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DESCODIFICAO, MICRONORMATIZAO E
HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL
William Paiva Marques Jnior *
RESUMO: O presente artigo trata dos influxos do neoconstitucionalismo no Direito Civil a
partir da humanizao do ordenamento jurdico-privado, verificada sob o prisma da mutao
paradigmtica consoante a qual o ser humano torna-se o centro protetivo da ordem descodificada e micronormatizada. Os antigos cnones privatistas cederam espao aos novos paradigmas oriundos da constitucionalizao das relaes privadas. Um dos aportes mais contundentes do neoconstitucionalismo nas relaes jurdico-privadas o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como base axiolgica dos direitos fundamentais. O artigo
pretende demonstrar o atual estgio do civilismo consoante o qual verificada uma relao
simbitica entre pblico e privado plasmada na descodificao e micronormatizao tendente proteo normativa dos mais diversos grupos sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Influxos. Neoconstitucionalismo. Descodificao. Humanizao.
Micronormatizao.
INFLUXES OF NEO-CONSTITUTIONALISM IN DECODIFICATION, MICRONORMATIZATION AND HUMANIZATION OF CIVIL LAW
ABSTRACT: The present article deals with the influx of neo-constitutionalism in Civil
Law from the humanization of private legal system, verified through the prism of the paradigmatic mutation according to which the human being becomes the center of the protective
decoded and micro-normatized order. The ancient privatist canons lost ground to new paradigms derived from the constitutionalization of private relations. One of the most striking
contributions of neo-constitutionalism in private legal relations is the recognition of the
dignity of the human person as axiological basis of fundamental rights. The article intends to
demonstrate the current state of Civil Law according to which it is verified a symbolic relationship between public and private molded in the decodification and micro-normatization
aimed at legal protection of the various social groups.
KEYWORDS: Influxes. Neo-constitutionalism. Decodification. Humanization. Micronormatization.
1 INTRODUO
Os influxos do neoconstitucionalismo reverberam sobremaneira nas
transformaes dos tradicionais paradigmas informativos das relaes jur-
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RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 1 Volume. So Paulo: Max Limonad,
1960, pg. 249.
2
HECK, Philipp. El Problema de La Creacin Del Derecho. Versin castellana: Manuel
Entenza. Barcelona: Ediciones Ariel, 1.961, p. 13/14. Traduo livre: El derecho privado
es un derecho jurisprudencial, en el sentido de que en gran medida ha sido inducido de
casos concretos por va de abstraccin y generalizacin. Tanto el Digesto como los Year
Books se componen de respuestas o soluciones dictadas con motivo de casos litigiosos
concretamente planteados. La necesidad de atender a nuevos casos oblig a tener en cuenta
la razn que fue decisiva para la solucin de los anteriores. As se form, lentamente, un
sistema de derecho positivo, con la ordenacin de las reglas en torno a ciertos conceptos y
con la percepcin, cada vez ms clara, de los principios a que respondem las soluciones.
3
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 3 edio.
Coimbra: Armnio Amado- Editor, Sucessor, 1.974, pgs. 378 e 379.
4
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo: L. Cabral de Moncada. 5 edio.
Coimbra: Armnio Amado Editor, 1.974, pgs. 253 e 254
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rio, apenas uma leve moldura que deve servir de proteo ao primeiro e,
particularmente, ao direito de propriedade. E na verdade, se a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, via na Coroa apenas um
poder revogvel, delegado pela nao no interesse de todos e no no do
monarca, via, por outro lado, na propriedade privada um direito natural,
sagrado, inviolvel e imprescritvel. O soberano absoluto no fazia mais do
que ceder o seu lugar no trono ao capital absoluto. Esta classificao do
direito privado e o pblico nas suas mtuas relaes, tal como fez o Liberalismo, comeou por achar a sua melhor expresso conceitual na doutrina do
contrato social. Pode-se dizer que esta no representou mais do que uma
tentativa de mediao entre o direito privado e o direito pblico para fazer a
paz entre eles, ou seja, uma tentativa para substituir as antigas desigualdades dentro do Estado por um acordo ou contrato entre os indivduos originalmente iguais, de modo a dissolver, assim, ficticiamente, todo o direito
pblico no privado. A forma mais exagerada do Liberalismo que se conhece, ou seja, o Anarquismo, pretende tambm dissolver, todo o direito pblico no privado. No querendo reconhecer qualquer espcie de limitao ou
de sujeio da liberdade individual que no seja querida pelo indivduo, o
anarquismo faz assim da doutrina do contrato social no s uma teoria do
Estado como o princpio organizador de toda a vida em comum.
No cenrio da ideologia liberal observa-se que esta influenciou no
apenas as relaes travadas entre Direito Pblico e Direito Privado, mas,
sobremaneira serviu de fundamento para as Revolues Burguesas que
culminaram no movimento do constitucionalismo e no surgimento das primeiras Constituies. Sua interface no Direito Privado plasmada atravs
do movimento da codificao (que serve de supedneo para a consagrao
da ideologia jurdica da segurana jurdica).
Na contemporaneidade, a ausncia de identidade do Direito Civil com
os tradicionais paradigmas positivistas, delineados pelo racionalismo dogmtico-cartesiano (herana da cultura eurocntrica) dos sculos passados,
no uma recusa para com a cientificidade do Direito, em verdade implica
em um giro hermenutico na medida em que rompe com a ideologia conservadora da civilstica tradicional (manuteno do status quo atravs da
propriedade e do contrato numa viso eminentemente liberal) na percepo
da interpretao constitucionalizada do Direito Civil.
A reconstruo da civilstica luz dos aportes emanados do neoconstitucionalismo faz-se presente na medida em que se verifica a inoperncia do
instrumental clssico, incompatvel com a abertura oriunda do reconhecimento da humanizao e dos direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas.
Os direitos fundamentais, dotados de alta carga principiolgica, constituem-se com o escopo de materializar a dignidade da pessoa humana; desiderato esse prprio da noo contempornea de Estado e sua respectiva
legitimidade, independente do carter preponderantemente pblico ou privado das relaes em anlise, uma vez que se verifica uma verdadeira relao simbitica, dialgica e dialtica entre as esferas pblicas e privadas,
que implica na reconstruo da prpria delimitao de contedo do Direito
Privado.
A construo de um Estado Social e Democrtico de Direito (imanente
ao neoconstitucionalismo) como modelo substitutivo do Estado Liberal de
Direito (tpico do constitucionalismo clssico), desde o sentido das normas
infraconstitucionais remanescentes at o movimento impulsionador de interveno do Estado nas relaes jurdico-privadas, como fator exgeno do
respectivo sistema normativo, resulta em um Direito Civil renovado com as
aspiraes de incluso do sujeito com dignidade no centro protetivo do
ordenamento.
Acerca do Estado de Direito e seus reflexos nas relaes privadas preleciona Konrad Hesse5: o estado de direito, na estrutura constitucional da
Lei Fundamental, forma de limitao do poder estatal. Ele produz essa no
pela excluso de uma esfera livre do Estado e do direito do particular,
porque essa esfera seria incapaz de ganhar realidade e de garantir um estado de liberdade real, que somente importante para a Lei Fundamental.
Seno, ele afiana liberdade por uma ordem total liberal que, por um lado,
organiza vinculativamente e em uma forma coordena mutuamente os mbitos da atividade estatal, exclui, no possvel, o abuso do poder, por outro,
assenta sobre um status liberal do particular juridicamente garantido, organizado e protegido.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998,
pg. 161.
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O Cdigo Civil de 2002 est permeado de uma estrutura principiolgica oriunda da constitucionalizao das relaes privadas. Neste jaez, temse: (a) uma hermenutica civilista contempornea amalgamada pelo princpio da sociabilidade das relaes privadas em seus mais diversos matizes;
(b) a fora cogente dos contratos apresenta uma liberdade contratual mitigada por matrias de ordem pblica; (c) a propriedade e seus consectrios
(contrato e empresa) denotam o seu vis eminentemente permeado pela
funo social; (d) adoo dos postulados gerais da cooperao, solidariedade e boa-f; (e) reconhecimento dos direitos da personalidade e a sua repercusso na responsabilizao civil; (f) objetivao da responsabilizao civil
em situaes cada vez mais numerosas; (g) a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
3 O CONSTITUCIONALISMO E O DIREITO CIVIL
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MOUCHET, Carlos. BECU, Ricardo Zorraquin. Introduccion al Derecho. Sptima Edicin. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1970, p. 413. Traduo livre: En el derecho romano la
expresin ius civile no tena el mismo sentido que tiene actualmente derecho civil. Designaba el derecho de los ciudadanos romanos, el derecho de la ciudad (ius nostrae civitatis) por
oposicin al ius gentium (derecho comm a todos los pueblos). Aunque comprenda todo el
derecho de los romanos (pblico y privado), tena un carcter marcadamente poltico. El
derecho civil, en su origen, se basaba en la calidad de ciudadano romano. Bajo el influjo
del ius gentium (que regulaba las transaciones con los estranjeros), con la extensin de la
ciudadana a todos los habitantes del imperio en virtud del Edicto de Caracalla (ao 212),
comenz la evolucin del ius civile hacia su privatizacin.
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11
RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz. Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de Civil Law em face do neoconstitucionalismo e dos princpios.
Revista Meritum. Revista de Direito da Universidade FUMEC. Belo Horizonte. Volume 05.
Nmero 02, julho/dezembro de 2010, pgs. 13 a 52.
12
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 3 edio.
Coimbra: Armnio Amado- Editor, Sucessor, 1.974, pg. 382.
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A frmula do Estado Constitucional surge com o escopo de compatibilizar o Estado de Direito ao Estado Social. Como consectrio tem-se a
constitucionalizao do Direito (inclusive do Direito Privado) e o fortalecimento do Poder Judicirio. A ascenso do Poder Judicirio reverbera no
mbito do juspositivismo normativista uma vez que se abandona a crena
de previsibilidade, certeza e seguranas forjadas pelo congnere exegtico e
dogmtico, admitindo-se uma discricionariedade do hermeneuta na aplicao do Direito ao caso concreto. Com o surgimento da ideologia pspositivista observa-se o deslocamento para uma unidade e sistematicidade
por meio dos valores constitucionais insculpidos no atinente aos Direitos
Fundamentais. O parmetro das decises jurdicas migra da lei para a Constituio, que tomada como o mecanismo adequado para expurgar do sistema o carter cartesiano do positivismo normativista.
Sobre a Constituio averba Gustavo Zagrebelsky13: a legitimidade da
Constituio depende ento da legitimidade de quem a elaborou ou tem
falado atravs dela, seno da capacidade de fornecer respostas adequadas
ao nosso tempo ou, mais precisamente, a capacidade da cincia constitucional de buscar e encontrar essas respostas na Constituio.
Na sistemtica constitucional do mundo ocidental, sejam os modelos
de matriz anglo-sax sejam os de tradio germnica com forte influncia
de seus pensadores ao redor do mundo ou os de influncia francesa
sendo a Frana, contudo, que apresentou maior resistncia todos apresentam a constitucionalizao do Direito e consequente aumento do espao
do poder judicial. O fenmeno da constitucionalizao encarado como o
mais adequado para a superao das crises. Neste jaez a constitucionalizao encarada como resposta hipertrofia do Poder Executivo. A anlise
econmica do Direito tambm justifica o aumento do papel da Constituio
no sistema jurdico como consequncia das exigncias econmicas de previsibilidade e certeza, a fim de assegurar o ambiente propcio para a atuao do mercado. Como pressupostos para o desenvolvimento econmico
tm-se: (1) a existncia de normas previsveis disciplinando o mercado e
13
(2) um regime jurdico que proteja a formao de capital e garanta os direitos oriundos do contrato e da propriedade. Um Judicirio independente e
compromissado com tais valores presentes em uma Constituio que no
est disposio dos humores dos governantes de ocasio nem do aparelho
burocrtico , portanto, algo caro para o mercado, porquanto assegura a
confiabilidade desejada pelo investidor (notadamente o capital transnacional).
Acerca da anlise das tradies do Direito sob o prisma da Economia
averbam Rachel Sztajn e rica Gorga14 que a criao da stare decisis e o
processo de codificao foram diferentes respostas dadas pelos sistemas
jurdicos para o problema de consecuo de maior previsibilidade e estabilidade. Entretanto, tais processos ensejam benefcios e custos, que devem
ser sopesados de acordo com as particularidades de cada ambiente institucional, para avaliao da sua eficincia. A anlise da eficincia das normas
jurdicas deve englobar fatores jurdicos e extrajurdicos.
A constitucionalizao, nesse mbito materializa um reavivamento do
papel exercido pelo primeiro momento do constitucionalismo que, assegurava um pacto de preservao das diversas realidades sociais que cederam
espao para criao dos Estados Nacionais. Nessa perspectiva, como agora,
o constitucionalismo se prope, ainda que por instrumentos absolutamente
distintos, a mediar e conformar uma srie de valores concorrentes em torno
de uma unidade.
O termo constitucionalismo pode ser utilizado em um sentido mnimo
e num sentido pleno. O primeiro (sentido mnimo) se refere to-somente
exigncia de uma constituio no pice do ordenamento jurdico, ao passo
que o segundo defende ter nascido o constitucionalismo propriamente dito
somente com as cogitaes iluministas acerca do Estado de Direito nos
sculos XVII e XVIII. Caracteriza-se, s ento, como um movimento jurdico-poltico definido e com propsitos bem alinhados s tendncias sociais
surgidas no contexto da modernidade.
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho15 constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel
14
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garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao polticosocial de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno
representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo
de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria
da democracia ou a teoria do liberalismo.
A evoluo do constitucionalismo ope-se ao juspositivismo normativista (de ndole dogmtica e cartesiana), especialmente no debate em torno
dos princpios, da interpretao e da discricionariedade, com ntida repercusso na civilstica clssica observando-se um maior influxo das normas
constitucionais nas relaes privadas. Neste jaez tem-se que as cortes constitucionais europeias (com destaque para o modelo germnico) apresentaram-se, para o fomento do debate com o legislador com o escopo de
controlar o contedo da legislao e com os intrpretes com base nos
casos concretos.
Gerardo Pisarello16 prope que emerge com mais fora do que nunca a
necessidade de um constitucionalismo global garantista em nvel mundial,
capaz de coordenar suas demandas em diferentes nveis: planetrias, regionais, estatais e principalmente locais, sem sacrificar por isso nenhuma delas. Este no seria, obviamente, um mero cosmopolitismo fugitivo, direcionado para liquidar as diferenas nacionais ou os elementos clssicos do
Estado constitucional, mas o lanamento de uma nova ideia do direito que
permite que eventuais sobreposies entre os diferentes sistemas jurdicos,
sem ter que assumir necessariamente uma subordinao rgida de uns sobre
os outros, ou com relao a sistemas de terceiros. Isso, de fato, favoreceria
16
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. 1 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2.006, pg, 432.
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18
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pg. 09.
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, pg. 06.
19
20
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1 edio. 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2011,
pg. 18.
21
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, pg. 19.
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dade aos Poderes Executivo e Legislativo), uso dos princpios na construo de uma nova hermenutica constitucional e utilizao da ponderao
(proporcionalidade em sentido estrito) na soluo de casos envolvendo
conflitos entre direitos fundamentais.
No atinente delimitao conceitual observa-se que no existe um
modelo padronizado de Neoconstitucionalismo uma vez que existem vrias
facetas de entendimento e compreenso do aludido movimento que apresenta como contexto epistemolgico o ps-positivismo.
Ao tratar acerca da teoria do direito como teoria formal e suas interpretaes semnticas aduz Luigi Ferrajoli23: no que se segue autonomia
da perspectiva crtica externa, porm, prejudicada pelo sinal oposto da confuso entre direito e moral presente em grande parte do atual "neoconstitucionalismo": a confuso do direito com a moral levada a cabo pelas diferentes verses do jusnaturalismo, e a confuso da moral com o direito de realizar diferentes verses do legalismo tico e em particular do constitucionalismo tico.
Para Daniel Sarmento24 o neoconstitucionalismo se dedica discusso
de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam a procura racional
e intersubjetivamente controlvel da melhor resposta para os casos difceis do Direito. H, portanto, uma valorizao da razo prtica no mbito
jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que
possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido de modo cartesiano a partir de premissas gerais, como postulavam algumas correntes do
positivismo. Tambm pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o Direito tem de equacionar. A ideia de
racionalidade jurdica aproxima-se da questo do razovel, e deixa de se
identificar lgica formal das cincias exatas. No neoconstitucionalismo, a
23
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Traduccin: Perfecto Andrs Ibez, Carlos Bayn, Marina Gascn, Lus Prieto Sanchs y Alfonso
Ruiz Miguel. Madrid: Editorial Trotta, 2011, p. 16. Traduo livre: De lo que se sigue la
autonoma del punto de vista crtico externo, impedida en cambio por las das confusiones de
signo contrario entre derecho y moral presentes en gran parte del actual "neoconstitucionalismo": la confusin del derecho con la moral llevada a cabo por las diferentes versiones del
iusnaturalismo; y la confusin de la moral con el derecho que llevan a cabo las distintas
versiones del legalismo tico y en particular la del constitucionalismo tico.
24
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Disponvel
em:
<
http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/ONeoconstitucionalismo-no-brasil.pdf>. Acesso em: 06 de maio de 2013.
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25
331
332
30
STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (organizadores) Garantismo, hermenutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pg. 87.
31
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, pg. 91.
333
334
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pg. 03.
33
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs. 41
a 43.
335
336
337
338
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
47.
36
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
45.
339
340
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pgs. 08 a 11.
vale-se de clusulas gerais, abdicando da tcnica regulamentar que, na gide da codificao, define os tipos jurdicos e os efeitos deles decorrentes.
Cabe ao intrprete depreender de clusulas gerais os comandos incidentes
sobre inmeras situaes futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se
inserirem em certas situaes-padro: a tipificao taxativa d lugar a clusulas gerais, abrangentes e abertas. Em segundo lugar, verifica-se uma alterao radical na linguagem empregada pelo legislador. As leis passam a ter
uma linguagem menos jurdica e mais setorial, uma linguagem que, no
obstante os protestos dos juristas, atende s exigncias especficas, ora atinentes s questes da informtica, ora relacionadas s inovaes tecnolgicas ou s novas operaes contratuais, suscitando muitas vezes dificuldades
para o intrprete. Em terceiro lugar, quanto aos objetivos das normas, o
legislador, para alm de coibir comportamentos indesejados- os atos ilcitos-, em atuao repressiva, age atravs de leis de incentivo, prope vantagens ao destinatrio, prope vantagens ao destinatrio da norma jurdica
(funo promocional do direito).
Em quarto lugar, como consectrio da humanizao tem-se que no
mais se limita o legislador disciplina das relaes patrimoniais. Na esteira
do texto constitucional, que impe inmeros deveres extrapatrimoniais nas
relaes privadas, tendo em mira a realizao da personalidade a tutela da
dignidade da pessoa humana, o legislador sempre mais condiciona a proteo de situaes contratuais ou situaes jurdicas tradicionalmente disciplinadas sob a ptica exclusivamente patrimonial ao cumprimento de deveres no patrimoniais. Como quinto caracterstico, nota-se o carter contratual de tais estatutos. As associaes, os sindicatos, os grupos interessados
na regulao dos respectivos setores da sociedade negociam e debatem a
promulgao de suas leis, buscam a promulgao de normas que atendam a
exigncias especficas, setorialmente localizadas. Aquele legislador do
Cdigo Civil que atuava de maneira geral e abstrata, tendo em vista o cidado comum, d lugar a um legislador-negociador, com vocao para a
contratao, que produz a normatizao para determinados grupos locador e locatrio, fornecedores e consumidores, e assim por diante39.
39
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pg. 10.
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342
Acerca do influxo das normas de Direito Constitucional no Direito Civil afirma Orlando Gomes40: hoje o Cdigo Civil funciona como direito
residual, a reger unicamente os casos no-regulados nas leis especiais, tendo perdido a sua funo de direito comum, de ncleo da legislao privada
e de sede da disciplina das relaes entre particulares.
As leis oriundas do sistema descodificado e micronormatizado desmistificaram o papel desempenhado pelos cdigos, qual seja a ideologia consoante a qual o cdigo na viso dogmtico-exegtica serviria como norteador
da regulao de todas as relaes sociais, plasmando a ideia de completude
do ordenamento jurdico.
Consoante assevera Gustavo Tepedino41: no h dvida que a aludida
relao entre o Cdigo Civil e as leis especiais, tanto na fase de excepcionalidade quanto na fase da especializao, constitua uma espcie de monossistema, onde o Cdigo Civil de 1916 era o grande centro de referncia
e as demais leis especiais funcionavam como satlites, ao seu redor. Com
as modificaes ora relatadas, vislumbrou-se o chamado polissistema, onde
gravitariam universos isolados, que normatizariam inteiras matrias a prescindir do Cdigo Civil. Tais universos legislativos foram identificados doutrinariamente como microssistemas, que funcionariam com inteira independncia temtica, a despeito dos princpios do Cdigo Civil. O diploma legislativo referenciado passaria, portanto, a ter uma funo meramente residual, aplicvel to-somente em relao s matrias no reguladas pelas leis
especiais. Nesse estado de coisas, estar-se-ia diante de um Direito Civil
fragmentado. Em face dos microssistemas, o Cdigo Civil perderia cada
vez mais a sua posio hegemnica, em nada servindo as propostas de uma
nova codificao, v tentativa de unificar interesses jurdicos mltiplos,
dspares, insuscetveis de reconduo a um ncleo normativo monoltico.
Afinal, a proliferao das leis especiais, seria o reflexo da inelutvel multiplicao de grupos sociais em ascenso, de corporaes, e de centros de
interesses novos e diversificados que passaram a habitar o universo jurdico.
40
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
47.
41
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pgs. 11 e 12.
IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 77. Traduo livre: La Costituzione detta i princpi unificanti: unificanti, perch da
essi promanano filoni di norme speciali, e perch- giova ancora ripetere- occupano il grado
pi alto nella gerarchia delle fonti. Non unit statica, garantita da un codice fermo ed
immoto, ma unit dinamica, aperta verso il futuro, densa di conflitti e di antinomie, percorsa
da logiche contrastanti. Il conformarsi del sistema secondo i princip costituzionali (che poi
significa la fondazione di una nuova societ) non pu non seguire un processo affannoso e
convulso. La purezza di un disegno razionale, che si svolga per itinerari limpidi e certi,
preclusa al nostro tempo: et di inquietudini, di sperimentalismi, di angoscia, della ricerca.
La Costituzione chiamata a garantire che tutti i fili s'intreccino in una trama unitaria, e che
il movimento delle norme trovi un significato totale e complessivo.
43
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
49.
343
344
IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 22. Traduo livre: Il senso della sicurezza nasce dalle strutture profonde della
societ. La borghesia, uscita vittoriosa dalla grande Rivoluzione, la nuova classe dirigente:
lite portatrice di una tavola di valori, in cui tutta la societ chiamata a riconoscersi.
Questo carattere distingue radicalmente la borghesia europea da altre minoranze storiche o
gruppi egemoni: la tenace fedelt ad una visione generale della vita, ad una 'filosofia' che
sostiene e spiega l'esercizio del potere. Il valore originario e fondamentale constituito
dall'individuo, dalla sua capacit di espandersi sulle cose esterne, di correre il rischio del
successo o dell'insuccesso, e cos di inserirsi nell'operosa continuit delle generazioni.
Intorno all'individuo, fonte di iniziative e centro di responsabilit, si edificano tutte le
relazioni sociali. Le innumerevoli scoperte della scienza e della tecnica esaltano l'ingegno e
l'audacia dei singoli: segni di quella fiducia nel progresso, che sospinge milioni di uomini e
che ha la forza intima ed austera di una religione.
IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 70. Traduo livre: Nella proiezione storica, i testi unici potrebbero costituire o un
momento finale (che vedrebbe- contro il codice - una costellazione di altri nuclei legislativi),
o un momento intermedio, se il processo di istituzionalizzazione si spingesse verso un nuovo
codice. Il puro movimento, sollecitato ora de interessi di gruppi ora da utopie rifondatrici
dell'intera societ, divora ed annichila se stesso. Quando invece esprime criteri durevoli e
scelte non effimere, non pu non volgersi verso forme consolidanti e sistematiche, che non
ne lascino disperdere i risultati pi cospicui.
345
346
Art. 2 O disposto nesta Lei e as polticas pblicas de juventude so regidos pelos seguintes princpios: I - promoo da autonomia e emancipao dos jovens; II - valorizao e
promoo da participao social e poltica, de forma direta e por meio de suas representaes; III - promoo da criatividade e da participao no desenvolvimento do Pas; IV reconhecimento do jovem como sujeito de direitos universais, geracionais e singulares; V promoo do bem-estar, da experimentao e do desenvolvimento integral do jovem; VI respeito identidade e diversidade individual e coletiva da juventude; VII - promoo da
vida segura, da cultura da paz, da solidariedade e da no discriminao; e VIII - valorizao
do dilogo e convvio do jovem com as demais geraes. Pargrafo nico. A emancipao
dos jovens a que se refere o inciso I do caput refere-se trajetria de incluso, liberdade e
participao do jovem na vida em sociedade, e no ao instituto da emancipao disciplinado
pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil.
47
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, pg. 15.
fornecia as solues esperadas, o que tornou decisiva a atividade hermenutica, bem como a busca de normas alternativas de orientao do ordenamento.
Sobre os microssistemas aduz Natalino Irti48 que as leis especiais,
apropriando-se de dados materiais e classes de relaes, esvaziaram o contedo da disciplina codificada e os princpios expressos que assumem um
resultado muito geral. Atingiu um alto grau de consolidao, as leis especiais, que apareceram uma vez como uma mera realizao de disciplinas
gerais, revelaram uma lgica autnoma e princpios orgnicos, que a princpio se opunham aos previstos nos cdigos civis e, em seguida, acabam
suplantando-os por completo. A uma fase de conflito segue, portanto, uma
fase final da prevalncia e da substituio. Caminhamos para este ciclo
histrico, no mais permitido desenhar os princpios gerais do Cdigo
Civil, ou a emisso de uma interpretao sistemtica e da analogia juris em
termos clssicos.
A legislao setorizada oriunda da micronormatizao demonstra por
vezes a existncia de vcios legislativos que implicam em redundncias que
tornam a lei um mero smbolo vazio ou marco normativo incuo e destitudo de aplicabilidade prtica sem a repercusso social efetiva que almejada
do sistema legislativo. Tome-se como exemplo o disposto no Art. 34 do
Estatuto da Juventude (Lei n 12.852/2013): Art. 34. O jovem tem direito
sustentabilidade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo, essencial sadia qualidade de vida, e o dever de defend-lo e preserv-lo para a presente e as futuras geraes quando vislumbrado em cotejo com o Art. 225 da CF/88 caput: Art. 225. Todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico
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IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 39. Traduo livre: Le leggi speciali, appropriandosi di date materie e classi di
rapporti, svuotano di contenuto la disciplina codificata, ed esprimono principi che assumono
una portata decisamente generale. Giunte ad un alto grado di consolidazione, le leggi
speciali, apparse un tempo come mero svolgimento di discipline generali, rivelano logiche
autonome e princpi organici, che dapprima si contrappongono a quelli fissati nel codici
civile e poi finiscono per soppiantarli del tutto. Ad una fase di conflitto segue cos una fase
definitiva di prevalenza e di sostituzione. Entrati in questo ciclo storico, non piu lecito
attingere i princpi generali dal codice civile, o ragionare il problema dell'interpretazione
sistematica e dell'analogia juris nei termini classici..
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IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 71. Traduo livre: Il sistema, piccolo o grande che sia, retto da una logica, che
ne spiega i singoli momenti e ne traccia lo sviluppo futuro. La logica del micro-sistema (o
logica di settore) segna la direzione del movimento, e domina il cammino dal codice verso le
leggi consolidatrici od i testi unici. Nella rapidit ed organicit della consolidazione si
esprime l'energia di quella logica; nelle soste o nel procedere frammentario, la sua intrinseca
povert. Il criterio di disciplina, emerso in una norma speciale, o si esaurisce e declina; o si
espande ad altre norme, ed assume il vigore di una nuova logica. Sar questa a governare
l'interpretazione e l'applicazione delle norme del microssistema.
lescentes, dentre outros) em atendimento s necessidades sociais que a legislao liberal no foi capaz de atender.
A passagem do constitucionalismo clssico para o neoconstitucionalismo implicou na substituio do Cdigo Civil pela Constituio Federal
no centro da regulao jurdico-normativa da sociedade civil. Neste jaez
observa-se a humanizao do Direito que, sob o fundamento axiolgico da
dignidade da pessoa humana confere uma gleba de novos direitos e deveres
aos cidados. Observa-se ainda que o valor segurana jurdica da codificao cede espao ao carter instrumental da justia (corolrio da ascenso do ps-positivismo na Cincia do Direito).
De acordo com Leonardo Mattietto50 no se deve temer, por outro lado, a constitucionalizao do direito civil ou de outros ramos do direito,
pois a constitucionalizao do direito significa no somente uma exigncia
da unitariedade do sistema e do respeito hierarquia das fontes, mas tambm a via praticvel para evitar o risco da degenerao do Estado Democrtico de Direito. Cabe entrever que a releitura da legislao ordinria
luz das normas fundamentais entendida no duplo sentido, por um lado, de
interpretao a partir dos princpios constitucionais e, por outro, de justificao da normativa ordinria, sob o perfil funcional, com base na normativa constitucional consiste em uma metodologia til e para perseguir
constantemente.
Para Paulo Luiz Netto Lbo51, a publicizao deve ser entendida como
o processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a
constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro
fenmeno de discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a
compreenso do moderno Direito Civil.
Dentro do contexto apresentado observa-se que o Direito Civil no
mais o marco normativo-regulatrio da ordem jurdico-privada e o hermeneuta utiliza-se de modo crescente dos princpios constitucionais como
elemento unificador do sistema, na eliminao das antinomias.
50
MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15411-154121-PB.pdf> Acesso em: 23 de Julho 2013.
51
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/507>. Acesso em: 23
jul. 2013.
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IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 118/119. Traduo livre: I fenomeni di decodificazione e di consolidazione; la
nascita dei micro-sistemi e delle logiche settoriali; il moltiplicarsi degli statuti di gruppo;
tutti questi elementi tendono (o dovrebbero tendere) al centro dell'universo normativo: alla
Costituzione, che resa garante dell'unit dell'ordenamento. L'esigenza dell'unit
soddisfatta dalla stessa gerarchia delle fonti, che ponendo al vertice una Costituzione ricca
di contenuti programmatici, le subordina e le raccorda il codice civile e le innumerevoli
leggi speciali. I confini del sistema non coincidono pi con quelli del codice civili, ma si
dilatano fino all'estrema espansione dei princip costituzionali.
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