Aula 04 - Direito Administrativo - PGE

1Curso CEAP Turma Intensiva PGE
Aula 04 Direito administrativo Prof. Rodrigo Zambo
Data: 22/08/12
Aula n 04
E-mail: rodrigozambao@gmail.com
Licitaes e contratos administrativos
Bibliografia:
- Flvio Amaral Garcia (problemas: no est atualizado com o RDC e est esgotado. Ler os principais pareceres
e complementar com algum livro que trate do RDC, como o do Rafael Oliveira)
- Artigo do Flvio Amaral sobre delegao de aeroportos
- Alexandre Arago, Curso de direito administrativo
- Diogo de Figueiredo, Curso de direito administrativo (em matria de contratos)
O fundamental na PGE, em direito administrativo, entender como a banca pensa. A banca mais
moderna. Por exemplo, no meu provo, caiu uma questo sobre consrcios. Era preciso partir da ideia de que a
lei de consrcios era inconstitucional, por usurpao de competncia dos Estados. Isso era o que o Diogo
entendia.
- Ler informativos mais recentes do TCU (Flvio Amaral gosta bastante)
- Ler revistas e peridicos
Licitao
Conceito:
um procedimento seletivo destinado escolha da melhor proposta para a Administrao Pblica para
fins de contrato administrativo.
Quando se fala em melhor proposta, est-se falando em vantajosidade, que uma ideia que vai alm do
preo. Isto porque o preo pode no ser o nico critrio para se escolher a melhor proposta. Um dos critrios em
matria de licitao pode ser a tcnica. A licitao pode ser utilizada, por exemplo, para a persecuo de
objetivos extraeconmicos. Um bom parmetro para se achar um conceito de vantajosidade est no art. 4, III,
da Lei 12.462 (que trata do Regime Diferenciado de Contratao).
Segundo o art. 4, III, da Lei 12.462, Nas licitaes e contratos de que trata esta Lei sero observadas as
seguintes diretrizes: (...) busca da maior vantagem para a administrao pblica, considerando custos e
benefcios, diretos e indiretos, de natureza econmica, social ou ambiental, inclusive os relativos manuteno,
ao desfazimento de bens e resduos, ao ndice de depreciao econmica e a outros fatores de igual relevncia.
Esse dispositivo trata de forma especfica da superao de uma lgica eminentemente econmica da
licitao.
Disciplina normativa:
No plano constitucional, h o art. 37, XXI 1, segundo o qual ressalvados os casos expressos na
legislao, as obras, compras e servios pela Administrao devero ser precedidos de procedimento licitatrio.
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Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
O art. 22, XXVII2 prev que compete privativamente Unio editar normas gerais em matria de
licitao e contratos. H um problema topogrfico nessa norma, pois, em direito constitucional, aprendemos que
o art. 243 que trata das competncias da Unio para editar normas gerais, estabelecendo inclusive que cabe aos
Estados e Municpios a edio de normas complementares. Muitos doutrinadores dizem que esta foi uma
atecnica do constituinte.
Porm, Arago defende que o constituinte no foi atcnico, pois a competncia privativa da Unio para
editar normas gerais foi proposital. Dessa forma, permite-se que os Estados e os Municpios editem normas
especficas nos seus respectivos territrios, exercendo competncia legislativa plena, desde que observadas as
normas gerais editadas pela Unio. Os Municpios no devero observar as normas estaduais em matria de
licitao. Apenas precisaro respeitar as normas federais. Se essa norma estivesse no art. 24, os Municpios
precisariam observar as normas estaduais sobre licitao. Mas no o que ocorre. H uma autonomia desses
entes para legislar sobre o assunto, observadas as normas gerais da Unio.
O art. 173, 1, da Constituio prev um estatuto jurdico das estatais, que deveria disciplinar as
licitaes por elas realizadas. Mais frente, vamos enfrentar essa questo da licitao no mbito das estatais.
Este um tema quente, pois a PGE andou analisando um procedimento simplificado da Invest Rio.
No plano infraconstitucional, h a Lei 8666/93, que o estatuto geral em matria de licitao e
contratos. A Lei 10520, que trata do prego. H tambm regras de licitao no mbito das concesses comuns,
no das concesses especiais e no Regime Especial de Contratao.
Compete Unio editar normas gerais em matria de licitao e contratos. O que isso quer dizer? Como
se identifica uma norma geral em matria de licitao? A anlise casustica. muito difcil definir de antemo
o que ou no norma geral em matria de licitao. Carlos Ari Sundfeld, que um autor de que a banca gosta
muito, traa trs critrios para se identificar uma norma geral em matria de licitao: (i) normas relativas
obrigatoriedade de licitar, isto , as hipteses de dispensa, inexigibilidade e licitao dispensada seriam normas
gerais (arts. 17, 24 e 25 da Lei 8666); (ii) normas consagradoras de princpios da Administrao Pblica ou de
princpios especficos em matria de licitao (esse critrio mais fluido, mas um parmetro); (iii) normas
relativas s modalidades de licitao (os Estados e Municpios no poderiam alterar as modalidades licitatrias
previstas na Lei 8666),
Esta questo da definio de normas gerais em matria de licitao e contratos foi enfrentada pelo STF.
No julgamento da ADI-MC 927/RS4, analisando o art. 17 da Lei 86665, o STF definiu que nem todos os
dispositivos dessa lei so normas gerais. Aquela lei teria normas de duas naturezas: as normas gerais, que
assumiriam a feio de lei nacional aplicvel aos trs entes federativos; as normas especficas, que somente
seriam aplicveis Unio, sob pena de violao da autonomia dos demais entes federativos.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...)XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.
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Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem movel), para esclarecer
que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Identico entendimento em relao ao art. 17, I, "c" e par. 1. do
art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte.
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Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser
precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e,
para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada
esta nos seguintes casos:
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o
disposto nas alneas f, h e i;
Nessa ADI, o STF enfrentou uma expresso consagrada no art. 17, que diz respeito licitao
dispensada para alienao de bens pblicos. Entendeu que a expresso permitida exclusivamente para outro
rgo ou entidade da Administrao Pblica se insere na gesto de bens pblicos, que faz parte da autonomia
dos entes federativos. Por esse motivo, conferiu interpretao conforme quele dispositivo, estabelecendo que
aquela expresso s se aplicava Unio. Nesse caso, a lei assumiria a feio de norma especfica, de lei federal,
e no de lei nacional.
Princpios setoriais em matria de licitao e contratos (Lei 8666, art. 3 6):
1) Princpio da competitividade:
Esse princpio funciona como limite e vetor interpretativo da atuao do administrador pblico. Como
limite, porque, na definio das normas aplicveis ao procedimento licitatrio, o administrador no poder
utilizar critrios que restrinjam de forma desproporcional a competitividade inerente ao certame. A finalidade da
licitao a obteno da melhor proposta para a Administrao Pblica a partir da competio entre os
licitantes. Ento, vedado ao administrador incluir no edital clusulas que restrinjam de forma desproporcional
o espectro dos possveis participantes da licitao. Arago afirma que esse princpio uma concretizao da
proporcionalidade em sede de licitao. Isto porque deve haver uma relao de proporcionalidade entre o objeto
licitado e os critrios de participao constantes do edital.
lgico que, medida que o objeto da licitao dotado de mais complexidade, maiores exigncias
tcnicas sero feitas no edital. A Administrao no pode contratar uma empresa sem experincia pretrita num
ramo especfico para fazer uma complexa obra de uma hidreltrica. Precisa inserir no edital slidos requisitos
tcnicos, desde que eles tenham adequao e proporcionalidade com o objeto licitado.
O princpio da competitividade tambm funciona como vetor interpretativo. Dentre as interpretaes
possveis para a lei, o edital, o contrato e atos normativos secundrios, deve-se sempre buscar aquela que d
maior concretizao ideia de competividade. Deve-se buscar sempre a interpretao que amplie a incidncia
dessa ideia elementar licitao. Se, dentre duas interpretaes possveis, existir uma que amplie o nmero de
licitantes, esta que dever prevalecer.
No Inf. 4957, o STF declarou a inconstitucionalidade de uma norma estadual que exigia que os veculos
oficiais fossem fabricados no Estado licitante. Segundo o Supremo, essa norma restringia indevidamente a
noo de competitividade.
E a vem uma pergunta: seria legtimo, por exemplo, luz da competitividade, que se inserisse no edital
uma norma proibindo a participao de licitantes envolvidos em litgios contra o Estado? O TCU entendeu que
no, porque, por via transversa, estar-se-ia induzindo as pessoas a no ajuizarem aes contra o Estado. Cf.
TCU, Acrdo 2424/20118.
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Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa
para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
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Aquisio de Veculos e Critrio Discriminatrio
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para declarar a
inconstitucionalidade da expresso "produzidos no Estado do Paran" constante do art. 1 e seu pargrafo nico da Lei paranaense
12.204/98 ["Art. 1 - Qualquer aquisio ou substituio de unidades automotivas para uso oficial poder ser realizada por veculos
movidos a combustveis renovveis, ou por veculos movidos a combustveis derivados de petrleo, produzidos no Estado do Paran.
Pargrafo nico - O prazo para substituio integral da frota oficial de veculos leves por veculos movidos a combustveis renovveis e
derivados de petrleo produzidos no Estado do Paran de 05 (cinco) anos."]. Considerou-se que a expresso impugnada estabelece
critrio arbitrrio e discriminatrio de acesso licitao pblica em ofensa ao disposto no art. 19, II, da CF, que veda Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Precedentes citados: Rp 1103/RJ
(DJU de 8.10.62); Rp 1147/RJ (DJU de 22.4.83); Rp 1258/RN (DJU de 6.9.85); Rp 1185/PE (DJU de 14.9.84); Rp 1177/RS (DJU de
22.8.86).
ADI 3583/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 21.2.2008. (ADI-3583)
Pergunta de aluna: certides como ISSO 9000, certificados do INPI, isso pode ser exigido em licitao?
Resposta: depende. A jurisprudncia pacfica do TCU no permite a exigncia desses certificados de
qualidade como critrio de habilitao dos licitantes, mas a admite na fase de classificao das propostas. No
se poderia afastar a participao de um licitante porque ele no tem esses certificados, mas, para o
escalonamento das propostas, seria possvel utiliz-los.
2) Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio:
O edital a lei interna da licitao. A Administrao, no decorrer do procedimento licitatrio, est
vinculada aos preceitos do edital publicado. Uma vez publicado o instrumento convocatrio, reduz-se o espao
de discricionariedade doe administrador pblico. Toda a discricionariedade que ele possua diminui
consideravelmente aps a publicao do edital. Por razes de segurana jurdica, de proteo da confiana e da
competitividade, no cabe Administrao se valer de critrios que no estejam previstos no edital (art. 41 da
Lei 86669).
3) Princpio do julgamento objetivo
A licitao um procedimento pautado por critrios impessoais de julgamento, critrios objetivos de
julgamento. O edital no pode deixar espaos para julgamentos subjetivos por parte da comisso de licitao.
Por isso, o TCU bastante restritivo com relao utilizao do critrio de melhor tcnica, porque este critrio,
se no for muito bem elaborado, vai deixar alguma margem de deciso subjetiva comisso de licitao, o que
vedado luz do princpio do julgamento objetivo. V. art. 45 da Lei 8666 10.
4) Princpio do procedimento formal ou formalismo moderado:
A licitao uma sucesso ordenada de atos com rito previsto em lei. direito subjetivo do licitante que
este rito seja observado durante os procedimentos licitatrios. Deve-se evitar, porm, formalismos excessivos.
Por isso, a doutrina vem preferindo a utilizao da expresso formalismo moderado.
O objetivo da licitao a contratao de uma boa proposta para a Administrao Pblica. A sua lgica
no pode ser a do procedimento pelo procedimento. Flvio Amaral afirma que a licitao um instrumento para
a ao estatal, e no um fim em si mesmo. O intrprete no deve aplicar uma norma da lei de licitaes se ela
no atingir, no caso concreto, a finalidade ltima da licitao, que a obteno da proposta mais vantajosa para
a Administrao. Este princpio pautou a elaborao do RDC.
Um exemplo de formalismo moderado est presente no art. 48, 3, da Lei 8666. Segundo esse
dispositivo, Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a
administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao
ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo
deste prazo para trs dias teis.
Flvio Willeman, que tambm membro da banca, tem um artigo editado a partir de um parecer dado na
PGE exclusivamente sobre aquele dispositivo legal. O dispositivo utiliza a forma verbal poder. A pergunta
que se faz : esse um poder-dever ou no? Para Flvio Willeman, aquela norma traz uma faculdade para a
Administrao Pblica. No h um dever de aplic-lo. Caber ao administrador perquirir se, no caso concreto,
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ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em sesso plenria, diante das razes expostas pelo relator e com
fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituio Federal, no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, e nos arts. 237, inciso VII e pargrafo
nico, 235, caput, e 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, em: (...) 9.2. determinar ao Sesc/SP, que, em futuros procedimentos
licitatrios, abstenha-se de vedar a participao de empresas que estejam em litgio judicial com a entidade, proibio esta que, alm de
no contar com fundamento legal, afronta os princpios da impessoalidade e da competitividade;.
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Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
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Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em
conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
luz do interesse pblico, vale mais a pena no utilizar essa faculdade e instaurar um novo procedimento ou
permitir aos licitantes a correo das falhas.
A inabilitao se d quando o licitante no tem aptido para celebrar o contrato administrativo. Ele
deixa de cumprir um dos critrios para a habilitao, como habilitao jurdica, regularidade fiscal, qualificao
tcnica etc. A desclassificao, por sua vez, ocorre por vcio na proposta apresentada pelo licitante. O que se
desclassifica a proposta, pelos critrios estabelecidos no edital.
Agora, o art. 48, 3 s pode ser aplicado se todos os licitantes forem desclassificados ou inabilitados.
Segundo Flvio Willeman, a consequncia da sua aplicao ser diferente conforme o motivo da
desclassificao das propostas. Se o licitante desclassificado com base no inciso I do art. 48, a ele s caber
sanar o vcio, devendo manter o valor da sua proposta. No caso do inciso II do art. 48, Flvio Willeman admite
que o licitante formule uma nova proposta de preo. Caber a ele apresentar um novo envelope com a sua
proposta de preo, agora sim observados os parmetros de valor do edital.
O art. 12, IV, da Lei 11079/0411 (Lei de PPP) permite a ampla sanatria de vcios durante o
procedimento licitatrio.
Aluno de concurso tem que ler jornal. Eu estou apostando, no s para a PGE, que concesso voltou a
ser um assunto na ordem do dia. Vocs viram que o governo federal acabou de lanar um pacoto de concesses
em obras de infraestrutura (rodovias e ferrovias, e est para lanar para portos e aeroportos). Na semana
passada, foi editada uma MP que alterou a Lei de PPP, permitindo que a Administrao contribua com o
parceiro privado na aquisio de bens reversveis.
Estudem interveno do Estado no domnio econmico e estatais. Eu estou fazendo mestrado na Uerj e
fiz um grupo de pesquisa com o Arago s sobre interveno do Estado no domnio econmico. E vamos
comear um agora sobre estatais. Se ele est fazendo grupo de pesquisa sobre esse tema, provavelmente ele est
gostando e estudando sobre isso. Leiam o artigo chamado Empresas pblico-privadas, em que ele fala da
participao minoritria do Estado em empresas privadas.
Objeto da licitao:
Quando a licitao exigvel? O Arago, em seu livro, fala que, sempre que um particular puder obter
um benefcio da Administrao Pblica com a excluso de outros interessados, necessrio que ela
procedimentalize a sua escolha. importante saber interpretar o que quer dizer procedimentalizar a escolha.
Quando se fala isso, se est afirmando que sempre ser utilizada a licitao na forma da Lei 8666? No. A Lei
8666 tem objeto especfico, definido no seu art. 2.
O art. 2 dispe que As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses,
permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente
precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Isso quer dizer que, sempre que a Adminsitrao Pblica for escolher uma pessoa em detrimento de
outra, ela dever licitar? No, porque a licitao tem uma aplicao restrita a hipteses em que h um contedo
econmico na pretenso administrativa. Quando esta pretenso, ainda que envolva excluso de interessados, no
tiver esse contedo econmico, no ser aplicvel a Lei 8666. Isto quer dizer que haver liberdade de escolha?
No. A Administrao sempre dever procedimentalizar a sua atuao.
Por que eu estou falando disso?
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Art. 12. O certame para a contratao de parcerias pblico-privadas obedecer ao procedimento previsto na legislao vigente sobre
licitaes e contratos administrativos e tambm ao seguinte: (...)IV o edital poder prever a possibilidade de saneamento de falhas, de
complementao de insuficincias ou ainda de correes de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa
satisfazer as exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio.
Para tratar de uma controvrsia a respeito da exigncia de licitao para a celebrao de convnios. Os
convnios administrativos so acordos celebrados entre entidades pblicas de qualquer espcie ou entre elas e
particulares para a consecuo de objetivos comuns dos partcipes, sem finalidade lucrativa. Ou seja: o convnio
um acordo de vontades, um ato complexo (segundo o Diogo), em que as partes possuem interesses
convergentes, sem intuito de lucro. As partes de um convnio atuam de forma conjugada, em comunho de
escopos ou de objetivos, sem intuito lucrativo.
No contrato administrativo, por outro lado, haver sempre um substrato econmico e os interesses sero
contrapostos. A Administrao Pblica pagar um preo por uma prestao do particular. Ela quer a prestao e
o particular quer a representao econmica dessa prestao, que o preo.
Um exemplo de convnio: um Estado, um Municpio e uma entidade privada sem fins lucrativos
vejam que no h limitao apriorstica de partcipes no convnio atuam de forma conjugada, cada um com
prestaes especficas, para realizar atividades de interesse cultural em comunidades carentes. A Administrao
est recebendo alguma prestao econmica? No. Est atuando em conjunto com um ente pblico e um ente
particular para atender a um interesse coletivo, sem finalidade lucrativa.
Mas vamos pensar na seguinte hiptese: a Administrao Pblica destinar recursos a um
empreendimento de interesse pblico desenvolvimento de atividades culturais em comunidades carentes
mas, por limitaes de ordem tcnica, s poder celebrar o convnio co um interessado. Poder a Administrao
livremente escolher esse interessado? Ora, ainda que a transferncia de recursos em sede de convnio no
assuma a natureza de remunerao, h a excluso de outros potenciais beneficirios em favor de um s.
Como a Administrao escolher esse parceiro para celebrar o convnio? Aplica-se a Lei 8666?
Prevalece o entendimento de que no. A Lei 8666 tem caractersticas econmicas subjacentes a ela. Ao mesmo
tempo, no h liberdade de escolha. preciso procedimentaliz-la de alguma forma. A doutrina vem
recomendando que os entes federativos editem regulamentos simplificados para a escolha de parceiros privados
em sede de convnios. A dvida, em matria de convnios, decorre da interpretao do art. 116 da Lei 8666,
segundo o qual aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros
instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao.
O que significa no que couber? Aplica-se a Lei 8666, desde que observadas as caractersticas
peculiares aos convnios. A expresso no que couber demanda a incidncia dos princpios que conformam a
licitao, mas no de todo o rito formalista da Lei 8666. Essa a jurisprudncia atual do TCU. Benjamim
Zimler recomenda expressamente a edio de normas mais simplificadas, desde que objetivas, para a escolha de
parceiros em convnios. Acrdo 1331/200812.
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Licitaes e contratos
No mbito da Administrao Pblica, as aquisies de bens e servios devem, em regra, ser precedidas do devido processo licitatrio. A
regra , portanto, realizar licitaes para esses objetivos.
No caso das entidades privadas sem fins lucrativos que celebram convnios com a Unio, ho de ser observados os requisitos mnimos
em seus procedimentos licitatrios na aplicao desses recursos pblicos federais, tais como os princpios da impessoalidade, moralidade,
a realizao de cotao dos preos a serem contratados, a fim de se evitar sobrepreo.
Ainda que se verifiquem hipteses de contratao direta, seja por meio de dispensa, seja por meio de inexigncia de licitao, deve haver
fundamentao, justificativa de preo, razo da escolha do fornecedor ou executante, nos termos do art. 26, pargrafo nico, combinado
com o art. 116, tudo da Lei n 8.666/1993.
Ocorre que em diversos convnios esses dispositivos no foram observados pelos convenentes.
Tambm como corolrio dessa irregularidade, tm-se licitaes realizadas em desacordo com as normas legais, clusulas e condies
restritivas, mais de uma contratao para o mesmo objeto, fracionamento de despesas, frustrao do carter competitivo do certame,
conforme anlise realizada por meio dos itens 3.5.6 a 3.5.28 do Relatrio que precede este Voto.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso do Plenrio, ante as razes expostas pelo Relator, em: (...)
9.2.2. orientar os rgos e entidades da Administrao Pblica para que editem normativos prprios visando estabelecer a
obrigatoriedade de instituir processo de chamamento e seleo pblicos previamente celebrao de convnios com entidades privadas
sem fins lucrativos, em todas as situaes em que se apresentar vivel e adequado natureza dos programas a serem descentralizados;
No mbito da Unio, j h a previso de um chamamento pblico para a celebrao de convnios nos

arts. 4 e 5 do Decreto 6170/0713.
No mbito das organizaes sociais e das OSCIPs, os arts. 23 a 31 do Decreto 3100/99 14 estabelecem
normas de um concurso de projetos para a escolha dessas entidades parceiras da Administrao. Ou seja, no se
aplicam os rigores formais da Lei 8666, mas a deciso no livre; procedimentalizada. Agora, se, no caso
concreto, apenas um parceiro puder celebrar o convnio, aplica-se, por analogia, a noo de inexigibilidade.
Caber ao administrador pblico justificar de forma robusta por que escolheu um particular em detrimento de
outros. O nus de motivao da Administrao na escolha de um em detrimento de outros sem um procedimento
formal muito maior.
O Decreto estadual 41528/08 que cuida dos convnios no ERJ no prev um procedimento de
escolha. V. site chamado atos do Executivo.
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Art. 4o A celebrao de convnio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos ser precedida de chamamento
pblico a ser realizado pelo rgo ou entidade concedente, visando seleo de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do
ajuste.
1o Dever ser dada publicidade ao chamamento pblico, inclusive ao seu resultado, especialmente por intermdio da divulgao na
primeira pgina do stio oficial do rgo ou entidade concedente, bem como no Portal dos Convnios.
2o O Ministro de Estado ou o dirigente mximo da entidade da administrao pblica federal poder, mediante deciso fundamentada,
excepcionar a exigncia prevista no caput nas seguintes situaes:
I - nos casos de emergncia ou calamidade pblica, quando caracterizada situao que demande a realizao ou manuteno de convnio
ou contrato de repasse pelo prazo mximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou
calamidade, vedada a prorrogao da vigncia do instrumento;
II - para a realizao de programas de proteo a pessoas ameaadas ou em situao que possa comprometer sua segurana; ou
III - nos casos em que o projeto, atividade ou servio objeto do convnio ou contrato de repasse j seja realizado adequadamente
mediante parceria com a mesma entidade h pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestaes de contas tenham sido devidamente
aprovadas.
Art. 5 O chamamento pblico dever estabelecer critrios objetivos visando aferio da qualificao tcnica e capacidade operacional
do convenente para a gesto do convnio.
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Art. 23. A escolha da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, para a celebrao do Termo de Parceria, dever ser feita
por meio de publicao de edital de concursos de projetos pelo rgo estatal parceiro para obteno de bens e servios e para a realizao
de atividades, eventos, consultoria, cooperao tcnica e assessoria.
1o Dever ser dada publicidade ao concurso de projetos, especialmente por intermdio da divulgao na primeira pgina do stio oficial
do rgo estatal responsvel pelo Termo de Parceria, bem como no Portal dos Convnios a que se refere o art. 13 do Decreto no 6.170, de
25 de julho de 2007.
2o O titular do rgo estatal responsvel pelo Termo de Parceria poder, mediante deciso fundamentada, excepcionar a exigncia
prevista no caput nas seguintes situaes:
I - nos casos de emergncia ou calamidade pblica, quando caracterizada situao que demande a realizao ou manuteno de Termo de
Parceria pelo prazo mximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade,
vedada a prorrogao da vigncia do instrumento;
II - para a realizao de programas de proteo a pessoas ameaadas ou em situao que possa comprometer sua segurana; ou
III - nos casos em que o projeto, atividade ou servio objeto do Termo de Parceria j seja realizado adequadamente com a mesma
entidade h pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestaes de contas tenham sido devidamente aprovadas.
3o Instaurado o processo de seleo por concurso, vedado ao Poder Pblico celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do
concurso iniciado.
Art. 24. Para a realizao de concurso, o rgo estatal parceiro dever preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a
especificao tcnica do bem, do projeto, da obra ou do servio a ser obtido ou realizado por meio do Termo de Parceria.
Art. 25. Do edital do concurso dever constar, no mnimo, informaes sobre:
I - prazos, condies e forma de apresentao das propostas;
II - especificaes tcnicas do objeto do Termo de Parceria;
III - critrios de seleo e julgamento das propostas;
IV - datas para apresentao de propostas;
V - local de apresentao de propostas;
O decreto da Unio muito bom. Leiam e levem para a prova, porque ele tem conceitos importantes.
Em matria de convnios e organizaes sociais, h um voto do Luiz Fux na ADI 1923/DF, no Inf.
47415, que de leitura obrigatria. O Ministro julgou constitucional a lei das OSs. No voto, ele afirma a
desnecessidade de licitao, mas exige a procedimentalizao prvia.
Celebrado o convnio e escolhido o particular atravs de um procedimento, transferem-se recursos para
ele. Esses recursos no configuram remunerao. O particular dever aplic-los exclusivamente no objeto do
convnio. proibida qualquer lucratividade do particular no convnio. O particular precisa adquirir
VI - datas do julgamento e data provvel de celebrao do Termo de Parceria; e

VII - valor mximo a ser desembolsado.
Art. 26. A Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico dever apresentar seu projeto tcnico e o detalhamento dos custos a
serem realizados na sua implementao ao rgo estatal parceiro.
Art. 27. Na seleo e no julgamento dos projetos, levar-se-o em conta:
I - o mrito intrnseco e adequao ao edital do projeto apresentado;
II - a capacidade tcnica e operacional da candidata;
III - a adequao entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados;
IV - o ajustamento da proposta s especificaes tcnicas;
V - a regularidade jurdica e institucional da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico; e
VI - a anlise dos documentos referidos no art. 11, 2o, deste Decreto.
Art. 28. Obedecidos aos princpios da administrao pblica, so inaceitveis como critrio de seleo, de desqualificao ou pontuao:
I - o local do domiclio da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico ou a exigncia de experincia de trabalho da organizao
no local de domiclio do rgo parceiro estatal;
II - a obrigatoriedade de consrcio ou associao com entidades sediadas na localidade onde dever ser celebrado o Termo de Parceria;
III - o volume de contrapartida ou qualquer outro benefcio oferecido pela Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
Art. 29. O julgamento ser realizado sobre o conjunto das propostas das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, no
sendo aceitos como critrios de julgamento os aspectos jurdicos, administrativos, tcnicos ou operacionais no estipulados no edital do
concurso.
Art. 30. O rgo estatal parceiro designar a comisso julgadora do concurso, que ser composta, no mnimo, por um membro do Poder
Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do Conselho de Poltica Pblica da rea de competncia, quando houver.
1o O trabalho dessa comisso no ser remunerado.
2o O rgo estatal dever instruir a comisso julgadora sobre a pontuao pertinente a cada item da proposta ou projeto e zelar para
que a identificao da organizao proponente seja omitida.
3o A comisso pode solicitar ao rgo estatal parceiro informaes adicionais sobre os projetos.
4o A comisso classificar as propostas das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico obedecidos aos critrios
estabelecidos neste Decreto e no edital.
Art. 31. Aps o julgamento definitivo das propostas, a comisso apresentar, na presena dos concorrentes, os resultados de seu
trabalho, indicando os aprovados.
1o O rgo estatal parceiro:
I - no examinar recursos administrativos contra as decises da comisso julgadora;
II - no poder anular ou suspender administrativamente o resultado do concurso nem celebrar outros Termos de Parceria, com o mesmo
objeto, sem antes finalizar o processo iniciado pelo concurso.
2o Aps o anncio pblico do resultado do concurso, o rgo estatal parceiro o homologar, sendo imediata a celebrao dos Termos
de Parceria pela ordem de classificao dos aprovados.
15
Lei 9.637/98: Organizaes Sociais (Transcries) ADI 1923 MC/DF* RELATOR P/ O ACRDO: MIN. EROS GRAU VOTOVISTA: MIN. GILMAR MENDES A presente ao direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores PT e
pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, contra a Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998, e tambm contra o inciso XXIV do art. 24 da
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redao conferida pela Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998. A Lei n 9.637/1998 dispe
determinados bens para cumprir o objeto do convnio. Precisa ele licitar para fazer isso se valendo daqueles
recursos repassados pelo ente pblico?
Embora haja certa divergncia na doutrina (o Carvalhinho, por exemplo, entende que sim), prevalece o
entendimento de que no. Porm, como beneficirio de recursos pblicos, a sua utilizao pelo particular no
livre. Sofre a incidncia dos princpios da Administrao Pblica: publicidade, legalidade, impessoalidade,
moralidade etc. No mbito da Unio, no Decreto 6170, estabeleceu-se um procedimento simplificado para que o
particular utilize os recursos repassados pelo ente federativo.
O art. 17 da Lei 9637/9816, que trata das organizaes sociais, e o art. 14 da Lei 9790/99 17, que trata das
OSCIPs, trazem a possibilidade de edio de regulamentos simplificados para a utilizao dos recursos. o
atual entendimento do TCU.
sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e
entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias. O art. 24, inciso XXIV, da Lei
n 8.666/93 trata da dispensa de licitao para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais
qualificadas, no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. O Relator, Ministro
Ilmar Galvo, votou pelo indeferimento da medida cautelar, no que foi acompanhado pelo Ministro Nelson Jobim, em voto-vista.
Tambm votaram pelo indeferimento da liminar os Ministros Moreira Alves, Nri da Silveira e Seplveda Pertence, ainda que apenas em
relao ao art. 1 da lei, quanto possibilidade de o Estado firmar contratos de gesto com as denominadas organizaes sociais para
prestao de servios pblicos na rea de sade. O Ministro Eros Grau abriu a divergncia. Em voto-vista proferido em 2 de fevereiro
deste ano (2007), Eros Grau entendeu que a lei impugnada padece de inconstitucionalidade chapada, acentuando a violao regra da
licitao e ao princpio da igualdade. Est consignado, em seu voto, o seguinte: Os quatro primeiros artigos prestam-se a identificar as
organizaes sociais, pessoas jurdicas de direito privado que celebraro contratos de gesto com o Poder Pblico. A definio de
contrato de gesto como instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social causa espanto.
Pois a de nmero 9.637 uma lei que sem sombra de dvida muito inova a cincia do direito: seu artigo 5 define como contrato no o
vnculo, mas seu instrumento... Seja como for, a celebrao desse contrato de gesto com o Poder Pblico habilitar a organizao ao
desfrute de certas vantagens. Mais do que vantagens, favores desmedidos, visto que essa contratao no antecedida de licitao. Uma
das inovaes ao ordenamento jurdico aportada pela lei est em que s organizaes sociais podero ser destinados recursos
oramentrios e bens pblicos mveis e imveis com dispensa de licitao (art. 12 e pargrafos). Para receb-los, a organizao social,
como observa Celso Antnio Bandeira de Mello, no necessita demonstrar habilitao tcnica ou econmico-financeira de qualquer
espcie. Basta a concordncia do Ministro da rea (ou mesmo do titular do rgo que a supervisione).... Mas no s. facultada ainda
ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a origem (arts. 13 a 15). Uma coisa nunca
vista. Prossegue o Ministro Eros Grau em seu voto: Dir-se-, pois, que uma discriminao ser arbitrria quando no seja possvel
encontrar, para a diferenciao legal, alguma razo adequada que surja da natureza das coisas ou que, de alguma forma, seja
concretamente compreensvel. Pois exatamente isso se d na hiptese da Lei n. 9.637/98: no h razo nenhuma a justificar a celebrao
de contrato de gesto com as organizaes sociais, bem assim a destinao de recursos oramentrios e de bens pblicos mveis e
imveis a elas, tudo com dispensa de licitao. Mais grave ainda a afrontosa agresso ao princpio da licitao quando se considere que
facultada ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a origem. Inconstitucionalidade
chapada, como diria o Ministro Pertence, inconstitucionalidade que se manifesta tambm no preceito veiculado pelo inciso XXIV do
artigo 24 da Lei n. 8.666/93 com a redao que lhe foi conferida pelo artigo 1 da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998. Mas no apenas
esses preceitos o artigo 1 da Lei n. 9.648/98 e os artigos 11 a 15 da Lei n. 9.637/98 - so inconstitucionais. Tambm o so o artigo 5 na medida em que coloca sob um indefinido e difuso regime de parceria o cumprimento de funo (= dever-poder) do Estado e o
artigo 20, que prev a criao de um Programa Nacional de Publicizao PNP, cujo objetivo, bem ao contrrio do que o nome (com
sarcasmo?) pretenderia indicar, a privatizao de funes estatais. Dessas funes no se pode demitir o Estado sem agresso ao
disposto nos artigos 1, 3, 215, 218 e 225 da Constituio do Brasil. Eros Grau ento concluiu pela concesso da liminar para suspender
a vigncia do art. 1 da Lei n 9.648/98, e dos arts. 5, 11 a 15 e 20 da Lei n 9.637/98. O Ministro Joaquim Barbosa acompanhou o voto
de Eros Grau, com exceo dos fundamentos atinentes ao art. 1 da lei, objeto de voto de seu antecessor, o Ministro Moreira Alves. O
Ministro Ricardo Lewandowski votou no sentido de se deferir a medida cautelar apenas em relao ao art. 1 da Lei n 9.648/98. Pedi
vista dos autos para analisar melhor o tema que, neste momento, circunscreve-se medida cautelar. Ressalto que tal anlise no abrange
o art. 1 da Lei n 9.637/98, objeto de voto proferido por meu antecessor, o Ministro Nri da Silveira. Passo a essa anlise, mas no posso
deixar de lembrar, antes disso, que o julgamento desta medida cautelar iniciou-se em 24 de junho de 1999. Estamos, portanto, h exatos 8
anos imersos nesse juzo que, h muito, deixou de ser meramente cautelar. A densidade dos votos aqui proferidos o comprova. As normas
questionadas datam do ano de 1998, estando em vigor, portanto, h quase 10 anos. Estamos, como se v, diante de um tpico caso de
periculum in mora inverso. Ademais, no consigo vislumbrar a presena das inconstitucionalidades apontadas pelo requerente, pois tenho
em mente as razes que demonstrarei a seguir. I As Organizaes Sociais no contexto da Reforma do Estado no Brasil As Organizaes
Sociais inserem-se num contexto de Reforma do Estado brasileiro, iniciada na dcada de noventa e que ainda est sendo implementada. A
Declarao de Madrid, aprovada em 14 de outubro de 1998 pelo Conselho Diretor do Centro Latino Americano de Administrao para o
Desenvolvimento CLAD, composto pelas mximas autoridades governamentais responsveis pela modernizao da Administrao
Pblica e da Reforma do Estado em 25 pases membros, descreve o contexto em que se insere a Reforma do Estado brasileiro, ou seja, a
Reforma Gerencial dos Estados latino-americanos. A Reforma do Estado, segundo essa declarao, tornou-se o tema central da agenda
poltica mundial. No se trata de uma resposta neoliberal crise do Estado intervencionista; ou seja, a reforma no visa reduo
drstica do tamanho do Estado e no prima pela predominncia do mercado. Ao contrrio, ela parte da constatao de que a soluo para
a crise do Estado no estaria no desmantelamento do aparelho estatal, mas em sua reconstruo. A Reforma Gerencial do Estado
pressupe uma modificao estrutural do aparelho estatal, no podendo ser confundida com mera implementao de novas formas de
gesto. Como consta da declarao, trata-se de construir um Estado para enfrentar os novos desafios da sociedade ps-industrial, um
Vocs conseguem imaginar um particular utilizando a Lei 8666 para contratar? Uma lei que toda
desenhada com base numa ideia de verticalizao entre o Estado e o particular, com clusulas exorbitantes? J
se chegou a defender, inclusive jurisprudencialmente, que entidades sem fins lucrativos deveriam utilizar o
prego eletrnico para adquirir bens e servios. No livro sobre parcerias da Administrao Pblica, do Marcos
Juruena, h um captulo em que ele trata disso, no qual ele transcreve um voto vencido antigo do Ministro
Benjamim Zimler, em que ele critica justamente isso. Ele diz que completamente incompatvel se exigir que
um particular se utilize da Lei 8666.
O Decreto estadual 41528 exige que o particular apresente os regulamentos simplificados
Administrao Pblica, que os aprovar ou no. Isso no ocorre na prtica. Na prtica, ele apresenta sua
pesquisa de mercado junto com as propostas para a celebrao de convnios.
Estado para o sculo XXI, que, alm de garantir o cumprimento dos contratos econmicos, deve ser forte o suficiente para assegurar os
direitos sociais e a competitividade de cada pas no cenrio internacional. Busca-se, desse modo, uma terceira via entre o laissez faire
neoliberal e o antigo modelo social-burocrtico de interveno estatal. A Reforma Gerencial do Estado no faz parte apenas da pauta
poltico-administrativa brasileira, mas tem sido implementada em diversos pases, principalmente no contexto latino-americano, com
vistas a tornar a gesto pblica mais gil e flexvel frente aos novos desafios de nossa sociedade complexa. Conforme a declarao de
Madrid, o modelo gerencial de Reforma do Estado tem como inspirao as transformaes organizacionais ocorridas no setor
privado, as quais tm alterado a forma burocrtica-piramidal de administrao, flexibilizando a gesto, diminuindo os nveis hierrquicos
e, por conseguinte, aumentando a autonomia de deciso dos gerentes da o nome gerencial. Com estas mudanas, saiu-se de uma
estrutura baseada em normas centralizadas para outra ancorada na responsabilizao dos administradores, avaliados pelos resultados
efetivamente produzidos. Este novo modelo busca responder mais rapidamente s grandes mudanas ambientais que acontecem na
economia e na sociedade contemporneas. (...) Em suma afirma a declarao o governo no pode ser uma empresa, mas pode se
tornar mais empresarial, isto , pode ser mais gil e flexvel frente s gigantescas mudanas ambientais que atingem a todas as
organizaes. No Brasil, a redefinio do papel do Estado e sua reconstruo tm importncia decisiva em razo de sua incapacidade
para absorver e administrar com eficincia todo o imenso peso das demandas que lhe so dirigidas, sobretudo na rea social. O
esgotamento do modelo estatal intervencionista, a patente ineficcia e ineficincia de uma administrao pblica burocrtica baseada em
um vetusto modelo weberiano, assim como a crise fiscal, todos observados em grande escala na segunda metade da dcada de oitenta,
tornaram imperiosa a reconstruo do Estado brasileiro nos moldes j referidos de um Estado gerencial, capaz de resgatar sua autonomia
financeira e sua capacidade de implementar polticas pblicas. Trata-se, portanto, de uma redefinio do papel do Estado, que deixa de
ser agente interventor e produtor direto de bens e servios para se concentrar na funo de promotor e regulador do desenvolvimento
econmico e social. Assim, a Reforma do Estado brasileiro envolveu, num primeiro momento ou numa primeira gerao de reformas,
alguns programas e metas, voltadas primordialmente para o mercado, tais como a abertura comercial, o ajuste fiscal, a estabilizao
econmica, a reforma da previdncia social e a privatizao de empresas estatais, criao de agncias reguladoras, quase todas j
implementadas, ainda que parcialmente, na dcada de noventa. Uma vez eliminado o perigo hiperinflacionrio e efetivada a estabilizao
da economia, o desafio atual est na formulao e efetivao de polticas pblicas voltadas para o social, primordialmente nas reas de
sade, moradia e educao. Constatada, no entanto, a incapacidade do aparato estatal para dar conta de todas as demandas sociais, o foco
passou a ser a Reforma do Aparelho do Estado. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado elaborado pelo Ministrio da
Administrao Federal e da Reforma do Estado, do Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995) contm os programas e
metas para uma reforma destinada transio de um tipo de administrao pblica burocrtica, rgida e ineficiente, voltada para si
prpria e para o controle interno, para uma administrao pblica gerencial, flexvel e eficiente, voltada para o atendimento do cidado.
Dentre esses programas e metas, assume especial importncia o programa de publicizao, que constitui a descentralizao para o setor
pblico no-estatal da execuo de servios que no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado,
como o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica. Assim consta do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado: A reforma do Estado envolve mltiplos aspectos. O ajuste fiscal devolve ao Estado a capacidade de definir e implementar
polticas pblicas. Atravs da liberalizao comercial, o Estado abandona a estratgia protecionista da substituio de importaes. O
programa de privatizaes reflete a conscientizao da gravidade da crise fiscal e da correlata limitao da capacidade do Estado de
promover poupana forada atravs das empresas estatais. Atravs desse programa transfere-se para o setor privado a tarefa da produo
que, em princpio, este realiza de forma mais eficiente. Finalmente, atravs de um programa de publicizao, transfere-se para o setor
pblico no-estatal a produo dos servios competitivos ou no-exclusivos de Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre
Estado e sociedade para seu financiamento e controle. Deste modo o Estado reduz seu papel de executor ou prestador direto de servios,
mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, principalmente dos servios sociais como educao e
sade, que so essenciais para o desenvolvimento, na medida em que envolvem investimento em capital humano; para a democracia, na
medida em que promovem cidados; e para uma distribuio de renda mais justa, que o mercado incapaz de garantir, dada a oferta
muito superior demanda de mo de obra no-especializada. Como promotor desses servios o Estado continuar a subsidi-los,
buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participao da sociedade. O programa de publicizao, portanto, permite ao
Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o Terceiro Setor a responsabilidade pela prestao de servios pblicos como os
de sade e educao. Trata-se, em outros termos, de uma parceria entre Estado e sociedade na consecuo de objetivos de interesse
pblico, com maior agilidade, eficincia. As Organizaes Sociais correspondem implementao do Programa Nacional de
Publicizao-PNP e, dessa forma, constituem estratgia central da Reforma do Estado brasileiro. II As Organizaes Sociais no
contexto do Programa Nacional de Publicizao-PNP da Reforma do Aparelho do Estado: a transferncia ao setor pblico no-estatal da
prestao de servios no-exclusivos do Estado O Projeto das Organizaes Sociais, no mbito do Programa Nacional de PublicizaoPNP, foi traado inicialmente pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que previu a elaborao de um de projeto de lei que
permitisse a publicizao dos servios no-exclusivos do Estado, ou seja, sua transferncia do setor estatal para o pblico no-estatal.
Assim, segundo o Plano Diretor, o Projeto das Organizaes Sociais tem como objetivo permitir a descentralizao de atividades no
No mbito da Unio, h um sistema de pesquisa de preos. O particular precisa registrar num sistema
eletrnico e informatizado a pesquisa de preos que ele realizou para contratar. Acho que a tendncia que no
ERJ isso seja implementado, porque aqui os atos normativos em matria de convnio normalmente seguem a
lgica dos atos normativos da Unio.
Regime licitatrio nas estatais:
As empresas pblicas e sociedades de economia mista precisam licitar? H uma ampla discusso
doutrinria sobre o tema. A Constituio, no art. 22, XXVII 18, estabelece que compete privativamente Unio
editar normas gerais de licitao e contratao, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
setor de prestao de servios no-exclusivos, nos quais no existe o exerccio do Poder de Estado, a partir do pressuposto que esses
servios sero mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor pblico no-estatal.
Os contornos jurdicos das Organizaes Sociais foram delimitados no referido Plano Diretor, da seguinte forma: Entende-se por
organizaes sociais as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtm autorizao legislativa para celebrar
contrato de gesto com esse poder, e assim ter direito dotao oramentria. As organizaes sociais tero autonomia financeira e
administrativa, respeitadas as condies descritas em lei especfica como, por exemplo, a forma de composio de seus conselhos de
administrao, prevenindo-se, deste modo, a privatizao ou a feudalizao dessas entidades. Elas recebero recursos oramentrios,
podendo obter outros ingressos atravs da prestao de servios, doaes, legados, financiamentos, etc. As entidades que obtenham a
qualidade de organizaes sociais gozaro de maior autonomia administrativa, e, em compensao, seus dirigentes tero maior
responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se atravs das organizaes sociais uma maior participao social, na medida em
que elas so objeto de um controle direto da sociedade atravs de seus conselhos de administrao recrutado no nvel da comunidade
qual a organizao serve. Adicionalmente se busca uma maior parceria com a sociedade, que dever financiar uma parte menor mas
significativa dos custos dos servios prestados. A transformao dos servios no-exclusivos estatais em organizaes sociais se dar de
forma voluntria, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, atravs de um Programa Nacional de Publicizao. Tero prioridade os
hospitais, as universidades e escolas tcnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalizao do programa ser
feita por um Conselho Nacional de Publicizao, de carter ministerial. As Organizaes Sociais, portanto, traduzem um modelo de
parceria entre o Estado e a sociedade para a consecuo de interesses pblicos comuns, com ampla participao da comunidade. De
produtor direto de bens e servios pblicos o Estado passa a constituir o fomentador das atividades publicizadas, exercendo, ainda, um
controle estratgico de resultados dessas atividades. O contrato de gesto constitui o instrumento de fixao e controle de metas de
desempenho que assegurem a qualidade e a efetividade dos servios prestados sociedade. Ademais, as Organizaes Sociais podem
assimilar caractersticas de gesto cada vez mais prximas das praticadas no setor privado, o que dever representar, entre outras
vantagens: a contratao de pessoal nas condies de mercado; a adoo de normas prprias para compras e contratos; e ampla
flexibilidade na execuo do seu oramento. Decorrente do projeto traado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995),
o Programa Nacional de Publicizao-PNP foi ento criado pela Lei n 9.637/1998. III A Lei das Organizaes Sociais (Lei n
9.637/1998) A Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998, questionada na presente ao direta, cria o Programa Nacional de Publicizao e
prescreve as normas para a qualificao de entidades como organizaes sociais. Em seu primeiro artigo, a referida lei dispe que o
Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades
sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e
sade. A implementao de uma organizao social pressupe duas aes complementares: a) a publicizao de atividades executadas
por entidades estatais, as quais sero extintas; e b) a absoro dessas atividades por entidades privadas, que sero qualificadas como
organizao social (OS), por meio de contrato de gesto. . III.1 O processo de publicizao A Lei n 9.637/98, em seu art. 20, dispe
sobre a criao do Programa Nacional de Publicizao PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critrios para a qualificao de
organizaes sociais, a fim de assegurar a absoro de atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da Unio, que atuem
nas atividades referidas em seu art. 1o, por organizaes sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I nfase no atendimento do cidado-cliente; II - nfase nos resultados qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social
das aes de forma transparente. Assim, a publicizao se refere s atividades (no-exclusivas de Estado) e no s entidades. No processo
de publicizao, determinadas entidades estatais so extintas e suas atividades so publicizadas, ou seja, so absorvidas por entidades
privadas qualificadas como OS, de acordo com os critrios especificados na lei e mediante contrato de gesto. A prpria Lei n 9.637/98
tratou de extinguir entidades estatais, autorizando o Poder Executivo a qualificar como organizaes sociais as pessoas jurdicas de
direito privado indicadas em seu Anexo I, permitindo, ainda, a absoro das atividades desempenhadas pelas entidades extintas por essas
novas entidades qualificadas como OS: Art. 21. So extintos o Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron, integrante da estrutura do
Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq, e a Fundao Roquette Pinto, entidade vinculada
Presidncia da Repblica. 1o Competir ao Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado supervisionar o processo de
inventrio do Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron, a cargo do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq, cabendo-lhe realiz-lo para a Fundao Roquette Pinto. 2o No curso do processo de inventrio da Fundao Roquette Pinto e
at a assinatura do contrato de gesto, a continuidade das atividades sociais ficar sob a superviso da Secretaria de Comunicao Social
da Presidncia da Repblica. 3o o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizaes sociais, nos termos desta Lei, as
pessoas jurdicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a absoro de atividades desempenhadas pelas entidades
extintas por este artigo. 4o Os processos judiciais em que a Fundao Roquette Pinto seja parte, ativa ou passivamente, sero
transferidos para a Unio, na qualidade de sucessora, sendo representada pela Advocacia-Geral da Unio. ANEXO I (Lei n 9.637, de 15
de maio de 1998) RGO E ENTIDADE EXTINTOS Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron ENTIDADE AUTORIZADA A SER
QUALIFICADA Associao Brasileira de Tecnologia de Luz Sncrotron - ABTLus REGISTRO CARTORIAL Primeiro Ofcio de
Registro de Ttulos e Documentos da Cidade de Campinas - SP, n de ordem 169367, averbado na inscrio n 10.814, Livro A-36, Fls
fundacionais, obedecido o disposto no art. 37, XXI 19, parte final e, para as empresas pblicas e sociedade de
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.
O art. 173, 1, III estabelece que A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: licitao e contratao de obras, servios,
compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica.
Qual o problema? Este estatuto no existe. Precisam as estatais licitar nos moldes da Lei 8666
enquanto no for editado esse estatuto? comum que se faa a distino entre estatais prestadoras de servio
pblico e estatais exploradoras de atividade econmica e atividades-meio e atividades-fim dessas estatais.
01. RGO E ENTIDADE EXTINTOS Fundao Roquette Pinto ENTIDADE AUTORIZADA A SER QUALIFICADA Associao de
Comunicao Educativa Roquette Pinto - ACERP REGISTRO CARTORIAL Registro Civil das Pessoas Jurdicas, Av. Pres. Roosevelt,
126, Rio de Janeiro - RJ, apontado sob o n de ordem 624205 do protocolo do Livro A n 54, registrado sob o n de ordem 161374 do
Livro A n 39 do Registro Civil das Pessoas Jurdicas. A Lei n 9.637/98 estabelece, ainda, que as extines e a absoro de atividades e
servios por organizaes sociais devem observar os seguintes preceitos (art. 22): I - os servidores integrantes dos quadros permanentes
dos rgos e das entidades extintos tero garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e
integraro quadro em extino nos rgos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos rgos e entidades supervisoras,
ao seu critrio exclusivo, a cesso de servidor, irrecusvel para este, com nus para a origem, organizao social que vier a absorver as
correspondentes atividades, observados os 1o e 2o do art. 14; II - a desativao das unidades extintas ser realizada mediante
inventrio de seus bens imveis e de seu acervo fsico, documental e material, bem como dos contratos e convnios, com a adoo de
providncias dirigidas manuteno e ao prosseguimento das atividades sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislao
aplicvel em cada caso; III - os recursos e as receitas oramentrias de qualquer natureza, destinados s unidades extintas, sero
utilizados no processo de inventrio e para a manuteno e o financiamento das atividades sociais at a assinatura do contrato de gesto;
IV - quando necessrio, parcela dos recursos oramentrios poder ser reprogramada, mediante crdito especial a ser enviado ao
Congresso Nacional, para o rgo ou entidade supervisora dos contratos de gesto, para o fomento das atividades sociais, assegurada a
liberao peridica do respectivo desembolso financeiro para a organizao social; V - encerrados os processos de inventrio, os cargos
efetivos vagos e os em comisso sero considerados extintos; VI - a organizao social que tiver absorvido as atribuies das unidades
extintas poder adotar os smbolos designativos destes, seguidos da identificao OS. Cabe ao Poder Executivo qualificar pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizaes Sociais, para o exerccio de atividades dirigidas ao ensino,
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. O art. 2 da Lei n
9.637/98 estabelece os requisitos especficos para que as entidades privadas habilitem-se qualificao como organizao social: I comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de atuao;
b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias
atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma
diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta
Lei; d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da
comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atribuies da diretoria; f) obrigatoriedade de
publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; g) no caso de
associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto; h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio
lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i)
previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes
financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada
no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na
proporo dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como
organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do
Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. Segundo a lei, as entidades qualificadas como organizaes sociais
so declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais (art. 11). De acordo com o art. 22, 1,
a absoro, pelas organizaes sociais, das atividades das entidades extintas, efetivar-se- mediante celebrao de contrato de gesto.
III.2 O contrato de gesto No conceito estabelecido pela Lei n 9.637/98 (art. 5), o contrato de gesto o instrumento firmado entre o
Poder Pblico (por intermdio de seus Ministrios) e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria
entre as partes para fomento e execuo de atividades publicizadas. O contrato de gesto, dessa forma, discriminar as atribuies,
responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social (art. 6). A principal funo do contrato de gesto a fixao de
metas, assim como a definio dos mecanismos de avaliao de desempenho e controle de resultados das atividades da organizao
social. Assim, dever o contrato de gesto conter: I - especificao do programa de trabalho proposto pela organizao social, a
estipulao das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como previso expressa dos critrios objetivos de
avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II - a estipulao dos limites e critrios
para despesa com remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes
sociais, no exerccio de suas funes (art. 7). Assim, dispe a lei que a organizao social apresentar ao rgo ou entidade do Poder
Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse
pblico, relatrio pertinente execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados
alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro (art. 8, 1). Os resultados atingidos com a
execuo do contrato de gesto devem ser analisados, periodicamente, por comisso de avaliao, indicada pela autoridade supervisora
da rea correspondente, composta por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao (art. 8, 2). Dispe a lei, ainda, que
Primeira premissa para a PGE: para os membros da banca, especialmente para o Diogo, a distino
entre estatal prestadora de servio pblico e estatal exploradora de atividade econmica irrelevante. Isto
porque o servio pblico nada mais que uma atividade econmica que, em determinado momento, foi alvo de
uma publicatio. Nada mais que uma atividade de produo de bens e circulao de servios que, num
determinado momento, por razes de interesse pblico, sobretudo vinculadas satisfao de necessidades
coletivas, passou para a titularidade do Poder Pblico. H um conceito de atividade econmica em sentido
amplo, dentro do qual esto inseridos os servios pblicos e as atividades econmicas em sentido estrito.
Ento, para a PGE, aquela distino irrelevante. A Aline Paola, esposa do Flvio Amaral, tem um
artigo no livro do Juruena (Direito empresarial) em que ela explora isso, embora ns saibamos que o STF faz a
diferenciao entre estatal prestadora de servio pblico e exploradora de atividade econmica. O STF vem
quase autarquizando a estatal prestadora de servio pblico.
s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de
gesto. Quanto aos mecanismos de controle sobre a utilizao desses recursos e bens pblicos pela organizao social, a lei prescreve o
seguinte: Art. 9o Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao Tribunal
de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. Art. 10. Sem prejuzo da medida a que se refere o artigo anterior, quando
assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico, havendo indcios fundados de malversao de bens ou recursos de origem
pblica, os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da
entidade para que requeira ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens dos seus
dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1o O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil. 2o Quando for o
caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes mantidas pelo demandado no Pas e
no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. 3o At o trmino da ao, o Poder Pblico permanecer como depositrio e
gestor dos bens e valores seqestrados ou indisponveis e velar pela continuidade das atividades sociais da entidade. Como se v, a lei,
ao contrrio do que afirmam os requerentes, submete as Organizaes Sociais a amplos mecanismos de controle interno e externo, este
exercido pelo Tribunal de Contas. Ademais, no subtrai, como alegam os requerentes, qualquer funo constitucional atribuda ao
Ministrio Pblico; ao contrrio, a redao do art. 10 clara ao prever que, havendo indcios fundados de malversao de bens ou
recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao devero representar ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou
Procuradoria da entidade para que requeiram ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro
dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimnio pblico. No se pode descartar, outrossim, na hiptese de enriquecimento ilcito ou outros atos que impliquem danos ao errio
e violao a princpios da administrao pblica, a responsabilizao poltico-administrativa dos executores do contrato de gesto, com
base na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92). A lei tambm prev que o Poder Executivo poder proceder
desqualificao da entidade como organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies contidas no contrato de
gesto (art. 16). A desqualificao importar reverso dos bens permitidos e dos valores entregues utilizao da organizao social, sem
prejuzo de outras sanes cabveis (art. 16, 2). Ademais, deve-se enfatizar que o contrato de gesto constitui um instrumento de
fixao e controle de metas de desempenho na prestao dos servios. E, assim sendo, baseia-se em regras mais flexveis quanto aos atos
e processos, dando nfase ao controle dos resultados. Por isso, compras e alienaes submetem-se a outros procedimentos que no os de
licitao com base na Lei n 8.666/93, voltada para as entidades de direito pblico. Lembre-se, nesse ponto, que a prpria Constituio
autoriza a lei a criar excees regra da licitao (art. 37, inciso XXI). Nesse sentido, por exemplo, a Petrobrs, por ser empresa pblica
que realiza atividade econmica de risco, num mbito de competio com outras empresas privadas do setor, no se submete Lei n
8.666/93, mas a um Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado aprovado pelo Decreto n 2.745/98, do Presidente da
Repblica, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n 9.478/97. No vislumbro, portanto, qualquer das inconstitucionalidades
apontadas pelos requerentes. IV. A implementao do modelo de Organizaes Sociais pelos Estados-membros Desde o advento da Lei
n 9.637/98, que estabelece o modelo de Organizaes Sociais a ser adotado no plano federal, diversos Estados da Federao
implementaram seus prprios sistemas de gesto pblica por meio de organizaes sociais. No Estado de So Paulo, por exemplo, foi
editado o Decreto n 43.493, de 29 de setembro de 1998, que dispe sobre a qualificao das organizaes sociais da rea da cultura.
sabido que, hoje, o Museu da Pinacoteca de So Paulo funciona segundo o sistema das Organizaes Sociais, mediante contrato de
gesto firmado com a Secretaria de Estado da Cultura. H notcia tambm de que, atualmente, seguem esse modelo o Memorial da
Imigrao, o Conservatrio Musical de Tatu, o MIS, o Museu de Arte Sacra, o Museu da Casa Brasileira e o Pao das Artes. Tambm no
Estado de So Paulo, a Lei Complementar n 846, de 1998, regulamentou a parceria do Estado com entidades filantrpicas, qualificadas
como Organizaes Sociais, para prestao de servios na rea de sade, mediante contrato de gesto firmado com a Secretaria de Estado
da Sade. At o ano de 2005, j existiam 16 (dezesseis) servios de sade sob contrato de gesto, abrangendo atividades de internao, de
atendimento ambulatorial, de atendimento de urgncia e emergncia, e a realizao de atividades de apoio diagnstico e teraputico para
pacientes externos aos hospitais. Entre o ano de 1999 e 2003, o nmero de internaes cresceu significativamente, de 29.167 para
166.399 (nmero de sadas); assim tambm o volume de atividade ambulatorial, de 225.291, para 1.110.547 (nmero de consultas); e de
atividade de urgncia/emergncia, de 1.001.773 para 1.459.793(nmero de pessoas atendidas); o que comprova o sucesso desse novo
sistema de gesto. Em Gois, a Lei n 15.503, de 28 de dezembro de 2005, dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes
sociais. Em Minas Gerais, tem-se conhecimento do programa Choque de Gesto Pblica, implementado pelo atual governo, o qual
possui como uma de suas principais metas a publicizao de atividades e servios no-exclusivos do Estado, que ficaro a cargo de
entidades privadas qualificadas como Organizaes Sociais. Em Santa Catarina, a Lei n 12.929, de 4 de fevereiro de 2004, instituiu o
Programa Estadual de Incentivo s Organizaes Sociais, regulamentado pelo Decreto n 3.294, de 15 de julho de 2005. Na Bahia,
instituiu-se o Programa Estadual de Organizaes Sociais, por meio da Lei n 8.647, de 29 de julho de 2003, regulamentada pelo Decreto
n 8.890, de 21 de janeiro de 2004. Cito tambm as Leis de Sergipe (Lei n 5.217/2003), Pernambuco (Lei n 11.743/2000), Distrito
Na ausncia de um estatuto jurdico das estatais, o que se faz? Aplica-se a lei 8666 ou a contratao
livre? H duas teses principais. A primeira delas sustenta que se aplica a Lei 8666 para as estatais no
desempenho de suas atividades-meio, isto , aquelas que no tm relao com a finalidade para a qual a estatal
foi criada. Atividades de gesto, administrativas, como compra de bens para o dia a dia da entidade. Para uma
segunda tese, que a melhor para a PGE, at para as atividades-meio a Lei 8666 incompatvel com a lgica
das estatais, porque estas atuam, como regra, em concorrncia com a iniciativa privada. As estatais so criadas
para o desempenho de atividades econmicas em regime de competio com a iniciativa privada, observado o
princpio da subsidiariedade previsto no caput do art. 173 20. Se eu submeto a estatal ao regime da Lei 8666,
ainda que para atividades-meio, ela perde em agilidade. Todos ns sabemos que a Lei 8666 caracterizada pelo
formalismo, pela morosidade, por um excesso de amarras ao administrador pblico.
Federal (Lei n 2.415/1999), Esprito Santo (Lei Complementar n 158/1999). V. A experincia da Associao das Pioneiras Sociais
(APS) A Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor Alm da vasta legislao estadual atualmente existente sobre o tema das
Organizaes Sociais, o que comprova a larga aceitao e o sucesso desse novo modelo de gesto de servios pblicos, talvez um dos
argumentos mais contundentes para afastar a alegada necessidade de concesso de medida cautelar nesta ao esteja na exemplar
experincia da Associao das Pioneiras Sociais (APS), instituio gestora da Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor. Como
todos sabem, a Rede Sarah de Hospitais localizados nas cidades de Braslia, Salvador, So Lus e Belo Horizonte tem prestado servios
populao, na rea de sade do aparelho locomotor, de incomensurvel valia. de conhecimento geral que, hoje, a Rede Sarah de
Hospitais constitui um exemplo, e uma referncia nacional e internacional, de administrao moderna e eficiente de servios pblicos na
rea de sade, prestados populao de forma democrtica e transparente. A Associao das Pioneiras Sociais (APS) foi instituda, como
Servio Social Autnomo, de interesse coletivo e de utilidade pblica, pela Lei n 8.246, de 1991, com o objetivo de prestar assistncia
mdica qualificada e gratuita a todos os nveis da populao e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da sade,
em cooperao com o Poder Pblico (art. 1). Como ressalta Sabo Paes, a referida lei teve expresso propsito de testar um modelo novo
de organizao da assistncia mdico-hospitalar. Para tanto, utilizou-se, como parmetro e referncia, a experincia da Fundao das
Pioneiras Sociais, fundao de direito privado, instituda em 1960, sediada no Distrito Federal e mantida pelo Poder Pblico para o
atendimento sade. A lei extinguiu a Fundao das Pioneiras Sociais, cujo patrimnio foi incorporado ao da Unio pelo Ministrio da
Sade e logo posto administrao do ento criado Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais. O contrato de gesto foi
assinado no final do ano de 1991 entre os Ministrios da Sade, Fazenda e Administrao Federal, de um lado, e a Associao das
Pioneiras Sociais (APS), de outro. Desde ento, como ressalta Sabo Paes, a APS tem perseguido com determinao a implantao de
elevados padres ticos de comportamento funcional e administrativo institudos pela Lei n 8.246/91, de acordo com as decises do
Tribunal de Contas da Unio. A APS tem conseguido implementar as metas operacionais explicitadas no contrato de gesto aps todos
esses anos de existncia. Assim, como afirma Sabo Paes, o carter autnomo da gesto desse servio de sade, que oferece a todas as
camadas da populao a assistncia mdica gratuita e de qualidade, fez da APS a primeira instituio pblica no estatal brasileira
atuando como uma rede de hospitais pblicos que prestam servios de ortopedia e de reabilitao por meio de quatro unidades
hospitalares localizadas em Braslia, Salvador, So Lus e Belo Horizonte, e tem o seu programa de trabalho plurianual calcado nos
seguintes objetivos gerais: 1) prestar servio mdico qualificado e pblico na rea da medicina do aparelho locomotor; 2) formar recursos
humanos e promover a produo de conhecimento cientfico; 3) gerar informaes nas reas de epidemiologia, gesto hospitalar, controle
de qualidade e de custos dos servios prestados; 4) exercer ao educacional e preventiva visando reduo das causas das patologias
atendidas pela Rede; 5) construir e implantar novas unidades hospitalares, expandindo o modelo gerencial e os servios da Rede para
outras regies do pas; e desenvolver tecnologia nas reas de construo hospitalar, de equipamentos hospitalares e de reabilitao. O
modelo de contrato de gesto estabelecido pela lei impugnada Lei n 9.637/98 baseou-se amplamente nesse sistema de gesto
institudo pela Lei n 8.246/91. VI. Consideraes finais Enfim, o modelo de gesto pblica por meio de Organizaes Sociais, institudo
pela Lei n 9.637/98, tem sido implementado ao longo de todo o pas e as experincias bem demonstram que a Reforma da
Administrao Pblica no Brasil tem avanado numa perspectiva promissora. Aps uma histria de burocracias, de nfases nos atos e nos
processos que, reconhea-se, ainda no foi totalmente superada , a Administrao Pblica no Brasil adentrou o sculo XXI com vistas
aos resultados, eficincia e, acima de tudo, satisfao do cidado. A Lei n 9.637/98 institui um programa de publicizao de
atividades e servios no exclusivos do Estado como o ensino, a pesquisa cientfica, o desenvolvimento tecnolgico, a proteo e
preservao do meio ambiente, a cultura e a sade , transferindo-os para a gesto desburocratizada a cargo de entidades de carter
privado e, portanto, submetendo-os a um regime mais flexvel, mais dinmico, enfim, mais eficiente. Esse novo modelo de administrao
gerencial realizado por entidades pblicas, ainda que no-estatais, est voltado mais para o alcance de metas do que para a estrita
observncia de procedimentos. A busca da eficincia dos resultados, por meio da flexibilizao de procedimentos, justifica a
implementao de um regime todo especial, regido por regras que respondem a racionalidades prprias do direito pblico e do direito
privado. O fato que o Direito Administrativo tem passado por cmbios substanciais e a mudana de paradigmas no tem sido
compreendida por muitas pessoas. Hoje, no h mais como compreender esse ramo do direito desde a perspectiva de uma rgida
dicotomia entre o pblico e o privado. O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gesto inovadores, muitas vezes
baseados em princpios prprios do direito privado. Nesse sentido, extraio das lies de Gnther Teubner as premissas para se analisar o
direito a partir de novos enfoques superadores da velha dicotomia pblico/privado: No gostaria de sugerir apenas a rejeio da
separao entre setor pblico e privado como uma simplificao grosseira demais da atual estrutura social, mas tambm proporia o
abandono de todas as idias de uma fuso de aspectos pblicos e privados. Ao invs disso, a simples dicotomia pblico/privado significa
que as atividades da sociedade no podem mais ser analisadas com ajuda de uma nica classificao binria; ao contrrio, a atual
fragmentao da sociedade numa multiplicidade de setores sociais exige uma multiplicidade de perspectivas de autodescrio.
Analogamente, o singelo dualismo Estado/sociedade, refletido na diviso do direito em pblico e privado, deve ser substitudo por uma
pluralidade de setores sociais reproduzindo-se, por sua vez, no direito. E, adiante, prossegue Teubner, agora tratando especificamente
dos regimes de transferncia de servios pblicos para entidades do mbito privado: A prpria onda de privatizaes revela-se sob um
Qual a soluo? A soluo est no art. 119 da Lei 8666, segundo o qual As sociedades de economia
mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas
entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas
s disposies desta Lei. Diogo de Figueiredo, por exemplo, recomenda a edio de regulamentos
simplificados, observados os princpios de licitao da Lei 8666/93. Esta uma tese que vale essencialmente
para a prova da PGE. Para outros concursos, utilizem a corrente que diferencia as estatais em prestadoras de
servios pblicos e exploradoras de atividade econmica. Quanto a atividades-meio, enquanto no editado o
estatuto, vale o entendimento de que deve ser aplicada a Lei 8666.
Precedente importantssimo: regulamento simplificado da Petrobras. O STF declarou constitucional o
art. 64 da Lei 9478/9721, que, por meio de deslegalizao, transferiu ao Presidente da Repblica, a competncia
para editar um regulamento simplificado de licitaes da Petrobras. O TCU foi contrrio ao regulamento editado
pela Unio, que um regulamento muito bom e que serviu de base para o RDC. Ele permanece sendo aplicado.
aspecto completamente diferente, quando se abre mo da simples dicotomia pblico/privado em favor de uma policontextualidade mais
sofisticada da sociedade, quando se reconhece que a autonomia privada nica do indivduo livre transforma-se nas diversas autonomias
privadas de criaes normativas espontneas. Nesse sentido, privatizao no se trata mais, como normalmente se entende, de redefinir a
fronteira entre o agir pblico e o privado, mas de alterar a autonomia de esferas sociais parciais por meio da substituio de seus
mecanismos de acoplamento estrutural com outros sistemas sociais. No se trata mais simplesmente de um processo em que atividades
genuinamente polticas, antes dirigidas aos interesses pblicos, transformam-se em transaes de mercado economicamente voltadas ao
lucro. Antes, o que se altera pela privatizao de atividades sociais autnomas pesquisa, educao ou sade, por exemplo , que
apresentam seus prprios princpios de racionalidade e normatividade, o seu regime institucional. Em lugar de uma relao bipolar
entre economia e poltica, deve-se apresentar a privatizao como uma relao triangular entre esses dois setores e o de atividades
sociais. Torna-se, assim, diretamente compreensvel que a privatizao leva, de fato, a uma impressionante liberao de todas as energias
at ento bloqueadas pelo antigo regime pblico. Paralelamente, no entanto, novos bloqueios desencadeados pelo novo regime tornam-se
visveis. Um antigo mismatch, um antigo desequilbrio entre atividade e regime, substitudo por um novo mismatch. Nesse contexto
que se insere o instrumento do contrato de gesto firmado entre o Poder Pblico e entidades privadas, que passam a ser qualificadas
como pblicas, ainda que no-estatais, para a prestao de servios pblicos por meio de um regime especial em que se mesclam
princpios de direito pblico e de direito privado. Sobre o instrumento do contrato de gesto, o Ministro Eros Grau assim se manifestou
em seu voto: A definio de contrato de gesto como instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como
organizao social causa espanto. Pois a de nmero 9.637 uma lei que sem sombra de dvida muito inova a cincia do direito: seu
artigo 5 define como contrato no o vnculo, mas seu instrumento... Nesse ponto, gostaria de lembrar, tambm com base nas lies de
Gnther Teubner, que a lei inova sim, mas inova em consonncia com o direito privado moderno, no qual o contrato deve ser
compreendido no como uma relao entre pessoas, mas entre textos, entre discursos jurdicos, econmicos, tecnolgicos etc. Eis as
palavras do mestre alemo: Qui devssemos ouvir o conselho do talvez maior especialista da reconstruo do direito privado, Jacques
Derrida, que nos oferece a seguinte frmula epigramtica: o lao da obrigao ou a relao de obrigao no existe entre aquele que d
e aquele que recebe, mas entre dois textos (entre dois produtos ou criaes). Essas ipsissima verba so uma nova verso da teoria do
contrato relacional (relational contracting), que entende o contrato no mais como um mero consenso entre duas partes, mas sim como
uma relao social complexa. De fato, gostaria de defender a tese de que o direito contratual deve ser reconstrudo de forma relacional,
mas no apenas no sentido comunitrio, hoje predominante, da palavra, como uma relao cooperativa, simptica, calorosa de interhumanismo no mercado, mas sim como uma relao fria e impessoal de intertextualidade. Gostaria de desenvolver um argumento
estritamente antiindividualista, estritamente antieconmico para as muitas autonomias do direito privado, pelo qual o contrato no
aparece mais como transao meramente econmica entre dois agentes, mas como espao da compatibilidade entre vrios projetos
discursivos entre dois mundos contratuais. Ao mesmo tempo, gostaria de desenvolver o argumento normativo de que os direitos de
discursos que aparecem nesses contratos como meros fenmenos sociais, apenas de forma rudimentar e sem contornos fixos, necessitam
de institucionalizao jurdica. Dito de forma mais genrica: gostaria de colocar esses argumentos no contexto maior de um direito
privado contemporneo, que necessita de transformao em um direito constitucional de sistemas de regulao global. Esses so os
novos pressupostos de anlise de um direito privado publicizado e constitucionalizado, e de um direito pblico submetido a
racionalidades prprias dos discursos do direito privado. Essas razes j me so suficientes para indeferir a medida cautelar. No
vislumbro nenhuma das inconstitucionalidades apontadas pelos requerentes. Assim, no tenho dvida de que, neste momento, o Tribunal
no deve adotar outra soluo seno a de negar o pedido de medida liminar para ento requisitar informaes definitivas e, aps, abrir
vista dos autos ao Advogado-Geral da Unio e ao Procurador-Geral da Repblica para que se manifestem sobre o mrito da ao. Aps o
devido trmite procedimental, ento poderemos discutir a fundo todas as questes nesta ao suscitadas. Relembro, por fim, que meu
voto no abrange o artigo 1 da Lei n 9.637/98, objeto de voto proferido por meu antecessor, o Ministro Nri da Silveira. Assim sendo,
voto pelo indeferimento da medida cautelar nesta ao direta de inconstitucionalidade.
16
Art. 17. A organizao social far publicar, no prazo mximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gesto, regulamento
prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de
recursos provenientes do Poder Pblico.
17
Art. 14. A organizao parceira far publicar, no prazo mximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria,
regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com
emprego de recursos provenientes do Poder Pblico, observados os princpios estabelecidos no inciso I do art. 4 o desta Lei.
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Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
H um parecer do Binenbojm, que no est mais na banca, que muito bom, trabalhando a
constitucionalidade da delegao legislativa do art. 64 da Lei 9478/67.
Tendncias modernas em matria de licitao e contratos:
1) Funo regulatria da licitao:
Essa ideia comeou a ser trabalhada num artigo do Marcos Juruena sobre o tema, que muito bom (v.
Direito administrativo contratual). Na ltima revista da PGE, em homenagem a ele, h um artigo trabalhando
todo o histrico dos principais pareceres que ele deu. bom l-lo. Outro conselho: no estudem s direito
pblico. O concursando que quer ser Procurador do Estado costuma focar muito em direito administrativo e
direito constitucional. Mas, muitas vezes, o diferencial na PGE so matrias como direito do trabalho, civil e
empresarial.
A funo regulatria a ideia de que a licitao pode ser utilizada para o atingimento de outras
finalidades de interesse pblico que no sejam simplesmente de natureza econmica. o reconhecimento de
que a licitao pode assumir uma funo de fomento e de regulao de mercados. O poder de compra do Estado
pode servir de instrumento a estimular o desenvolvimento econmico.
A Lei 12349/10 inseriu um novo princpio no art. 3 da Lei 8666 22, que o princpio do
desenvolvimento nacional sustentvel. Isso nada mais que o reconhecimento de que a licitao pode ser
utilizada como um instrumento de desenvolvimento da economia nacional. O Arago utiliza a expresso
funo extraeconmica da licitao, que significa que a licitao pode ser utilizada para a promoo de
objetivos ambientais, urbansticos, sociais etc. A Lei 8666, por exemplo, tem hiptese de contratao direta de
organizaes de catadores de lixo e de deficientes fsicos.
Um caso interessante que aconteceu no ERJ. Tem um artigo no livro do Flvio Amaral chamado funo
regulatria das contrataes emergenciais. Qual foi o caso? O ERJ ajuizou uma ao civil pblica para intervir
numa fbrica de derivados de leite localizada em Itaperuna. Por que foi ajuizada essa ao? A fbrica estava
prestes a falir e ela era responsvel pela compra de leite na regio de pequenos produtores rurais. Prestes a
cobrar, a empresa no estava conseguindo mais pagar queles produtores. E a sua falncia produziria efeitos
muito negativos naquela localidade. O Estado interveio nessa empresa e, na qualidade de gestor (pois era uma
gesto compartilhada), passou a realizar contrataes emergenciais, fazendo a compra de leite daqueles
produtores. Com isso, a empresa voltou a funcionar. Flvio Amaral deu um parecer nesse caso pela
possibilidade de a contratao emergencial ser utilizada com essa funo regulatria, de incentivo da economia
da localidade.
Mas qual a emergncia que pode justificar a contratao emergencial? Como regra, a emergncia da
Administrao Pblica. Mas, naquele caso, a lgica foi invertida. Utilizou-se a contratao emergencial, com
fundamento na emergncia do contratado, e no do contratante. Muito interessante o parecer. Recomendo a
leitura.
19
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
20
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
21
Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indstria do petrleo, fica a PETROBRS
autorizada a constituir subsidirias, as quais podero associar-se, majoritria ou minoritariamente, a outras empresas.
22
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa
para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de
2010)
Em outro parecer, com relao a percentual de contratao de deficientes fsicos pelos contratados da
Administrao Pblica, o Flvio deu um parecer um pouco mais p no freio. Fixou dois parmetros para a
viabilidade da funo regulatria da licitao. O principal deles o princpio da proporcionalidade, na sua
vertente necessidade. A licitao no pode ser utilizada para promover qualquer fim de interesse pblico. Ela
deve ser o meio que, dentre os existentes, o que melhor atende quela finalidade pblica. No caso concreto, o
Flvio Amaral foi contra. Defendeu que a utilizao daquela poltica de ao afirmativa poderia ser atingida por
outros meios. Mas o Estado continua utilizando. O outro parmetro colocado por ele foi o princpio da
eficincia. A licitao precisa atender de forma satisfatria a inteno do legislador que previu esse objetivo de
interesse econmico.
Paulo Spilotros, que era da banca e acho que vai continuar, completamente contra a funo regulatria
da licitao. Ele fala que ela no serve para promover nenhum outro objetivo a no ser a funo econmica. Ele
est na contramo da legislao. O RDC traz diversas normas concretizadoras de funo regulatria.
2) Utilizao de parmetros de eficincia e economicidade em detrimento de formalismos excessivos:
Atualmente, nas contrataes pblicas, eficincia e economicidade assumem papel central. O Arago,
que tem um artigo sobre eficincia, afirma que eficincia a melhor realizao possvel dos objetivos do
ordenamento jurdico. a melhor realizao possvel pelo administrador pblico dos objetivos de interesse
pblico que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico. Arago fala de um conceito de legalidade finalstica,
ou seja, a eficincia exige que o administrador pblico retire a maior potencialidade possvel das normas a que
ele est vinculado.
Segundo Diogo de Figueiredo, o princpio da economicidade nada mais do que a expresso econmica
do princpio da eficincia. a melhor realizao possvel dos objetivos do ordenamento jurdico com os
menores custos, com otimizao de recursos pblicos escassos.
Essa noo de eficincia e economicidade veio consagrada no famoso regime diferenciado de
contratao. Qual foi a lgica do RDC? Superar as deficincias encontradas no nosso estatuto geral de licitaes
(Lei 8666).
Qual o histrico de edio da Lei 8666? Ela foi editada para substituir o Decreto 2300, que regulava as
contrataes pblicas. Esse decreto foi muito mal utilizado. Para tentar combater ao mximo a malversao de
recursos pblicos em licitaes, foi editada a Lei 8666, que extremamente formalista, morosa e
procedimentalizada. No atingiu os resultados desejados. No gerou contrataes eficientes e econmicas e
amarrou demasiadamente a atividade administrativa. A preocupao do legislador foi muito mais amarrar com
relao aos meios do que concretizar os fins do procedimento licitatrio. senso comum que a Administrao
Pblica paga mais caro. E por qu? No s porque o administrador corrupto. tambm porque o desenho
institucional da Lei 8666 favorece contrataes mais caras. um desenho institucional extremamente
verticalizado. O que mais encarece contrato administrativo so as clusulas exorbitantes. o risco de se
contratar com a Administrao Pblica. A Lei 8666, no final das contas, no vem produzindo resultados
satisfatrios.
Por que no alter-la de uma vez por todas? Porque o custo poltico disso muito alto. Foram enviados
alguns projetos de lei de licitao, que no evoluram. Eu participei de discusses para elaborao de um projeto
de lei estadual que era modernssimo e muito bom. Quem elaborou foram Marcos Juruena, Flvio Amaral e
Rodrigo Mascarenhas. Mas o projeto no passou, porque o custo poltico muito alto.
O que a Unio fez? Para tentar superar esse custo, e tendo em conta os eventos esportivos que ocorrero
no Brasil, editou uma lei que flexibiliza algumas formalidades, mas que tem um objeto restrito. a Lei
12462/11. A finalidade principal dela superar as deficincias da Lei 8666, utilizando como parmetros
experincias de sucesso pontuais, como o prego (por exemplo: inverso das fases de julgamento e de
habilitao) e o regime simplificado da Petrobras (regime de contratao integrada).
Carlos Ari Sundfeld escreveu um editorial para o Valor Econmico no qual ele diz que devem ser
encaradas com bons olhos as alteraes do RDC. As pessoas costumam ser avessas ao que novo e querem
comear a encontrar inconstitucionalidades nessas inovaes. Tanto que j h duas ADIs contra o RDC.
S h um detalhe: o RDC foi fruto da converso em lei de uma MP que tratava da criao da Secretaria
de Aviao Civil. Por emenda parlamentar MP, foi criado o RDC. Temos a um grande problema. Se for
aplicada a jurisprudncia tradicional do STF em termos de pertinncia temtica de emenda parlamentar, a lei
ser considerada inconstitucional. Porm, provvel que o STF d uma interpretao pragmtica no caso
concreto.
Regime diferenciado de contratao
Objeto (art. 123):
O objeto da lei comeou muito restrito, abrangendo apenas contrataes ligadas aos eventos esportivos
(copa do mundo, das confederaes, olimpadas e obras em aeroportos), mas a Lei 12688/12 incluiu o inciso IV
no art. 124 que insere as aes integrantes do PAC (Programa de Acelerao do Crescimento) dentro dos
possveis objetos do RDC.
Por que essa alterao importante? Porque quase tudo que se contrata hoje em dia nesse pas, de obra
de infraestrutura, est inserido no PAC. E o ERJ tem participao direta no PAC. Muito embora seja um
programa federal, ele foi todo modelado a partir de celebrao de convnios e contratos de repasses, ajustes em
geral, com os entes federativos que implementam o programa nos seus respectivos territrios.
Quando eu estava trabalhando na Secretaria de Obras, participei da modelagem do Arco Metropolitano,
que uma obra custeada essencialmente por recursos federais. uma obra do PAC, que, se fosse licitada agora,
poderia utilizar o RDC.
Por que poderia? Porque a utilizao do RDC no obrigatria (art. 1, 2 25). Sempre que o
administrador for utilizado o RDC, dever indicar expressamente no edital.
O art. 4 da Lei do RDC traz diversas diretrizes e finalidades que devem ser atingidas com o RDC.
Deve-se destacar o 126, que traz inmeras finalidades extraeconmicas. Junto com o RDC, foram trazidas
23
Art. 1o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos
necessrios realizao:
I - dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a ser definida pela Autoridade Pblica
Olmpica (APO); e
II - da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos
pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comit Gestor institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano
Estratgico das Aes do Governo Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso
de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
III - de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km
(trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
IV - das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC)
(Includo pela Lei n 12.688, de 2012)
24
Art. 1o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos
necessrios realizao: (...) IV - das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC).
25
2o A opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no afastamento das normas contidas
na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
26
1o As contrataes realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas : I - disposio final
ambientalmente adequada dos resduos slidos gerados pelas obras contratadas; II - mitigao por condicionantes e compensao
ambiental, que sero definidas no procedimento de licenciamento ambiental; III - utilizao de produtos, equipamentos e servios que,
comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; IV - avaliao de impactos de vizinhana, na forma da legislao
urbanstica; V - proteo do patrimnio cultural, histrico, arqueolgico e imaterial, inclusive por meio da avaliao do impacto direto ou
indireto causado pelas obras contratadas; e VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficincia ou com mobilidade reduzida.
outras finalidades (avaliao de impactos de vizinhana, proteo do patrimnio histrico e cultural, proteo
ambiental etc)
Uma das inconstitucionalidades apontadas no RDC estaria no inciso II do 1 do art. 4 27 (mitigao
por condicionantes e compensao ambiental), pois violaria o art. 225 28 da Constituio. Isso muito abstrato. A
ordem econmica tem diversos princpios, que muitas vezes entram em coliso. O desenvolvimento econmico
precisa ser sustentvel. Mas, se se causaro danos ambientais aceitveis por determinadas obras e se
compensaro esses danos em outras atividades, isso admissvel. Considero um exagero dizer que aquela norma
inconstitucional.
Recomendao: estudem com mais dedicao direito ambiental para esta prova. Rodrigo Mascarenhas,
que provavelmente estar na banca de constitucional, um ambientalista ferrenho. Fiquem atentos a palestras e
artigos dele.
Questes importantes no RDC:
Uma questo que vem gerando muita discusso na doutrina diz respeito publicidade. O art. 6, caput e
3 , da Lei do RDC trata do chamado oramento sigiloso. Fazer remisso ao art. 40, 2, II 30, da Lei
8666/93.
29
No regime da Lei 8666/93, o oramento detalhado anexo do edital e deve ser divulgado junto com ele.
com base nos valores desse oramento que os licitantes formularo as suas respectivas propostas de preo. No
RDC, o art. 6 admite ou prev que esse oramento no seja divulgado previamente aos potenciais interessados.
A vocs vo perguntar: com base em que valores eles formularo as propostas de preo? Com base nos preos
de mercado. Essa alterao foi pioneiramente defendida por Marcos Juruena. Qual a finalidade principal dessa
norma alm de trazer o preo das licitaes pblicas mais prximo do de mercado? Combater o conluio entre
os licitantes. Para mim, isso o reconhecimento da falncia da Lei 8666/93.
Por exemplo: a Administrao, aps ter realizado as pesquisas de mercado, fez uma licitao com preo
estimado em 100. O licitante X pratica no mercado o preo 50. Vai oferecer Administrao por 50? Muito
provavelmente no. Se ela estimou em 100, ele vai tentar chegar o mais prximo possvel de 100. Ele quer
muito celebrar esse contrato com a Administrao e sabe que ela celebra diversos contratos e faz muitas
licitaes. E o mercado de participantes no muito amplo. X sabe que o Y tambm tem interesse. Daqui a um
tempo, provavelmente ter uma outra contratao em que eles podero competir. Nesta licitao, fazem um
acordo para X oferecer 98 e Y, 99, para, depois, fazerem o mesmo na outra licitao. Esse o conluio, que
prtica comum no mercado.
Se eu no divulgo o meu oramento previamente, eu no acabo completamente com o conluio, mas
limito bastante. a noo de que a publicidade no um princpio absoluto. pondervel com outros objetivos
tambm de status constitucional, como a economicidade e a represso do abuso econmico. Marcos Juruena j
defendia isso e Flvio Amaral refora isso no artigo sobre a gesto de aeroportos.
Outro ponto no to controvertido, mas que tambm gerou crticas, foi em relao ao 2 do art. 15,
segundo o qual no caso de licitaes cujo valor no ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para
obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e servios, inclusive de engenharia, dispensada a
27
Art. 4. 1o As contrataes realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas : (...) II - mitigao por
condicionantes e compensao ambiental, que sero definidas no procedimento de licenciamento ambiental;
28
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
29
Art. 6o Observado o disposto no 3o, o oramento previamente estimado para a contratao ser tornado pblico apenas e
imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais
informaes necessrias para a elaborao das propostas. (...) 3 o Se no constar do instrumento convocatrio, a informao referida no
caput deste artigo possuir carter sigiloso e ser disponibilizada estrita e permanentemente aos rgos de controle externo e interno.
30
2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (...) II - oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos
unitrios;
publicao prevista no inciso I do 1o deste artigo. O inciso I do 1 estabelece que a publicidade a que se
refere o caput deste artigo, sem prejuzo da faculdade de divulgao direta aos fornecedores, cadastrados ou no,
ser realizada mediante: publicao de extrato do edital no Dirio Oficial da Unio, do Estado, do Distrito
Federal ou do Municpio, ou, no caso de consrcio pblico, do ente de maior nvel entre eles, sem prejuzo da
possibilidade de publicao de extrato em jornal dirio de grande circulao.
Na verdade, para licitao de menores valores no mbito de RDC, admite-se a publicao
exclusivamente em um site destinado publicao de contrataes pblicas. No h a publicidade to ampla
quanto a de outros regimes ou de outras contrataes do RDC. Alegaram a inconstitucionalidade desse
dispositivo com base na violao ao princpio da publicidade. Isso procede? Lgico que no. Quer menor
publicidade do que a modalidade convite da Lei 8666, em que a carta-convite s publicada no mural da
repartio pblica?
Importante: o RDC trouxe algumas alteraes em matria de aquisio de bens. A principal delas est l
no art. 7, segundo o qual No caso de licitao para aquisio de bens, a administrao pblica poder: (...) IV
- solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execuo do contrato,
no caso de licitante revendedor ou distribuidor.
O que carta de solidariedade entre fabricante e fornecedor? um dispositivo tpico de cdigo de
defesa do consumidor. a solidariedade entre fabricante e revendedor. Existiam decises do TCU contrrias a
esse tipo de imposio, muito provavelmente por falta de previso legal.
Qual a discusso aqui? Posso aplicar o regime do CDC s contrataes pblicas? Pode a
Administrao Pblica invocar o CDC como contratante, como adquirente de bens e servios no mercado? H
um parecer do Flvio Amaral em que ele traz duas teses principais.
Uma primeira tese defende a impossibilidade de invocao do CDC no mbito dos contratos
administrativos, porque a Administrao, nesses contratos, jamais assumiria a posio de hipossuficiente. Alegase que a Lei 8666 foi toda modelada com base numa noo de verticalizao entre a Administrao e o
contratado, com a presena das clusulas exorbitantes. A Administrao Pblica no precisaria invocar o CDC
porque pode fazer uso das clusulas exorbitantes para garantir a boa prestao do servio. No h que se falar
em hipossuficincia. Alm disso, a prpria Administrao que requisita o objeto da contratao. ela que, na
fase interna da licitao, define os contornos e caractersticas tcnicas do objeto que ela quer adquirir. Se ela
que faz isso, no tem como alegar vcio no produto ou no servio, por exemplo.
Essa tese, no entanto, parece equivocada, por um motivo principal. Qual o conceito que justifica a
incidncia do CDC? a hipossuficincia tcnica. Segundo Flvio Amaral, em carter excepcional, sempre que
as clusulas exorbitantes no permitirem a satisfao dos interesses da Administrao enquanto contratante,
seria possvel a invocao do CDC em contrato administrativo. Fundamento legal para isso: art. 2 do CDC 31,
que fala em pessoa jurdica sem distino, e o art. 54 da Lei 8666 32. A Administrao no tem o conhecimento
tcnico sobre todos os assuntos. Por isso, poder fazer uso do CDC. H precedentes do STJ contrrios a isso e
h precedentes a favor. A disposio do RDC veio em boa hora e traz uma sinalizao de possvel aplicao do
CDC Administrao Pblica. H um autor que diz que esse dispositivo do RDC sinalizaria o contrrio, que o
CDC no se aplica, pois, caso se aplicasse, no precisaria haver essa previso especfica.
Em relao aquisio de bens, a lei do RDC fala expressamente em certificados de qualidade (art. 7,
III33). Supera o entendimento do TCU de que esse certificado no pode ser exigido em fase de habilitao?
Parece-me que no. Parece-me que uma simples possibilidade de se exigir esses certificados como critrio de
julgamento de propostas.
31
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
32
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico,
aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
33
Art. 7o No caso de licitao para aquisio de bens, a administrao pblica poder: III - solicitar a certificao da qualidade do
produto ou do processo de fabricao, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituio oficial competente ou por entidade
credenciada;
Em matria de aquisio de bens, o inciso II do art. 7 34 permite que se exija amostra do bem, o que,
segundo o TCU, tambm no poderia ser feito na fase de habilitao.
Pergunta.
A colega perguntou sobre a repercusso econmica da exigncia de amostra de bens, se isso no poderia
impactar negativamente nos preos exigidos pelos licitantes ou se isso poderia reduzir o espectro de
concorrentes na licitao. Pode ser que sim. Mas sempre que a Administrao toma qualquer deciso de ordem
tcnica que possa restringir o espectro de competidores, isso deve ser objeto de motivao detalhada.
Em matria de aquisio de bens e servios, h ainda a questo da padronizao. A lei ampliou as
hipteses de padronizao, de indicao de marcas. V. art. 7, inciso I 35. o caso da Xerox. Isso um problema
do dia a dia da Administrao. Fica todo mundo receoso com a indicao de marca. O RDC abriu as
possibilidades, desde que no haja direcionamento da licitao.
Na aula que vem, vamos terminar RDC, trabalhar com contratos administrativos de forma mais
especfica, enunciados da PGE e pareceres.
34
Art. 7o No caso de licitao para aquisio de bens, a administrao pblica poder: (...) II - exigir amostra do bem no procedimento de
pr-qualificao, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentao;
35
Art. 7o No caso de licitao para aquisio de bens, a administrao pblica poder:
I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipteses:
a) em decorrncia da necessidade de padronizao do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a nica capaz de atender s necessidades da
entidade contratante; ou
c) quando a descrio do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificao de determinada marca ou modelo aptos a
servir como referncia, situao em que ser obrigatrio o acrscimo da expresso ou similar ou de melhor qualidade;

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