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TEMA 1: HOMICIDIO y ASESINATO

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
I.

II.

Homicidio.
a.

Bien Jurdico.

b.

Objeto material.

Asesinato:
a.

Modalidades.
i.

Alevosa.

ii. Precio, recompensa, promesa.


iii. Ensaamiento.
b.

Concurrencia de ms de una circunstancia.

c.

Formas de aparicin.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -I.

HOMICIDIO
A. CUESTIONES GENERALES:

El homicidio consiste en matar a otro, aunque el trmino homicidio se refiere a:


-

La figura bsica contenida en el artculo 138.

Las restantes figuras consistentes en producir la muerte de otra persona.

El Ttulo I Del homicidio y sus formas indica que las restantes figuras son entendidas como formas
especficas de homicidios circunstanciados y no como delitos independientes, si bien el mantenimiento de
penas de muy diferente extensin podra permitir considerar el asesinato como un tipo especfico mientras
que las conductas relacionadas con el suicidio como un tipo absolutamente diferente.
B. BIEN JURDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL:
1.

Bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido es la vida humana, valor proclamado en el artculo 15 de la Constitucin,


que es el soporte ontolgico del resto de los derechos fundamentales de la persona. Eso no significa, sin
embargo, y como ms adelante se ver, que el valor que constituye el objeto de tutela coincida, sin
mayores matizaciones, con el fenmeno biolgico de la vida.
Por el contrario, es menester recordar que nuestra norma fundamental se refiere a la vida como un
derecho. La legislacin actual descansa, sin embargo, sobre la consideracin del fenmeno biolgico
como valor. En este caso debe entenderse que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la
vida, con las consecuencias que ms adelante cabr obtener, en referencia a la ya aludida diferenciacin
tpica entre homicidio y asesinato por una parte y las conductas relacionadas con el suicidio por otra.
2.

El objeto material

En el homicidio, como tambin en el asesinato, objeto material y sujeto pasivo; esto es, titular del bien
jurdico vida, en principio, coinciden: son trminos que se refieren a un mismo contenido, si bien se ha
puesto de manifiesto el matiz que los separa:

El concepto de sujeto pasivo se refiere al titular del bien jurdico protegido, el ser humano.

El objeto material es el cuerpo sobre el que recae la accin, el cuerpo humano.

Resulta necesario delimitar el comienzo y el final de la proteccin en los delitos de homicidio, esto es:
-

Sealar el momento del nacimiento, que marcar la frontera entre homicidio y aborto.

Sealar el momento de la muerte, que lo har entre el homicidio y el delito imposible.

a)

El nacimiento:

A efectos penales, el concepto de nacimiento es el natural: basta con haber nacido para obtener la tutela
jurdica, aunque no se den los requisitos que el Cdigo Civil exige para ser persona.
DOCTRINA: La doctrina no es unnime a la hora de determinar cundo se da el aludido hecho:
-

Bajo Fernndez: Entiende que el nacimiento requera la total separacin del claustro materno.

Muoz Conde: Entiende que es necesario el corte del cordn umbilical.

Stampa Braun: Entiende que se protege con el comienzo de la expulsin motivada por el parto.

Gimbernat Ordeig: Entiende que el objeto ha de ser perceptible por los sentidos y concretamente
por la vista lo que, segn l, requiere la completa expulsin del claustro materno.

Todas estas tesis presentan el inconveniente de cifrar el comienzo de la vida autnoma en detalles poco
relevantes.
JURISPRUDENCIA: Ms acertada parece la tesis dominante en la jurisprudencia para la que el dato
decisivo es la existencia o no de respiracin pulmonar autnoma, pues sta es la que comporta el
comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie.
Con ello, podra producirse una laguna legal: la muerte producida durante el parto, (pinsese en la
verificada dolosa o imprudentemente por el mdico o la comadrona que asiste) encaja muy difcilmente en
el aborto.
De lege ferenda1 podra ser aconsejable contemplar especficamente el supuesto, lo que no hace el nuevo
Cdigo Penal que tan slo incluye un tipo dedicado a las lesiones fetales. Como ms adelante veremos,
parece lgico encajar estos supuestos en las modalidades de aborto y afirmar que el objeto material de los
delitos de homicidio comienza con la respiracin pulmonar autnoma.
Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido, en ocasiones, el criterio opuesto, al considerar el
momento del nacimiento el del comienzo del parto, incluso adelantando ste al comienzo de las
contracciones y de la fase de dilatacin (STS 726/1998) y afirmar que la muerte durante el parto no
ser aborto sino homicidio (STS 2252/2001).
1

Significa "para una futura reforma de la ley", o "con motivo de proponer una ley".

b) La muerte:
El fin de la vida (la muerte) determina el final del objeto de proteccin del delito de homicidio.
Actualmente y con la tcnica de los trasplantes de rganos la determinacin del concepto del momento de
la muerte ha adquirido una nueva y gran importancia, pues la obtencin del material trasplantable
requiere de intervenciones muy rpidas, incompatibles con la utilizacin de las tcnicas tradicionales de
asegurar el final de la vida.
CRITERIO DOMINANTE: El criterio dominante es el de la cesacin de la actividad cerebral. Pero,
pese al acuerdo doctrinal existente, ha sido necesaria una intervencin normativa para determinar cmo se
comprueba que la actividad cerebral ha cesado.
Es la que llev a cabo el Anexo I al R.D. 2070/1999 donde se establecen los criterios de diagnstico de
muerte que se establecer por:
-

Muerte por parada cardiorrespiratoria: La confirmacin del cese irreversible de las funciones
cardiorrespiratorias.

Muerte enceflica: La confirmacin del cese irreversible de las funciones enceflicas.

C. LA CONDUCTA TPICA:
El homicidio consiste en matar a otro sin que concurra ninguna de las circunstancias del asesinato ni las
que rodean las conductas relacionadas con el suicidio. Es indiferente como se produzca el resultado, se
trata de un tipo en el que resulta indiferente la forma en que se produzca el resultado: basta con
imputar ste a la realizacin de una conducta peligrosa.
1.

Modalidades de conducta

Ningn obstculo existe para admitir tanto la modalidad comisiva cuanto la omisiva. En el caso de esta
ltima, la comisin por omisin, se requerir la posicin de garanta y la afirmacin de que con
probabilidad rayana en la certeza, una intervencin positiva habra evitado el resultado. La concurrencia
de estos requisitos determinar la prevalencia de la omisin impropia sobre las eventuales omisiones del
deber de socorro o de impedir determinados delitos que puedan darse.
La imputacin de un resultado exige que la omisin sea materialmente relevante, que la verificacin de la
conducta omitida hubiera supuesto la evitacin del resultado, en este caso la muerte, lo que dar lugar a la
comisin por omisin u omisin impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para el
bien jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pura.
Ejemplo: As, un cirujano que, pudiendo hacerlo y sin riesgo para s mismo y para terceros, deja de atender a
un paciente, en el proceso postoperatorio, y ste fallece como consecuencia de una complicacin. Si puede
establecerse que la intervencin positiva del mdico habra evitado con seguridad o, al menos, probabilidad
rayana en la certeza, la muerte del paciente, estaremos ante un homicidio por omisin, ante una comisin por
omisin. Si tan slo cabe afirmar que la intervencin activa habra sido capaz de disminuir el riesgo en que se
encontraba el enfermo, sin que pueda establecerse relacin causal cierta entre la no intervencin y la muerte,
ser una mera omisin del deber de socorro. Si, finalmente, puede afirmarse que la intervencin habra
resultado absolutamente irrelevante, no habr responsabilidad penal.

Es frecuente en la doctrina, y as lo recoge el artculo 11, hacer depender la posicin de garante de la


preexistencia de un deber especfico en el sujeto; lo que es correcto, pero insuficiente. En definitiva, la
obligacin de actuar depende no slo de la relacin personal del sujeto sino tambin de la posibilidad de
evitar el resultado. Cuando exista la posibilidad de disminuir el riesgo para el bien jurdico sin que pueda
afirmarse la de evitar con seguridad o, al menos probabilidad rayana en la certeza, el resultado, habr un
deber de actuar genrico cuya infraccin dar lugar a una omisin propia. Si, por el contrario, cabe
afirmar que la posicin del sujeto le permite garantizar con su actuacin la evitacin del resultado y,
adems tiene una especial vinculacin con el bien jurdico, la que se desprende de las letras a) y b) del
artculo 11 del Cdigo Penal, el deber de actuar ser especfi co y su infraccin determinar la comisin
por omisin.
2.

La relacin de causalidad

La problemtica de la relacin causal es, obviamente, cuestin de parte general, por lo que a ella debemos
remitirnos. Baste ahora con sealar que la jurisprudencia suele acoger las tesis de la imputacin
objetiva y la de la predecibilidad general.
La STS 19/Junio/1992 afirma que Abandonada la teora de la equivalencia de las condiciones, sin
desconocer sus virtudes, que las tiene, respecto a la certeza que la acompaa, incluso corregida por la
doctrina la atenuacin del correlato que ofrece tambin indudables aciertos, y por la de la relevancia que
permite una seleccin de causalidades en orden a la significacin de la conducta, se llega modernamente,
por una parte, a la teora de la imputacin objetiva que distingue causalidad y responsabilidad,
introduciendo el concepto de creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, y por otro, a la doctrina que
distingue entre causacin y causalidad, proporcionando criterios de predecibilidad. Esta Sala ha
manifestado que hay que tener en cuenta, cuando de un atentado contra una vida se trata, que en este terreno
de las repercusiones biolgicas y orgnicas, con posibles y frecuentes interferencias causales, a veces
provenientes de la propia vctima, no puede enfocarse el problema de la causalidad con la nitidez de una
frmula matemtica.

La cuestin de la relacin causal en el homicidio cobr especial importancia, en nuestro pas, a raz del
envenenamiento masivo producido como consecuencia del consumo de aceite de colza desnaturalizado,
resuelto por la STS de 23/Abril//1992. En este caso, se plantearon dos problemas:
-

El de la predecibilidad de los cursos causales:

Este ha quedado resuelto con la tesis propuesta: lo que habr que comprobar es, si con todos los
conocimientos al alcance de la sociedad en el momento en que se produjeron los hechos, era posible
predecir el resultado. Y no es estrictamente necesario que la predecibilidad afecte a todas y cada una
de las reacciones qumicas que puedan desembocar un resultado letal, sino que basta que abarque la
conexin entre accin y resultado.
-

El del establecimiento de responsabilidad con criterios epidemiolgicos:

Aqu estamos ante una cuestin ex-post. Se trata de comprobar procesalmente la causacin y es
evidente que no se puede operar con presunciones. Los criterios de desarrollo y transmisin de unos
efectos patolgicos no son tales, sino que obedecen a leyes perfectamente cientficas. De ah que no

pueda caber duda sobre su admisibilidad, aunque s sobre su efecto probatorio si no ha quedado clara
la relacin de cada conducta con cada resultado.
Son, por otra parte, muchos los problemas que plantea la relacin causal, si tenemos en cuenta la
posibilidad de existencia de cursos causales complejos. En estos casos cabe la aplicacin de la doctrina
de la predecibilidad general y afirmar la causalidad slo cuando resultara en el momento de realizacin
de la conducta generalmente u, objetivamente, predecible que la conducta producira el resultado; en otras
palabras, que los procesos causales acumulados, hipotticos, irregulares o complejos, pudieran ser
predichos.
Resulta necesario referirse, por ltimo, a aquellos supuestos en los que la intervencin de un tercero
pueda romper el nexo causal. Como regla general, cabe afirmar que la actuacin dolosa de un tercero
siempre lo rompe, pues la relacin causal no podr entonces remontarse hasta el primer comportamiento
al quebrarse todo enlace con el resultado; lo que se denomina prohibicin de regreso.
D. ASPECTO SUBJETIVO:
1.

Dolo:

Es el regulado por el art. 138:


Artculo 138
El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de 10 a quince
aos.

No existe el menor problema para la admisin del dolo eventual junto a los supuestos de dolo directo.
Para la STS 676/1994 con el resultado previsto no puede darse imprudencia, ni siquiera la consciente o con
previsin, pues aqulla siempre implica el no querer o rechazar La doctrina de esta Sala respecto al dolo
eventual ha seguido en diversos momentos las principales teoras de la dogmtica: la de la probabilidad, la del
sentimiento, y la del consentimiento, pero dando, en general, ms relevancia a esta ltima, tanto por estar ms
enraizada en la doctrina como por ser la menos dada a equvocos y a la confusin entre la actuacin
dolosamente eventual y la conscientemente culposa. Sin embargo, tampoco se deja de lado la tesis de la
probabilidad, que obliga a declarar que cuando el resultado es consecuencia altamente probable de la accin
se da dolo eventual en la accin del autor que crea esa probabilidad de lesin del bien jurdico con
consciencia del riesgo as creado. En consecuencia, quien obra sabiendo o tomando en consideracin la
posibilidad de que el delito se produzca, conociendo los elementos del tipo objetivo, y persiste en la accin
pese a tal conocimiento, est actuando con dolo, pues est aceptando el resultado probable de su actuar.

Como ha destacado una pacfica y constante doctrina de esta Sala (en su deseo de separar las conductas
intencionales de las imprudentes, pero sin desconocer las dificultades para el sealamiento de una lnea
divisoria) se han seguido las principales teoras recogidas por la dogmtica: la de la probabilidad, del
sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a esta ltima, tanto por estar ms
enraizada en la doctrina, como por resultar menos equvoca y expuesta por ello a reputar dolosas
actuaciones negligentes. De tal forma que existira tal clase de dolo cuando se produzca un resultado
representado como probable y consentido o aceptado por el agente, aunque tal aceptacin pueda estar
matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca.

Pero, como ya puso de relieve la STS 23/Abril/1992 resolutoria del asunto del envenenamiento masivo por
consumo de aceite de colza desnaturalizado, el conocimiento del peligro propio de una accin que supera el
lmite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carcter doloso del comportamiento. La
jurisprudencia de esta Sala permite admitir el dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones
peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado tpico, no excluyndose la
categora del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producir el resultado o porque ste
no haya sido deseado por el autor. En tales supuestos su accin no es sino una manifestacin de su
indiferencia respecto a unos resultados, cuya produccin se ha presentado como no improbable.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la
teora de imputacin objetiva, ser condicin de la adecuacin del comportamiento a dicho tipo objetivo,
el que el autor haya ejecutado una accin generadora de un peligro jurdicamente desaprobado. As obrar
con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurdicamente,
pues habra tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente
al dolo. La aceptacin del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecucin de la accin
peligrosa a la evitacin de sus posibles consecuencias.
Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o
parricidio) en grado de tentativa son totalmente semejantes. La nica diferencia radica en el nimo del
sujeto que en uno tiene tan slo una intencin de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el
elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idnticos
puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por
existir animus necandi o voluntad de matar.
Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de
una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la
superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.
2.

Error y caso fortuito


a)

Error

1. Resulta preciso distinguir, dentro del mbito del error de tipo, los casos de error in objecto o error
in persona, donde el sujeto se equivoca en la eleccin de la vctima, constituyendo un error en el
proceso de formacin de la voluntad; es decir, un error propio.
Ejemplo: As, el cazador que creyendo disparar contra un jabal, en realidad lo hace sobre un compaero cuya
fi gura ha confundido.

En este supuesto, el error, si fuere vencible o invencible, determinar la responsabilidad por imprudencia,
o la impunidad, respectivamente.
Es posible que la conducta querida tambin fuera constitutiva de delito: el sujeto pretende causar unos
daos, dispara contra lo que cree una estatua y se trata de una persona. En ese caso, tambin estaremos
ante un homicidio imprudente si el error fuere vencible, sin que pueda imputarse la muerte si fuere
invencible, y sin perjuicio del oportuno concurso con la tentativa (de daos) correspondiente.

Pero generalmente, el error recae sobre la identidad de la persona y al no ser esencial y no determinar un
cambio de injusto tpico, siempre, naturalmente, que el error no determine un resultado de diferente
desvaloracin ser irrelevante.
2. Por otra parte nos encontramos con las hiptesis de aberratio ictus o error en el golpe, donde la
equivocacin se produce en el proceso ejecutivo del delito.
Ejemplo: As, quien con intento de producir unos daos dispara alcanzando, por mala puntera, a una persona
a la que mata. En este caso, concurrir una tentativa de daos con un homicidio imprudente. Lo propio
suceder si, se dispara contra A pero, por mala puntera, se mata a B que se encontraba junto a l.

Tcnicamente, la solucin correcta es un concurso entre homicidio imprudente y tentativa de homicidio.


En estos casos, sin embargo, la jurisprudencia suele considerar irrelevante el error y castigar por un
homicidio simple.
3. En el homicidio, generalmente, la aberratio causae es irrelevante, pues como quiera que la conducta
est descrita de modo libre, importa slo la produccin del resultado muerte. Sin embargo, existirn casos
donde el resultado no podr nunca verse como manifestacin de la voluntad del agente, precisamente
por su error sobre el curso causal. Esta disparidad entre el resultado querido y el efectivamente producido
nos vuelve a situar ante idnticas vas de solucin que la aberratio ictus.
4. Respecto al error sobre la prohibicin, ha de recordarse que han de incluirse tanto los casos de:

Equivocacin sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin (quien cree
errneamente obrar en legtima defensa por una agresin inexistente).

Creencia errnea sobre la licitud de la conducta.

Ambos supuestos han de reconducirse al prrafo tercero del artculo 14, aplicando la impunidad si el error
fuera invencible, o la pena inferior en uno o dos grados si fuere vencible.
3.

El homicidio preterintencional

El homicidio preterintencional es aquella conducta dirigida a la produccin dolosa de lesiones, pero de


la que resulta una muerte.

Si la muerte fuere fortuita, de manera que no fuese posible imputarla subjetivamente al autor
porque hubiera sido totalmente imprevisible, es evidente que no podra hacrsele responsable
ms que de las lesiones que se hubieran producido, en su caso.

Si respecto de la muerte hubiere imprudencia, estaremos ante un homicidio preterintencional.

En el CP no se da ninguna regla especial para la solucin de este problema, entendindose, por tanto,
que el llamado homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de los principios generales de
imputacin objetiva y subjetiva. Es decir, una vez afirmada la imputacin objetiva, proceder examinar si
el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento imprudente.
SOLUCIN: Si la muerte se produjo como resultado de un comportamiento imprudente, habr que
imputar el resultado muerte a ttulo de imprudencia (homicidio por imprudencia) en concurso (ideal) con
el delito (o falta) doloso que constituya el hecho inicial de lesiones.

PROBLEMAS: Esta solucin plantea algunas dificultades prcticas, ya que cuando la muerte se
produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difcilmente calificable lo que realmente hubiera
pasado caso de no haberse producido la muerte.
En algunos casos no habr ninguna dificultad en admitir el correspondiente concurso ideal entre esta
lesin consumada y el respectivo delito de homicidio por imprudencia:
-

Cuando se d una lesin perfectamente comprobada (mutilacin de un rgano).

Si ha habido un lapso de tiempo que permita claramente diferenciar un resultado de otro.

Ms dificultades habr cuando:

Entre las lesiones y el homicidio no exista o no exista apenas, un lapso de tiempo.

No est muy claro el tipo de lesiones que el sujeto quera producir.

En estos casos, habr que establecer en el correspondiente informe pericial de autopsia el tipo de
lesiones y, por tanto, la gravedad hipottica de las mismas, caso de no haberse producido la muerte,
para sobre la base de este diagnstico hipottico calificar las lesiones iniciales, consumadas o intentadas,
que deben entrar en concurso con el homicidio imprudente.
De no ser ello posible porque las lesiones:

Sean de escasa consideracin (simple puetazo o malos tratos).

No pueda determinarse su gravedad autnomamente.

Habr que estimar slo el homicidio imprudente, si se dan los presupuestos de esta forma de
imputacin.
Lo normal, sin embargo, ser que el homicidio imprudente absorba el desvalor de la lesin o de su
tentativa si la muerte ha sido instantnea. En todo caso, la muerte sobrevenida no puede resultar un
beneficio para el autor que intentara unas lesiones ms graves.
Una tentativa de las lesiones previstas en el artculo 149 puede dar lugar a una pena de un ao y seis meses
(lmite mnimo de la pena inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado de seis a doce
aos) a seis aos (lmite mximo de la inferior en un grado), mientras que al homicidio imprudente se
asocia la pena de uno a cuatro aos de prisin. Parece que aqu habr de aplicarse adems las reglas del
concurso de normas y, concretamente el nmero cuarto del artculo 8, esto es, el precepto penal ms grave.

Por el contrario, s deber apreciarse un doble injusto en el caso contrario: quien queriendo matar,
produce lesiones, debe responder por lo efectivamente causado, el delito de lesiones, (siquiera sea por
imprudencia aun cuando sea frecuente el dolo eventual) y por la tentativa de homicidio, en concurso
ideal.
4.

El homicidio imprudente

El artculo 142 prev el supuesto de homicidio causado por imprudencia.


Artculo 142
1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio
imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos.

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo a motor, un ciclomotor o un


arma de fuego, se impondr asimismo, y respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores o la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a
seis aos.
3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis
aos.

La imprudencia en el homicidio, como en los dems delitos, constituye el lmite mnimo para la
imputacin del resultado delictivo. Como es sabido, para que se d esta forma de imputacin del delito es
preciso:

La realizacin de una accin sin la diligencia debida, lesionando, por tanto, el deber tanto
objetivo como subjetivo de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecucin de
acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien.

La previsibilidad, objetiva y subjetiva, de la muerte.

La produccin del resultado muerte en conexin causal con la accin imprudentemente


realizada.

Generalmente, bastar la presencia de estos tres elementos para imputar el homicidio imprudente a travs
de los preceptos que en el Cdigo penal regulan esta forma de imputacin subjetiva del homicidio (arts.
142 y 621.2), teniendo en cuenta que habr tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se
hayan producido, aunque los plurales resultados se deriven de una sola accin imprudente.
De acuerdo con el art. 142, el homicidio imprudente:
-

Siempre ser delito cuando se causare por imprudencia grave.

Si se trata de imprudencia profesional se impone, adems de la pena de prisin de uno a cuatro


aos, la inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo
de 3-6 aos.

Si el homicidio imprudente fuere cometido utilizando un vehculo a motor, un ciclomotor o


un arma de fuego, se impondr adems la pena de privacin del correspondiente derecho de
1-6 aos.

Esta pena es tambin aplicable, aunque en menor extensin, cuando el homicidio se causare por
imprudencia leve, pero en este caso slo se dar la falta prevista en el art. 621:
Artculo 621
2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern castigados con la pena de
multa de uno a dos meses [cuya persecucin penal queda supeditada a la denuncia del representante
legal de la vctima].

Todo ello, claro est, sin perjuicio de lo que pueda acordarse como indemnizacin para los herederos de
la vctima por la va de la responsabilidad civil que, pudiendo exigirse en un procedimiento civil
independiente, en nuestro Derecho procesal tambin se puede reclamar conjuntamente con la penal.

Sobre el trfico automovilstico:

La complejidad del trfico automovilstico, sector donde estadsticamente se producen ms homicidios


imprudentes, y de otras actividades profesionales peligrosas (por ej., actividad mdico-quirrgica, cfr.
infra captulo IV) ha obligado a desarrollar una serie de criterios que sirven para solucionar
satisfactoriamente una serie de casos en los que la simple conexin causal entre la accin imprudente y el
resultado de muerte no es suficiente para la imputacin objetiva de ste a aqulla.
Tres son los criterios bsicos utilizados por esta teora para solventar problemas de imputacin de un
resultado a una accin imprudente:

El incremento del riesgo no permitido sirve para resolver los llamados procesos causales
hipotticos.

Ejemplo: Alguien conduciendo a ms velocidad de la permitida atropella a un suicida o a un nio que cruza
corriendo alocadamente la calzada, el resultado no le ser imputable si no se demuestra que con su accin
increment sensiblemente el riesgo de produccin del accidente.

El riesgo implcito en la accin imprudente debe realizarse en el resultado, de modo que ste
se produzca como consecuencia directa de ese riesgo y no por causas ajenas a la accin peligrosa
misma. Este criterio sirve para resolver los llamados procesos causales irregulares.

Ejemplo: Se niega la imputacin de la muerte cuando el herido fallece a consecuencia de otro accidente
cuando es transportado al hospital o por imprudencia de un tercero, mal tratamiento mdico, etc.

El resultado debe producirse dentro del mbito de proteccin de la norma, es decir, dentro
del mbito o actividad que regula la norma infringida por la accin.

Ejemplo: As por ms que se pueda conectar causalmente con la accin imprudente la muerte de la madre del
peatn que fallece de infarto al conocer la noticia del atropello del hijo, el criterio del fin o mbito de
proteccin de la norma vedara tal posibilidad, pues la norma del Cdigo de la circulacin concretamente
infringida por el conductor imprudente est para proteger la vida de las personas que en un momento
determinado participan o estn en inmediata relacin con el trfico automovilstico (pasajeros, peatones), no
para proteger la vida de sus allegados o parientes que a lo mejor se encuentran lejos del lugar del accidente.

Igualmente se puede utilizar este criterio para excluir la imputacin objetiva de la muerte de un sujeto que
se ha expuesto voluntariamente a un peligro, cuando la muerte se produce como consecuencia y dentro
del grado de peligro aceptado (copiloto, participante en un deporte peligroso). Los casos en los que el
resultado se produce porque la propia vctima se pone en peligro al verse constreida a ello para
evitar un delito grave (arrojndose de un vehculo en marcha para huir de una violacin o un robo)
deben imputarse a quien injustamente cre esa situacin, salvo que la reaccin de la vctima sea
absolutamente desproporcionada o innecesaria.
E. JUSTIFICACIN
1.

Legtima defensa

No hay ningn obstculo para la consideracin de esta causa de justificacin siempre que se den todos
sus requisitos.

La tutela absoluta que el Ordenamiento dispensa a la vida humana tan slo se levanta en este caso. Se
tutela, en este caso, la vida cuando ms necesitada de proteccin se encuentra: al ser agredida
ilegtimamente. En este caso, se valora ms la vida del agredido que la del agresor, porque a aqul le
asiste la autoafirmacin del Derecho. Por eso, se requiere en la legtima defensa el nimo de defenderse.
La ausencia de este requisito subjetivo impide la consideracin de esta eximente, pues de ninguna manera
podra entonces justificarse la aludida prdida de neutralidad.
Dada la trascendencia de la eximente, conviene resaltar algunos de los aspectos ms fundamentales que
para su aplicacin exige la jurisprudencia espaola:

Una agresin ilegtima: En forma de ataque injustificado, sin fundamento o motivo alguno
legtimo que lo autorice, actual, inminente e inesperado (impetus inopinatus), tan acreditado
como la seriedad del Derecho Penal exige. Ataque que, adems, ha de tener entidad bastante
para originar una situacin de riesgo o de peligro en bienes jurdicamente tutelados,
ordinariamente la vida o integridad fsica, advirtindose que las expresiones verbales, por muy
soeces y violentas que fueren, nunca justificaran la concurrencia de ese elemental requisito de la
eximente.

Una necesitas deffensionis: La racionalidad en el medio empleado, requisito que el legislador


introduce para evitar excesos repudiables, ha de venir determinado no tanto por la semejanza
material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situacin personal y efectiva en que se
encuentren los contendientes.

Falta de provocacin suficiente:

La racionalidad del medio, impidiendo excesos repudiables, viene determinada en funcin no tanto de la
semejanza material de las armas, cual de la situacin personal en que los contendientes se hallaren, no
pudindose exigir al que se defiende en crticas circunstancias la serenidad y plena madurez como para
evitar la demasa en la rplica, por ser difciles de controlar las reacciones humanas en momentos de
peligro real no provocado, dentro de los cuales la excogitacin de medios se hace imposible. Debe quedar
claro el rechazo de la doctrina tradicional que equiparaba el juicio de racionalidad al juicio de
proporcionalidad en los medios de ataque y defensa. El juicio de racionalidad ha de seguir criterios
objetivos, en una perspectiva ex ante, segn la intensidad de la agresin y los medios de que se dispone
para repelerla. Problema tambin de equilibrio, de ponderacin de todas las circunstancias del caso.
El motivo se ha de desestimar, porque debe distinguirse entre necesidad de la defensa, de la necesidad del
medio empleado para repeler la agresin, en contra de lo que parece argirse por la representacin del
acusado.
En el supuesto presente, frente a un ataque en el que el agresor, sin arma u objeto alguno, tir al suelo al
acusado, insultndole y dndole algunos golpes, no parece adecuada la reaccin de ste para propinar el
que ocasion la muerte casi inmediata.
Sin contar con el resultado posterior, la desproporcin deviene porque la situacin en que los dos
contendientes se encontraban, no amparaba, no justificaba el uso del garrote, el certero golpe dirigido a
parte vital del organismo humano ni tampoco la contundente defensa con el referido objeto cuando los

dos estaban ya de pie, en igualdad de condiciones, sobre el suelo. Ello hizo que, en ltimo caso, el medio
utilizado (el garrote) dej de ser, en cualquier caso, medio racional cuando el mismo se utiliz tan
ventajosa y peligrosamente como para producir el bito.
Ha de excluirse, y as ha de hacerse constar, la posibilidad de la huida, que nicamente sera admisible
para resolver el conflicto creado, cuando fuere posible por inexistencia de riesgo, y no vergonzante.
2.

Estado de necesidad

El problema en torno a la aceptacin o no de esta causa eximente no radica en la posibilidad de admitirla,


sino en la de que tenga efecto justifi cante cuando se produce una muerte. Aquellos autores que se
muestran partidarios de la naturaleza unitaria de esta eximente no vern obstculo alguno en su admisin;
sin embargo los partidarios de la tesis dual, que entienden que el estado de necesidad slo justifi ca en
casos de confl ictos entre bienes desiguales, afi rmarn que nunca la muerte de una persona es un mal
menor, con lo que negarn el carcter justifi cante al estado de necesidad en el homicidio.
Sin embargo, es lo cierto que el confl icto de intereses no siempre se produce entre dos vidas que coliden
en igualdad de condiciones, o incluso se puede plantear entre una vida frente a la salvacin de varias. As,
podra recordarse en primer trmino, el clebre caso de la Mignonette (citado por RADBRUCH en El
espritu del Derecho ingls) donde el capitn y dos marineros de un barco britnico, tras varios das de
naufragio, sin comida ni agua potable, deciden matar al cuarto miembro de la tripulacin, un joven de
diecisiete aos, quien se encontraba en el peor estado de salud de los cuatro. Una vez le dieron muerte, se
alimentaron de su cuerpo durante cuatro das, salvando as sus propias vidas (caso Regine versus Dudley
and Stephens, 1884 Falmouth). Aunque el Tribunal los conden a la pena de muerte por asesinato
voluntario la Corona conmut la pena por la de seis meses de prisin sin trabajos forzados.
Pero tambin puede pensarse en el no menos famoso ejemplo de la tabla de Carnades, producido un
naufragio existen dos supervivientes y una nica tabla capaz de soportar el peso de una sola persona. La
doctrina tradicional suele hacer depender el efecto justifi cante del hecho de que quien impide a otro la
salvacin porque se apodera l de la tabla \ haya sido el primero en asirse, lo que puede ser correcto,
aunque no estaremos en ese caso ante un estado de necesidad justifi - cante. En efecto cuando A se
encuentra previamente asido a la tabla y B le acomete arrebatndosela, la conducta de B ser constitutiva
de un homicidio, \siempre, obviamente, que se produzca la muerte de A, en el que concurrir un estado
de necesidad excusante. Puede decirse que el Derecho ampara preferentemente a A, que ha llegado antes
a la tabla, en virtud del principio de previa distribucin de los bienes jurdicos, si bien no le resultaba
exigible a B sacrifi car su propia vida. Si, por el contrario, es A quien repele con xito el intento de B de
arrebatarle la tabla, en respuesta a la agresin inicial de ste, estar amparado por la legtima defensa,
toda vez que la agresin de B sera excusada pero ilegtima. Y, sin embargo, s puede haber un supuesto
en que cabe afi rmar el estado de necesidad justifi cante: pensemos en que A y B llegan al mismo tiempo
a la tabla, capaz tan slo de soportar el peso de una persona. La encrucijada aqu en que se encuentra el
ordenamiento jurdico es la de otorgar carcter justifi cante al homicidio de cualquiera de los dos sobre el
otro o por el contrario, considerar antijurdicas ambas conductas. Si opta por lo segundo, la conducta
adecuada a la norma ser, en todo caso, el sacrifi cio en favor del otro, lo que comportar la valoracin
positiva de un resultado muerte de ambos. Semejante conclusin no puede ser aceptable para un

ordenamiento que considere el derecho a la vida humana un valor a proteger por encima de cualquier
consideracin. Ms coherente parece afi rmar la neutralidad del ordenamiento concediendo la justifi
cacin en virtud del estado de necesidad a cualquiera de los dos. Tambin estaremos ante un estado de
necesidad justifi cante en el caso de que se deje morir a alguien cuyo peso no soporta la barca en la que se
encuentran varios nufragos, tal como quedo apuntado en la referencia hecha al supuesto de la
Mignonette
3.

Ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo

Uno de los problemas que se pueden producir es el del ejercicio de la actividad mdica con resultado
muerte. Para algn sector doctrinal, encabezado por BAJO FERNNDEZ, la causa de justifi cacin slo
amparar aquella actividad mdica que haya sido consentida por el paciente, de tal manera que la
ausencia de consentimiento determina una asuncin del riesgo por el mdico de una imputacin, a ttulo
de dolo eventual, del resultado letal de su intervencin. Tal conclusin no parece aceptable: la ausencia de
consentimiento tan slo podr determinar un ataque a la libertad y, por consiguiente, unas coacciones, con
independencia de que se produzca o no resultado lesivo contra la vida. Este ltimo slo ser imputable, y
al ttulo que corresponda, si media imprudencia o dolo eventual efectivos. En el comentario a la
regulacin de las lesiones se habr de volver sobre este asunto. De momento, debe afi rmarse la posible
concurrencia del ejercicio del ofi cio o cargo, tanto en la actividad mdica con o sin consentimiento,
cuanto en determinados supuestos de actividades deportivas.
Otra cuestin de especial trascendencia es la del uso de la violencia por la autoridad o sus agentes. Habr
que tener en cuenta no slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y sobre todo, que su empleo
no va a producir consecuencias ms perjudiciales que benefi ciosas a partir de la escala de valores
propiciada por el Ordenamiento Jurdico. El primero de estos requisitos es absolutamente lgico, pues
qu duda cabe que el empleo de la violencia constituye siempre un mal, en la medida en que quiebra
intereses que el Ordenamiento sigue protegiendo; en este caso, la vida? Y si esa quiebra no es
imprescindible para salvar otro bien de mayor valor, no podr, con propiedad, hablarse de un autntico
confl icto de intereses. La necesidad no slo es una referencia cualitativa, sino tambin cuantitativa. En
otros trminos, tan slo se podr usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la
salvaguarda del inters superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de
conformidad a las circunstancias peculiares de cada caso. Un nuevo lmite ha de venir forzosamente
marcado por el grado de inters que el Ordenamiento tenga en la proteccin del bien jurdico que
resultara quebrado por la actuacin violenta de la autoridad o su agente. De esta manera, no podr
lesionarse el valor vida, cuya lesin est castigada, con pena de diez a quince aos de prisin por el
artculo 138 del Cdigo Penal, para defender el orden pblico, cuya lesin est castigada, en el artculo
557 del mismo cuerpo punitivo, con prisin de seis meses a tres aos; sin que, en absoluto, parezca
admisible que, en los casos en que se repele un hecho de escasa gravedad mediante el uso de una fuerte
violencia, quepa apreciar la eximente incompleta, como ha hecho el Tribunal Supremo reiteradamente.
Se plantea en este punto el valor que haya de atribursele a las reglamentaciones por las que se rija la
actividad del agente. Sin duda que deben ser tomadas en consideracin, pero sin duda tambin que no de
forma absoluta, sino en atencin al principio de jerarqua normativa, limitadas por las normas de carcter

superior. De esta forma, las disposiciones reglamentarias no podrn ser interpretadas de manera que
quiebren las valoraciones efectuadas por el Cdigo Penal y, sobre todo, declaradas en la Constitucin (as,
CARBONELL MATEU).
La Sentencia de 6 de marzo de 1989 recuerda que el artculo 5, apartado 1, letra d) de la LO 2/86, de 13
de marzo, dice, refirindose a la actuacin de los Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que
solamente debern utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su
vida, su integridad fsica y la de terceras personas, en aquellas circunstancias que puedan suponer un
grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado
anterior, que contiene los presupuestos de congruencia, oportunidad y proporcionalidad (Resolucin
690/79 del Consejo de Europa relativa a la Declaracin sobre la Polica) (...) El Derecho Penal debe
valorar en estos casos la necesidad concreta del empleo de la fuerza en funcin de las circunstancias
temporales, especiales y de todo tipo concurrentes en el hecho (...) Como se pone de relieve en la
Exposicin de Motivos de LO citada, al ejercerse a travs de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el
monopolio del uso institucionalizado de la coaccin jurdica y de la imprescindible utilizacin de armas
por parte de los funcionarios de Polica, al exigirse el establecimiento de lmites y la consagracin de
principios sobre moderacin y excepcionalidad en dicha utilizacin (ya citada en COBOCARBONELL).
Cabe plantearse, llegados a este punto, qu sucede cuando el funcionario se excede en el empleo de la
violencia. Distingue CRDOBA, segn que el abuso sea doloso, culposo o fortuito. En el primer caso, a
su juicio resulta inaplicable la eximente dcimoprimera del artculo 8 (hoy, sptima del artculo 20). La
atenuante primera del artculo 9 (hoy, 21) slo lo ser si concurre el requisito sustancial para la referida
eximente de la necesidad de la violencia genricamente considerada. Entendemos que en este caso debe
tenerse muy en cuenta, por lo que al homicidio se refi ere, que nos encontramos ante la produccin dolosa
de una muerte innecesaria. Y no parece adecuado atenuar la responsabilidad criminal que de ella se
derive. Desde luego, no parece correcto hacerlo con carcter general, dada, por otra parte, la naturaleza
instrumental, respecto de la determinacin de la pena, de las circunstancias atenuantes.
Mayores problemas plantea el caso en que la violencia, o, al menos, su exceso, sea imprudente. Ello se
dar en el supuesto de error vencible; es decir, cuando el funcionario haya errado en la ponderacin de la
necesidad de la misma. Nos movemos entonces en el campo del error sobre los presupuestos fcticos de
una causa de justifi cacin, que ser considerado sobre el tipo o sobre la prohibicin, segn se abrace o no
la teora de los elementos negativos del tipo, o, si se prefi ere, la limitada de la culpabilidad. No es
posible, obviamente, trasladar aqu la polmica en torno al error. Baste con pronunciarnos por la
aplicacin del ltimo prrafo del artculo 14 lo que, como han puesto de relieve desde posiciones
diferentes COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN y MIR PUIG, no es incompatible con la teora del dolo.
Finalmente, es posible, aun cuando aparezca como sumamente difcil en la prctica, que el exceso en la
violencia sea fortuito, con lo que no habra delito por falta de dolo o culpa, de acuerdo con los artculos 5
y 10.
En resumen, puede establecerse que, en caso de que exista un abuso en la utilizacin de la violencia por la
autoridad o su agente, no ser aplicable, en general, la eximente sptima del artculo 20. Si el abuso se ha

debido a un error vencible, se aplicar lo dispuesto en el artculo 14, prrafo tercero; si el exceso en la
violencia fuere fortuito no habra delito. A efectos de aplicacin o no de la eximente del ejercicio del
cargo, no parece de relieve la distincin entre aquellos supuestos en que el uso de un cierto grado de
violencia, inferior en todo caso al efectivamente utilizado, fuera necesario de los que no lo fuera, pues en
ambas situaciones se incurre por igual en contrariedad a Derecho. S puede ser, sin embargo, un elemento
decisivo en orden a la toma en consideracin o no de la eximente incompleta del nmero 1 del artculo 21
del Cdigo Penal, puesto en relacin con el nmero sptimo del artculo 20 del citado cuerpo punitivo
(ampliamente en CARBONELL MATEU).
F.
1.

FORMAS DE APARICIN DEL DELITO

El iter criminis:

Respecto a este tema se plantean en el homicidio fundamentalmente dos problemas: la delimitacin entre
actos preparatorios impunes y tentativa punible y la delimitacin entre tentativa de homicidio y delito
consumado de lesiones.
a.

Actos preparatorios y Tentativa:

En orden a la delimitacin entre acto preparatorio impune y tentativa punible se tiende a ampliar, por
razones poltico-criminales, el mbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no son
propiamente ejecutivos y no constituyen, por tanto, tentativa punible (como, por ejemplo, buscar a
una persona para matarla).
Otros casos ms dudosos en torno al homicidio son el apuntar con el arma de fuego, el cargarla, el
sacarla de la funda, etc. De acuerdo con la teora dominante en la delimitacin entre acto
preparatorio y acto de tentativa hay que atender al plan del autor y a la descripcin de la accin en
el tipo legal.
Tambin son punibles, conforme dispone el art. 141 tanto para el homicidio, como para el asesinato, la
provocacin, la conspiracin y la proposicin (arts. 17 y 18).
Artculo 141
La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los tres
artculos precedentes, ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la sealada en su caso
en los artculos anteriores.

b.

Tentativa consumada y comisin del delito:

1) Es posible penar la tentativa idnea, comenzando sta con los primeros actos de ejecucin de la muerte y
por tanto constitutivos de un peligro concreto para la vida.
DIFICULTAD: Las dificultades se producen a la hora de delimitar cundo una conducta es constitutiva
de lesiones consumadas y cundo de homicidio intentado.
SOLUCIN: Doctrina y jurisprudencia atienden al nimo del sujeto, por ser este requisito ineludible
para la apreciacin de las formas imperfectas.

Sin embargo, puede resultar sumamente problemtica la comprobacin del animus necandi: habr que
atender a los actos exteriorizados por el sujeto. La jurisprudencia seala como dignos de
consideracin:

Las relaciones que ligasen autor y vctima.

Personalidad de agresor y agredido.

Actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho,


particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se
anuncian, tono fugaz o episdico de las mismas o porfidia y repeticin en su pronunciamiento.

Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la


perpretacin de la accin criminal.

Clase, dimensiones y caractersticas del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.

Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigi la accin ofensiva, con apreciacin de su
vulnerabilidad y de su carcter ms o menos vital.

Insistencia o reiteracin de los actos atacantes.

Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la vctima, ya


desentendindose del alcance de sus actos y alejndose del lugar en que se protagonizaron, en
inequvoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aqullos.

Si se apreciara nimo de lesionar, cuando no hay resultado mortal, estaremos ante unas lesiones
consumadas. De admitirse el animus necandi, habra una tentativa de homicidio.
Sin embargo, la calificacin no resulta del todo satisfactoria. As convendra de aplicar un concurso
ideal con lesiones imprudentes. En efecto, nos encontraramos ante un nico hecho que merecera dos
valoraciones diferentes: la puesta en peligro de la vida que se deriva de la tentativa de homicidio en
absoluto tiene que ver, o, al menos, no forzosamente, con el resultado lesivo producido. No hay duda de
que nos encontramos ante un solo hecho, pero tampoco la hay de que merece una doble valoracin: de ah
que se trate de un concurso ideal, a resolver de acuerdo con el artculo 77 del Cdigo Penal.
2) Por lo que se refiere a la tentativa inidnea, se entiende que resulta impune tanto la absolutamente
inidnea como la relativamente inidnea.
2.

Autora y participacin

Tambin son posibles las diferentes formas de autora y participacin, sin que se plantee problema
alguno. El Tribunal Supremo acude frecuentemente a la doctrina del acuerdo previo para:

Apreciar la coautora.

Otorgar el carcter de necesaria a la colaboracin.

La jurisprudencia afirma, al tratar de la diferencia de la complicidad y la cooperacin necesaria en el


delito de homicidio lo siguiente: el pacto entre el autor y el cmplice puede ser tcito y coetneo a la
accin. La colaboracin del cmplice dista de la primordial o principal caracterstica de la autora, pero
representa un auxilio eficaz y facilitador del resultado (pero sin el cual, el hecho era tambin posible),
destacando, finalmente, que la complicidad puede ser de un doble carcter: fsica (en cuanto la

presencia del cmplice puede dotar de una mayor seguridad a la realizacin del acto criminal) y
psquica (fortaleciendo la voluntad de actuar del autor principal).
Algn sector doctrinal admite la viabilidad de una complicidad consistente en una actividad meramente
psquica, e incluso, en una omisin.
3.

Concursos

La produccin de varios resultados materiales de muerte como consecuencia de una nica accin no
debe dar lugar a la aplicacin del concurso ideal, pues no se produce la unidad de hecho, sino que ste es
mltiple, al haberse causado una diversidad de lesiones al bien jurdico.
As habr que apreciar un concurso real, sometido lgicamente a las reglas por las que se rige tal
institucin. El hecho de que tales resultados se produzcan imprudentemente no puede variar las cosas,
en contra de lo que sostienen jurisprudencia y doctrina mayoritarias: de una accin imprudente
pueden derivarse mltiples hechos y como tales habrn de ser juzgados, por ms que la peculiar
regulacin de la imprudencia que contiene nuestro Cdigo pueda haber dado pie para sostener lo
contrario.
G. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS:
No existe en el Cdigo penal ninguna previsin especfica para el homicidio pasional o realizado bajo
alguna circunstancia de arrebato, ira, miedo, etc., por lo que en estos casos todo lo ms ser aplicable la
atenuante art. 21.3, conforme a las reglas generales de determinacin de la pena.
Sin embargo, muchas veces pueden apreciarse las causas de justificacin como eximentes incompletas
(art. 21,1 en relacin con el art. 68), cuando se deben a la falta de un requisito no esencial o a excesos
explicables por el propio estado emocional del que, por ejemplo, acta originariamente en legtima
defensa.
Ejemplo: Las rias y peleas son casos en los que se puede aplicar con frecuencia este supuesto.
Tambin cabe apreciar como circunstancias atenuantes a travs de la eximente incompleta del art.
21.1 los trastornos mentales, el miedo insuperable o la embriaguez y la drogadiccin.
Respecto a las agravantes, en principio son aplicables todas las previstas en el art. 22, salvo las
mencionadas en el art. 139 (asesinato). Dichas agravantes inciden en la determinacin de la pena
conforme a las reglas generales.
Las relaciones parentales entre el autor del homicidio y la vctima (ser o haber sido cnyuge o persona
que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente) pueden
constituir, segn el art. 23, tanto una circunstancia agravante, como una atenuante, aunque en este
delito y en el asesinato sern normalmente consideradas como una agravante.
H. CONSECUENCIAS JURDICAS:
Adems de las consecuencias ordinarias pena y responsabilidad civil, establece el artculo 57 que:
Artculo 57

1. Los jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de
torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la
propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico,
atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrn acordar
en sus sentencias la imposicin de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artculo 48,
por un tiempo que no exceder de 10 aos si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisin y el juez o tribunal acordara la
imposicin de una o varias de dichas prohibiciones, lo har por un tiempo superior entre uno y 10
aos al de la duracin de la pena de prisin impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre
1 y 5 aos, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisin y las prohibiciones antes citadas
se cumplirn necesariamente por el condenado de forma simultnea.
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer prrafo del apartado 1 de este artculo
cometidos contra quien sea o haya sido el cnyuge, o sobre persona que est o haya estado ligada
al condenado por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los
descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge
o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre persona
amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su
convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se
encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros pblicos o privados, se acordar en todo
caso la aplicacin de la pena prevista en el apartado 2 del artculo 48 por un tiempo que no exceder
de 10 aos si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el
prrafo segundo del apartado anterior.
3. Tambin podrn imponerse las prohibiciones establecidas en el artculo 48, por un perodo de
tiempo que no exceder de 6 meses, por la comisin de una infraccin calificada como falta contra las
personas de los artculos 617 y 620.
Artculo 48
1. La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir
o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aqul en que resida la vctima o su familia,
si fueren distintos.
2. La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se
encuentren, as como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea
frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el rgimen de visitas,
comunicacin y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total
cumplimiento de esta pena.
3. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de
comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito, verbal o visual.
4. El Juez o Tribunal podr acordar que el control de estas medidas se realice a travs de aquellos
medios electrnicos que lo permitan.

II.

ASESINATO

Con el nombre especfico de asesinato aparece ya en el Cdigo penal de 1822 una figura de delito
similar a la tipificada en el art. 139 del actual Cdigo penal. Dice as este precepto:
Artculo 139
Ser castigado con la pena de prisin de 15 a 20 aos, como reo de asesinato, el que matare a otro
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1. Con alevosa.
2. Por precio, recompensa o promesa.
3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

El asesinato no es, por consiguiente, ms que la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias
mencionadas en el art. 139. Del tenor literal se desprende que basta la concurrencia de una de ellas para
elevar la muerte de una persona a la categora de asesinato. Pero esto no quiere decir que el asesinato sea
un mero homicidio cualiicado. En realidad, el asesinato es un delito diferente, independiente y autnomo
del homicidio. Histricamente el asesinato ha tenido siempre un carcter autnomo frente a los dems
delitos contra la vida. Y tambin sociolgicamente e incluso desde el punto de vista lingstico el
asesinato tiene un signiicado autnomo distinto del homicidio.
Sin embargo, el actual Cdigo penal parece haber pretendido darle un carcter de homicidio cualiicado,
conirmado por el empleo en la rbrica del Ttulo I de la expresin Del homicidio y sus formas. Ello, no
obstante, no es un argumento decisivo a la hora de desentraar la verdadera naturaleza del asesinato;
tambin la cooperacin e induccin al suicidio est tipiicada bajo la misma rbrica en el mismo Ttulo y
no por eso se discute su carcter autnomo frente al homicidio. En realidad, son otras las razones,
dogmticas y poltico-criminales, que deben emplearse para resolver este problema; a ellas nos
referiremos ms adelante.
Una concepcin del asesinato como mero homicidio cualiicado puede chocar con el convencimiento
social, bastante extendido, de que dentro de los delitos contra la vida debe individualizarse algn tipo
especico que recoja los atentados ms graves y repugnantes a este importante bien jurdico. El problema
se plantea al traducir en trminos tcnico-legislativos este sentimiento. Pues las exigencias de garanta y
seguridad jurdica obligan a conigurar con claridad un tipo autnomo sobre la base de unas circunstancias
agravantes, cuya eleccin es siempre arbitraria y producto de valoraciones histricamente condicionadas
(cfr. infra). En realidad, el mismo efecto agravatorio podra conseguirse con la tcnica de los tipos
cualiicados, sin necesidad de restringir el asesinato a las circunstancias previstas en el art. 139, pero el
legislador ha reservado la caliicacin de asesinato para aquellos casos en los que la muerte se produce con
empleo de determinadas circunstancias (las citadas en el art. 139 y no otras), manteniendo adems el
nombre de asesinato, al que asigna un rgimen punitivo agravatorio especial para el caso en el que
concurra ms de una de las circunstancias previstas en el art. 139 (cfr. infra y art. 140). No obstante, un
amplio sector doctrinal considera que en el Cdigo penal de 1995 el asesinato no es ms que un
homicidio cualiicado. Ciertamente, la regulacin actual permite, como se ve, mantener argumentos tanto a
favor como en contra de la autonoma del asesinato. Pero la funcin preventiva y, en deinitiva,

motivadora del Derecho penal exige, ms por razones poltico-criminales que dogmticas, la creacin, en
todo caso, de un tipo especico que traduzca, en trminos agravatorios, la mayor desaprobacin de esta
clase de hechos. Esta tesis es, a mi juicio, reforzada por el art. 140, que es una regla especial de
determinacin de la pena para el caso en que concurra ms de una de las circunstancias previstas en el art.
139 (pena: prisin de veinte a veinticinco aos). En este caso se puede hablar incluso de un asesinato
cualiicado, en el que una de las circunstancias del art. 139 sirve para caliicar el hecho como asesinato y a
partir de ah, la otra (u otras) concurrentes, para imponer el marco penal del art. 140. Ello supone
evidentemente la derogacin del rgimen general de las reglas de determinacin de la pena, que slo ser
aplicable en el caso de que concurran otras agravantes genricas distintas a las citadas en el art. 139.
A. CUESTIONES GENERALES: NATURALEZA JURDICA

Habr que plantearse, en primer lugar, si estamos ante un homicidio especialmente circunstanciado o, por
el contrario, ante un delito autnomo. La nueva rbrica del homicidio y sus formas parece apuntar a la
primera posibilidad. En el proyecto primitivo de nuevo C.P., enviado por el Gobierno al Congreso, no se
introduca el nomen iuris asesinato lo que pareca abonar defi nitivamente la tesis de que estamos ante un
homicidio circunstanciado. Y as lo afi rma la STS 1813/2002, de 31 de octubre, al afi rmar que tras la
entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal es ms adecuada la consideracin del asesinato como delito
dependiente del homicidio, como forma agravada del homicidio (Vid. rbrica del Ttulo I Del homicidio
y sus formas), esto es de manera que aqul es un homicidio califi cado por la concurrencia de
determinadas agravantes previstas en el art. 139 del Cdigo Penal.
De cualquier manera, la cuestin fundamental estriba en si nos encontramos ante una fi gura delictiva con
un contenido de injusto propio o, por el contrario, ste debe verse en la lesin de la vida. La presencia de
las diferentes circunstancias cualifi cadoras del asesinato no parecen suponer un mayor contenido de
injusto. Es lo cierto que el grado de afeccin de esas circunstancias al injusto de la fi gura especfi ca
delictiva no parece mayor que el que puedan tener esas mismas circunstancias aplicadas a cualquier otro
delito. Es verdad que con la nueva regulacin y, concretamente, por la regla contenida en el artculo 140,
la aparicin de una segunda circunstancia no convierte a la primera ni a esta ltima en mera circunstancia
genrica, como suceda en el Cdigo anterior. Ello, sin embargo, no prejuzga su naturaleza. No parece
posible otorgar a las circunstancias la funcin de incrementar el injusto si no se las hemos otorgado a las
agravantes genricas contempladas en el artculo 22 del Cdigo Penal. Cabe recordar al respecto, que
entender que la presencia de una circunstancia agravante supone un incremento del injusto resulta
sensiblemente peligroso, al obligar a introducir en el seno de la antijuricidad circunstancias que, por su
misma signifi cacin y sentido, conllevan importantes connotaciones moralizantes que, de esta manera, se
cuelan hasta la mdula de un juicio en que la nica desvaloracin debe ser jurdica (GONZLEZ
CUSSAC).
Las circunstancias modifi cativas de la responsabilidad criminal tienen, en nuestro Derecho, la funcin de
vincular la decisin judicial de determinacin de la pena a la ley. En el asesinato, sin embargo, adquieren
una mayor importancia porque la ley les otorga un mayor relieve, no slo a la hora de determinar la pena,
sino dando lugar a la aplicacin de una fi gura de la Parte Especial autnoma. Pudiera considerarse por

ello, que el legislador formula de manera ms dura el reproche jurdico-penal correspondiente a la


conducta de matar a otro cuando concurre alguna de las circunstancias cualifi cadora del asesinato. Es,
por eso, el mayor reproche jurdico, la mayor culpabilidad, la que podra venir determinada por la
presencia de estas circunstancias. Con ello, asistiramos a una eticizacin del juicio de culpabilidad
incompatible con la funcin que corresponde desempear al Derecho penal en un Estado social y
democrtico de Derecho. Incrementar la pena, y nada menos que en la medida en que lo supone la
aplicacin de los artculos 139 y 140 de Cdigo Penal, sobre la base de un reproche tico es rechazable.
De lo anterior se deduce, que tampoco compartimos la opinin de quienes entienden que las
circunstancias especfi cas del asesinato comporten una mayor culpabilidad. Y ello por dos razones
fundamentales. La primera de ndole formal, pues mal puede decirse que pertenecen a la culpabilidad, si
sta se entiende como reproche jurdico por el hecho, esto es, por el injusto tpico, si acabamos de afi
rmar que tampoco pertenecen al mismo. Con otras palabras, slo se reprocha el injusto, y si las
circunstancias no pertenecen al mismo, tampoco forman parte del objeto del reproche culpabilstico. Pero
tambin existen razones materiales. Y son idnticas a las esgrimidas para rechazar su conexin con el tipo
de injusto. Porque explicar estas circunstancias como merecedoras de un mayor reproche supone
introducir consideraciones moralizantes en el juicio de culpabilidad, ya que su fundamento radica
exclusivamente en las superiores probabilidades de alcanzar la impunidad o en las mayores facilidades
comisivas, es decir, circunstancias en las que se castiga el delito bien hecho. Y con semejante razn de
ser, estas circunstancias no pueden encontrar acomodo en un juicio de culpabilidad confi gurado desde
principios netamente jurdicos; pues no puede decirse que sea ms culpable quien mata a traicin, o con
veneno, o por precio. Merecer mayor reproche social o tico, pero no jurdico, pues ste se dirige
exclusivamente a la lesin del bien jurdico protegido (GONZLEZ CUSSAC).
De ah que, a nuestro juicio, las circunstancias que dan lugar al asesinato, slo puedan explicarse en base
a que conllevan una mayor necesidad de tutela, y sta, se traduce en una mayor necesidad de pena. Su
explicacin ha de buscarse, en consecuencia, al margen de las categoras centrales de la infraccin, o sea,
fuera del injusto y de la culpabilidad.
Como conclusin puede afi rmarse que el injusto y la culpabilidad exigidas en el delito de asesinato son
exactamente iguales que en el homicidio. El bien jurdico protegido es la vida, y se reprocha su lesin o
puesta en peligro. De modo que se trata de un tipo materialmente dependiente del homicidio, aunque
formalmente autnomo. Y precisamente su autonoma formal proviene de la existencia de circunstancias,
sin las cuales no tendra un nomen iuris. En este sentido, estas circunstancias son necesarias para la vida
del delito de asesinato, pero materialmente no comportan modifi cacin alguna respecto al homicidio.
Ms adelante nos referiremos al papel que juega la concurrencia de dos o ms circunstancias, tal como
prev el artculo 140. Afi rmemos ahora que la nueva regulacin, al tiempo que reduce el mbito de
extensin respecto de la situacin anterior, otorga una extraordinaria efi cacia agravatoria a la
concurrencia de varias circunstancias cualifi cadoras, dando lugar a la imposicin de penas
extremadamente graves, especialmente si se tiene en cuenta la reduccin penolgica general que contiene
el Cdigo: el artculo 140 prev una pena de prisin de veinte a veinticinco aos cuando en un asesinato
concurrieren dos o ms circunstancias de las previstas en el artculo anterior. Tal pena supone una

autntica excepcin desnaturalizadora de los propsitos que el prelegislador del proyecto del 92 y,
posteriormente, en el del 94, anunciaba en la propia exposicin de motivos.
El legislador de 1995 ha optado por exigir que se trate de las circunstancias previstas en el artculo
anterior; esto es de las cualifi cadoras del homicidio en asesinato. De concurrir una cualifi cadora u otras
genricas se estar a las reglas generales de determinacin de la pena previstas en el artculo 66. Si, por el
contrario, fueran dos o ms de las cualifi cadoras pasan a una pena de veinte a veinticinco aos, a una
especie de super-asesinato. Si hemos criticado el excesivo juego que otorga a las circunstancias la mera
existencia del asesinato comn, la exacerbacin de la pena y la gravedad que se contempla en el artculo
140, y que no tiene precedentes en el Cdigo Penal, resulta an mucho ms criticable.
El legislador ha preferido aqu, optar por una poltica criminal de escaparate, con gravsimas
consecuencias para el principio de intervencin mnima y la bsqueda de un Derecho penal mnimo. Un
mismo contenido de injusto, un mismo hecho, sin duda gravsimo como es el privar de la vida a otro, est
castigado con la pena de un mnimo de diez y un mximo de veinticinco aos. Tal salto cualitativo por la
presencia de circunstancias que no incrementan el contenido de injusto del delito resulta, desde la ptica
del Derecho Penal, propio de un Estado social y democrtico y de Derecho cuya funcin primordial es la
tutela de los bienes jurdicos, escandaloso. El legislador ha desaprovechado la oportunidad de sustituir
una regulacin de tutela de la vida, propia de un Derecho penal de autor absolutamente inadecuado con el
Estado social y democrtico de Derecho. Por el contrario, mantiene gravsimos incrementos de la pena,
saltos cualitativos en la duracin de las mismas, exacerbando todava ms el carcter estrictamente tico
o, incluso por qu no decirlo, esttico, de la regulacin de la tutela de la vida. Se pierde, por completo, la
referencia al contenido de injusto lesin de la vida cuando se pasa de una pena de diez a una de
veinticinco aos de privacin de libertad. Se desconocen todas las intenciones poltico-criminales de
adaptar el Cdigo Penal y la regulacin de las penas privativas de libertad a las ms modernas
orientaciones criminolgicas. La regulacin del asesinato, que mejora sustancialmente la anterior por la
vigencia del artculo 139, da un paso atrs considerable por la presencia del 140. Y justifi car la presencia
de tan criticable precepto otorgndole una especie de carta de naturaleza dogmtica como regla especfi
ca de resolucin de un supuesto concurso ideal de delitos (GRACIA MARTN,) supone desconocer, al
menos, dos cosas: que las reglas del concurso tienen un lmite en el principio non bis in dem
(ampliamente, GARCA ALBERO) y que el contenido de injusto del asesinato es la lesin de la vida:
matar, aunque sea por precio no es un delito patrimonial. Ms adelante, intentaremos ofrecer una
interpretacin que ajuste, en la medida de lo posible que no es mucho, la interpretacin del asesinato a la
consideracin de un derecho penal del hecho y no de autor.
B. ELEMENTOS DEL HECHO
1.

Elementos del hecho y modalidades de conducta

Afirmado que el bien jurdico protegido es la vida y el contenido de injusto la lesin de la misma, nos
centraremos a continuacin en el anlisis de los elementos del hecho y de las modalidades de conducta.
Los sujetos activo y pasivo son absolutamente indiferenciados.

En principio caben tambin todas las modalidades de la conducta, tanto activa como omisiva. La conducta
tpica es idntica a la descrita en el homicidio y consiste en matar a otro, si bien tiene que ir acompaada
de alguna de las circunstancias contenidas en el artculo 139. Pese a ello, debe afi rmarse que no resulta
clara la compatibilidad con las modalidades omisivas de las circunstancias primera y tercera. La alevosa
parece resultar incompatible con la comisin por omisin, pues esta circunstancia consiste en emplear
medios, modos o formas en la ejecucin del delito, que tiendan a asegurarla, eliminando la defensa que
pudiera ofrecer el ofendido. Se precisa, por tanto, una especial forma de ataque, lo que circunscribe su
mbito a la modalidad activa. En suma, la alevosa supone un ataque material, un acometimiento o una
agresin en sentido fsico.
Tampoco el ensaamiento parece admitir la modalidad omisiva: aunque una omisin pueda suponer una
prolongacin del dolor del la vctima, si es consustancial a la muerte no ser determinante del
ensaamiento por no ser innecesaria, y si no lo es, ser porque la muerte se habr producido de modo
activo. Cabe, no obstante, plantearse el caso opuesto: que a una muerte omisiva acompaen acciones
positivas que, si bien no producen sta, s aumentan el dolor: al mismo tiempo que no se facilita la
medicina salvadora al enfermo, se le aumenta el dolor fsico suministrndole otro frmaco contraindicado.
En este caso, no existe la necesaria relacin causal entre produccin de la muerte y ensaamiento, por lo
que ste no deber ser tenido en cuenta. Ningn problema, en cambio, existe para admitir la modalidad
omisiva en caso de precio, recompensa o promesa.
2.

Las circunstancias

Adems de lo hasta ahora dicho, es necesario insistir en algunas de las peculiaridades fundamentales que
presentan las circunstancias cualifi cadoras del asesinato, porque aunque su estudio particularizado,
corresponde a la Parte General, no se corresponden algunas de ellas exactamente con las contenidas en el
artculo 22 y por otra parte, al operar como circunstancias especiales, desempean una posicin
completamente distinta, lo que as se interese del distinto rgimen jurdico que el Cdigo otorga a unas y
otras.
a)

Alevosa

La STS 105/2007, de 14 de febrero, resume perfectamente los requisitos exigidos por nuestra
jurisprudencia, para apreciar esta causa de agravacin:
Dispone el artculo 22.1 del Cdigo Penal que es circunstancia agravante ejecutar el hecho con
alevosa y que hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin
el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. De acuerdo con esta
defi nicin legal, para apreciar la alevosa, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo
consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la
ejecucin medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la
eliminacin de las posibilidades de defensa, sin que sea sufi ciente el convencimiento del sujeto acerca de
su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no slo sobre la utilizacin de los medios,
modos o formas empleados, sino tambin sobre su tendencia a asegurar la ejecucin y su orientacin a

impedir la defensa del ofendido, eliminando as conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer
para su persona una eventual reaccin defensiva de aqul. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor
antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a
aquellas fi nalidades, (STS n 1866/2002, de 7 noviembre ).
De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosa se encuentra en el desarrollo de una
conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la
ejecucin en cuanto tiende a la eliminacin de la defensa, y correlativamente a la supresin de eventuales
riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas
empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la
ejecucin, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresin de las posibilidades de
defensa del agredido,
Se refera a sus origen histrico, concepto, fundamento y clases la STS de 22 de enero de 1.992: La
alevosa representa la cristalizacin de una larga evolucin histrica que ha pasado de comprender los
ms graves crmenes a convertirse en una circunstancia de agravacin aplicable tan slo a los delitos
contra las personas e inherente al asesinato con dicha calificacin y de consistir en un quebrantamiento a
la fidelidad debida y ser semejante a la traicin, a la deslealtad en suma, trocarse en un aseguramiento de
la ejecucin del hecho y de la persona del ejecutor.
Una reiterada doctrina de esta Sala ad exemplum, sentencias de 5 de febrero de 1981, 3 de mayo y 11
de noviembre de 1982, 16 de mayo, 1 de junio, 4 de julio y 19 de diciembre de 1983, 10 de mayo de
1984, 2 de diciembre de 1986, 23 de febrero y 24 de octubre de 1987 y 24 de octubre de 1988 ha
estimado necesario para su aplicacin, el que pueda apreciarse un plus de culpabilidad y de
antijuricidad y la concurrencia de los requisitos siguientes: aseguramiento del resultado criminal sin
riesgo para el ofensor, revelacin de un nimo tendencial, como exponente de vileza y cobarda en el
obrar, y que se produzca una mayor repulsa por la actividad desarrollada.
Al mismo tiempo ha distinguido la jurisprudencia de este Tribunal tres diferentes modalidades de
alevosa: a) La denominada con anticuado adjetivo proditoria, que incluye la traicin y viene a ser
pareja al guet-apens del texto francs, equiparable a la acechanza, insidia, emboscada, celada o lazo,
pero cuya definicin autntica y contextual para dicho Derecho se encuentra en el art. 298 del Code
Pnal, como la espera durante ms o menos tiempo en uno o diversos lugares a un individuo para darle
muerte o para realizar sobre l actos de violencia.
Tal circunstancia resulta ms ensanchada en nuestro ordenamiento jurdico por las referencias en nuestro
primer Cdigo Penal de 1822 a traicin y sobre seguro, calificativa tan slo del asesinato como
circunstancia 3 del art. 609, que se ejemplifica en su casuismo en diversos modos, para concluir en
cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad y sin riesgo del agresor o para quitar la
defensa al acometido, que es distinta de la circunstancia 2 del mismo precepto relativa a la acechanza. b)
La sbita o inopinada, en la que la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino
sentencias de 21 de enero de 1965, 25 de noviembre de 1967, 15 de diciembre de 1970, 12 de marzo de
1982, 24 de mayo y 12 de noviembre de 1983, 23 de octubre de 1984, 2 de diciembre de 1985, 19 de abril
de 1989, 23 de enero, 29 de junio y 3 de diciembre de 1990, 22 de febrero y 14 de junio de 1991. c) La

consistente en el aprovechamiento de una especial situacin de desvalimiento, como acontece en los


casos de nios de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o vctimas ebrias en la fase letrgica
o comatosa sentencias, entre otras, de 25 de septiembre de 1986, 14 de febrero de 1987, 31 de mayo de
1988 y 27 de mayo de 1991.
Podra decirse que la alevosa consta de hasta cuatro requisitos: a) Normativo, pues slo puede aplicarse a
los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el modos operandi y se refi ere al
empleo de medios, modos o formas en la ejecucin, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible
defensa de la vctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haber buscado intencionadamente, o al menos
haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d)
Teleolgico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una
situacin de total indefensin.
En la alevosa convergen y se dan cita, segn la sentencia de 17 de marzo de 1992 una serie de
factores de diversa ndole que le imprimen una naturaleza mixta, como haba puesto de relieve ALTES
MART, con cierta predominancia de los de ndole objetiva, caracterstico modus operandi revelador de
un plus de antijuridicidad (sic), pero aflorando a la vez, un suficiente ndice de culpabilidad, un elemento
intencional o teleolgico, presumiendo en el agente la interposicin de un medio querido para el
aseguramiento del resultado, un comportamiento externo regido por la voluntad o finalidad del autor, una
consistencia, en suma, de que el proceder delictivo se desarrollo en unas condiciones especiales
favorecedoras del propsito criminal. Si en principio, las posiciones subjetivas tuvieron cierto relieve y
predicamento al resaltarse que la alevosa representaba una de las mayores vilezas que podan impulsar la
actividad del delincuente, originando serio peligro y cundida alarma en el medio social, la reaccin en pro
de su tono y cuyo objetivo apunt hacia la intensificacin de antijuridicidad derivada de la creada,
buscada, o aprovechada indefensin de la vctima, merced al despliegue de medios, modos o formas de
realizacin que dotan de cierta seguridad al acto criminal, tanto en la vertiente de eliminacin de
cualquier actuacin defensiva del atacado como en la relativa al aseguramiento del resultado proyectado y
entrevisto. El hlito de subjetividad se halla presente en cuanto quien emplea los medios viene presidido
por la intencin de evitar toda suerte de riesgos, asegurando a la vez, la ejecucin. Para la sentencia de
12 de marzo de 1992 la alevosa comporta una triple proyeccin. En cuanto a la forma de actuacin del
agente se trata de asegurar el resultado sin riesgo alguno para aqul, con indefensin de la vctima, si
previamente se la imposibilita para ello. Ms, independientemente de esta panormica objetiva, desde el
punto de vista de la culpabilidad, se requiere un dolo subjetivo (sic), se requiere un nimo tendencial
dirigido a los fines antes dichos, especialmente la indefensin, con lo que la circunstancia adquiere
singulares matices de vileza y cobarda. Finalmente, y por lo que se refiere al eco social que toda
conducta punible conlleva, no cabe duda tampoco que la mayor repulsa que significa la actuacin alevosa,
plenamente justificativa de un mayor plus incriminatorio. Estas palabras de la sentencia transcrita ponen
de relieve lo antes criticado: creamos una figura especial de delito en base exclusivamente a una repulsa
social tica.
Por ello resulta criticable la STS 529/1994, de 8 de marzo, que, citando expresamente la 698/93, de 29 de
marzo, afirma que para constituir una actuacin alevosa no es imprescindible que de antemano el agente

comisor busque y encuentre el modo ms idneo de ejecucin, sino que es suficiente con que se
aproveche de modo consciente de la situacin de indefensin de la vctima y de la facilidad y
comodidad que supone tal situacin y porque, admitir lo contrario, sera dejar sin la condigna sancin
delitos de tanta gravedad como la muerte o lesiones de nios, ancianos, invlidos y cuando la sociedad
reclama mayor proteccin de estas vctimas desvalidas. El carcter estrictamente tico y de reproche
moral que supone el incremento de la pena por la concurrencia de estas circunstancias, no buscada, sino
inherente al sujeto pasivo, an se pone ms de manifiesto con esta rechazable interpretacin
jurisprudencial.
La Jurisprudencia aplica, no obstante, la alevosa con una cierta automaticidad cuando el sujeto pasivo es,
por su propia naturaleza, incapaz de defenderse en trminos generales. As, la STS 848/2007, de 31 de
octubre:
La jurisprudencia de esta Sala, no sin crticas de parte de la doctrina, viene sosteniendo reiteradamente
que la agravante de alevosa se basa, segn un entendimiento literal del art. 22,1 CP, en el
aprovechamiento por el autor de la seguridad que le brindan los medios modos o formas de la ejecucin,
excluyendo el riesgo de la defensa de la vctima. En la definicin del art. 22,1 CP no se distingue fuente
alguna de la posibilidad de defensa de la vctima, por lo que es indiferente cul sea la causa de su
indefensin frente al ataque.
En este sentido se han pronunciado la sentencias de esta Sala en las que se ha considerado que la
indefensin de la vctima tambin es relevante cuando el autor no ha creado o favorecido la indefensin,
sino que sta proviene de la especial constitucin de la vctima. As ha sido resuelto en los casos en los
que sta es un nio, un anciano, un ebrio, etc. Entre ellas, la STS 531/2007, de 18 de junio: El legislador
pudo precisar con mayor rigor los trminos que delimitan la agravacin, que en nuestro caso acta como
complemento tipolgico que alumbra el subtipo de asesinato, incluyendo, cosa que no ha hecho, alguna
expresin clarificadora, como la prevista en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992 que refera entre los
supuestos de alevosa ..... o cuando el hecho se ejecutare sobre persona absolutamente indefensa
Al no incluirlo, la doctrina cientfica ms caracterizada sigue sustentando que en aquellos casos en que el
aseguramiento y ausencia de riesgo para el agresor ha sido simplemente buscado, cuando por las
caractersticas de la vctima esas circunstancias nos vengan dadas, debe interpretarse el supuesto como
abuso de superioridad (art. 22-2 C.P.), situacin fronteriza con la alevosa no fcilmente deslindable.
No obstante esta Sala, en la dialctica entre el excesivo rigor interpretativo del principio de taxatividad y
una interpretacin teleolgica, sistemtica y coherente, ha entendido que sin vulnerar el principio de
legalidad era perfectamente acogible la cualificativa haciendo notar que el aseguramiento del hecho y la
ausencia de riesgo para el ofensor se daban exactamente igual en los casos que se eliminaba cualquier
reaccin defensiva, como cuando conscientemente se aprovecha la situacin en que la posible defensa del
ofendido apareca anulada.
La jurisprudencia ha negado siempre la concurrencia de la alevosa, cuando media con provocaciones o
amenazas del ofensor respecto a la vctima (STS de 22 de junio de 1987) y tambin en las situaciones de
ria (STS de 21 de septiembre de 1987 y 9 de febrero de 1989 y, ms modernamente, la nm. 1222/1994,

de 10 de junio), en las que no es posible distinguir dos acciones o etapas sucesivas en la misma (STS de
27 de enero de 1992); lo que sucede cuando inopinadamente se utiliza un arma de fuego (STS 1506/98, de
4 de diciembre). Semejante interpretacin pone de manifi esto el absurdo de esta circunstancia, y la
concepcin del homicidio en la prctica judicial como exigencia de una especie de duelo medieval entre
caballeros.
Otra cuestin muy importante es la referente a la compatibilidad de la alevosa con otras circunstancias
modifi cativas genricas. Respecto a las otras agravantes, debemos mostrar nuestro rechazo a la tesis
jurisprudencia y doctrinal, aceptando su aplicacin conjunta con las llamadas circunstancias cuasialevosas o alevosas-menores, como el abuso de superioridad. A nuestro juicio, al poseer un
fundamento idntico, han de entenderse absorbidas siempre en la alevosa. (Vid. STS 86/1998, de 15 de
abril)
En relacin a las atenuantes, debe destacarse su posible compatibilidad con la eximente incompleta de
alteracin psquica, arrebato y embriaguez.
Para la STS de 24 de enero de 1992 La compatibilidad de la alevosa con la eximente incompleta de
enajenacin o de trastorno mental transitorio ha sido mantenida por esta Sala, pues la perturbacin
psquica peculiar de tales estados no impide la eleccin de medios o el aprovechamiento de la ocasin,
siempre que el agente posea el suficiente grado de consciencia y lucidez para captar el alcance de los
medios e instrumentos empleado y de la forma de la agresin SSTS de 9 de noviembre de 1935, 11 de
febrero de 1947, 4 de marzo de 1957, 30 de enero de 1959, 23 de enero de 1960, 12 de marzo de 1970, 24
de febrero y 3 de abril de 1972, 13 de abril de 1978, 27 de septiembre de 1983, 28 de mayo de 1984, 16
de octubre de 1985, 13 de junio de 1986, 4 de octubre de 1987, 15 y 29 de febrero, 21 de marzo, 23 de
abril y 17 de noviembre de 1988, 22 y 24 de febrero y 24 de noviembre de 1989, 15 de marzo y 11 de
junio de 1991.
En el mismo sentido, la STS 1428/1994, de 1 de julio, afirma que aunque es verdad que esta Sala viene
sosteniendo que la alevosa exige, adems del elemento objetivo (empleo de medios, modos o formas),
otro elemento subjetivo (es decir, que aquellos medios, modos o formas sean conocidos y queridos por el
agente, que los busque o los aproveche), tambin lo es que tal exigencia, de carcter subjetivo, no se
opone a la existencia contempornea de estados psquicos o curso de los sentimientos que alteren la
normalidad o el equilibrio de la mente y/o de la voluntad.
En idntico sentido, STS 1222/1995, de 24 de noviembre, 1061/1996, de 11 de marzo (con la eximente
incompleta de enajenacin mental). Expresamente reconoce la compatibilidad entre alevosa y eximente
incompleta de anomala o alteracin psquica la STS 494/2000, de 29 de junio, pues la imposibilidad de
comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensin es compatible con el dolo de
matar, afectante al dolo tpico. La Sentencia no se plantea en este caso si existen o no diferencias entre
los dolos tpicos de homicidio y asesinato y si ste ha de comprender las caractersticas propias de la
alevosa. Que es justamente lo que habra de haberse planteado. En el mismo sentido, STS 47/2004, de 23
de enero.

Ms recientemente, ha apreciado la compatibilidad entre alevosa y la apreciada atenuante analgica al


miedo insuperable incompleto la STS 81/2007, de 12 de febrero: Habiendo sido jurisprudencialmente
declarada, por otra parte y en numerosas ocasiones, la compatibilidad de esta agravante con aquellas
circunstancias, tales como las constituidas por alteraciones psquicas, miedos u ofuscaciones mentales,
siempre que el autor no haya perdido totalmente el grado suficiente de conciencia y lucidez respecto del
modo y la forma en que lleva a cabo su agresin, lo que, como veremos a continuacin, no sucede en el
caso que nos ocupa (SsTS de 18 de Abril de 2001, 10 de Febrero de 2003, 30 de Marzo de 2005 o 1 de
Marzo de 2006 , entre muchas otras).
Por lo dems, la jurisprudencia ha admitido tambin la compatibilidad de la alevosa con el arrebato
SSTS de 22 de febrero de 1955, 22 de diciembre de 1959, 4 de octubre de 1960, 18 de noviembre de
1963, 23 de diciembre de 1966, 7 de octubre de 1969, 5 de marzo de 1977, 6 de julio de 1982, 16 de
octubre de 1985, 20 de junio y 30 de noviembre de 1987, 5 de abril, 6 de junio y 20 de septiembre de
1988, 23 de marzo de 1990 y 15 de abril de 1991 y con la embriaguez no plena STS de 20 de mayo
de 1991.
No obstante, nos parece sumamente discutible esta cuestin. Hemos visto que la alevosa es una
circunstancia mixta, pero con un fuerte componente subjetivo, de frialdad de nimo, califi cada como
sinnimo de traicin y vileza, lo que, a nuestro juicio, no permite la compatibilidad con la enajenacin
incompleta, an cuando, en algn caso, pueda apreciarse conjuntamente con la embriaguez.
Resulta, por otra parte, y a nuestro entender criticable, la subsistencia de esta circunstancia para agravar la
responsabilidad, no slo por las razones ya apuntadas, sino tambin porque el sujeto que ha decidido
realizar una conducta delictiva toma las medidas para hacerlo bien, asegurndose el resultado y evitando
posibles respuestas. Considerar que esto debe agravar la pena es someter la regulacin de los delitos
contra la vida a una especie de reglamentacin entre caballeros, por defi nicin incompatible con las
conductas que se pretenden regular.
b) Precio, recompensa o promesa
La agravacin se produce aqu por llevar a cabo la conducta delictiva para conseguir un precio,
recompensa o promesa; esto es, para obtener un benefi cio estrictamente econmico. No cabr apreciarla
cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el benefi cio, sino cuando se perciba una
gratifi cacin econmica por la realizacin de dicha muerte, cuando, por as decirlo, se cobre el trabajo
de matar. Es decir, cuando la obtencin del benefi cio econmico motive la realizacin de la conducta de
matar. Desde luego es indiferente que se obtenga o no luego el precio o la recompensa. Por el contrario, la
jurisprudencia exige que el precio, recompensa o promesa se haya fi jado con anterioridad a la ejecucin.
En otro caso, se desestima la agravacin.
La Sentencia 791/1998, de 13 de noviembre resume la posicin de la sala segunda del TS de la siguiente
manera: La jurisprudencia de esta Sala (SS. entre otras, de 7 julio 1983 [ RJ1983\4109], 25 abril 1985
[RJ1985\2133] y 14 septiembre 1992 [RJ1992\7129]) ha establecido que para poder apreciar la agravante
de precio o recompensa es preciso que sea claramente el motor de la accin criminal, requiriendo las
siguientes circunstancias para su existencia: a) en cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una

merced de tipo econmico para la ejecucin del hecho delictivo; b) en cuanto a la culpabilidad, que la
merced influya como causa motriz del delito, mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectndole
tanto al que entrega como al que recibe el precio; c) en cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la
suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrpulo
que revela.
Sin embargo, la cuestin ms debatida es la relativa a si se acepta la bilateralidad de la agravante, esto es,
si se aplica slo al que acta por precio (mandatario) o si tambin se extiende al que le ofrece (mandante).
La doctrina mayoritaria (CRDOBA RODA, MARTNEZ-BUJN PREZ) vienen inclinndose por la
primera solucin (slo al mandatario) apoyndose en el carcter subjetivo y personal de la circunstancia.
A nuestro juicio, ha de mantenerse la tesis extensiva, pues ambos merecen la misma pena, y tambin el
mandante-inductor comete el delito por precio, recompensa o promesa (ampliamente GONZLEZ
CUSSAC, Paradojas del Caso Amedo). Tal es la posicin de la Jurisprudencia (vid., por ejemplo, STS
de 14 de septiembre de 1992), si bien el Tribunal Suprem, por imperativo del principio non bs in idem,
excluye la apreciacin de la agravante cuando la promesa de pago acta como induccin (SSTS de 21 de
septiembre de 1983 y 5 de noviembre de 1985).
La STS 1813/2002, de 31 de octubre resume la cuestin con el siguiente tenor: La jurisprudencia de esta
Sala, cuando ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un criterio uniforme.
As, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturaleza bilateral de la agravacin (STS 13 de
noviembre de 1998 [RJ 1998\ 8962] y las que cita SSTS 7-7-1983 [RJ 1983\ 4109], 25-4-1985 [RJ 1985\
2133], 21-10- 1991 [RJ 1991\ 7325] y 14-9-1992 [RJ 1992\ 7129]), en otras (SSTS 25-1-1993 [RJ 1993\
164], 10-3-1986 [RJ 1986\ 1445], 5-11-1985 [RJ 1985\ 5377], 25-5-1976 [RJ 1976\ 2391], 17-11-1973),
se ha erradicado la apreciacin de la agravante de precio, recompensa o promesa al inductor por respeto
al principio non bis in idem pues cuando la induccin o instigacin aparece fundada nicamente en el
ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como
productora de la instigacin y otra como circunstancia de agravacin de la misma, sin vulnerar el
elemental principio penal del non bis in idem que impide penar dos veces la conducta. (
c)Conformado el asesinato como forma del homicidio, hemos de comprobar la compatibilidad de la
induccin y la agravante de precio.
Si para que sea aplicable la agravacin de precio es preciso que ste motive el hecho del que lo recibe, es
evidente que la agravacin funciona como instrumento de la induccin. En otras palabras, hay induccin
porque mediando precio se cre el dolo en el ejecutor. Consiguientemente, no cabe apreciar la agravante
de precio si ya ha sido tomada en consideracin para conformar conceptualmente la induccin.
Apoyndonos en una reiterada jurisprudencia, la aplicacin de la agravante de precio requiere que ste
sea el resorte para la realizacin del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de
la induccin, esto es, el precio se integra en la induccin por lo que no cabe una doble valoracin jurdica,
como inductor partcipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de la agravacin
especfica.
Una solucin distinta afirmando el carcter bilateral de la agravacin de precio, podra sustentarse si
mantuviramos que la agravacin opera de forma objetiva y automtica al inductor y al ejecutor, criterio

que nunca ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala que, an en los supuestos en los que afirmaba la
bilateralidad, tambin mantuvo la necesidad de que en la agravante de precio se compruebe que concurra
la suficiente intensidad o entidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la
falta de escrpulos que encierra.
c)

Ensaamiento

Se trata de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. No se requiere que el dolor haya
de ser forzosamente fsico. Por el contrario, habr de apreciarse si se incrementa el dolor del ofendido a
travs de una tortura psquica. Como ms arriba se dijo, no es admisible un ensaamiento omisivo.
Parecera lgico haber mantenido la redaccin que contempla el nmero 5 del artculo 22: esto es,
aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos
innecesarios para la ejecucin del delito. Para Bajo Fernndez en el asesinato con ensaamiento existe un
doble resultado: por un lado la muerte y por otro el dolor de la vctima.
Los padecimientos que se infieren han de ser innecesarios para la ejecucin del delito, que de no concurrir
circunstancia cualifi catoria alguna, sera un homicidio. No quedar excluida la aplicacin de la agravante
(esto es, del asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las fi nalidades ltimas del autor,
tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a la accin.
Por fi n, requiere que el aumento se haga de forma deliberada e inhumana (ampliamente, GONZLEZ
CUSSAC).Particularmente grfi ca resulta la STS 1081/2007, de 20 de diciembre al afi rmar:
Siendo consciente de ello (que la primera era ya mortal de necesidad), el acusado prosigui asestando
veinte pualadas ms, tan innecesarias para el fin propuesto, como expresivas de lo que un comentarista
clsico llam la maldad de lujo que anima el ensaamiento, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple
placer de hacer dao. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que
inspira un momento y a la que se aade el elemento objetivo de la innecesariedad de esos males para la
ejecucin del fin propuesto
Por tanto, ha de estar previsto y buscado por el autor, debiendo excluirse los casos en que, como
consecuencia de arrebato, obcecacin u otro estado pasional derivado de la situacin, el incremento de los
padecimientos se produzca irrefl exiva y ciegamente. (SSTS de 20 de mayo de 1985, 20 de febrero de
1986 y 30 de octubre de 1987, obviamente referidas a la regulacin anterior. Por eso resulta criticable la
postura jurisprudencial que compatibiliza el ensaamiento con los trastornos de conducta (STS 803/1999,
de 24 de mayo, o 276/2001, de 27 de febrero).
C. DOLO
El dolo deber abarcar tanto el resultado cuanto la concurrencia del aspecto objetivo de las circunstancias.
La admisibilidad del dolo eventual puede plantear problemas. Resulta tericamente posible, como ha
puesto de relieve MAPELLI CAFFARENA. Para este autor, cabra el dolo eventual referido a la muerte
en el caso de que, pese a la concurrencia de las circunstancias, el sujeto acta sin la seguridad de producir
el resultado. Lo cierto es que en la prctica la cuestin resulta sumamente difcil. Pinsese que la relacin
medio a fi n que exigen todas las circunstancias impiden la apreciacin de stas si el sujeto no acta con

una direccin fi nal de producir la muerte: la alevosa exige que el sujeto utilice medios que eviten los
riesgos provenientes de la accin defensiva del sujeto pasivo y aseguren la comisin del hecho delictivo,
por lo que slo en una conducta dirigida a la produccin de la muerte cabr hablar de tal alevosa; el
precio, la recompensa o la promesa son elementos que motivan la actuacin del sujeto, de tal modo que
para la apreciacin de la circunstancia es necesario que ste quiera llevar a cabo una conducta dirigida a
matar (no sera asesinato si un sujeto acepta cobrar por la creacin de un peligro eventual para la vida de
otra persona). El ensaamiento tambin parece claramente incompatible con cualquier dolo que no sea
directo. Creemos que llevan razn, por eso, COBO DEL ROSAL y DEL ROSAL BLASCO al criticar la
postura de MAPELLI. Por otra parte, y sta es opinin unnime en la doctrina, no cabe hablar de dolo
eventual respecto de la concurrencia de las circunstancias, puesto que o requieren un elemento subjetivo
incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que han de
concurrir en el precio, igualmente difciles de compaginar con el mismo.
La jurisprudencia no ha visto incompatibilidad entre dolo eventual y alevosa: As, afirma la STS
978/2007, de 5 de noviembre que La doctrina jurisprudencial viene sealando vanse sentencias de
13/2/2001 y 7/12/2005, TS que el ncleo de la alevosa se encuentra en el aniquilamiento de las
posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situacin de indefensin, cuyos orgenes
son indiferentes. Y, en su situacin actual, aquella Jurisprudencia admite la compatibilidad entre la
actuacin con dolo eventual y la alevosa sentencias de 27/9/2007, 24/5/2007 y 25/3/2004, 13/12/2004
y 20/1/2003, porque una cosa es que se conozca la situacin de indefensin de la vctima, y se
aproveche para asegurar la ejecucin, y otra cosa es que el resultado sea querido directamente, por
pretendido o de consecuencias necesarias, o indirectamente, caso del dolo eventual , si bien ha exigido
dolo directo respecto de la situacin de indefensin de la vctima, conformndose con el eventual respecto
del resultado muerte en las Sentencias 1011/2001, de 4 de junio, 1010/2002, de 3 de junio y 514/2004, de
19 de abril.
D. FORMAS ESPECIALES DE APARICIN
1.

Iter criminis

No existe el menor problema para la admisin de la tentativa en el asesinato, siempre que se hayan dado
los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias y, por causas ajenas a la voluntad del agente, no se
haya producido el resultado tpico: la muerte de otro.
Radicalmente distinta es la cuestin de si pueden admitirse las formas imperfectas respecto de las
circunstancias. Ello sucedera cuando se produce la muerte, pero no el aspecto objetivo de la
circunstancia. Hay que recordar, una vez ms, que el fundamento de la punicin de las formas imperfectas
radica en el peligro que surge para el bien jurdico y que, una vez producida la muerte, mal puede
hablarse de peligro para la vida: las circunstancias no afectan, segn ha quedado dicho, al injusto por lo
que es tcnicamente inadmisible referirse a la tentativa de una circunstancia. En la medida, sin embargo,
en que en el asesinato las circunstancias son, en realidad, elementos del hecho, el tratamiento jurdico
puede ser distinto. As, DEL ROSAL-COBO-RODRGUEZ MOURULLO admitieron la tentativa de
asesinato: por ejemplo, no se logra aumentar innecesariamente el dolor de la vctima pero se produce la
muerte de sta. La solucin no parece correcta, tanto por razones tcnicas cuanto de justicia material.

Pero, debe insistirse en que es obvio que el bien jurdico protegido se habr visto completamente
lesionado: estaremos ante un homicidio consumado sin que quepan apreciarse las circunstancias ni en
grado de tentativa ni, por supuesto, de consumacin. Desde el punto de vista de justicia material, es obvio
que no puede aplicarse la pena correspondiente a la tentativa de asesinato si se ha producido el contenido
de injusto completo de ese delito: la muerte de otra persona. Tcnicamente, como es lgico, tampoco es
admisible. En suma, no cabe tentativa respecto de las circunstancias, stas existen o no existen pero no
admiten grados intermedios.
Cuestin diferente es la califi cacin que merece la conducta de quien intenta un asesinato, sin que se
produzca la muerte y, a continuacin, ya sin la concurrencia de la circunstancia, el autor mata a la
vctima, esto es, la accin comienza como asesinato y termina como homicidio: lleva razn
GIMBERNAT cuando propone la solucin del concurso de delitos entre asesinato frustrado (ahora
tentativa acabada) y homicidio consumado, si bien y puesto que se habrn producido dos hechos
diferentes, estaremos ante un concurso real y no ideal, como cree este autor. Siempre claro, que haya
existido un lapso considerable de tiempo entre ambos hechos, pues si no habr un solo delito.
La situacin contraria puede darse si la conducta comienza como un homicidio, no se produce la muerte
y, a continuacin el autor lleva a cabo un asesinato, por ejemplo, aprovechando la indefensin en que ha
quedado la vctima, y concurriendo todos los requisitos de la alevosa. En principio hay un concurso real
entre un homicidio intentado y un asesinato consumado. Ahora bien, lo normal ser que estemos ante una
nica accin; que el sujeto no haya aprovechado deliberadamente la situacin de indefensin en que se
encontraba la vctima. Y en este caso, estaremos ante un simple homicidio. Para que exista un autntico
concurso real, es necesario que haya una interrupcin en la conducta, de tal manera que el sujeto
reelabore, por as decirlo, su plan. Y tngase en cuenta que, como ya hemos dicho, las circunstancias han
de estar preordenadas a la ejecucin de la muerte, por lo que muy difcilmente se dar el concurso:
normalmente, estaremos ante un simple homicidio.
2.

Autora y participacin

El asesinato es un delito especial impropio. Obviamente para tal afi rmacin, es necesario considerar que
el tipo de injusto de asesinato no se diferencia del homicidio. Y an sentado ello, es claro que sujeto
activo puede serlo cualquiera, el problema radica en la comunicabilidad de las circunstancias a los
copartcipes del asesinato.
Tambin aqu el Tribunal Supremo sola aplicar, de acuerdo con CUELLO CALN, el artculo 60 (hoy,
artculo 65) del Cdigo Penal, posicin que hoy ha variado, optando por el mantenimiento del ttulo de
imputacin. Por su parte, DEL ROSAL-COBO-RODRGUEZ MOURULLO, buscaban la solucin de
justicia material, apelando al fundamento de la agravacin lo que, an de manera ms evidente que en el
parricidio, les llevaba a coincidir con CUELLO, pese a que criticaran la postura de ste, so pretexto de
que las circunstancias son elementos del tipo y que, por eso, no es fcil reducirlas con el criterio
objetivas-subjetivas.
Otros autores, al igual que hacan respecto de los desaparecidos delitos de parricidio e infanticidio,
consideran necesario el mantenimiento del ttulo de imputacin entre todos los intervinientes en el delito.

As, RODRGUEZ DEVESA insista en esta doctrina, as como en negar la evidencia de la posibilidad
prctica de una coautora. MUOZ CONDE admite, en cambio, la ruptura del ttulo de imputacin si el
partcipe desconoce la concurrencia de los elementos subjetivos del autor, pues se producira un error
esencial que excluira el dolo de asesinato.
Debe recordarse que el principio de accesoriedad limitada por el que se rige la participacin en Derecho
Penal espaol obliga a mantener el ttulo de imputacin a todos los intervinientes en un hecho por lo que
se refi ere a dicho hecho; esto es, a su contenido de injusto; y deber, por el contrario, romperse el ttulo
de imputacin en lo que afecte al juicio de culpabilidad o a otra clase de consideraciones. Si hemos
mantenido que el asesinato es un delito especial impropio, en el sentido que tiene idntico contenido de
injusto al homicidio, diferencindose de ste en lo que respecta al mayor reproche tico, es ahora
necesario mantener el criterio de la ruptura del ttulo de imputacin: cada uno de los intervinientes en el
hecho responder al ttulo que corresponda segn su responsabilidad; es decir, ser interviniente en un
asesinato si se dan en l el conocimiento y la voluntad necesarios para intervenir en el mismo, dando
lugar con ello a un incremento de la pena. Como sealan COBO DEL ROSAL-DEL ROSAL BLASCO
la unidad del ttulo de imputacin ha de mantenerse y, por lo mismo, todos habrn de responder de
idntico tipo de injusto (matar a otro), respondiendo, por su parte, cada uno de las circunstancias
particulares que concurran en su culpabilidad. As, si las circunstancias se dan slo en el autor principal y
no en los partcipes, no podrn ser extendidas a stos, sin que vengan en aplicacin las reglas contenidas
en el artculo 60 (hoy, artculo 65) del Cdigo Penal.
De ah que el partcipe en el que no quepa el mayor reproche, por no concurrir en l el aspecto subjetivo
de la agravante que s se da en el autor principal, debe responder como partcipe del homicidio. Y, por el
contrario, si se da en l pero no en el autor, ser partcipe de asesinato.
Y, por las mismas razones, responder como partcipe de un asesinato aunque en el autor principal no se
d esa circunstancia pero s otra que tambin cualifi que su hecho como asesinato, an cuando por
circunstancia diferente. As, es posible pensar en un coautor en quien concurra la alevosa pese a que en
los otros autores no concurra tal circunstancia, sino la de precio. Por fi n, un nico acto de induccin
puede dar lugar a diversas ejecuciones y como resulta obvio, al menos en nuestro Derecho, tal como
resalta GONZLEZ CUSSAC, deber responderse como inductor de tantos asesinatos como se hayan
producido, con aplicacin del artculo 68 (as en el llamado Caso Amedo).
Por lo dems, han de aplicarse las reglas generales de autora y participacin.
En la doctrina reciente, afirma la STS 258/2007, de 19 de julio, es discutido si el dolo del partcipe,
especialmente del cooperador, debe ser referido slo a la prestacin de ayuda o si adems se debe
extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinin dominante mantiene el ltimo
punto de vista, es decir el de la doble referencia del dolo, el llamado doble dolo, de caracteres paralelos
al requerido para la induccin. Consecuentemente, el dolo del partcipe, como lo viene sosteniendo
nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia accin y, adems, de las circunstancias
esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el
partcipe debe haber tenido una representacin mental del contenido esencial de la direccin del ataque
que emprender el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho

principal, tales como dnde, cundo, contra quin, etc. ser ejecutado el hecho, aunque stas pueden ser
relevantes, en algn caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partcipe no
est obligado a responder.
La misma Sentencia realiza, sin embargo, una interpretacin muy extensiva, rayana en la presuncin, del
conocimiento por parte del partcipe de la concurrencia de circunstancias que convirtieron el homicidio en
asesinato y, concretamente, de la alevosa lo que, materialmente, conduce a una admisin del carcter
impropio de la especialidad de ste, pero tambin a una inversin de la carga de la prueba respecto de la
no concurrencia de las circunstancias, lo que parece constitucionalmente cuestionable. As, afirma la
aludida STS: Cuando, como en este caso, la aportacin de la cooperacin tiene lugar antes del comienzo
de la ejecucin del hecho, el conocimiento de los elementos de la ilicitud del hecho principal se identifica
con el conocimiento del plan del autor. No es posible determinar en este caso si el conocimiento del plan
del autor de la muerte era tan preciso como para abarcar las circunstancias del asesinato. Pero esa
precisin tampoco es requerida por la nocin aplicable del dolo del cooperador. El propio autor dio
comienzo a la ejecucin del hecho decidido a la realizacin de una accin que llevaba en s el peligro
concreto de la muerte del agredido y con total indiferencia respecto de una eventual posibilidad de
defensa del mismo. En todo caso, inici la accin sin dar a la vctima ninguna posibilidad de ejercer
defensa alguna, pues su agresin fue sbita e inopinada. Por lo tanto, en la medida en la que el cooperador
tena conocimiento de que la accin que emprendera el autor comportaba un peligro concreto de muerte
del agredido y no tom ex ante ninguna medida para limitar la agresin de manera tal que el agredido
tuviera posibilidad de defensa, la conclusin no puede ser otra que la de afirmar la concurrencia del
conocimiento de los elementos esenciales del asesinato o al menos la total indiferencia respecto de las
mismas para el caso en que las circunstancia en las que el autor comenzara la ejecucin concurrieran las
circunstancias de dicho delito. En todo caso en ningn momento el recurrente dijo haber supuesto que el
otro pensaba desafiar a la vctima a una pelea de igual a igual.
E. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
El artculo 67 impone que el arreglo de determinacin de la pena no se aplicar a las circunstancias
agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, las que
sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no pudiera cometerse.
F.

EL ASESINATO SUPER-CUALIFICADO

La redaccin del artculo 140, cuya mera existencia ya ha sido criticada fuertemente ms arriba, eleva la
pena de 20 a 25 aos en caso de que en un asesinato concurrieran dos o ms de las circunstancias
previstas en el artculo 139. Tal precepto permite dos interpretaciones: la primera que la concurrencia de
dos circunstancias de las previstas en el artculo 139 implica que la primera cualifi ca el homicidio en
asesinato, y la segunda el asesinato del 139 en el cualifi cado del 140. Es posible, en cambio, otra
interpretacin. Puesto que un asesinato requiere de la presencia de una circunstancia cualifi cadora, slo a
partir de que la muerte de otro alcanza dicha cualifi cacin, es posible que entre en aplicacin el artculo
140 y su diccin literal, cuando en un asesinato (para el que ha de concurrir una circunstancia cualifi
cadora) concurran ms de una de las expresadas en el artculo anterior (por tanto, dos ms), exigindose
por tanto la presencia de tres circunstancias para cualifi car.

Aunque esta interpretacin es posible, y pala las criticadas consecuencias del incremento de la pena en
aras a criterios estrictamente ticos, tiene el inconveniente de que jams podran concurrir ms de dos
circunstancias previstas en el artculo anterior en un asesinato, puesto que si la primera convierte el
homicidio en asesinato y slo a partir de entonces hay que contar la presencia de las dems, al slo existir
dos nunca podran concurrir ms de esta cifra, lo que vaciara de contenido la referencia al o ms, que
contiene el artculo 140. La conversin, por ello, de esta interpretacin en contraria al principio de
vigencia hacen necesario su rechazo. (En ese sentido, vid., por ejemplo, SSTS 1531/2000, de 5 de octubre
y 47/2004, de 23 de enero).
G. ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES
El artculo 141 del Cdigo castiga los actos preparatorios de homicidio y asesinato. Sabido es que el
nuevo cuerpo punitivo no contiene clusula general de castigo de tales actos. Por el contrario, slo son
punibles cuando especfi camente sean contemplados por algn precepto y respecto de fi guras concretas
de la Parte Especial.
El nimo de provocar, conspirar o proponer exige la presencia de las circunstancias especfi cas
agravantes y cualifi cadoras. Parece necesario entender que slo cuando dicho nimo abarque la totalidad
de las circunstancias que se dan efectivamente en el autor principal, puedan ser tomadas en consideracin.
En otras palabras, no ser posible referirse a una provocacin, conspiracin o proposicin del asesinato
previsto en el artculo 140, si el aspecto tanto subjetivo como objetivo de los actos preparatorios no
abarca la presencia de dos o ms circunstancias cualifi cadoras. Si abarcara la de una, sera de aplicar el
acto preparatorio en relacin con el 139. Y si no abarcara ninguna la conducta sera acto preparatorio de
homicidio.