Ttulo V

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

l.

EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PRNADO y SU REPERCUSIN EN

EL DERECHO PENAL

Debido que en la construccin de los delitos patrimoniales y en su hermenutica

jurdica intervienen abundantes institutos de estricta creacin del derecho privado,
siempre ha sido un problema a resolver para el jurista del derecho penal, la
interrogante de saber si los conceptos de los institutos del derecho civil o
comercial tienen el mismo contenido cuando son utilizados en el campo del
derecho punitivo, o en su caso, tienen conceptos diferentes. En efecto, con el
profesor Rojas Vargas (1lI4) se concluye: lo que se trata de saber es si el juez
debe darle a trminos tales como bien mueble, ajenidad, posesin, dinero, valor,
depsito, comisin, administracin, propietario, prenda, gerente, administrador,
socios, etc., su significacin de origen, vale decir, el otorgado por el derecho civil,
comercial o societario. O es que acaso tales vocablos jurdicos adquieren un
sentido especial propio cuando son utilizados en la normativa penal?
En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones tericas al respecto
(1115):
a.

Una primera que se etiqueta como civilista, monista o de la identidad, por la

cual se afirma que el derecho penal debe utilizar y aplicar los mismos conceptos
que otorga el derecho privado. Debe respetarse las significaciones de origen,
estando vedado al derecho penal recrear los conceptos dados por el derecho civil.
b.

La segunda teora denominada autnoma o independiente sostiene que el

derecho penal recibe los institutos creados por el derecho privado pero en su
aplicacin le otorga un contenido particular de acuerdo a las exigencias de sus
fines.

c.

La tercera teora rotulada como mixta, eclctica o integradora sostiene que

el derecho penal recepciona los conceptos elaborados por el derecho privado y los
aplica respetando su significado original, sin embargo, cuando se presente
conflictos lingsticos no le est prohibido al derecho penal recrear algunos
conceptos por va de interpretacin para un caso concreto.
De las tres teoras los juristas peruanos se han inclinado por la tercera, es decir,
por la mixta o eclctica. Roy Freyre (1116) afirma que los conceptos e
instituciones autnomas del Derecho Privado, en cuanto son utilizados por la ley
penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista que tenga en
consideracin el fin inmediato del derecho penal (especial proteccin de concretos
intereses comunes) y tambin su fin mediato (paz social con justicia), sin olvidar lo
que sostienen los tericos objetivistas, que los nuevos fenmenos jurdicos,
econmicos, polticos, morales o tcnicos imponen una interpretacin de la ley
desde aqu y para ahora (interpretatio ex nune) y no con el sentido que las
'expresiones legales tuvieron en pasadas circunstancias determinantes de la
actividad del legislador (interpretatio ex tune) .
Por su parte, Pea Cabrera (1ll7) parafraseando al tambin desaparecido espaol
Quintano Ripolls sostiene que la solucin ha de hallarse pura y simplemente en
saber elegir en cada caso concreto, bien la autonoma institucional, bien la
dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de antemano estn abocadas al
fracaso. En determinadas ocasiones :....contina Pea Cabrera- los institutos
jurdicos son efectivamente idnticos en lo penal y en lo civil, pero en otras
muchas requieren un tratamiento aparte pese a la identidad lxica, que por lo
mismo debiera ser evitada prefirindose el uso de denominaciones distintas
cuando las cosas o ideas tambin lo sean.
En tanto que Rojas Vargas (1118), despus de glosar las opiniones de Joan
Queralt, Ricardo Nez, Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo Fernndez y
Francesco Antolisei, tomando posicin considera correcta la teora eclctica,
integradora y teleolgica. Al tratarse fundamentalmente de problemas de
interpretacin y de semntica jurdica aplicada a los fines superiores del derecho

penal, la recreacin de los trminos extrapenales -sean estos normativos o

naturales- solo se legitima en funcin a dichos fines y a las posibilidades de los
usos lingsticos que brinde el lenguaje. Es ms, el autor citado sentencia que al
no tomarse en cuenta tales presupuestos ocasionara las siguientes indeseables
consecuencias: a) desbordar arbitrariamente las significaciones que brinda el
idioma; b) contradecir el p~ncipio de taxatividad de la ley; y c) incurrir en analoga.
Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente trabajo dogmtico
consideramos que la postura adecuada resulta ser la teora eclctica o
integradora, pero no en su sentido radical que sostiene que cuando no coincida los
conceptos creados por el derecho privado con los utilizados por el derecho penal
debe hacerse una recreacin tota! de las expresiones hasta el punto de darle un
concepto diferente, sino en un sentido moderado, esto es, si llega a determinarse
que el concepto del derecho privado resulta contrario a los fines del derecho
punitivo, el jurista, al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus
alcances. Ello significa que el concepto seguir siendo el mismo con la diferencia
que segn el caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el
concepto ser utilizado en su acepcin amplia o restringida.
El problema es de interpretacin de la ley penal, en consecuencia corresponde al
jurista u operador jurdico, haciendo uso de los mtodos adecuados, determinar en
cada caso concreto si el trmino utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto
al otorgado por el derecho privado o por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir
el intrprete que no tienen el mismo significado, en el caso concreto, deber
recurrir al concepto original para finalmente ampliar o restringir su contenido de
modo que no se oponga a los fines propios del derecho penal.
Si consideramos que el ncleo o base fundamental de un sistemajurdico nacional
lo constituye los lineamientos previstos en la Constitucin Poltica de determinado
Estado, por razonamiento lgico debe concluirse sin mayor inconveniente que en
aras de construir o enarbolar un sistema jurdico coherente, lgico y que tenga
consistencia interna, el legislador primero al construir las normas y el jurista
despus al interpretarlas, tienen la obligacin cientfica de lograr por medio de los
mtodos de interpretacin que los conceptos de los institutos jurdicos tengan

contenidos equivalentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos

institutos solo deben diferenciarse por sus efectos que producen en el campo o
mbito jurdico-social en que son aplicados.
No encontramos razones consistentes que conceptos de instituciones del derecho
civil, comercial o tributario tengan contenidos diferentes en el campo del derecho
punitivo o administrativo. Alegar construir un sistema jurdico coherente y despus
proponer conceptos diferentes para institutos con denominacin lingstica
parecida dentro del mismo sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al
descubierto que el sistema no tiene coherencia interna ni externa.
El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en forma pacfica
que los trminos utilizados por el derecho punitivo no tienen porque tener el mismo
contenido o significado que los utilizados por el derecho extrapenal, no debe
significar que en la actualidad, sigamos sosteniendo lo mismo. Ahora cuando el
conocimiento avanza hacia lo que han denominado los cientficos globalizacin,
teoras que cobijan, guardan o proponen incoherencias internas de un
determinado sistema jurdico, no tienen cabida, debiendo ser proscritas.
2.

BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES:

PROPIEDAD O PATRIMONIO
Es comn en el pensamiento penal contemporneo, afirmar que al derecho penal
le corresponde la funcin de proteccin de bienes jurdicos, aun cuando para el
funcionalismo radical impulsado por Gunther jakobs, la funcin del derecho
punitivo sea la vigencia o estabilizacin de la norma penal. En tal sentido,
corresponde identificar plenamente el bien jurdico que se pretende tutelar o
proteger con la tipificacin de los delitos patrimoniales.
A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unas el bien
jurdico era la propiedad (C. P. francs de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que
para otras, lo constitua el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal divisin incluso
permanece hasta la actualidad (por ejemplo, los Cdigos Penales de Argentina,
Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los Cdigos
Penales de Brasil, Mxico, Guatemala y Panam prefieren al patrimonio), trayendo

como consecuencia lgica que los doctrinarios del derecho penal tambin adopten
posiciones divididas (11l9).
En el Per, el Cdigo Penal de 1863 recoga como bien jurdico de los delitos
patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916 todaVa se propuso
a la propiedad como el inters fundamental a proteger. Sin embargo, el legislador
de 1924 siguiendo el proyecto de Cdigo Penal suizo de 1918 prefiri e impuso el
membrete de "Delitos contra el patrimonio". Denominacin que perdura en el
Cdigo Penal de 1991.
Ante tal panorama legislativo siempre ha sido y sigue siendo tema de discusin
doctrinaria la interrogante: cul es el bien jurdico que se pretende tutelar o
proteger con la estructuracin de los delitos patrimoniales? La disyuntiva
doctrinaria siempre ha estado en considerar a la propiedad o al patrimonio como
bien jurdico protegido. No obstante, los tratadistas peruanos siendo coherentes
con el membrete "Delitos contra el patrimonio" utilizado tanto por el Cdigo de
1924 y el de 1991, se han adherido convencidamente a la posicin que sostiene
que el patrimonio es el bien jurdico que se pretende tutelar con esta clase de
conductas delictivas (1120).
En efecto, para nuestro sistema jurdico se entiende por propiedad lo previsto en el
artculo 923 del Cdigo Civil de 1984. All, se afirma que la propiedad es el poder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse
en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. En suma, como
sostienen los civilistas la propiedad es definida como el poder jurdico pleno sobre
una cosa. No obstante, pleno no significa que sea ilimitado, pues, la misma ley le
pone lmites. Le impone fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que se
reconoce al titular del bien.
En esa lnea y teniendo en cuenta que ciertas figuras delictivas como el de la
usurpacin apenas protegen algn atributo de la propiedad, debe concluirse
tajantemente que para nuestro sistema jurdico penal la propiedad no se
constituye en el bien jurdico protegido de los delitos patrimoniales.
En cambio, doctrinariamente existe consenso en sostener que el patrimonio
constituye el bien jurdico protegido con los delitos patrimoniales. Roy Freyre

(1121) haciendo hermenutica jurdica del Cdigo Penal derogado de 1924,

sostiene que se entiende al patrimonio como el conjunto de bienes muebles e
inmuebles susceptibles de valoracin econmica, de utilidad primordial o
superflua, sobre los cuales una persona fsica o los representantes de una
personajurdica tienen la garanta estatal de ejercer todos y cada uno de los
derechos inherentes a la propiedad, sin ms limitaciones que las establecidas a
favor de terceros por la ley, la administracin de justicia o la contratacin, sean o
no acreedores.
En tanto que Pea Cabrera (1122) sostiene que por patrimonio entendemos en
sentido general todo bien que suscite estimacin pecuniaria. Los bienes que
conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los objetos inmateriales.
Se trata que entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente medie una
relacin con el objeto. A contrario sensu, no existe patrimonio si no media la
vinculacin entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.
Nosotros, antes de ensayar un concepto sobre lo que debe entenderse por
patrimonio para efectos del presente trabajo, creemos que resulta necesario
revisar sumariamente las teoras que se han ensayado en la doctrina para tal
efecto.
3.

TEORAS

SOBRE

EL

CONCEPTO

NATURALEZA

DE

PATRIMONIO
Los tericos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos para definir al
patrimonio, ello ha generado diversas teoras siendo las ms caracterizadas las
siguientes:
a.

Concepcin jurdica del patrimonio. Esta posicin sostiene que debe

entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos y obligaciones

reconocidos subjetivamente por el derecho privado o pblico. Esta teora al tomar
como eje central el aspecto jurdico en la actualidad no tiene seguidores. Ello
debido que resulta poco pacfico determinar qu se entiende por derechos
patlimoniales subjetivos.
De ese modo, a decir de Mantovani (1123) los puntos vulnerables de esta
concepcin son dos: a) por defecto, porque al considerar componentes

patrimoniales tan solo a las situaciones jurdicas preconfiguradas, es decir los

derechos subjetivos perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no
concretizadas o no completamente concretizadas en verdaderos y propios
derechos subjetivos; b) por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al
derecho subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivizacin del valor de
la cosa y, por consiguiente, a considerar componentes del patrimonio a derechos
sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y asimismo por la
desmaterializacin del dao patrimonial (delitos sin lesin patrimonial) .
b.

Concepcin econmica del patrimonio. Los penalistas que sostienen esta

posicin afirman que se entiende por patrimonio de una persona al conjunto de

bienes con valor econmico sin importar que estn o no reconocidos
jurdicamente. Es decir, el dao patrimonial.se entiende como una efectiva
disminucin econmica del patrimonio de una persona. La principal objecin que
se hace a esta teora radica en el hecho que por medio de ella se aceptara que el
patrimonio de determinada persona est constituido tambin por bienes posedos
antijurdicamente.
c.

Concepcin mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las

deficiencias conceptuales de las posiciones anteriores, han conjugado los factores

jurdicos y econmicos y de ese modo se ha construido la concepcin mixta. Para
esta teora vendra a constituir patrimonio de una persona todos aquellos bienes
con valor econmico y reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se
incluyen en el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados
econmicamente pero siempre que estn en su poder en base a una relacin
jurdica tutelada por el derecho. Esta es la teora actualmente dominante.
Concepcin personal del patrimonio. Esta teora an en elaboracin tomando
como base la concepcin mixta, sostiene que el patrimonio de una persona est
constituido por todos los bienes susceptibles de valorizacin econmica, y
reconocidos por el derecho, siempre y cuando posibiliten el desarrollo de su
personalidad. El patrimonio de una persona es una garanta objetiva para el
desarrollo de su personalidad.

De estas posiciones la que tiene mayor consenso en la doctrina es la teora mixta.

En la literatura penal peruano por unanimidad encontramos que los tratadistas se
han adherido a esta concepcin para hacer dogmtica de los delitos contra el
patrimonio previstos en nuestro Cdigo Penal. Pea Cabrera (1124), afirma
concluyente mente que la caracterstica del concepto penal de patrimonio radica
en el valor econmico del bien como en la proteccin jurdica que brinda la
relacin de una persona con este bien. Igual postura Villa Stein (1125) y Castillo
Alva (1126).
En suma, para efectos del presente trabajo entendemos que de acuerdo rnen iuns
del Ttulo V del Cdigo Penal "Delitos contra el patrimonio", el jurdico protegido lo
constituye el patrimonio. Entendido el patrimonio ntido genrico y material como el
conjunto de obligaciones y bienes (mue) inmuebles) susceptibles de ser valorados
econmicamente y reconoci)or el sistema jurdico como pertenecientes a
determinada persona. En I que en sentido especfico para efectos de la tutela
penal, constituye patriio de una persona todos aquellos derechos reales
(principales: posesin, iedad, usufructo, uso y habitacin, superficie y servidumbre;
de garanta: da, anticresis, hipoteca y derecho de retencin) y obligaciones de
carcter mico reconocidos por el sistema jurdico. De ah que algunos tratadistas
ongan que en lugar de hablar de "delitos contra el patrimonio" debe arse la frase
de "delitos contra los derechos patrimoniales" (Muoz Con~vacoba y Rivacoba).

4.

VALORACIN ECONMICA DE LOS BIENES

Con lo expuesto hasta aqu queda claro que los bienes para ser objeto de tutela
penal deben ser susceptibles de valoracin econmica. Quedan fuera de tutela
punitiva todos aquellos bienes sin relevancia econmica as para la persona
tengan el mximo valor sentimental e incluso sirvan para su desarrollo normal de
su personalidad. En efecto, "las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografas,
imgenes, cabellos del ser amado, hojas de un rbol extico, recuerdos de un
viaje por el Cusco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos
objetivamente de valoracin pecuniaria en el trfico comercial-industrial-financiero,

carecen de inters para el derecho penal en cuanto objetos fsicos de tutela penal,
no integrando el concepto de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de
constituir objeto material de los delitos patrimoniales" (1127).

Esta conclusin vale para nuestro sistema jurdico penal hasta por dos
argumentos:

Primero, por el hecho que para entender los delitos patrimoniales previstos en
nuestro Cdigo Penal se adopta como base la concepcin mixta respecto del
patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio en sentido genrico todo bien
susceptible de valoracin econmica y reconocido por el derecho. Todo bien que
no puede ser valorado econmicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera
del concepto penal de patrimonio.
y segundo, al revisar la redaccin de las figuras punibles que atentan contra el
patrimonio recogidas en nuestro Cdigo Penal, encontramos el artculo 444
modificado por la Ley NQ 28726 del 09 de mayo de 2006, en el cual se exige que
el bien daado o hurtado debe tener un valor superior a una remuneracin mnima
vital para constituir delito, caso contrario, constituir faltas contra el patrimonio.
Igual criterio encontramos en el segundo prrafo del 444 y en el inciso 1
de1.artculo 445. En este ltimo numeral el legislador hace mencin a un bien de
escaso valor econmico. En suma, legislativamente se exige que el bien tenga
valor econmico.
Otro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica en responder la
siguiente interrogante: los hurtos y los daos agravados requieren de una cuanta
especial o la cuanta es irrelevante? Pese que cuando tratemos especficamente
sobre el hurto y dao agravado sentaremos posicin al respecto, cabe adelantar
que sobre el tema existen dos marcadas posiciones.

La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se requiere
necesariamente que el valor del bien sobrepase las cuatro remuneraciones
mnimas vitales. Se fundamenta esta posicin en la circunstancia que el artculo

186 del Cdigo Penal prev pena privativa de libertad de mayor gravedad respecto
de la prevista para el supuesto del artculo 185, siempre y cuando el hurto sea
cometido con las agravantes que all se seala. En ese sentido, Castillo Alva
(1128) afirma que en irrestricta aplicacin del principio de legalidad, antes de
calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el
artCulo 185 del C.P.
En consecuencia, se sostiene que primero debe establecerse si el valor
econmico de lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneracin vital que exige
el artCulo 444 del Cdigo punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustrado tiene
un valor pecuniario por debajo de una remuneracin mnima vital, no se configura
el delito de hurto agravado, constituyendo tal hecho as haya agravantes en faltas
contra del patrimonio. Esta posicin se fundamenta en el mayor desvalor del
resultado, dejando de lado el mayor desvalor de la accin que debe tomarse en
cuenta para hacer hermenutica jurdica de los delitos patrimoniales. Caso
contrario, tambin tendremos que exigir cuanta significativa para el delito de robo.
La segunda posicin sostiene que el hurto agravado para efectos de su
configuracin no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una
remuneracin mnima vital. Respetando el principio de legalidad base fundamental
de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratarse de
supuestos de hecho totalmente diferentes los previstos tanto en el artculo 185 y
en el artCulo 186 del Cdigo Penal, su configuracin tpica tambin exige
elementos diferentes. En efecto, el hurto agravado previsto en el artculo 186
adquiere total autonoma del hurto simple previsto en el artCulo 185, en
consecuencia, al exigirse taxativamente en el artCulo 444 un monto superior a
una remuneracin mnima tan solo para el supuesto de hecho del artCulo 185,
debe concluirse en forma lgica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige
cuanta para configurarse el delito de hurto agravado. Rojas Vargas (1129)
sostiene que desde las determinaciones normativas establecidas en el Cdigo
Penal la solucin a tal problemtica cede ante la preeminencia de la taxatividad de
la norma penal que restringe solo el hurto y daos bsicos (artCulos 185 y 205) el

referente econmico pecuniario. Solo es necesario que el valor del bien hurtado
sea susceptible de valoracin econmica. Se tiene por descontado que el valor del
bien hurtado influir en la conviccin deljuez al momento trascendental de
individualizar la pena que impondr al acusado (incisos 4 y 9 del artculo 46 del
C.P.), debiendo escoger entre un mnimo de tres y un mximo de seis aos de
pena privativa de libertad. No se requiere de aptitudes excepcionales para concluir
que si el bien no tiene mayor valor econmico, se le impondr la pena mnima al
acusado por delito de hurto agravado.

Igual ocurre con el delito bsico de daos previsto en el artculo 205 y las
modalidades agravantes sancionadas en el artculo 206 del Cdigo Penal.
Nosotros teniendo en cuanta que el objetivo es hacer dogmtica penal de los
delitos patrimoniales, nos adherimos a la segunda posicin, pues resulta ms
coherente para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen
redactados en nuestro texto punitivo. No cabe duda que por ejemplo, nos parece
injusto que se imponga tres aos de pena plivativa de libertad a un sujeto que con
la ayuda de otro y aprovechando la noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor
no llega a cincuenta soles, sin embargo, ello no debe llevamos a desconocer el
principio de legalidad al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal.

Ahora bien, ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento histlico de tipificar los delitos contra el
patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del delito (lISO). Pues
resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio econmico que se
ocasiona al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones
ilcitas, hurtos agravados, hurtos de uso, etc. sobre bienes de insignificante valor
econmico. Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificacin de los
delitos contra el patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que
sustentan

el

derecho

penal

proporcionalidad y de ultima ratio.

contemporneo

denominados

de

lesividad,

CAPTULO I

HURTO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Hurto simple. 1. Tipo en al. 2. Tipicidad objeva. 2.1.

Sujeto acvo . 2.2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeva. 3.1. Provecho econmico.
4. Anjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentava. 8. Penalidad. Sub
captulo 2: Hurto agravado. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeva. 2.1. Agravantes
sancionadas con pena privava de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos. 2.2. Agravantes sancionadas con pena privava de libertad no menos de
cuatro ni mayor de ocho aos. 2.3. Agravantes sancionadas con pena privava de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos. 3. Penalidad. Subcaptulo 3:
Hurto de uso. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeva. 2.1. Accin de sustraccin. 2.2.
Mnimo apoderamiento. 2.3. Provecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del
bien. 2.5. Devolucin del bien. 2.6. Bien ajeno. 2.7. Valor del bien. 2.8. Bienjurdico
protegido. 2.9. Sujeto acvo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeva. 4.
Anjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentava. 7. Consumacin. 8. Penalidad.

Subcaptulo 1

Hurto simple

l.

TIPO PENAL

El ms antiguo y caracterstico delito patrimonial y por tanto el primero que

encontramos en nuestro Cdigo Penal, lo constituye el delito de hurto simple
previsto en el artculo 185 en los trminos que siguen:

El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total

o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra
energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro
electromagntico. (*)
(*)Artculo modificado por el numeral 1 del Artculo 29 del Decreto Legislativo N
1084, publicado el 28 junio 2008

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El antecedente ms reciente del artculo 185 del Cdigo Penal de 1991, viene a
ser el artculo 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es
el mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas (1131) cuando indica que de
la comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse
que el legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de importancia al
modelo de 1924: a) cambia la declinacin futura condicional del verbo "se
apoderase" por una presentacin en presente del mismo "se apodera"; y b) vara
la ubicacin del elemento finalstico "para obtener provecho", que queda a
continuacin del sujeto indeterminado, con la frase "el que para obtener
provecho".

En esa lnea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto

denominado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se
encuentra con la finalidad de obtener un provecho econmico siempre y cuando
no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Lo primero que salta al

entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito

de hurto bsico: apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta
en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la vctima, aquella no
constituir hurto.

El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye caracterstica

fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del ilcito denominado robo.

La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de confundir los

conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la
Resolucin Superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente NQ 256-92, la Sala
Penal de la Corte Superior de Apurmac, afirma que "la sustraccin de dinero de
un local municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nmero
de tres personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin
embargo, al interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria
del 18 de marzo de 1998 subsan el error y dej sentado "que, se advierte de la
revisin del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa acobe, haberse
apoderado ilegtimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles,
aproximadamente, del local del consejo Provincial de Abancay, lugar donde
laboraba el indicado encausado en la condicin de empleado en el Departamento
de Personal del citado Municipio; que, siendo esto as, por la forma y
circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen dentro de los
alcances del inciso cuarto y sexto del artculo ciento ochenta y seis del Cdigo
Penal vigente, toda vez que los encausados en ningn momento han ejercido
violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad fsica de
persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual se ha
condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal
correspondiente" (1m).

As mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995

sentenci que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de violencia

o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero no el de robo"

(1m). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martn por resolucin del 21
de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirm "lo que
diferencia al hurto agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse
en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o ms
personas -artculo ciento ochenta y seis incisos primero, segundo y sexto; y
artculo ciento ochenta y nueve, incisos primero, segundo y cuarto del Cdigo
Penal ( ... ); en el primero, sea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e
implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes muebles
ajenos para aprovecharse de ellos sustrayndolos de los lugares donde se
encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo
del lugar donde se encuentra, de manera que permita tal hecho la posibilidad
fsica de realizar actos dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la
violencia o intimidacin de las personas, ya que en estas situaciones entran en
juego la vida, la salud o la libertad de actuacin de la vctima, con lo cual se
compromete bienes jurdicos de una entidad en relacin con el patrimonio, y se
materializa en el apoderamiento ilegtimo de un bien o varios bienes muebles
ajenos empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro
inminente para su vida o integracin fsica, e implica la conciencia de tener que
ejercer violencia sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamiento de
bienes muebles" (1154) o

De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artCulo 185, hay
consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de
hurto simple. As tenemos: para Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1l55) el
comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo
sentido, Pea Cabrera (1l56) alega que la materializacin de este delito consiste
en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein (1l57),
en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de

"apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y
desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo
tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin
por el tiempo que sea.

Roy Freyre (1138), comentando el articulo 237 del Cdigo Penal derogado, afirma
que en nuestra dogmtica, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un
concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay
que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es
necesario sacar la cosa mueble del mbito de vigilancia ajeno donde se
encontraba, para luego colocarla ilegtimamente, con nimo de obtener provecho
para s o para otro, dentro de la propia esfera de disposicin del agente.

En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto bsico debe

verificarse la concurrencia de varios elementos picos sin los cuales el delito no
aparece. Veamos brevemente cules son aquellos elementos picos:

a. Accin de apoderar

Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea

de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado de la esfera de
custodia del que lo tena antes.
Roy Freyre (1l59) sostiene que se entiende pr apoderarse toda accin del sujeto
que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes de
ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1140) y Villa Stein (1141).

Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra el agente en

relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho
resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por el propio
agente del delito, por el cual este adquiere ilegtimamente facultades fcticas de

seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al

estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia
que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del
bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio
sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo
(1142).

Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado

tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus de
haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima
inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al observar la
sustraccin. No obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la
posicin en el sentido que el tiempo no es relevante, es suficiente que el agente
haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado para
estar frente al estado de apoderar. Siendo as, en el supuesto de hecho narrado,
todava no habr apoderamiento.

b. Ilegitimidad del apoderamiento

Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien
mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento
jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de
dominio y por tanto de disposicin sobre el bien.

Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que est prohibido
por el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Penal. Por definicin negativa,
el hecho estar legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya
que el patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible.
Consentimiento que para ser vlido deber ser dado expresa y tcitamente por el
propietario.

c. Accin de sustraccin

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar
el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos
que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la
vctima que tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de
dominio.

Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1144) sintticamente aseguran que por

sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el
bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1145) refiere que
por

sustraccin

se

entiende

el

proceso

ejecutivo

que

da

inicio

al

desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propietario o

poseedor.

Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habr hurto cuando el
agente se apodera o aduea de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll
esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala
Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior
de Lima, por Resolucin Superior del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se
configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento
del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que previamente se
encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se
hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto
que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin"
(1146).

Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto material del

autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de
sustraccin por otros medios, por ejemplo, valindose de otra persona -caso de

autora mediata-, de animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos (caso

de hurtos por medio de la informtica).

d. Bien mueble

Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta

pertinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus
Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto.
Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del
trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ese modo
mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente
patrimonial.

Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los
trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los
tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de
la real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de
los vocablos indicados, encontraremos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae
nuestra voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor,
hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o
espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los
trminos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir
que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las
personas. En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o
espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As, estamos frente a
vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y la
especie el trmino "bien", el mismo que es una "cosa" con valor patrimonial. Todo
bien es una cosa pero jams toda cosa es o ser un bien. En consecuencia, al
exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial
para la vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que
el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.

En tal sentido, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1147) cuando sostiene
que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones
de afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general, para
efectos prcticojurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue
argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho
penal patrimonial peruano no puede ser una isla en relacin al conglomerado de
cdigos penales seguidores de la tradicin jurdico romano-germnica.

Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera (1148) cuando
al referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de
manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como
resultado lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado autor que el
bien denota un concepto ms amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo
como el objeto material e inmaterial susceptible de apropiacin que brinda utilidad
y tiene un valor econmico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de
poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su
gnero. El bien contina Pea- aunque es un elemento constitutivo del pauimonio,
no necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.

Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como
"bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el
curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de
Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes
muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables
de un lugar a otro por excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto
de transporte, son inamovibles. De esa forma, bien mueble constituir todo cosa
con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser
transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad
del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.

Bramont-Arias Torres (1149), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos

Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como lajurisprudencia,
entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico que sea susceptible
de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del
concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes
muebles sin valor patrimonial.

Nuestro derecho penal, utiliza el concepto de bien mueble en su acepcin amplia a

diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin
restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizarlo al
elemento "cambio de un lugar a otro del bien". As por ejemplo, en el inciso 4 del
artculo 885 del C.C. se seala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles
cuando bien sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin
embargo, tal como indica Fernando de Trazegnies Granda (1150), tal clasificacin
no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que
informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si
pensamos que la preocupacin fundamental del legislador contina el citado
profesor- a sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada ene de
extrao que las naves y aeronaves -aunque son transportables por excllencesean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en
garanta sin necesidad de una entrega fsica ya que, como pueden ser registrados
y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de
mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificacin efectuada es
buena.

Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio. comprende no solo los

objetos con existencia corporal, sino tambin a los elementos no corpreos pero
con las caracterscas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el
agua y cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro
electromagntico. Tiene razn Rojas Vargas (1151) cuando afirma que una de las

sorprendentes novedades que trajo consigo el Cdigo de 1991 concierne a la

disposicin legal complementaria contenida en el segundo prrafo del artculo 185,
por la cual se equiparan normavamente a bien mueble la energa elctrica y otras
energas no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor
econmico. De tal modo el legislador nacional dio por terminado un debate
tmidamente sugerido en el mbito de la doctrina nacional.

Para concluir este apartado, cabe indicar que se enende por espectro
electromagnco al campo de energa natural formado por la ionosfera -franja de
la atmsfera terrestre que comprende a partir de los 50 Km., hasta un lmite
variable de 700 a 1000 Km., a travs de la cual se desplazan y distribuyen las
diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la erra por estaciones emisoras
para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro
electromagntico es posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga
distancia y la celular, la radio, las videoconferencias y dems operaciones
telemcas mediante las redes de Internet. El espectro electromagntico que
cubre el territorio Nacional es patrimonio de la Nacin y de dominio del Estado, el
mismo que representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
otorga su uso por medio de concesiones (autorizacin o permiso) a los
parculares. Si el hurto que se caracterizara ms como uso indebido, se realiza
antes que el Estado otorgue concesin, el agraviado ser el Estado en tanto que si
existe concesin sujeto pasivo ser el beneficiario de la concesin (1152).

En la prctica ya ha exisdo proceso por hurto del espectro electromagntico,

como ejemplo cabe citar la Resolucin Superior del 10 de julio de 1998, donde se
esgrime que "no siendo posible cuantificar con precisin el perjuicio que
representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagntico, materia
del ilcito, por no haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a
cuanto asciende el agravio irrogado, la reparacin civil debe ser fijada
prudencialmente como lo ha hecho el juez de la causa" (1155).
e. Valor del bien mueble

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben tener
valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econniicamente en la
interrelacin social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar
hurtos simples de bienes de mnimo e insignificante valor econmico en el
mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de
hurto, el mismo que se convierte en un lmite importante. No obstante, tal
elemento no aparece de la redaccin del artCulo 185, sino se desprende de la
lectura del articulo 444 del cdigo sustantivo, modificado por la Ley N 28726 de
mayo de 2006.

Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el
tipo penal del artCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneracin mnima vital,
estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia
no habr delito de hurto. En suma, solo habr hurto simple cuando el valor del
bien mueble sea mayor de una remuneracin mnima vital. En la praxis judicial,
cuando estamos ante casos en los que es poco difcil establecer el valor del bien
hurtado, se recurre a los peritos valorizadores.

Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o

perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneracin mnima
vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o
reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en
faltas contra el patrimonio.

f Bien mueble total o parcialmente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los tratadistas
peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble
que no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros
trminos resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del
delito y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae

como consecuencia que los res nullius no sean suscepbles de ser objeto del
delito de hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus
dueos) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los
bienes no enen dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona
patrimonio alguno (1154).

En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto

acvo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece.
Esto es, parcipa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u
otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto,
resultar necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es
decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien
corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del delito
de hurto.

Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder

del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no exisr
sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para
configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el
agente lo sustrae y se apodera.

g. Bien jurdico protegido

Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico, es
punto de controversia en la literatura penal peruana as como en la extranjera. Dos
son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger
el derecho de posesin (Bramont-Arias Torres/Carda Canzano y Paredes
Infanzn), en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad
(ngeles-Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos

menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy

Freyre).
Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hiptesis delicvas de
hurto en las cuales la posesin constuye el bien jurdico, se adhiere a la posicin
que sosene como el bien jurdico de hurto a la propiedad, por considerada de
mayor rigurosidad cientfica, ms afn al principio de fragmentariedad y mnima
intervencin y por razones de sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo
Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde
se tutela la posesin frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y no
una variedad de hurto.
Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, pues adems de los
argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en
la prctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto
pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de
ser el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en
estricta aplicacin del artculo vigente 245 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En
efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que
la vctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto
del hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el
derecho de propiedad.
Refuerza esta tesis el artculo 912 del Cdigo Civil, el mismo que prescribe "el
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de
acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumir que aquella
persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes
hurtados,

salvo

que

se

pruebe

que

otra

persona

es

su

propietario,

correspondiendo a este ltimo la condicin de vctima o perjudicado del delito.

En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurdico estricto

protegido con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del patrimonio
de una persona.

2.1. Sujeto activo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier
persona natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se cuente con
determinadas condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya
apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustraccin.

En esa lgica, no podr ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales
de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin lo ha realizado el
propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no ser autor del delito de
hurto sino del delito de apropiacin ilcita como tendremos oportunidad de saber
ms adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.

2.2. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica poseedora o

propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial. Como ha
quedado establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes
muebles, en consecuencia tambin pueden constituirse en sujetos pasivos.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del delito que venimos realizando hermenutica jurdica, sin

problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir,
el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos
objetivos tpicos, tales como apoderarse ilegtimamente de un bien total o
parcialmente ajeno, sustrayndole de la esfera de dominio de la vctima con la
finalidad de obtener un provecho econmico. No cabe la comisin culposa.
El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el
delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva la presencia de un
segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intencin del

agente de obtener un provecho econmico con la sustraccin del bien. Se exige la

concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro. Presentado as el
panorama, es comn sostener que en la configuracin del delito de hurto se exige
la concurrencia del dolo as como la concurrencia de un elemento subjetivo
adicional: nimo de lucro. De esa forma, se excluye las modalidades del dolo
indirecto y eventual.

As mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o

invencible previsto en el artculo 14 del C. P., en ambos casos el delito de hurto no
aparece debido que se anula el dolo sin el cual no hay conducta tpica de hurto. La
Corte Suprema por Ejecutoria del 30 de diciembre de 1997, analizando la
conducta de un inculpado a quien se le atribua el delito de hurto agravado por
haber transportado bienes de la Compaa Minera Buenaventura S.A. a la ciudad
de Huancayo a peticin de uno de sus coinculpados, pedaggicamente sostuvo
que "teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se tiene que el acusado Ccahuana
Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha
desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no
puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los bienes materia
de incriminacin; que no concurriendo el primer ekmento del delito, cual es la
tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo
dispuesto por la ltima parte del artculo catorce del Cdigo Penal" (1156).

3.1. Provecho econmico

Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio la redaccin

del artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento subjetivo importante del
delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que
normalmente en doctrina se le rotula como "nimo de lucro" o "nimo de obtener
provecho econmico indebido", refuerza al dolo del agente.

Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situacin subjetiva
del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar
satisfaccin final. En otros trminos, constituye la finalidad que persigue el agente
del hurto, esto es, el sujeto activo acta desde el inicio con la finalidad ltima de
obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el
actuar del agente existe otra intencin diferente a la de obtener un provecho
patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habr hurto por ejemplo, en el
caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su
dueo pase apremios econmicos que le origina su manutencin y cuidado.
Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del
tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para
efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (1157) sostenemos que "provecho"
tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en
sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artculo 185
del Cdigo Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes
pecuniario-econmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que,
incluyendo esta acepcin, puede tambin comprender toda posibilidad de utilidad
o beneficio -patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el
apoderamiento del bien mueble implique la idea de tomarlo para s, donarlo,
venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo
ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o tambin que el
apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar psicolgicamente al
propietario o poseedor.
Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estn e n
marcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como la
"ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la
sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario;
tambin cuando la sustraccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un
delito, o cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata del
bien (tipicidad de daos), as mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido

hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por
propia mano, artCulo 417 C.P.).

Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para
interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es
necesario la concurrencia de algn elemento subjetivo especial (1158). Esta
perspectiva tiene su sustento en el hecho que el artculo 162 del C.P. Argentino,
efectivamente no exige "nimo de provecho" o "nimo de lucro" como s exige el
artculo 185 de nuestro Cdigo Penal. En efecto, aquel artculo 162 (hurto)
prescribe: "Ser reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegtimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena".

4.

ANTIJURIDICIDAD

Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la

simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico, es
decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma
permisiva ni concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la
verificacin si la conducta tpica ha puesto segn sea el caso, en peligro o
lesionado un bien jurdico protegido.

Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los
elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber establecer
si efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del
sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa
de justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha
lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del bien ha sido por
disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo,
secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble,
no habr antijuridicidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no

antijurdica, deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario

sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de
propiedad del sujeto pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado
en forma ilegtima, esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni
causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.

5.

CULPABILIDAD

Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta tpica y

antijurdica), corresponde al operador jurdico determinar si tal conducta es
atribuible o imputable al agente. En esta etapa del anlisis corresponde verificar si
el agente de la sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18 aos y no
stre de grave anomala psquica; adems se verificar que aquel agente al
momento de actuar conoCa perfectamente que su conducta era antijurdica, es
decir, que estaba prohibida por el derecho; caso contralio, si se verifica que el
agente no conoCa que su conducta estaba prohibida, pues tena la firme
creencia, por ejemplo, que poda sustraer bienes muebles de la vctima para
hacerse pago de una deuda que esta le tena, la conducta no ser atribuible al
agente, pues estaremos frente a un caso tpico de error de prohibicin previsto en
el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.

Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoCa que su conducta

estaba prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo actuar de
otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por
ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto
en el inciso 5 del artCulo 20 del Cdigo Penal; o, actu ante un miedo
insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de
actuar de modo diferente y no cometer la sustraccin ilegtima del bien mueble,
estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.

6.

CONSUMACIN

Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una conducta delictiva de

hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva
controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han
esgrimido diversas teoras: tales como la contrectatio la misma que sostiene,
habr apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La
teora de la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde
se encontraba el bien mueble a otro diferente. La teora de la illatio sostiene que el
hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro
escogido por l y lo oculta. Y finalmente la teora de la ablatio sostiene que el hurto
se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el
agente tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho.
De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha aceptado
la teora de la ablatio como la ms coherente para interpretar el delito de hurto
simple. En efecto, Roy Freyre (II59), haciendo dogmtica con el Cdigo Penal
derogado, afirma que sin olvidar que basta la intencin de lucro al no requerir
nuestra ley penal provecho efectivo, la consumacin tiene lugar en el momento
mismo que se da por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir la
posibilidad de disponer de la cosa por parte del agente infractor. Pea Cabrera
(1160) sostiene que el delito de hurto se consuma en cuanto el agente se apodera
del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la
posibilidad fsica de realizar actos dispositivos.

Por su parte Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1161) aseveran que segn el

tenor del artculo 185 del c.P. ha de admitirse la consumacin en el momento en
que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores
citados, adoptando posicin discutible afirman que se considera consumado el
delito de hurto as el agente se encuentre en plena huida (fuga), siempre y cuando

en la fuga haya tenida una mnima disponibilidad del bien sustrado. Igual posicin
ensea Villa Stein (1162).
Finalmente, Rojas Vargas (1163) sostiene que para utilizar la clsica
gradualizacin romana del iter cnminis, el delito de hurto se consuma en la fase de
la ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado
tpicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o
coautores) ha logrado el estado o situacin de disponibilidad del bien mueble.
Igual posicin sostienen ngeles-Frisancho- Rosas (1164).

Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues la posibilidad

real o potencial de disponer del bien mueble por mnima que sea, constituye un
hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de
disposicin del bien que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria
sin ms presin que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente
no debe estar viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando
al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustraccin es
inmediatamente perseguido el agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente
puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o
entregndole a un tercero, etc. pero ello de ningn modo puede servir para afirmar
que se ha consumado el delito. Esa disposicin no es voluntaria ni espontnea. En
plena huida puede tambin ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la
posibilidad de hacer una disposicin provechosa del bien sustrado. Menos habr
consumacin como pretende Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, si el agente
es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante
una tentativa.
Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que
el nimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que
haga posible su utilizacin, como si fuere dueo de ella, lo que en autos se
encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien
mueble, no impotando si se lleg o no a obtener ejectivamente el provecho ni la

forma de materializacin, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se

haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea
obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del
delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recay la accin" (1165).

La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consumacin y

tentativa de hurto. As tenemos la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998,
documento en el cual se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del
vehculo ( ... ) fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga en
circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba prestando servicios
de taxi, habindose llevado los agentes el referido vehculo, siendo capturados
horas despus por la efectiva intervencin de los miembros de la Polica Nacional
del Per; que, siendo esto as, el hecho global ha llegado al nivel de la
consumacin delictiva, y no as al de una tentativa como incorrectamente lo seala
la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al haberse llevado consigo el bien
mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al
haberlo trasladado a un lugar desconocido, ya han realizado actos de disposicin
patrimonial, no pudiendo existir una tentativa de delito porque esto ltimo
significara que el tipo penal solamente se ha realizado de un modo parcial o
imperfecto, cuando en el caso sub examine se aprecia que los agentes han dado
cabal cumplimiento a su plan delictivo coincidiendo el resultado con la meta
trazada por stos, realizndose as todos los elementos configuradores del tipo
penal" (1166).

En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolucin del
30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de
juzgamiento determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien
mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a travs de un acto material
(sustraccin) debe ser trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto
pasivo a la esfera de disposicin del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... )
debe merituarse que el agraviado advirtiendo la sustraccin de su mercadera

decidi perseguir a los sujetos y solicitar apoyo policial, siendo en esas

circunstancias, que logr recuperar las tres cajas sustradas, en consecuencia los
objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez
que el agraviado decidi perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no
llegaron a tener la posibilidad de realizar actos de disposicin, concluyendo de
este modo que el delito se encuentra en grado de tentativa" (1167).

7.

TENTATIVA

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho

punible de lesin y resultado, es perfectamente posible que el actuar del agente se
quede en grado de tentativa.

En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea

voluntariamente o por causas extraas a su voluntad, su actuar ilcito en
cualquiera de los momentos comprendido entre el inici de la accin hasta el
momento que el agente tiene la mnima posibilidad de disponer del bien hurtado.
Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer del bien se habr
perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habr tentativa, como ocurrir por
ejemplo cuando el agente ha ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la
intencin de hurtar y estando rebuscando los bienes de su vctima es aprehendido,
o cuando es descubierto saliendo del domicilio llevndose los bienes o cuando es
aprehendido por personal policial cuando el agente esta en plena fuga llevndose
los bienes sustrados, etc.

Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin vigente tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de
octubre de 1972 que argumenta en forma pedaggica: "para la consumacin del
hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple
desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situacin del

acusado que no ha tenido en ningn momento la posibilidad de disponer del

monto de los sustrado toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado
hasta que fue capturado" (1168).
Tambin es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no
obstante, tales actos as se verifiquen resultan intrascendentes para efectos
penales.

8.

PENALIDAD

De configurarse los supuestos previstos en el artculo en comentario, la pena

privativa de libertad que se impondr al acusado oscila entre uno y tres aos.

Subcaptulo 2

Hurto agravado

1. TIPO PENAL

Es comn que los Cdigos Penales de la cultura occidental regulenjunto al hurto

simple el hurto agravado; es decir, hurtos con agravantes en razn a
circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilizacin de medios, etc., o hurtos
calificados en atencin a la calidad del sujeto activo o a las caractersticas de la
vctima. El Cdigo peruano regula una lista de agravantes que aumentan la ilicitud
del hurto y por tanto merecen sanciones ms severas. En efecto, el artculo 186
del Cdigo Penal modificado por Ley N 26319 del primero de junio de 1994 y en
forma ms reciente por la Ley 28848 del 27 de julio de 2006, prev:

El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos si el hurto es cometido:

1.

En casa habitada.

2.

Durante la noche.

3.

Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.

4.

Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o

desgracia particular del agraviado.

5.

Sobre bienes muebles que fonnan equipaje de viajero.

6.

Mediante el concurso de dos o ms personas.

La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido:

1.

Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin

destinada a perpetrar estos delitos.

2.

Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la

Nacin.
3.

Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos,

de la telemtica en general, o la violacin del empleo de claves secretas.

4.

Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.

5.

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o

rotura de obstculos.
6.

Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de

telecomunicaciones ilegales.

La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta
en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar
estos delitos.

Artculo 186-A (*)Nuevo artculo incorporado por el Artculo 1 de la Ley N

29316, publicada el 14 enero 2009

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Ctrl.+click ir a las modificaciones

Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere
la presencia de la totalidad de elementos tpicos del hurto bsico, menos el
elemento "valor pecuniario" indicado expresamente solo para el hurto simple por el
artculo 444 del Cdigo Penal. Se exige sustraccin del bien de la esfera de
proteccin de su dueo o poseedor; apoderamiento ilegtimo del bien por parte del
sujeto activo; bien mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la
finalidad de obtener un provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La
interpretacin jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala penal de
apelaciones de la Corte Superior de Lima, por resolucin del 11 de junio de 1998,
afirma "que el tipo penal define el delito de hurto agravado y exige como
presupuesto objetivos: la preexistencia de un bien mueble; que el agente se
apodere ilegtimamente de un bien mueble para obtener un provecho; que exista
sustraccin del bien del lugar donde se encuentre; que dicho bien sea total o
parcialmente ajeno; adems del elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia
y voluntad de la realizacin de todos los elementos objetivos y nimo de lucro"
(1169).

Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustrado
deba sobrepasar una remuneracin mnima vital previsto en el artculo 444 del
C.P. Aqu se hace mencin solo para el hurto previsto en el artculo 185 mas no
para el hurto agravado regulado en el artculo 186 en concordancia con el 185 del
C.P.

Los hurtos agravados son modalidades especficas del hurto cuya estructura tpica
depende del tipo bsico pero que conservan en relacin con este un especfico
margen de autonoma operativa. Muy bien Rojas Vargas (ll70) afirma que el
argumento que explica la exclusin del referente pecuniario racionalizador, se
halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la accin tpica
circunstanciada, notable disminucin de las defensas de la vctima, criterios de
peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece

la siguiente lectura: ms que el valor referencia! del bien, lo que interesa en el

hurto agravado es el modo como se realiza la sustraccin-apoderamiento.
El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer
actuar sobre la base de tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia
aparece lo que denominamos error de tipo previsto en el artculo 14 del Cdigo
Penal, debiendo sancionarse al agente solo por el delito de hurto bsico.
En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita de hurto donde
concurra una sola circunstancia agravante como tambin puede presentarse dos o
ms agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto
agravado con la diferencia que al momento de individualizar o determinar la pena
por la autoridad jurisdiccional, el agente que ha cometido hurto con concurso de
agravantes ser merecedor de pena ms alta respecto al que lo hizo con una sola
agravante, ello de acuerdo al contenido del artculo 46 del Cdigo Penal. La
Ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado
por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustraccin
de los sacos de arroz y maz imputados a los acusados, en circunstancias que los
camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo
sido perpetrado dicho ilcito durante la noche, con el empleo de destreza
(aprovechando del descuido de los conductores) y en cuya ejecucin los agentes
escalaron el camin y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva
constituye delito de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o
amenaza, sino solojuerza en las cosas" (1171).
Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de las circunstancias
agravantes del hurto; agrupndolas segn la divisin realizada por el legislador
nacional:

2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de seis aos:

a. En casa habitada

La agravante se verifica cuando la conducta delictiva de hurto se efecta o realiza

en casa habitada. Los tratadistas peruanos coinciden en sealar que dos son los
fundamentos de la agravante: pluriofensividad de la accin y peligro potencial de
efectos mltiples que se puede generar para los moradores y segundo,
vulneracin de la intimidad que tenemos todas las personas (1172).

La accin realizada por el agente afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el
Estado por considerados fundamentales para una armoniosa convivencia social
como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente
afectacin a la vida, la integridad fisica, la libertad sexual, el honor, etc. de los
moradores de la casa. Y violacin de la intimidad, entendida como el derecho que
le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento,
la soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese
modo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la
frase "casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al
lugar donde viven una o ms personas (117~) o amplia, entendida como todo
espacio fisico que cumpla el papel de vivienda o habitacin y donde una o varias
personas moran habitual o circunstancialmente.

De ambas perspectivas, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al

Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin
residencia, domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal
sentido, toda vivienda permanente o temporal, por precaria que sea su
construccin, sirve para configurar la agravante a condicin que no est
abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio permanente o
eventual de sus moradores. Lo importante es que se trate de una morada y que al
tiempo de cometerse el hurto sirva de vivienda para la vctima sin importar claro
est, que al momento de realizarse el hurto la vivienda se encuentre sin sus

moradores que haban salido por ejemplo, de visita a un familiar o a una fiesta. En
consecuencia, quedan incluidas las casas de campo o verano en el tiempo que
son utilizadas.

Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un hurto cometido
en un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se
produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se
encuentren en pleno ejercicio de sus labores.

Finalmente, es importante poner en evidencia con Rojas Vargas (1174) que se

descarta la presencia de la agravante en interpretacin cuando el sujeto activo es
el propio guardin que habita la casa, o una persona que mora en la vivienda, o
quien estando dentro de la vivienda con el consentimiento de su titular se apodera
de un bien mueble, o en fin, cuando es el propio dueo de la casa quien se
apodera de un bien mueble de quien se encuentra en su vivienda por la
circunstancia que sea. En estos casos opera el factor abuso de confianza y no hay
perpetracin en casa ajena que origina el peligro potencial de afectar otros
intereses aparte del patrimonio de la vctima.

b. Durante la noche

Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la circunstancia

de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el hOlizonte la claridad
de la luz solar. As el horizonte est iluminado por una hermosa luna llena o por
efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la
noche para realizar su accionar de sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que
la proteccin de los bienes por parte de la vctima se ha relajado y que tendr
mayores posibilidades de consumar su hecho y no ser descubierto.

Es comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agravante radica

en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el hurto, al
presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para el
agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas sobre los
bienes por parte de la vctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento
para el sujeto activo del delito (1175).

La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es,
en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede alegarse para el
derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicacin en un criterio
teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad poltico criminal de la norma
penal. Creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el
teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo
sugiere Rojas Vargas (1176) al sostener que durante la noche se constituye as en
una agravante que debe ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de
oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el
fin implcito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante all donde
existi suficiente iluminacin y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho
se hubiera cometido durante el da con luz solar.

Esta posicin restringe en forma extrema la aplicacin prctica de la agravante,

pues en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e incluso vigilancia
particular no ser posible cometer un hurto agravado as el agente haya penetrado
el inmueble y aprovechando el sueo de sus moradores haya sustrado todo el
dinero que haba en la caja fuerte. Igual, no se configurara la agravante en el
hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido que los moradores
se olvidaron de apagar la luz y sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco
racional, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por haberse
producido durante la noche.

Aparece la agravante as el inmueble donde se ingresa est deshabitado.

Es indiferente tal circunstancia. Incluso si est habitado se configurar un hurto
perpetrado con dos agravantes: durante la noche y casa habitada.
La consumacin o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse durante la
noche. Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se
hicieron en el da y la sustraccin de los bienes se produjo en la noche se
configura la agravante; mas no concurre la agravante si llega a determinarse que
los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche pero la sustraccin se
produjo en el da.

c. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos

El inciso tercero del artculo 186 recoge hasta cuatro supuestos que agravan la
figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la
finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir una sola de estas
circunstancias as como dos o ms circunstancias agravantes, incluso pueden
concurrir perfectamente con las otras agravantes que recoge el artculo 186 del
C.P. Veamos en qu consiste cada una de estas modalidades:

c.I. Hurto mediante destreza

Se configura la agravante con destreza cuando el agente ha realizado la

sustraccin ilegtima de un bien total o parcialmente ajeno sin que la vctima lo
haya advertido o se haya enterado. Tomando conocimiento del hecho despus de
caer en la cuenta que le falta el bien, debido que el agente actu haciendo uso de
una habilidad, maa, arte, pericia, agilidad o ingenio especial. La nocin de
destreza implica un especial cuadro de habilidad y pericia, no necesariamente
excepcional, que sea suficiente para eludir la atencin de un hombre comn y
corriente para sustraer los bienes que se hallan dentro de su inmediata y directa
esfera de vigilancia. Para el desaparecido Pea Cabrera (1177), la destreza
presupone una actividad disimulada, que no permite al sujeto pasivo percatarse de

la intencin del ladrn, de lo contrario este podra oponer resistencia en defensa

de los bienes que trae consigo. Actan con destreza aquellas personas que se
dedican a sustraer billeteras aprovechando las combis abuses llenos de pasajeros;
o cuando el agente haciendo uso de una habilidad especial con los dedos (los
sacara) sustrae las billeteras de los bolsillos de los transentes sin que este se de
cuenta; o tambin cuando se sustrae bienes muebles abriendo la puerta de los
vehculos haciendo uso de llaves falsas o ganzas (modalidad del peine).

El fundamento de la agravante radica en el aprovechamiento que hace el agente

de circunstancias de pericia, maa o arte para vulnerar la normal vigilancia del
sujeto pasivo que tiene sobre sus bienes. La especial habilidad o rapidez con que
acta el agente debe ser utilizado conscientemente como un medio para vulnerar
la esfera de vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el agente debe querer actuar con
especial habilidad para lograr su objetivo, caso contrario, si llega a determinarse
que el agente actu con aparente destreza pero que en realidad no era consciente
de tal situacin, la agravante no se presenta. Nuestra Corte Suprema por
Ejecutoria del 04 de setiembre de 1997 sostiene que "el arrebatamiento del
monedero de la agraviada cuando se encontraba en un mercado, se subsume
dentro de los alcances del inciso cuarto del artculo 186 del Cdigo Penal vigente
toda vez que en el accionar del agente ha primado la destreza para apoderarse
del monedero, no habiendo ejercido violencia fsica sobre la vctima" (1178) o

No le falta razn al profesor Rojas Vargas (1179), cuando ensea que por lo
general, los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se
inscriben en el contenido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se
efecta el hurto, a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal de 1863, en
cuanto significa "a escondidas" o "secretamente", por definicin no integra el
contenido de la destreza, pues ello es caracterstica del hurto bsico o simple.

c.2. Hurto por escalamiento.

Como la anterior agravante, esta tambin supone cierta habilidad o pericia en el

agente. En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se
encuadrar en la agravante cuando para sustraer y apoderarse ilcitamente del
bien mueble total o parcialmente ajeno, acte superando corporalmente los
obstculos dispuestos como defensas preconstituidas de
cercamiento o proteccin del bien (cercos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el
empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento sin
esfuerzo significativo por parte del agente.
La modalidad de escalamiento debe ser comprendido desde un criterio teleolgico,
esto es, en funcin a los fines poltico-criminales y dogmticos que fundamentan la
agravacin. Vale decir, solo cuando el escalamiento exteriorice una energa
criminal compatible con la necesitada en la superacin de obstculos o defensas
predispuestas, de tal modo que se deja fuera del texto de la agravante, situaciones
donde la energa o esfuerzo criminal es mnimo o los obstculos son fcilmente
vencibles en consideraciones promedio (1180).

En suma, para estar ante la agravante deber verificarse la concurrencia sucesiva

de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia de defensas
que protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito; segundo, se
verificar el despliegue de una energa fsica considerable o gran agilidad por
parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de proteccin; y, tercero,
sustraccin y apoderamiento del bien que motiv el escalamiento. Este ltimo
elemento resulta trascendente, pues para consumarse el delito de hurto
necesariamente se exige apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder
disponer libremente del bien ilegtimamente sustrado, por lo que muy bien el
escalamiento tambin puede producirse para salir de la esfera de proteccin de la
vctima. En esa lnea, si el sujeto es sorprendido antes que se produzca el real
apoderamiento estaremos frente a una tentativa de hurto agravado.

c.3. Hurto mediante destruccin de obstculos

Constituye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas inmediatas

o mediatas preconstituidas sobre el bien mueble que pretende apoderarse el
sujeto activo. Por destruccin debe entenderse toda accin que inutiliza o coloca
en situacin de inservible la defensa u obstculo que protege los bienes de la
vctima. Aqu hay aumento del disvalor del injusto penal, pues para lograr su
objetivo, el agente hace uso de la violencia sobre las cosas que protegen los
bienes de la Vctima. Se presentar la agravante cuando el agente por ejemplo,
hace un forado en la pared o techo de la vivienda de su vctima; rompe la ventana
de un vehculo para sustraer un equipo de radio; destruye la caja fuerte utilizando
explosivos, etc.

Los daos ocasionados a consecuencia de la destruccin de las defensas de los

bienes, quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando esto aparece obvio,
existen operadores jurdicos que todava califican por separado al hurto agravado
con los daos e incluso con violacin de domicilio. Defecto que se produce por
desconocimiento de los principios generales del derecho penal que la
jurisprudencia felizmente viene superando. La Sala Penal de la Corte Suprema por
Ejecutoria del 25 de octubre de 1995, subsanando el defecto apuntado, dej
establecido que "si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destruccin
del techo de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daos causados a la
propiedad no constituye un ilcito independiente al de hurto agravado sino
consecuencia de este ltimo" (1181).

Defensas u obstculos directos o inmediatos son por ejemplo, las cajas de

seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados
con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre, bal, gaveta, armarios,
cmodas, etc., as como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad
(mecnica, elctrica o electrnica). Son defensas indirectas o mediatas las
paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cercos elctricos, etc. que protegen
el inmueble (1182).

c.4. Hurto por rotura de obstculos

Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de apoderarse

ilegtimamente del bien, en forma intencional ocasiona la fractura, ruptura,
abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas sobre el
bien. Aqu no hay destruccin o inutilizacin de los objetos que conforman las
defensas, sino simplemente fracturas o rupturas suficientes para hacer posible el
apoderamiento del bien objeto del hurto; por ejemplo estaremos ante esta
modalidad cuando el agente utilizando un instrumento de fierro denominado "pata
de cabra" fractura el candado que asegura la puerta de ingreso a la vivienda de la
vctima.
Con toda razn Rojas Vargas (1185), ensea que la rotura de obstculos supone
vencer defensas con un mnimo de destruccin que no hace perder la estructura
de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunin
violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de ms o menos restitucin
de la integridad de dicho objeto.
Las modalidades de destruccin y de rotura son totalmente diferentes.
En un caso concreto se presentan en forma independiente, esto es, donde se
alega destruccin no puede a la vez alegarse que hay rotura, y donde hay rotura
no puede alegarse a la vez que ha hay destruccin. En un caso concreto o hay
rotura o hay destruccin. Todo depende de la magnitud del dao ocasionado al
obstculo que configura la defensa de los bienes de la vctima. En esa lnea,
algunos tratadistas peruanos no tienen claro tal diferencia, pues denotando que lo
consideran trminos sinnimos afirman que destruir o roturar consiste en fracturar
los obstculos empleando un esfuerzo material y fsico (fuerza) sobre los
elementos y mecanismos de seguridad o cercamiento colocados por el propietario
o poseedor para proteger sus bienes (1184). En igual sentido Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (1185).

Finalmente, la destruccin o rotura de las defensas del bien objeto del hurto deben
ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasionados con

intencin. Si llega a determinarse que la rotura o destruccin se debi a

negligencia, caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las agravantes no
aparecen.

d. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad publica o desgracia

particular del agraviado

El inciso cuarto del artculo 186 del cdigo sustantivo recoge hasta cinco
modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina peruana
por consenso esgrime que el fundamento de estas agravantes radica en el
abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de sus bienes por parte
de la vctima al atravesar cualquiera de las calamidades anotadas; as mismo por
el mayor disvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha, para hurtar, de la
indefensin que producen los desastres, circunstancias que el derecho en su
conjunto, la convencionalidad social y el espritu de solidaridad exigen conductas
altruistas y de socorro (1186). Pero veamos en qu consiste cada una de estas
hiptesis:

d.l. Hurto con ocasin de incendio

Se verifica esta agravante cuando el agente o sujeto activo aprovechando un

incendio que necesariamente causa zozobra y confusin en la vctima, le sustrae
sus bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego de gran magnitud,
incontrolable por la conducta de una persona. La frase con ocasin de incendio
nos da a entender que no necesariamente el hurto tiene que darse en el lugar del
incendio sino, tambin puede producirse en lugares adyacentes o cercanos al
desastre. Lugares de los cuales la vctima se aleja para concurrir al lugar dd
incendio y tratar de controlarlo y salvar sus bienes- El agente aprovecha la
confusin natural que produce el siniestro en el espntu de su Vctima. El hurto
debe perfecclOnarse durante el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que
es controlado. Si se llega a determinar que el hurto se produjo despus del

incendio, debido que el agente se puso a remover los escombros y se lleva un

bien mueble de la vctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la agravante.

d.2. Hurto en inundacin

Se perfecciona la agravante cuando el agente realiza el hurto durante o con

ocasifln de una inundacin. Se entiende por inundacin una gran torrentada de
agua, incontrolable por el homhre que cubren extensos terrenos') p;.. bhciones,
originando muchas veces muerte, destruccin total de las viviendas y en otras,
graves daos a la propiedad como ~-t la integridad fsica y psicolgica de las
personas. Las inundaciones pueden ser a consecuenci:l de la accin de la
naturaleza como a consecuencia de la accin del hombre. En ambos casos puede
muy bien perfeccionarse d hurto agravado. Ante el siniestro las p<:rson'lS
abandonan sus viviendas o lugares donde normalmente defienden sus b,enes,
ocasin que es aprovechada por el agente para perfeccioHar su aduar ilcito y
sustraer los bienes.

Los hurt.os pueden producirse igualmente durante la inundacin como mientras

duren los efectos de la misma en base a las condiciones de racionalidad y
evaluaun objetiva promedio sealadas para el caso del incendio. La agravante
puede perfeccionarse cuando la torrentada de agua a pasado, toda vez que los
graves aniegos y empozamiento de agua que se produce hace difcil que las
personas vuelvan a sus viviendas, situacin que muy bien puede aprovechar el
delIncuente para sustraer bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho
patrimonial indebido (1l87).

d.3. Hurto en naufragio

Se perfecciona la agravante cuando el agent.e aprove!.ihando un naufragio,

sustrae ilcitamente bienes muebles ya sea de la propia embarcacin averiada o
de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda prdida o ruina de una
embarcacin en el mar, ro o lago navegables. El agente del hurto debe tener
conciencia o conocer que la embarcacin ha naufragado, caso contrario solo
estaremos ante un tpico hurto simple. La agravante se justifica por el hecho que
en tales circunstancias la defensa que ejerce normalmente la vctima sobre sus
bienes se debilita, facilitando de ese modo la comisin del delito.

d.4. Hurto en calamidad pblica

Calamidad es toda desgracia o infortunio de grandes proporciones producida por

cualquier causa o factor que afecta a una poblacin o varias. Esta es una frmula
abierta con la cual el legislador ha querido abarcar otros infortunios que puede
sufrir la poblacin diferentes a los que expresamente se especifica en el artculo
186 del C.P., los mismos que pueden servir para que los delincuentes se
aprovechen y pretendan obtener utilidad econmica indebida en detrimento de las
Vctimas que aparte de soportar la calamidad debern soportar la sustraccin de
sus bienes. El debilitamiento o anulacin de las defensas sobre la propiedad
mueble con ocasin del infortunio, constituye la razn poltico criminal que
fundamenta en estricto esta agravante, pues caso contrario, de no producirse
disminucin, abandono o anulacin de la proteccin de los bienes muebles,
obviamente no se presentar la agravante.
La calamidad pblica connota una serie de desastres innominados, naturales o
sociales, que provocan estragos en la poblacin, la economa y en el curso propio
de la vida social, los mismos que generan efectos de disminucin en la defensa de
la propiedad mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran
compromiso social (local, regional o nacional) afectando a un indeterminado
nmero de personas. El sentido mismo de la frase calamidad pblica, es de por s
delimitante de las proporciones que debe asumir la desgracia. Como ejemplos

podemos indicar a los terremotos, explosiones volcnicas, estados de hambruna,

las pestes, sequas, guerras civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (1188).

d.5. Hurto en desgracia particular de la vctima

Esta circunstancia agravante del hurto es la ltima indicada en el inciso 4 del

artculo 186 del Cdigo Penal. Aparece cuando el agente, con el nimo de obtener
un beneficio econmico indebido, aprovechando que su Vctima atraviesa una
desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae ilcitamente
sus bienes muebles. El legislador al indicar el adjetivo "particular" est poniendo el
lmite al infortunio. Este no debe comprometer a gran nmero de personas ni debe
tener irradiacin masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes
comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe
afectar al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie ms.
En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economa, la salud o
la tranquilidad de la vctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso,
provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado
por la vctima, que disminuye las defensas que esta tiene normalmente sobre sus
bienes y de cuya situacin se aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto
(1189). Ejemplo que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el
hurto producido durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su
vCtima est inconsciente a consecuencia de haber sufrido un accidente de
trnsito, le sustrae la pulsera de oro que lleva.

e. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero

Antes de indicar en qu consiste esta agravante nos parece necesario sealar qu

debe entenderse por "equip.ye" y por "viajero", pues en la prctica judicial todava
no se tiene claro tales trminos desde la perspectiva jurdico penal. Se entiende
por equipaje todo aquello que el viajero lleva dentro de una maleta, mochila, bolsa,

alfoIja, costalillo, etc. por razones de propia necesidad, comodidad o finalidad

personal como por razones relativas a su profesin o finalidad de viaje. Se
descarta de ese modo, que constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva
puesto el viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc.

Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, turismo,
negocios, trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del mbito de su
morada o domicilio habitual y se desplaza geogrficamente de un lugar a otro,
utilizando para tal efecto algn medio de transporte adecuado e incluso caminado.
Se entiende que el viajero debe tener cierta permanencia en el trayecto. As
mismo, tendr condicin de viajero la persona desde que sale de su domicilio con
su equipaje, hasta llegar a su destino final as en el trayecto realice escalas
propias del viaje (1190).
En esta lnea del razonamiento, para estar ante la agravante es necesario el
desarraigo de la vctima del mbito de su domicilio habitual para trasladarse a otro
lugar. Si no hay desarraigo, as la persona lleve equipaje no es considerado
viajero para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella persona que de
Ancn, viene alJirn de la Unin en el centro de Lima y efecta la compra de
diversas prendas de vestir llevndolas en un maletn. No hay agravante si a esta
persona que fue de compras le sustraen el maletn durante el viaje que realiz del
centro de Lima al balneario de Ancn. El hecho ser hurto que muy bien puede
agravarse por otras circunstancias (concurso de dos o ms personas), pero nunca
por la circunstancia en anlisis.

Teniendo claro tales presupuestos, la agravante se configura cuando el agente

sabiendo que su vctima es un viajero, ilcitamente le sustrae y se apodera de su
equipaje. Es indiferente si la sustraccin se realiz en pleno vi.ye o cuando la
vctima estaba descansando por una escala que tuvo que realizar durante el viaje
o cuando esta ingiriendo sus alimentos, etc. Lo importante es verificar que la
vctima estaba en trayecto a su destino fijado. As mismo, el sujeto activo puede

ser cualquier persona, pudiendo ser un tercero, otro viajero o el conductor del
medio de transporte.
El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del Estado
sobre los bienes de personas en trnsito, en lugares probablemente extraos a
ellas y acaso tutelar el turismo (1191).

f Mediante el concurso de dos o ms personas

La consumacin en el delito de hurto agravado, perpetrado con el concurso de dos

o ms personas, se produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble
total o parcialmente ajeno, privndole al titular del bien jurdico del ejercicio de sus
derechos de custodia y posesin del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos
activos la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin de dicho bien (1192)
o
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya
sido objeto de un sin nmero de pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha
logrado establecer su real significado. Los sujetos que se dedican a hurtar bienes
siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su
conducta ilcita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en forma
rpida las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando
en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.

En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha sido un

problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de
cmplices o instigadores en el hurto agravado. Es decir, la existencia de cmplices
o instigadores en un hurto, configuran o no la agravante. Al respecto existen dos
vertientes o posiciones. Una posicin considera que los partcipes entran en la
agravante. Para que se concrete esta calificante, sin mayor fundamento afirma
Pea Cabrera (1193), es suficiente que el hurto se realice por dos o ms personas
en calidad de partcipes; no es exigible el acuerdo previo, solo es necesario

participar en la comisin del delito de cualquier forma: coautora, complicidad, etc.

En el mismo sentido ngeles-Frisancho-Rosas (1194) y Paredes Infanzn (1195).

La otra posicin que asumimos, sostiene que solo aparece la agravante cuando
las dos o ms personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de
coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho
aportan en la comisin del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a
concluir de ese modo, pues el nmero de personas que deben participar en el
hecho mismo facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de
las defensas de la vctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho
mismo de la sustraccin-apoderamiento. No antes ni despus, y ello solo puede
suceder cuando estamos frente a la coautora. En esa lnea, no habr agravante
cuando un tercero facilita su vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto.
Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Juan Prez para que hurte bienes
de determinada vivienda.

Con Rojas Vargas (1196) afirmamos que para la legislacin penal peruana
cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador
no comete delito, lo determina; los cmplices no cometen delito as concursen con
un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo
alcanza a los autores o coautores del delito. Ni a la autora mediata, donde el
instrumento es utilizado y por lo mismo no comete jurdico-normativamente el
delito, ni la instigacin, donde quien comete el delito es tan solo el inducido o autor
directo, articulan hiptesis asimilables o subsumibles por la circunstancia
agravante en referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (1197).

Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No
obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante
diferente.

2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menos de cuatro ni

mayor de ocho aos:

a. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin

destinada a perpetrar hurtos

Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente.
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto
en calidad de integrantes de una organizacin destinada a cometer hechos
punibles. El legislador se ha cuidado en usar el trmino banda que resulta
demasiado complicado para definido y ms bien ha hecho uso del trmino
organizacin para abarcar todo tipo de agrupacin de personas que se renen y
en forma mnima se organizan para cometer delitos con la: finalidad de obtener un
provecho patrimonial indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin
orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems
miembros de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente yel grupo.
Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan el hurto en
nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel actu solo sin
conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro
de aquella, la agravante no se verifica.

Roy Freyre (1198), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal derogado, que
recoga esta agravante pero refirindose exclusivamente a "banda", ensea: para
configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la
accin, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, tambin acte en nombre
de la misma. Deber pues ..:.sigue afirmando Roy- existir por lo menos una
conexin ideolgica entre el agente y su organizacin delictiva, de tal manera que
su conducta ilcita, ms que la toma de una decisin exclusivamente personal, sea

el vehculo que canaliza la manifestacin de un concierto previo de varias

voluntades.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el

artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de
moda en estos tiempos que se procesan casos de la mayor corrupcin descubierta
en las altas esferas del Estado Peruano. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redaccin de la agravante, esta subsume al supuesto de
hecho del artculo 317.
b. Sobre bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio cultural de la
nacin Estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del
hurto. Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente bienes de valor
cientfico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la
nacin. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de
los bienes objeto del hurto para el desarrollo cientfico del Pas y por su legado
histrico, artstico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el
patrimonio cultural se conoce el pasado histrico de la nacin. Pero qu bienes
tienen valor cientfico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la nacin?
Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurdico penal, quien
tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar si
estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.

Resulta

difcil

saber

qu

bienes

tienen

valor

cientfico

cules

no.

Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello
sin duda, necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor
cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. A modo de
ejemplo, podemos decir que bienes con valor cientfico seran mquinas o
instrumentos mdicos de alta precisin, riones o corazones artificiales,
microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos higromtricos,
espectgrafos de ltima tecnologa, ete., as como bienes de utilidad cientfica
como material gentico depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e

investigacin mdica, frmaco s en proceso de ensayo o experimentacin,

compuestos qumicos-radioactivos, ete. No interesa tanto el valor econmico del
bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer tales
cualidades (1199).

En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o
tcnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir
conocen su pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el
patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico debe recurrir a la vigente Ley
N 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende
por bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nacin. El artculo 2 de la
citada ley prescribe: Se presume que tiene la condicin de bienes culturales, los
bienes muebles e inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad privada, de
las pocas prehispnicas y virreynal, as como aquellos de la republicana que
tengan importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Dichos bienes,
cualquiera que sea su propietario, son los enumerados en los artculos 1 y 4 del
Convenio UNESCO-1972 y artCulos 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976.

Esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues
aqu no interesa el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco
interesa que el agente saque provecho econmico del mismo, debido que muy
bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo
nico que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido
y el agente conoCa de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura
del hurto simple.

Para estar ante la agravante, la sustraccin debe hacerse de museos o de lugares

donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario la
sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece

configurndose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto en los

artculos 226 y siguientes del C.P. As mismo, si por ejemplo, primero se produjo la
sustraccin-apoderamiento y despus el agente lo saca o extrae del pas, se
presentar un concurso real de delitos entre hurto agravado y el delito previsto en
alguno de los artCulos 228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la
pena del delito ms grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el artCulo 228
se aplicar la pena de este artCulo y en caso que concurra con lo dispuesto en el
artCulo 230 se aplicar la pena del hurto agravado. De ningn modo habr
concurso aparente de leyes como sostiene Bramont-Arias- GarCa Cantizano
(1200).

c. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la

telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas.

Aqu aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma

equivocada delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres (1201)
cuando el referirse al bien jurdico que se protege con los delitos informticos
afirma que en realidad no existe un bien jurdico protegido con aquellos, porque en
verdad no hay, como tal un "delito" informtico. Este no es ms que una forma o
mtodo de ejecucin de conductas delictivas que afectan a bienes jurdicos que ya
gozan de una especfica proteccin por el derecho penal.

Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los mal
llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas
delictivas ya tipificadas, aun cuando despus como veremos ms adelante, ha
creado tipos penales que tipifican los delitos informticos. No obstante, estos
ltimos nada tienen que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa.

De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura

delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la utilizacin de
sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se

efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se

produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene
naturaleza de materializacin distinta aun cuando la finalidad sea la misma:
obtener provecho econmico indebido por parte del agente en perjuicio de la
Vctima.

Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la sustraccin.

Esta frmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un
solo tipo penal, conductas matizadas y complementarias entre s. Veamos en qu
consiste cada uno de los supuestos previstos:

c. 1. Utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos

La transferencia electrnica de fondos se entiende como aquel procedimiento que

se realiza a travs de un terminal electrnico, instrumento telefnico u ordenador,
por el cual se autoriza un crdito o un dbito contra una cuenta o institucin
financiera. Este sistema de transferencia de fondos esta referido a la colocacin
de sumas de dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la misma entidad
financiera, ya a una cuenta de otra entidad financiera, o entidad de otro tipo, ya
sea pblica o privada, manifestndose tal hecho en el reflejo de un asiento
contable (1202).

En otros trminos, transferir electrnicamente fondos es trasladar, movilizar,

desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y
sobre todo, sin remitir o enviar fisicamente el dinero.
El profesor Rojas Vargas (120!) ensea que las modalidades comisivas de la
agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando a la cuenta del
acreedor -ms all de lo pactado- los fondos derivados de la cuenta o de la taljeta
de crdito del deudor; incursiones a las cuentas bancadas del agraviado para
desviar fondos a cuenta de terceras personas; adulteracin del saldo de una
cuenta en base a transferencias apcrifas; concesin de crditos a personas o

instituciones inexistentes; utilizar taIjetas de dbito para sustraer dinero de cajeros

automticos, etc.
Para graficar cmo puede materializarse la agravante cabe citar uno de los casos
que cuenta Bramont-Arias Torres en la introduccin de su trabajo "El delito
informtico en el Cdigo Penal peruano" editado por el fondo editodal de la
Universidad Catlica (1204): "Las autoddades del Distrito de Columbia anuncian
que cuatro individuos han llevado a cabo un importante fraude informtico, a
travs de manipulaciones de datos efectuadas desde un terminal de computadora
de cierta entidad bancaria local. Tras seleccionar cuentas de ahorro que no haban
registrado movimiento alguno durante un largo pedodo de tiempo, haban
transfeddo sus fondos a otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres
falsos, y de las cuales retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. {U
no de los individuos haba estado empleado en la institucin afectada)".

En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fondos se constituye en

una de las formas ms frecuentes de sustraccin y apoderamiento de dinero a .
travs de medios electrnicos en entidades bancadas, no obstante muchas veces
no se denuncia para evitar desconfianza de los usuados en el sistema financiero,
situacin que odgina el alto ndice de la cifra negra de la cdminalidad informtica.
En los contados casos que se han denunciado, la judsprudencia nacional ha
respondido positivamente; como ejemplo tenemos la Resolucin Supedor de fecha
15 de setiembre de 1997, por la cual confirmando la sentencia del Juzgado penal
afirma "que la incriminacin hecha por la entidad bancaria contra los procesados
ha quedado demostrada de la siguiente forma: que de fojas diecinueve a fojas
veinticuatro corre el listado del cajero automtico y el movimiento de dos cuentas
mediante el cual y a pesar de la insuficiencia de fondos en cada cuenta retiraron
ocho mil noventa y nueve soles el mismo da veintiocho de febrero de mil
novecientos noventa y seis; que para cometer tales hechos el agente infractor
previamente realiz doce transferencias de cuentas de terceros a la cuenta
contiahorro correspondiente a la procesada y poner en prctica el hurto de la
cantidad antes referida; que por otro lado la complicidad de ambos procesados

est demostrado al haberse hecho uso de la tarjeta de la justiciable as como la

cuenta de Mndez Rodrguez, amen de la aceptacin de los hechos y el
reconocimiento de pago por el abogado defensor del ltimo de los mencionados"
(1205) .

c. 2. Mediante la utilizacin de la telemtica en general

La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la telemtica,

entendida como el tratamiento de informacin a distancia haciendo uso de las
telecomunicaciones asociadas a la informtica (el Internet, comercio electrnico) ,
sustrae ilcitamente bienes valorados econmicamente en su beneficio.

La telemtica o la ciencia de la comunicacin a distancia, usando los soportes

tecnolgicos de la electrnica, informtica y las telecomunicaciones, en su
dimensin prctica y operacional, es en la actualidad la actividad de punta en el
comercio electrnico, las comunicaciones en general y la exposicin de servicios
mltiples (educativos, mdicos, cientficos, etc.) a escala mundial (1206). De all
que las personas con la finalidad de obtener un provecho econmico no tengan
miramientos para cometer hurtos haciendo uso de los servicios que brinda el
Internet como son la pgina web, el correo electrnico entre los ms
estandarizados. As estaremos ante la agravante en anlisis cuando el sujeto
activo

se

apodere

de

informacin

reservada

secreta

valorada

econmicamente; se apodere de programas que an no han salido al mercado; el

hurto se realiza mediante operaciones del cibermercado a travs del comercio
electrnico, etc.

c. 3. Mediante la violacin del empleo de claves secretas

La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal
empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas

por su titular, comete el hurto. Si se llega a determinar que el sujeto activo no tena
las claves secretas y mas bien entr en conocimiento haciendo uso de la
informtica o por otros medios, no se verifica la agravante, subsumindose su
conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas
necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran protegidas
las operaciones del ciberespacio.

Igual razonamiento hermenutico realiza Rojas Vargas (1207) al sostener que el

violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido tcnico de
penetracin informtico-electrnica a las claves, como s el uso indebido de ellas
hecho por personas que han logrado (o tienen) el acceso a las mismas debido a
los roles propios de sus atribuciones profesionales y tcnicas como por especiales
vinculaciones al titular de la clave (el analista de banco o financiera, el funcionario
que custodia la base de datos, el personal de confianza que maneja la taxjeta
magntica del titular, etc.) y que hacen aplicacin ilcita de su especial
posicionamiento de conocimiento privilegiado en las operaciones electrnicotelemticas.

En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1208) al sostener que

esta agravante protege la obtencin de claves secretas tanto por medios
informticos como utilizando otros medios, distintos a los informticos, para su
posterior empleo accediendo a estos sistemas. Lo cierto es que el agente posee
lcitamente las claves secretas, las mismas que indebidamente las utiliza para
obtener un provecho ilcito sustrayendo o disponiendo del patrimonio ajeno.

d. Utilizando el espectro radioelctrico

Esta agravante ha sido introducida por la Ley N 28848, con la finalidad de cubrir
en forma aparente una omisin del legislador del Cdigo de 1991, toda vez que en
el artculo 185 se extendi la figura de hurto a la apropiacin ilcita del especu'o
electromagntico, sin embargo en el artculo 186 que regula las agravantes, no se

contempl una estipulacin especial referida al hurto electromagntico, que por su

modalidad de ejecucin tiene caractersticas particulares.

En la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28848 del 27 de julio de

2006 (1209), se afirma que "es necesario tener en cuenta que el delito de hurto del
espectro radioelctrico que ocurre en la operacin de estaciones ilegales, por sus
caractersticas, constituye un delito premunido de circunstancias agravadas por
cuanto implica la participacin de un grupo de personas que por lo general
constituye una empresa de tipo familiar que confluye en la perpetracin del hecho
delictivo y en cuya comisin se puede identificar a toda una "red", que va desde el
fabricante de transmisiones de radiodifusin hasta aquellas personas que
contratan publicidad con las estaciones clandestinas".

Entendido el espectro electromagntico como aquel campo de energa natural

formado por la ionsfera -frara de la atmsfera terrestre que comprende a partir
de los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000 km-, a travs de la cual se
desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la tierra
por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran
escala, la agravante se configura cuando el agente utilizando el espectro
radioelctrico hurta (o mejor usa) el espectro electromagntico para la transmisin
de telecomunicaciones ilegales o mejor clandestinas.

La agravante se justifica toda vez que la interferencia de una transmisin

clandestina o ilegal afecta entre otros aspectos, la banda de navegacin
aeronutica y servicios de telecomunicaciones debidamente autorizadas, lo que de
hecho acarrea daos para la colectividad, as como la utilizacin de bienes y
equipos de los concesionarios (1210).

e. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica

En primer trmino, resulta pertinente sealar quin es vctima en los delitos contra
el patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusin en la doctrina considerar
Vctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del
agente ha visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona
natural o jurdica.

En esa lnea, se presenta la agravante cuando la Vctima o la familia que depende

directamente de aquella, como consecuencia del hurto han quedado desprovistas
de los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de
su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la
Vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede
en una situacin patrimonil dlifcil, de cierto agobio e inseguridad, el mismo que
puede ser temporal o permanente.

Se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una variacin notoria

de la economa en que deja a la vctima o a su familia; el dolo directo se ve as
reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto
activo al momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante no
aparece (1211).

f Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de

obstculos

La agravante se fundamenta en la peligrosidad de los medios empleados por el

agente para lograr su propsito. Esta modalidad constituye una agravante de la
circunstancia tambin agravante ya comentada prevista en el inciso 3 de la
primera parte del artculo 186 del Cdigo Penal. Aqu se exige que la destruccin o
rotura de obstculos se realice utilizando materiales o artefactos explosivos. El uso
de estos medios que ponen en peligro la vida y la integridad fsica o mental de las
personas as como el patrimonio de terceros, justifica la presencia de la agravante.

Materiales explosivos son todas aquellas sustancias o compuestos qumicos

susceptibles de generar explosin al entrar en contacto, ya sea provocado o
accidental. En tanto que artefactos explosivos son todos aquellos artificios
diseados para hacer explosin y generar efectos destructores.
2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince aos:
a. Cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organizacin destinada a perpetrar hurtos
Esta circunstancia agravante prevista en la ltima parte del artCulo 186 que se
agrava por la condicin, rango o calidad del sujeto activo, sin justificacin racional,
rompe con el derecho penal de acto para dar paso al derecho penal de autor que
con razn Rojas Vargas (1212) afirma, es repudiable al igual que la
responsabilidad objetiva como forma de imputacin por contravenir los principios
que rigen el derecho punitivo contemporneo.

La agravante exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente debe

actuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin delictiva;.y,
segundo, esta organizacin debe estar destinada o debe tener como actividad o
finalidad la comisin de delitos contra el patrimonio. Para determinar si estamos
ante una organizacin delictiva el operador jurdico deber verificar si esta tiene
cierta permanencia en el tiempo y existe separacin de funciones o roles entre sus
integrantes. No necesariamente se exige que la organizacin tenga una especie
de estatuto o reglamento interno de cumplimiento obligatorio, sino por la forma de
comisin reiterada de hechos parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe,
cabecilla o dirigente. El agente ser identificado como tal y ser merecedor a la
sancin prevista cuando concurre la agravante en comentario, siempre que acte
liderando una organizacin de tres o ms personas cuya finalidad sea cometer
hurtos.

Con tal razonamiento, no compartimos el criterio rgido expresado por Rojas

Vargas (1m) al definir como jefe a quien tiene la mxima prerrogativa o jerarqua

dentro de la organizacin delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles

definidos y precisos conduce orgnicamente las acciones delictivas, por lo general
en relacin de subordinacin al jefe. La organizacin puede tener varios dirigentes
segn reas o zonas; y, ser cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en
determinados actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente
o surgir producto de los hechos. Pues estos rtulos varan dependiendo de qu
tipo de organizacin se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado
por el citado autor tendra perfecta cabida, sin embargo como ha quedado
establecido, el legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a
todo tipo de grupos que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos
que por ejemplo, en lugar de jefe tienen cabecilla.

Esta agravante complementa la hiptesis prevista en el inciso 1 de la segunda

parte del tipo penal del artculo 186 del C.P., en el sentido que aquel supuesto
prev la conducta del integrante de la organizacin, en tanto que esta, prev la
conducta del lder de la organizacin. En consecuencia, segn la condicin del
agente dentro de la organizacin se le impondr la pena correspondiente que
comparativamente se diferencia en forma apreciable.

3.

PENALIDAD

De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los primeros seis incisos

del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes
incisos la pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho.
Mientras que si se verifica la concurrencia de la agravante prevista en la ltima
parte del artculo 186, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni
mayor de quince aos.

Subcaptulo 3

Hurto de uso

1.

TIPO PENAL

El artculo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene antecedente en la

legislacin penal peruana. Aparece como una atenuante o minorante de las
conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido Rojas Vargas (1214) afirma
que el hurto de uso, conocido tambin como hurto de uso impropio ingresa as en
nuestro Cdigo Penal para racionalizar -relativamente-la aplicacin del hurto
comn a supuestos de hecho de mnima ilicitud penal.

De ese modo, se concluye que la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la

finalidad de obtener un provecho temporal, justifican la presencia del artculo 187,
pues caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por el
artculo 185 o 186 del Cdigo Penal. As tenemos que el tipo penal del artculo 187
expresamente indica:

El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo y lo
devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En doctrina se le conoce como funum usus. La figura delictiva se perfecciona

cuando el agente indebidamente substrae un bien mueble para servirse de l en la
satisfaccin de una necesidad con el firme propsito de luego devolverlo. El
propsito de usar el bien implica siempre el de obtener de l un provecho (1215).

El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilcitamente sustrae

un bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle provecho) momentnea
o temporalmente y despus lo devuelve al sujeto pasivo. Si bien el hurto de uso
tiene caractersticas similares del hurto simple regulado en el artculo 185 del
Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que le otorgan autonoma
normativa e independiente hermenutica jurdica. En efecto, los elementos:
devolver el bien despus de sacarle provecho, la intencin de no querer quedarse
definitivamente con el bien, solo se produce en bienes totalmente ajenos y no
requerirse monto mnimo en el valor del bien, se constituyen en caractersticas
propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple.
No obstante, con el desaparecido Ral Pea Cabrera (1216) podemos concluir
que la distincin entre hurto simple y de uso se hace ms evidente con el
elemento subjetivo. Mientras que en el hurto simple el autor se apodera del bien
con nimo de lucro, es decir, con la intencin de obtener una ventaja patrimonial
con la apropiacin del bien, en el hurto de uso, el autor obra sin nimo de
apoderarse del bien para s, esto es, sin querer obtener una ventaja econmica
con la incorporacin del bien al propio patrimonio, sino trata de obtener una
ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para despus regresarlo al
patrimonio del sujeto pasivo.

Ahora, veamos pedaggicamente en qu consiste cada uno de los elementos

tpicos objetivos del hurto de uso:

2.1. Accin de sustraccin

Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover el

bien de la esfera de proteccin de su titular y desplazado a su mbito de dominio.
Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de desplazamiento,
remocin, alejamiento del bien del mbito de control es una condicin material
tpica implcita en la sustraccin (1217).

2.2. Mnimo apoderamiento

Se configura cuando el agente despus de sustraer el bien ajeno, lo ingresa a su

esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer uso del mismo. Igual
como hemos dejado establecido para el hurto simple, si no hay posibilidad mnima
de usar el bien, todava no habr apoderamiento.

2.3. Provecho temporal

Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno, esto es,
el sujeto activo al hacer uso d<:l bien ajeno, obtendr un provecho econmico. La
mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho requerido por el
agente. Este provecho deber ser temporal. Por tiempo definido. En esa lnea, si
en un caso concreto se determina que a la sustraccin no le sigui el
aprovechamiento y en tal situacin se devuelve el bien, estaremos ante una
tentativa de hurto de uso.

2.4. Momentaneidad del uso del bien

El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar momentneamente el

bien, esto es, en un tiempo corto o breve pero suficiente para hacer un uso del
bien dentro de sus funciones normales; a contrario sensu, si el uso es permanente
o por tiempo largo o indefinido no estaremos ante un hurto de uso sino ante un
hurto simple. Tampoco habr hurto de uso cuando el agente utilice el bien
sustrado para fines ilcitos como, por ejemplo, cometer otros delitos de los cuales
obtenga beneficio econmico. En esa lnea, no se configura el hurto de uso

cuando el agente sustrae un vehculo para ser usado en un robo y despus es

devuelto a su propietario o legtimo poseedor.

2.5. Devolucin del bien

Despus de hacer el uso momentneo del bien, el agente debe devolver o restituir
a su propietario o poseedor el bien sustrado. Se entiende que deber tratarse del
mismo bien en cantidad y calidad siempre y cuando sea tangible o corpreo. No
es posible devolver bienes consumibles o fungibles como la energa elctrica por
ejemplo (1218).

Entre el uso y la devolucin no debe mediar ms tiempo que el suficiente para

trasladar el bien a la esfera de dominio de la vctima. La devolucin o restitucin
del bien se halla estrechamente vinculada con la concrecin del uso, de forma
objetiva apreciada, sin importar aqu si el uso fue suficiente o no para los
propsitos personales del autor (1219). Entre el uso del bien y la restitucin debe
mediar el tiempo estrictamente necesario para restituir. Ser exagerado subsumir
en el hurto de uso cuando se verifique en un caso concreto que el agente despus
de hacer uso del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo despus.

Si se verifica que el retardo en la devolucin se produce por factores de fuerza

mayor o caso fortuito, no desaparece la figura del hurto de uso, pues al momento
de calificar los hechos, en el operador jurdico, deber primar la voluntad de
devolucin que gua todo el actuar del agente.
La intencin del agente de devolver el bien despus de usarlo, significa que la
devolucin debe ser voluntaria y a propia iniciativa del agente; de tal modo, se
excluye el hurto de uso cuando la devolucin se hace a solicitud del sujeto pasivo
o de un tercero o debido que fue descubierto.
Finalmente, la intencin de devolver el bien que gua al agente, hace que cuando
concurran alguna de las agravantes previstas en el artculo 186 del Cdigo Penal,

estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el delito que por si
solo configure alguna de las circunstancias previstas en el numeral 186. No hay
hurto de uso agravado. Igual conclusin sostiene Rojas Vargas (1220) al afirmar
que el uso y la devolucin de bienes muebles sustrados en circunstancias de
violencia, intimidacin o amenaza grave no son tpicas del hurto de uso en la
frmula peruana; de producirse tales circunstancias en el marco ideal de los
componentes bsicos del hurto de uso, afirmarn un delito de coacciones o
lesiones de ser el caso, al no existir en el Cdigo Penal peruano robo de uso,
menos hurto agravado de uso.

2.6. Bien ajeno

El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se
configura con la sustraccin de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso
el bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente
ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin es copropietario del bien, significa
que

tiene

la

facultad

de

usar

el

bien;

en

consecuencia,

al

usarlo

momentneamente estara materializando aquella facultad. Que haga un uso

excesivo no configura el hurto en hermenutica.

2.7. Valor del bien

El valor del bien sustrado en el hurto de uso es un tema debatible por su

contradiccin legislativa. En efecto, el artCulo 187 ni otra articulacin hace
referencia respecto del valor del bien objeto del delito, como si aparece previsto
para el hurto simple del artCulo 185 que en aplicacin del numeral 444 del Cdigo
Penal se concluye que el valor del bien tendr que superar las cuatro
remuneraciones mnimas vitales. En tal sentido, se entiende que habr hurto de
uso sobre un bien de mnimo o escaso valor econmico en tanto que si hay hurto

simple sobre el mismo bien estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no
ante un delito.

Presentadas as las cosas, sin duda la legishlcin penal no motiva al hurto de uso
sino por el contrario, al hurto definitivo o simple sobre bienes de escaso valor
econmico. Con razn Rojas Vargas (1221) indica que se trata de inconsistencias
de nuestra legislacin penal patrimonial que nos pueden llevar a situaciones tan
contradictorias como aquella en la cual quien hurta un bien mueble, cuyo valor
judicialmente estimado es inferior a las cuatro remuneraciones mnimas vitales, si
lo devuelve a su propietario luego de usarlo, ser castigado a ttulo de delito,
mientras que si se lo apropia o dispone de alguna u otra forma ser procesado y
sancionado a ttulo de faltas contra el patrimonio. Se estara de esta forma
fomentando el apoderamiento definitivo del bien y no su restitucin, consecuencia
contradictoria con los fines de tutela de la norma penal.

En esa lnea, corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas a

tener en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso, en
tanto que el legislador no extienda los parmetros del artculo 444 tambin al hurto
de uso.

2.8. Bien jurdico protegido

Respecto del bien jurdico, en lneas generales se pretende proteger el patrimonio,

pero de modo especfico es unnime la doctrina peruana en sostener que se tutela
jurdico-penalmente el derecho a usar el bien del que goza el titular del mismo, ya
sea como propietario o poseedor (1222).

2.9. Sujeto activo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser cualquier
persona natural a excepcin del propietario o legtimo poseedor. Al referirse el tipo

penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir, un bien que
pertenece a otra persona, automticamente se excluye al propietario, al
copropietario y al legtimo poseedor.

2.10. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona ya sea natural o jurdica que
tenga la titularidad del bien objeto del hurto y por tanto, tenga la facultad de hacer
un uso natural ya sea a ttulo de propietario o legtimo poseedor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trato de un delito netamente doloso, es decir, el agente debe tener

conocimiento y voluntad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems,
subjetivamente deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de
obtener un provecho econmico indebido y segundo, la intencin firme por parte
del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este
elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddend~ es decir,
nimo de devolver (1223).
Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tena la conviccin de
devolver el bien despus de usarlo temporalmente, y solo lo devolvi porque le
obligaron a hacerlo, el delito en interpretacin no se configura. Tipificndose tal
hecho en el hurto simple.

4.

ANTIJURIDICIDAD

El hurto de uso aparece siempre y cuando el agente con conocimiento y voluntad

sustraiga en forma ilcita y use temporalmente el bien objeto de la conducta. Por
ejemplo, el conocimiento y voluntad abarca incluso la intencin de devolver el bien

a la vctima. Caso contrario, si se verifica que el agente actu, por ejemplo,

contando con el consentimiento del propietario o poseedor, la conducta que muy
bien puede ser tpica ser legtima y por tanto, no habr antijuridicidad.
Constituyendo en tal caso, una conducta tpica e irrelevante penalmente.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que se verifica que la sustraccin ha sido ilcita o ilegtima, corresponder
al operador jurdico-penal determinar si aquella conducta es imputable
personalmente al agente. Esto es, si aparecen los elementos que conforman lo
que se denomina culpabilidad. En efecto, en esta etapa del anlisis de la conducta
se determinar si el agente es mayor de 18 aos y no sufre anomala psquica.
Acto seguido, deber determinarse si el agente del hurto de uso conoCa la ilicitud
de su acto y finalmente, determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisin
del hecho punible.
Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actu creyendo que tena derecho
a hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibicin y por tanto en
aplicacin del segundo prrafo del artculo 14 del C.P., la conducta tpica y
antijurdica ser no culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el
patrimonio a ttulo de culpa.

6.

TENTATIVA

Al ser un delito de resultado objetivo y de composicin compleja, es posible que la

conducta se quede en el grado de tentativa, esto es, se inicie la ejecucin de la
conducta sin lograr el resultado final ya sea por propia iniciativa o por intervencin
de terceros. Tan igual como en el hurto simple, habr tentativa siempre y cuando
la conducta se quede en la sustraccin, es decir momentos antes del estado en
que el agente tiene la posibilidad material de usar el bien sustrado. Aqu el

aspecto subjetivo servir para delimitar racionalmente cuando estamos ante una
tentativa de hurto simple y cuando ante la tentativa de un hurto de uso.

7.

CONSUMACIN

El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mnimo del

bien que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en
posibilidad real o potencial de usar el bien, es decir, de disponer de l en su
provecho temporal; con el uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolucin
del bien usado es una previsin legal poltico-criminalmente formulada para
justificar el minus punitivo, pero que no integra la tipicidad a efectos de consumar
el delito y que se ubica a nivel de agotamiento del mismo. Se produce as una
degradacin normativamente contemplada del injusto penal: de no producirse la
devolucin el hecho ser simple y llanamente hurto bsico de bien ajeno (1224).

As, tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta en

pleno uso del bien o antes que este sea devuelto a su legtimo poseedor, pues
aqu estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el
aspecto subjetivo que gui al agente al desarrollar la conducta ilcita. Si se verifica
la intencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un hurto de
uso, caso contrario se habr perfeccionado el hurto simple.

De ese modo, resulta inconsistente lo sostenido por Bramont-Arias Torres/Garca

Cantizano (1225) al ensear que el delito se consuma cuando el sujeto devuelve
el bien despus de haberlo sustrado y usado momentneamente. Igual postura
adopta Villa Stein (1226).

8.

PENALIDAD

El autor del delito de hurto de uso ser merecedor de pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de un ao.