
una lesin J lot derechos fundqlgn-alp- rnpugnable
medialrte el recurso de amparg.Prcticat--no
qr-,dufrontera alguna para el recurso- d9 3lqPqro
frente a decisiones de los tribunal-i:civ{es. La consecuenciaes que los juecesdei orden civil argumentan
ampliamente en sus fundamentos con los derechos
fundamentales,y que ademsse refuerza la tendencia
a dejar fluir los derechos fundamentales en el Derecho
Privado tambin all donde ste en nrodo alguno
depende de ellos". El Trihunl Constitucional-cae'
'6 \fAHL, op. ct. en n. 32,
Pg. 407.
17DRIG,op. cit. enn.2, pgs.158 y ss.,vasetambin pg'
i8l. CrricamenteLetsNen,op. cit. en n. 2, pgs.318 y ss.
18\X/. Mt-I-rR-FRpmNppt-s,
oNicht-Ehe auf Grund der Ver-

6T

asen el peligro de convertirseen el supremo tribunal


de los conflictos j1dlqocivilesy de asumir de este
modo un papel que la Ley Fundamental no i ha
conferidq,,Difcilmente consrituiran un contrapeso
suficienteios considerablesobstculosprocesal.r, .l
limitado control de las resolucionesjudliiales civilesre
y, en conexin con todo ello,la frecuenteinadmisin
de recursosde amparo dirigidos contra talesdecisiones, as como la prcticadel Tribunal constitucionar,
que, en su conjunto, tiende a la contencin.
No habr reromo; ni siquieraseradeseable,porque
con l se negaa un logro significativo del Estado de
Derecho.[o necesariono es una modificacin del
Derecho Constitucional vigente, sino un desarrollo
que tome ms en cuenra las particularidadesde la
realizacin de los derechos fundamentales en las
relacionesjudico-privadaJy que resulte por ello
idneo para evitar en bua medida 1o, in.onrr"nientes y los peligros expuestos.Estos enrauan finalmente en la aplicacin inmediata de los derechos
fundamentales en cada relacin jurdica parricular,
aunque puedan tambin ser descritos como simple
consecuenciade la influenciade los derechosfundamentales sobre el Derecho Privado oo.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se
fassung?
Rrmn, op.cit. en n.2,
J2,1983,232.Vasetambin
pgs.226y s.
ie Vasepor ejemploBVerfGE
66, 116 (111),con ms indicaciones.
a0 CrticamenteLntsuen,
op. cit. en n.2, pgs.361 y ss.

62

ha desarrolladoen el marco del control de constitucionalidad de las decisionesde los tribunales civiles.
Por ello,la problemca apxece primariamentecomo
relativa u lu .pl.ggi@ del D_eretiq pg. los jueces,
que en eila han de dar vda a la influe-rii-dElr
derechosfundaryentalesy que e., esumdid q"edan
bajo el control dei Tribunal Constitucionali. As
permanecefuera del campo de visin, o casi,aqqgl
poder que debe rca1iz.ar
en primerahneala influencia
de los derechos fundamentalesen el Derecho Privado: el poder legislativo,cuyo papel decisivoresulta
ya del hecho de serresponsablede los preceptosdel
Derech-o Qi,ril, del <medio> por el qug_{eb_e
desple-jurdico
garse el contenido
de los derechos fundamentalesen el Derecho Privado o'.
/
Al legislador del Derecho Privado corresponde
constituciona]mentela tarea de transformarel conte,
nido de los derechosfundamentales,de modo diferenciado y concreto) en Derecho inmediatamente
1r Se ha observadojustamenteque estpor aclararel origen
y el contenido exacto que tiene el derecho subjetivocon cuyo
apoyo un ciudadanoafectadopuede hacerrevisarla influenca
objetiva de un derecho fundamental en la va del recursode
amparo: G. Flenus, Das Grundrechtauf Schutzuon Leben und
Gesundheit(1987), pg. I10. Vasetambin CN,r.nis,op. cit. en
n . 2 , p g s . 2 2 4y s .
o' BVerfGE 7,l9B (205).CN,qRIs
ha sealadocon raznque
el legisladordel Derecho Privado estvinculadoinmediatamente
a los derechosfundamentales(op.cit. en n. 2, pgs.212,222,
245). N respecto deben tenersesin duda presentesias parricuIaridadesque se detallan en adelante.

63

l
vinculante para ios participantes en una relacin
jurdico-privada*. A Ile compete fundamentalmente
cuidar de las mulriples modificaciones a las que
obliga la influencia de los derechos fundamentales
sobre el Derecho Privado. El legislador debe tener
en cuenta que ello no puede reducirse a recortar la
autodeterminacin y la responsabilidad individuales,
que la autonoma pnvada comprende tambin la
posibilidad de contraerpor libre decisin obligaciones
que los poderes pblicos no podran imponer al
ciudadanoo'. En la medida en que ios derechos
fundamentaleitambin han de ser protegidos en el
Derecho Privado, lo que puede hacerseparticularmente mediantepreceptosimperativos,el legislador,
de conformidad con la especialconstelacin,debe
considerarlas posicionesjurdico-fundamentalesque
vengan al casocorrespondientesa ambaspartes,y, si
ar Vanse tambin H. Husen, oDie Bedeutung der Grundrechte fur die sozialenBeziehungenrnter den RechtsgenosserD>)
Vlkerrecht (I9lI), pg. 162;
en Recbtstbeorie,Verfassungsrecht,
H. EHuxr,, Wirtschaft und Verfassung(1961), pg" 81; J. P.
Mlleq op. cit. en n. )3, pgs.I77 y s.;Ratsrn, op. cit. en n. 33,
pgs.B 19 y s. (que consideralos derechosfundamentalesslo
como principiosjudicor); H.H.RueP, oVon \X/andelder Grundrechterr,
A& 101 (1916),pgs.168y s.;P.SzlLaon,Grundrechte
im Vandel (J." ed., 7982), pgs. 318 y s.; detalladamenteP.
BaouRa,<Persnlichkeitsrechtliche
Schutzpflicht en des Staates
im AbeitsrechD>,en Festscbnftfiir Knrl Molitor zum 60 Geburtstag
( 1 9 8 8 )p
, g s . 5y s s .
oa DRIG,op. cit. en n.2, pgs. 1)B y ss.;FLutvtl,Allgemeiner
Teil, ct.en n. 33, pg.22; StaRCx,op. cit. en n. )), artculo 1.3,
nmero marginal 197; RurNen,op. cit. en n. 2, pg.223.
/^
O+

coliden,ordenarlasrecprocay proporcionadamenteof
Tambin Ios mediosde la tutela pueden o deben ser
distintos, segn el mbito material en cuestin, a los
de ia tutela frente a actos de los poderes pblicos 06.
Ciertamente, no puede el legislador renunciar a conceptos indeterminados, necesitados de ulterior precisin,y a clusulasgenerales.Pero igualmente cierto
es que una regulacin legal materialmente diferenciadora,que concretelos presupuestosy los efectos
de 1ainfluencia de los derechos fundamentales,incluso cuando utitza tales conceptos,conduce a una
mayor determinacin de la regulacin normativa, a
mayor claridad, cerrez^y previsibilidad jurdicas que
un recurso inmediato a los derechosfundamentales.
En la misma medida se evitan los peligrosexpuestos
de la invasin del Derecho Privado por el Derecho
Constitucional. La peculiaridad del Derecho Privado
se garantiza me1or.Al juez civil, finalmente, se le
libera por principio de la necesidad de una amplia
aplicacininmediata de los derechosfundamentales,
que por regla generai hace imprescindiblesproblemticasp onderacionesj udico -constitucionales.Puede concentrarsede nuevo en su propia especialidad.
Evidentementele incumbe en adelanteel control de
constitucionaiidadde las normas jurdicasapiicables;
en su caso,ha de interpretar el Derecho aplicablede
conformidad con la Constitucin, y debe observar
oi RUPP,op. cit. en n. 43, pgs.170 S S .
Y
'06RUPP,op. cit. en n. 43,pgs.168 y s.;vasetambin Flutr,Ir,
AllgemeinerTeil, cit. en n. 33, pg.21.

65

los derechosfundamentalescomo principios objetivos


en la precisin de conceptos indeterminados o en ra
interpretacin de clusulasgeneraleso'.
Apame de estos supuestos,u[ainterposicin del
legislador aparececomo el camino adecludo parala
tutela de los derechosfundamentalesfrente a lJsion",
y pe]igros procedentes del mbito no estatal.rAs
cumple TaLey su clsicatarea de delimitar lu libenud
de unos frente a la ]iberrad de los otros. TaJ utea
deberaser tomada en serio,incluso cuando pueden
existir tambin razones para preferir su desplaza_
miento hacia la jurisprudencia. Si la dese-p.n" .l
legislador con la aprobacin de nuevas reves de
Derecho Privado, entoncesla ehcactafrentea terceros
de los derechos fundamentales puede perder su
fuena explosiva con el transcurso del tiempo. Las
dudas planteadaspor la influencia de los derechos
fundamentales sobre el Derecho anrerior podran
haber sido aclaradas en lo esencial tras clarenta
aos de Ley Fundamenta! en el Derecho nuevo tal
influencia ha de ser atendida desde un principio. po
lo que respecraal con*ol del Tribunul io"rtit"cional,
el peso principal se desplaza as del control de la
aplicacin de las normas en el caso concreto a la
cuestin de si el iegisladordel Derecho privado ha
hecho valer el contenido de los derechosfundamentales mediante las modificaciones precisas,esto es, al
control de normas,que, frente a lo que ocumecon el
47 DRIG,

op. cit. en n. 2, pgs.176 y ss

control de las decisiones de ros tribunales


civires,
forma parte de las autnticastareas
de ia jurisdiccin
constitucional. La aplicacin inmediata
. 1.. .*_
chos fundamental.r po. ros tribunares
civirer-o.,.
siga existiendo ya no debera dur lugu,
u df;rL,
serias, al menos si no se pierde .
qrr;Jo,
derechos fundamentul., tu-poco
hoy"irru
tr:,urun-"1g"
as como las lneas fundamentares
del ra."...rio
jurdico-privado, sino que
siguen siendo gu;iu,
e-sP1cficag
puntuales, q,-,. ,irv. n a Ia p.or.l.iOn
l.
mbitos panicularmente amenazado,
d. la llb.rt"d
humana ,..
/Slo si se mantiene su influencia sobre el
Derecho P?vado en las f.o"r..^
as marcadascabe
evitar que el beneficio de una proteccin
general y
eficaz de los derechos f.rrdum..rtales
se convierta
en la p-lagade una inflacin de los
derechos funda_
mentales, con la cual el Derecho privado
tendra
pocg que ganar,y los derechosfundamentales
v su
"'
verdadero significadomucho q'. p..J.;t*-"'

48
49

66

BVerfGE 50,290(337).
VasetambinRueR,op ctt. en n. 45, pg.
777.
t--

i,."

rl:l
L::

, {

:. i
i ,i
',
.' --"

+,:

',.,
,, . ..1

..

:'

.-i

:.

w
Si se resumeel desarrolloexpuestode las relaciones
entre Derecho Constitucional y Derecho Privado
hasta la actualidad,muchos podan entender que
queda parricularmente de manifiesto la constatacin
-vaiorada como progreso o como sntoma de una
degeneracin,segn la posicin de quien emita el
juicio- de que pl Derecho Constitucional ha de
concebisecomo un lastre para el Derecho Privado
en su avancgr\Perosea un hallazgocompletamente
superficial,que adems apenaspodra explicar satisfactoriamenteel cambio histrico de esasrelaciones.
Frente a ello, la tesis de este trabajo reza: el cambio
de las relacionesenre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado expresaun cambio de las tareas,la
cualidad y las funciones de cada uno de los dos
sectoresjurdicos,cuyo momento decisivoest sea-

69

lado por el final de la Primera Guera Mundial. Este


cambio, unido tambin a una funcin no modificada
del Derecho Privado, ha conducido por necesidad
intema desde la originaria yuxtaposicin ampliamente
incomunicada de ambos mbitos a una relacin de
recproca complementariedad y dependencia.
Por lo que se refiere al.Derecbo Constitucionalya
han sido expuestos eiementossingularesde su transformacin: mienttas los derechosfundamentalesno
desempeaban ningn papel digno de mencin o,
como en la Constitucin del Reich de 1871, absolutamente ninguno, mientras el Derecho Constitucional
no tena un rango ms alto que el Derecho de las
leyes ordinarias y f.aJtabauna verdadera jurisdiccin
constitucionat la Constirucin no poda alcatnarffanscendencia efectiva pamla prctica ana del Estado
o para la vida jurdica to.Tampoco coffesponda entonces a la Constitucin una eficacia constitutiva
similar a la del principio monrquico, en el que
descansabael Estado Constitucional.Algo distinto
ocurri tras la quiebra de la Monarqua en 1918, que
hizo necesario erigr el nuevo orden sobre fundamentos legitimadores tambin nuevos, identificados
ahora ante todo en los derechosfundamentales5t,y
en mucha mayor medida con la creacin de la Ley
Fundamental. Esta no poda enlazar con ninguna
t0 Vase tambin Fnmorucu, op. cit. en n. 15, pg.201.
tt R Survo, .,Verfassung und Verfassungsrechbt, en StaatsrechtlicheAbhandlungen (2." ed., 1968), pgs. 267 y s.; vase
tambin pg.265.

tradicin asegurada,sino slo con la ms reciente


historia alemana, llena de vicisitudes y rupturas; el
nuevo otden tena que ser alzado sobre las ruinas,
en el vaco espiritual y poltico que el nacionalsocialismo haba dejado tras de s.En talescondiciones,le
correspondi a la Ley Fundamental el significado de
una fundacin espiritual de la estatalidad actual.
Mucho de lo que en las ms antiguasdemocracias
extranjerasha llegado a ser por larga tradicin parte
firme y consolidada de su cultura poltica resulta
entre nosotos institucionalmenteregulado,protegido l
y aseguradomediante el conrrol judicial general.Por i
ello no es casual que la Constitucin y sus fundamentos (la dignidad de la persona, las libenades
garunr.ea'dasen los derechos fundamentales y la
igualdad jurdica, los principios del orden estatal,
sobre todo los de la democncia y del Estado social
de Derecho) hayan experimentado un realcey hayan
sido elevados a una autoridad suprema, realmente
simlar a la de la Biblia. p_n tanto las prescripciones
de la Constitucin obligan ahora a todos los poderes
del Estado y son parmemopara las decisionesjudicialestt alcanzanuna importancia desconocida hasta
hoy para la prcttcaestatal,incluso para toda la vida
de la Comunid ad, y as tambin para el Derecho
Privado. I
menos profundas podan ser las transforma. $o
ciones expenmentadas p. .l Derecho Pnuad)en el
curso del perodo histrico aqu considerado. Su
'2 \7AIa, op. cit. en n. 32, pg. 40I.
11

70

IL

fundamento es generalmenteconocido: ia poca de


la Sociedadburguesa,cuya expresin ms tarda es
el Cdigo Cvil, ha llegado a su fin. En todos los
mbitos vitales que afectan a Ia suerte de la gran
mayorla uniforme de individuos econmicamente
dependientes y no autnomos ha retrocedido la
pretensin de vigencia del Derecho Civil y de su
ideal judico t'. En la misma medida han avanzado
hasta ei primer plano los momentos colectivos y
socialescomo fuerzas determinantesdel orden jurdico. Este desarrolloha llevado, de manera especialmente clara por ejemplo en el Derecho dei Trabajo,
a que materias esencialeshayan escapadodel ordenamiento judico obligatorio para todos los ciudadanos, ala f.ormacinde nuevos mbitos jurdicos y,
con ello, a la desintegracinde la unidad del viejo
sistemade Derecho Privado y de sus clsicosconceptos fundamentalesta. Se aprecia adems en las
transformacionesque afectanincluso a la concepcin
y aIa dogmtica del Derecho Privado, as como en
el cambio de la interpretacinde los preceptosjrgdico-privados)t. Y tiene como consecuenciaque[el
tr \fEacKEn, op. cit. en n. 8, pg.23.
'a \X/rpacrpp on rit
vy.

v.e.

en n

8 op. 2J: vanse tambin F. v.

Piuatrechts (I95T,
FftppEL,Vom Aufbau und Sinnwandelunseres
pgs.24 y ss.; L. Ro'rsEn,,,Vertragsfreiheitheuto>,JZ, 1958,3;
FLuur,,AllgemeinerTeil, cit. en n.33,pg. 76;detalladamente\.
ZLLNen,,<DiepolitischeRolle des Privatrechtsr,/at 1988,pg.
31 y ss.,tambin sobre lo que sigue.
t5 \7mACtGx,op.cit. en n.8, pgs.18 y ss.;del mismo autor,
.Das brgerliche Recht im Wardel der Gesellschaftsordnungerur,
en Festschriftzum bundertjhngenBestebendes DJT, tr (1960),

l2

Derecho Privado resuita parcialmente despl azadoo


conformado por las nuevasformacionesd Derecho
Pblico y sociaf o queda vinculado a ellag.Tras tal desarrollo est,como nos ha mostrado Frz \7macrcn.
un cambio de las concepciones,'glesde
una tica individual de la voluntad y la Jibertad a una tica social
dela responsabilidad
solidan4jestoes,no slo eipoder
pblico, sino tambin ia So-ciedady cada .rro . ,r..,
miembos singularesresponden dela existenciasocial
de cadauno de los demsmiembrosdela Sociedadru.
As,ffu garantade la existencia de los miembros de
ia comunidadjurdicayladefensa delos dbiresrosra
tambin en el Derecho Privado el mismo .u.rno Jr.
la persecucinde los propios intereses\".El n...ho
Privado ya no atiende sio a la arrtodeTerminacinindividual, sino tambin a la jqqlicia social,y as cabra
decir que se ha desarolladoen una nuevadimensin
que esten tensin con la anterior.Ello conduce a la
necesidadde una ordenacin de ambos principios y
tansforma ampliamentela cualidad del Derecho pri
vado, que pasa.aserms que antesun Derecho tutelar,
delimitador,que aseguracontra el abuso,y con taJtarca
se acercaa ios dems mbitos jurdicos.
Tales cambios, aqu slo sumariamentedescritos.
no deberan obstruir, sin embargo, ia visin de lo
que pennanecey debe ser conservadoen el Derecho
pgs.7 y ss.,con la referenciaal significado de la dpicidad y de
la divisin del trabajo para el desa'ollo del Derecho privado
modemo.
t6 llm,acrcen,
op. cit. en n. 7, pg.627.
)7 \X/IEcrGn,op. cit.
en n. 55, pg. lO.

l3

Civil tradicional, aquello que constituye el Derecho


Privado como sector judico propio e irrenunciable,
en pafticular su significado para la preservaciny la
garantiade la personalidaddel hombre, para su autodeterminaciny su responsabilidadpropia; esto es,
aquelloselementosque han hecho del Derecho Privado el baluarre de la libertad.
Aq,r debe contarse, en primer lugar, eI aspecto
negatoriocomprendido en tal funcin de preservacin
y gannta:l]a personalidad presupone un mbito en
Ia da de iada persona que sea en senddo literal
<<privado>>)
esto es)no pblico, no referido al E,stado
un mbito en el que la persona
una
comunidad,
ni a
pueda estar y permanecer,aislada,lun mbito tan
cerrado a la curiosidad pblica-de autoridades y
medios de comunicacincomo a la asistenciapblica,
que no ocasionalmentese asocia a la tutela y a la
manipulacin. A todos nos resulta familiar en qu
medida estepresupuestofundamental de la dignidad
y de la liberrad del hombre es arnenazado en la
actualidad; Franz \macrEn ha hablado de una
deshumanaacin silenciosatt.&u tarea central que
resulta de esto para el Derecho Privado y la jurisprudencia civil,la defensadel derecho de la personalidad,
es reconocida poi la ms reciente jurisprudilcia,
aunque tambin puedan aparecercomo problemticos
el fundamento de ese derecho y las consecuencias
singularesque hayan de detraerse de su lesinr'. \
t8 \(/m,RClGR,op. cit. en n. 8, pg.25.
tt Con razn se manifiesta crticamente Ratsen, op. cit. en n.
33, pgs. B 20 y ss.; del mismo autor, oVertragsfunktion und

74

De offo lado, peftenece a lo que permanece y


debe ser conservado el rincipio fundamental del

DerechoPrivado,
luo"toiiffinrlii,

,"l*l-ujil,u,

-:__T__-7___
1
r.t +
, i
i
,
en
ra rorma de
hbertnd-ontiattual.Constituye,
por
) L
'J
'
.
.
1
.
r
'
.
:
^^a
lt
I
o.ecTto,
g3!p9{o
actlvo
y
posrttvo_d.g_la
persona.1s]
lidad, el mnito en-El=Qrreffi;on,
de acruar
cimo-ser-aurqlomo y r.rpoisuElfen el cuafno es
lcit o conv erriria n siiriijle*medio*para rn es so cL,
f

Por ello existen buenas razonespara que la autonoma privada y ia libenad conrractualestn hoy en
el centro de la discusin sobe la situacin y el
significadodel Derecho Civilro.Los peligros para su
subsistenciase ven predominantementeen la proliferacin de reglamentacionesimperativas; en la Repblica Federal, en todo caso, ello resulta menos
instrumento de un Estado autoritario todopoderoso
que aspecto del moderno Estado sociai, que en
uldmo extremo hace no slo irrecesaria,sino tambin
imposible la configuacin responsabley autnoma
de la propia vida. ToceuEVrLLE nos describi esta
consecuenciahace ya ciento cincuenta aos:
veruagsfreiheib', en Festschriftzum bunderjiibigen Bestebendes
DJT,I (1960),pgs.101 y ss.,esp.pgs.I27y ss.;vasetambin
CaNArus,op. ct. en n. 2, pgs.2)L y s.
0 BsicamenteRarse4
op. cit. en n.54, pgs.1y ss.;adems,
por ejemplo,H. HunEn,op. cit. en n.33, pgs. 1l y ss.;Flurvm.,
AllgeneinerTal, cit.en n. 33, pgs. 1 y ss.;F. RnrNrn, ober das
Verhltnis von Venrag und Wettbewerbrr, Acp, I9gg, pgs. I2l
y ss.Una visin generaldel estadode la cuestinofeceZlrvEn
op. c. en n.54, pgs.333 y ss.

$-.obrelos ciudadanos,escribe,.,seal'a:un poder


inmenso y tutelar que se encarga por s solo de
asegurarsus goces y de velar por su suerte. Es
absoluto,minucioso,regular,previsor y benignglSe
pareceraa Ia patna potestad si, como ella, tuviese
por objeto preparar a los hombres para la edad
viril; pero, al contrario, no intenta ms que fijarlos
irevocablemente en la infancia. Quiere que los
ciudadanosgocen,con tal de que slo piensen en
gozar. Tnbaja con gusto para su felicidad, pero
quiere set su nico agente y su solo rbitro; se
ocupa de su seguridad,prev y asegurasus necesidades,facilita susplaceres,conduce sus principales
asuntos,dirige su industria,regula sus sucesiones,
divide sus herencias,no poda liberarlespor completo del trastorno de pensar y del esfuerzo de
sobrevivir?
,
da hace menos til y ms raro
Es as cmor.cada
cmo encierrala accin
libre
arbitrio,
el empleo dei
de la voluntad en un espaciomenor y cmo poco
a poco prrvaa cada ciudadano hasta de la autodeterminacin..1!
Tras haber tomado as por turno a cada ciudadano en sus poderosasmanos y haberlemodelado
a su gusto,el soberanoextiendesusbrazos sobreia
sociedad entera y c'.rbresu superficie con ula red
de pequeasreglascomplicadas,minuciosasy uniformes, a travs de las cuales los ingenios ms
originalesy los espritusms vigorososno pueden
abrirsepaso para sobrepasarla multitud. No destruye las voluntades,sino que las ablanda,Ias doblega y las dirige; raramente fuena a obrar, pero se
opone constantementea que se acte;no destruye,

76

impide nacer;no tianiza,pero molesta,reprime,


debilita,extingue,embrutecey reduceen tin cada
nacin a no ser ms que un rebaode animales
tmidos e industriososcuyo pastor es el gor.
biemo>>
Esta imagen en negativo deja claro qu peso corresponde a la preservacin y a la garanta de la
configuracin autodeterminaday responsabiede la
propia vida. Pero sus ms importantespresupuestos
judicos son la autonoma privaday la libertad conmactualt'. Si, desde tal perspectiva, ia liberrad es
ciertamente un fin en s mismo. entonces los efectos
'de la configuracin autnoma
de la vida privada se
anteponen como medio sobre todo a la ordenacin
de la vida econmica: dada la complejidad de ias
actualescircunstancias,el contrato jurdico-privado
aparececomo una forma de conducir el ordenamiento
jurdico ms adecuaday ms efectiva que la configuracin imperativa, adems de producir un resultado
ms justo y mejor. Consecuentemente,
F rrtz RfffNnR
ha hablado de una primaca del Derecho Privado n,.
lt1

r.

ur A. De TocquavrLE,De Ia dmocratie
en Amrique,2,Parre
fV, cap.VI (traduccin de R Volhard) [N. del T.; Taduccin al
castellanodel original francsl.
62 Vanse tambin v. HrppEL,op.
cit. en n. 54, pgs. 14 y ss.;
ZLLrurn,op. cit. e.nn. 54, pg. 336.
6r F. RrrrNpn, <<Uber
den Vorrang des Privatrechtsrr, en Fesfschift fr-W Mller-Freienfels(1986), pg. 527;vase tambirr,
del mismo autor, Wirtschaftsrecht(2." ed., 1987), 5 l, nmeo
marginal 27. En trminos similaresV. Hpper-, op. cit. en n. 54,
pgs.5l y ss.
.__*---i

f;i
'Flt

T;^;';l,.,,';u 'iA; 1
'lc:';r;i-r
;'--'..;;i:";'-lili

Esto no puede significarque baste con una desregulacin general para que se allanen todas las dificultades; y de ello tampoco se sigue ciertamente la
necesidad de restaurar el Derecho Civil del siglo
pasado, aunque s qua cuando menos su tarda
justificacin.Por ms que nos venga impuesto abrir
mrgenesa la configuracin autnoma de los particulares,[runcaun mero laissezfaire laissezaller ha
justicia a todas las actualestareE/E,sto ha de valer
particularmente en las condiciones actuales,bajo las
cuales surgen de la accin privada peligros para
todos ms frecuenresy mayores que antes, y en
cuyo marco el ejerciciodel poder privado econmico
y social -frecuentemente mediante el instituto del
contrato- desempeaun papel creciente.fla autonoma privada y su manifestacinms importante,la
libertad contractual, encuentran su fundamento y
sus lmites en la idea de la configuracin bajo propia
responsabilidad de la vida y de la personalidad.
Presuponen una situacin jurdica y fctica aproximadamenteigual de los interesado$,Donde falta tal

presupuesto,
y @{^

:g:b9-BlicqJ-Priurdg)'. Ao* radicala diferencia


esencial enme el significado actual de la autonoma
privada y el del siglo )O<: aqul ofreca una libertad
slo formal, porque parra de una igualdad slo
formaf que slo parcialmentese.o*.rpo.da con la
realidad sociaf en consecuencia,poda conducir a la
falta de libertad efectiva.Q^^ libertad real general
nunca puede ser producida por la sola autonoma
priva{4JDado el presupu.rto . una situacinjurdica
y fcca aproximadamente igual de los interesados,
sta es, sin embargo, elemento esencialde la liberrad
real y como tal no puede ser sustituida por planificacin o regulacin estatal alguna por cuidada que
sea.

:gg{g"+g.

ala fahade libertaddlotrd.


trd. aiD".* tod"
un-

damnto y se trasp-ltodo lmite'o;p!indispensable


equilibrio debe entonces ser encontrado por ora
va,la de la regulacin estatal,cuya eficacia frecuentemente requiere una conexin de pre_c,gryglj. "D.e FLUME,AllgemeinerTeil, cit. en n. 33, pgs. 10 y s.; P.
J.
Mrl84 op. cit. en n. 33, pgs.176y s. Sobre la problemticadel
trazado del lmite Zollruen, op. cit. en n. 54, pgs.334 y s.

78

6t Vase tambin But-r-ncrn,

op. cit. en n. 1, pg.77

79

V
Si la valoracin precedente de la naturalezay de
las tareas del actual Derecho Constitucional y del
actual Derecho Privado * .orr"c, r-6ol"!r"c"n
como partes-EEsas
de un orden judico
uto
_--_---'\.-__
que reclprocamente se complementan, se apoyan y

se.Lptdi1ionan?u. En tal
".+"u-i'.*;;f.g.A
Derecho C-onstitucionalresulta de rmport anciadecisiva para el Derecho Privado, y el Derecho Privado
de import ancia decisiva para el Derecho Constitucional.
Importancia decisiva del Derecho Constitucional
para el Derecho Privado; eso no significa, sin emtt VansetambienRarsn4op.cit. en n.33, pg.B 8; BullnrcE4
op. cit. en n. 1, pgs. 76 y s.

81

bargo, que la Constitucin hoy haya devenido fundamento de todo el Derecho y por ello tambin del
ordenamiento judico-privado. La Constitucin no
es, por acudir a una observacin irnica de Emst
FonsrgoFF, <<elorigen del mundo, la clula jurdica
germinal de la que todo proceden 67.Cieftamente,
estn en el centro del Derecho Constitucional y del
Derecho Privado los mismos hombres,ten ambgs
casos se ffata de lograr un orden justo para la convivencia humana.-lPero,como muestra una simple
mirada a la Historiulgl Derecho Prvado deriva en
mayor medida de otras fuentes que del Derecho
ConstitucionalJlnduso si ya no se encarna en un
sistema cerrado, aislado de las dems partes del
ordenamiento jurdico, sigue siendo un sector jurdico
autnomo tt. Y la Constitucin es ciertamenteel orden
jurdico fundamental dela Comunidad. Pero en forma
alguna regula todo, sino slo singulares aspectos
-por lo general particularmente imporrantes- de
la vida estatal y social,abandonando el resto de la
67 E. FonsrnoFF, Der Staat der Industriegesellscbaft(19j1),
pg. 144.Muy claramentetambin \7AIil-,op. cit. en n.32, pg.
409.
68 Ciertamenteno en el sentido del modelo de una
autonoma
por as llamarla autrquica,apoltica, ajenaa valores.Como ha
mostrado L. Rrsp& el Derecho Privado roma parre en la rarea
que coresponde a todo el Derecho de reforzar instirucionesy
desarrolla procedimientos que posibiliten un equilibrio en las
tensionesy en los conflictos de la sociedadactual al efecto debe
orientase a los valores vinculantes para toda la comunidad
poltica (op. cit. en n. 33, pg B l0). Vase tambin Rrrnrnq op
cit. en n. 60, pgs. 105 y s.

82

l:"

configuracin a los poderes estatalespor ella constituidos, en particular al legislador democrtico.

.,,":'"rt Por ello,f!significado del Derecho Constitucional


jr puru el Derecho Privado consiste en singularesfun-t
i
1.,' \ciones de garanta,orientacin e impulso!
contiene, en primer lugar,
@
condiciones para la efectividad real de importantes
institutos jurdico-privados6ey los protege de una
supresin o de un vaciamiento por medio de la

L.y'o; p*f-rer.
{undamen-Tr,,l@s
tos del DerechoPrivadg_sgg
*t. po_tj1_roqe.Jro--podra produci4 de"actualidadpor ejemplo para las
gdfrntls del matrimonio y de la propiedad. Adems
ganntrza fundamentos del Derecho Privado -de
nuevo aqu con la vinculacin reforzada del Derecho
Constitucional- en cuanto tutela la personalidad
libre y autodeterminadamediante los derechos de
libertad y mediante el derecho general de la personalidad (art. 1.1 en relacin con el art. 2.1) t', una
proteccin que se muestra como particularmente
necesariapara dominar los nuevos modos de imrpcin en el mbito de la personalidad, y que por ello
Ernst BpNo,t ha calificado como la cuestin constitucional esencial de nuestro tiempo tt. /Protege la
eBuLtNGEn,op. ct. en n. 1, pg. 1I3.
'o Sobre tal funcin de proteccinBVerfGE 24,367 (389)
-para la propiedad-, BVerfGE 11, 5S (69 y s.) -para el
matrimonio.
7t BVerfGE 65,1 (41y s.,con ms indicaciones).
7' E. BENna, <Privatsphre und Persnlichkeitsprofibr,en
Festschriftfr \Y Geigerzum 65 Geburtstag(I974), pg.33.

83

personay su Iiberrad no slo frente a intervenciones


estatales,sino tambin de lesionesque no proceden
del E,stadolporqueen los derechossingularesapoy^
obligacios de tutela que hoy han conseguidotranscender a7a actuahdadante todo con referencia ala
proteccin de la vida y de la integridad fsica de la
persona7i.
Junto con la preservacin, el apoyo y Ia garanta
del Derecho Privado preexistentey de sus fundamentos,cotrespondeal Derecho Constitucionaluna
funcin de gua.Ya se han mencionado los mandatos
reta,tivosa la igualdad de derechoq de hombres y
mujeres y alaigualacin de los hijos no^_matimoniales.
Adems,el Derecho Constiiucionalofrece al Derecho
7aque son considePrivado <directricese impulsos>>
rablementeimportantes en partiaular para una evolucin adecuadadel Derecho Privado.[El Derecho
Constitucional reacciona en general coi rapidez a
los cambios de la realidad;gracias a la amplitud y
aperturade sus normas esten situacinde tener en
cuenta las transformacionesde los presupuestosy
de las exigenciasms rpidamente y ms fcilmente
que el Derecho Privado. D-ellelo-a-sq "nfluenciasobte el Derecho Privado. se converte as en un
- , _ . - . J - . . - .

7r Vanse sobre ello CaNarus,op. cit. en n. 2, pgs.255 y ss.;


HeRMr,s,op. cit. en n. 41, esp. pgs. 43 y ss., 187 y ss.;G.
RonBERS,Sicherheit als Menschenrecht(1987), pgs. 1 2 1 y s s . ;
BADUna,op. cit. enn.43, esp.pgs.10 y ss. (paralas relaciones
laborales).
'o BVerfGE 7, 798 (205).

84

qarlo-llgjD e este modo lpu ede actuar


u-edtq,Bara-sg -d.g
comomotor de un cambiotambinde la legislacin
y de la jurisprudenciajurdico-privadas.l
La garuntade institutos jurdico-privados, la salvaguardade obligacionesestatalesde tutela y tambin
la citada funcin de gua pueden ampliar y rcf.orzar
la libemad jurdico-pnvada entendida como autodeterminacin individual. Pued en tambin tener transcendenciapara los nuevos componentessocialesdel
Derecho Privado, conduciendo de este modo a vinculaciones en el eiercicio de los derechos y a limitacionesde la autonomaprivada.E.r *rrbur di."gg*.t

impide!q.__C_qnstituEi-n--gus-el-p.dulo*p-sciJe.-e
dmi; pto_duc-e
asrnaciecta concffdanehpl j e,qJa.
y .l
entfe i orden-delE,stadosocialde-Derec-hq,
I I 1
c9!!-eruoo dei or(Jenamiggloju-.dlco.pnvado

No menos decisivaes la transcendenciadel Derecho Privado para el orden constitucional de la Ley


Fundamental.
Esto se apoya,en primer lugar, en el desarrollo de
las relaciones y de los mbitos vitales garantizados
por los derechosfundamentales75mediante el Derecho Privado: frecuentementeslo tal desarrolloposibilita el ejerciciode los derechosfundamentales,y
a menudo contiene tambin concrecionessobre el
sentido de los derechosfundamentales.EIlo esta la
vista en las, g4r4ntas del matrimotiri-o-e}l'-a;nla,
ly-'
tt Sobre ello P. HnrnLe, Die-W'esensgehaltgarantie
desArt. 19
Abs. 2 GG O." ed., lg8l), pgs.lB0 y ss.

85

de la poptedad o d-e-la hqgncia, que sin-laq rggl4-!-. .tulludu, dl Dr.cho Privado no podan.
desarrollarr. rri i..r.i efeaci ,lg""d En medida similar
vale para otras gatantias,como por ejemplo para la
libertad contractu a7" o panlalibertad de asociacin,
cuyo objeto, la vida y actividad de asociacionesy
.oti.dud.s, presuponela ordenacinjudica del Derecho Civil.
De otro lado, pero ante todo, unDerecho Civil que
descansasobrela proteccinde la personalidady sobre
la autonoma privada forma parte de las condiciones
fundamentalesdel orden constitucionalde la Ley Fundamental.La liberrad privada de la persona,que el Derecho Civilpresupone y paracuyapreservaciny desarrollo disponenofinas y procesosiudicos,es requisito
indispensableparalas decisionesresponsablesy p^ra
zz.
lu poilbilidad misma de decidir F,llo funda la enorme 1
t.rrrr..rrdencia del Derecho Privado para el Derecho I
Constitucional En la autodeterminaciny en la propia | *,'
responsabilidad semanifiesta en parte esencialel tipo ]\\
d. p.rro.a del que parte la Ley Fundamental y del /
':
qrr. d.p.nde el orden constitucional.
Tal tipo humano no es aquel que nos ha descrito
TocQuvnLE como consecuenciade la era de la
t6 Entretanto sta se considere'como hace la jurisprudencia,
constirucionalmente garartttzada;vase supra,n. )).
77Vasetambin BVerfGE 65,I (43 -la autodeterminacin
como elementalcondicin funcional de una comunidad democrtica apoyada sobre la capacidadde acciny cociperacinde
sus ciudadanos).

86

igualdad:hombres que en absoluto han de cuidar ya


de s o de responder por s mismos, y a los cuales
una autoridad tan bienintencionadacomo poderosa
priva incluso de pensar.Del otro lado, tampoco es el
tipo humano que Gustav RoenucH ha elaborado
como presupuestodel orden iurdico desde la poca
de la Ilustracin y del Derecho Natural el individualista prudente e interesado 78,dhombte--atento*Y--'
aJertaparael cual fue escrito el Derecho Privado y al
que el Estado debe dejar tranquilo, porque de su
inteligente egosmo cabe esperar que por s solo
7e'
utthzatal tranquidad del modo ms provechoso
Er,_ltbiqn"-el!"p9*de-"-m-bre9-9mo--<rBer$-q-na-!in_ser de valgt inaligfrable,determhadq a!libre despliegne d i,,, prgonalidad,pero alnismo tiempo referido
y ligado a la comunidad'o.y por ello,t.ambinllamadp
a co!a! o,4*t-I-es
Pqn sa.!|qm gl-rte err-l a o r gaaizactn d e
la conviveqciaiuaan{

El h ombr. . o- o p sa-lib le,

-dutt'
d dterminad a

y responsable slo puede exisrir donde el ordenamiento jurdico abre posibilidades patala autonoma
,del penrumiento y de la accin.Justo esto es una, si
rno la esencialfuncin del Derecho Privado, que as

aparece comeJondefUdgry-n tal d el orden cons-

it.,.io.'ulEG- ;s;-;l;lt"

"-A.I;

78G. RosRUCH,.,Der Mensch im Rechor,en Ausgewiihlte


desRechts(1951),Pes.
VortrgeundAufstzeber Grundfragen
1 2y s s .
tt Sobreello Srnmwo,
op.cit. en n. 12, pg.)13.
to BVerfGE 4,7 (15),y jurisprudencia
reiterada.

81

hombres. Rige para ellos como ciudadanos de una


democracialiberaf puesto que quien no es capazde
decidir sobre sus asuntos o no est dispuesto a ello
y quien no debe responder de sus propias acciones
difcilmentepodr cogestionaradecuaday responsablemente los asuntosde transcendenciageneraLRige
frnalmente parala vida de Ia comunidad .r ,,, .orjunto, a la cual.todol_estn-vinculados
como hombres
.
t

l,t

.y_c1yf{3ry-sJsloen hombresque piensan,juzgan


1y actanpor s mismos descansae1 potencialde
11.
nuevasideas,concepcionese iniciativasirrenunciabie
para taJ,comunidad, sin las cualessta con el tiempo
habr de empobrecerse,si no fosilizarse,cultural,
econmicay poiticamente8r,y de las cualesdepender
de forma crecienteen un tiempo de cambios funda',nentales
corno el nuestro.,

#:tH-r

8r Vase tambin RatsEn,


op. ct. en n. 33, pg.B 31.

B8