Droit constitutionnel I

Erasmus
Lexamen crit et lexamen oral de droit constitutionnel porteront
exclusivement sur ce polycopi.
1. Lexamen crit (colle) durera 3 heures. Il y aura trois questions traiter,
qui seront des questions traites dans le polycopi
2. Lexamen oral. Chaque candidat tirera au sort une question
correspondant une section ou un paragraphe du polycopi. La
prparation durera 10 mn et lexpos du candidat durera 10 mn.
Nota bene : compte tenu de ce que nous avons rduit le polycopi de 100
pages 40 pages, une liste de questions nest donc pas fournie lavance
comme en Liberts et droits fondamentaux.

CHAPITRE I. LA CONSTITUTION ................................................................................................................4

I. LIDENTITE DES NORMES CONSTITUTIONNELLES FRANAISES : LE BLOC DE CONSTITUTIONNALITE ................................4
II. LA REVISION CONSTITUTIONNELLE .............................................................................................................5
A. Constitution souple ou Constitution rigide ...................................................................................5
B. Les tapes de la rvision ..............................................................................................................5
C. Les rvisions interdites .................................................................................................................7
CHAPITRE II. TATS FEDERAUX ET ETATS REGIONAUX.............................................................................8
I. LE CHOIX DU SYSTEME FEDERAL OU REGIONAL ...............................................................................................9
A. Les tats fdraux .......................................................................................................................9
B. Les tats rgionaux ..............................................................................................................10
II. LE FONDEMENT DE L'EXISTENCE DES ENTITES..............................................................................................11
A. La pratique des tats fdraux ou rgionaux .............................................................................11
B. Les tats unitaires .....................................................................................................................11
III. FEDERALISMES ET REGIONALISMES SYMETRIQUES/ASYMETRIQUES..................................................................12
CHAPITRE III. CONSTITUTION ET EGALITE DEMOCRATIQUE ..................................................................15
I. LES GRANDES DATES DE LHISTOIRE DES DROITS POLITIQUES DES FEMMES (FRANCE) .............................................16
A. Droit de vote et ligibilit ..........................................................................................................16
B. Mariage et nationalit de la femme franaise ...........................................................................16
II. LEGALITE ENTRE HOMMES ET FEMMES EN DROIT CONSTITUTIONNEL FRANAIS CONTEMPORAIN ............................ 17
A. La parit ....................................................................................................................................17
B. Lgalit professionnelle entre Hommes et Femmes ..................................................................18
III. LES GRANDES DATES DE LEGALITE RACIALE : LEXEMPLE AMERICAIN ...............................................................20
A. La question raciale aux tats-Unis : dates juridiques de rfrence .............................................20
1. Les normes constitutionnelles de rfrence ................................................................................................ 20
2. Larrt Plessy v. Ferguson de la Cour suprme (1896)................................................................................. 21
3. Larrt Brown v. Board of Education of Topeka de la Cour suprme (1954). ............................................. 21
4. La lgislation sur les droits civiques ............................................................................................................. 22

B. Laffirmative action ...................................................................................................................23

1. Dfinition de lAffirmative action ................................................................................................................. 23
2. Consistance de lAffirmative action .............................................................................................................. 24
3. Sa validation par la Cour suprme : Regents of the University of California v. Bakke (1978).................... 24
4. Le dbat contemporain ................................................................................................................................. 25

IV. CONSTITUTION ET DROITS DES MINORITES RELIGIEUSES : LA DOCTRINE CANADIENNE DES ACCOMMODEMENTS
RAISONNABLES .................................................................................................................................... 26

A. Les demandes dadaptation et dexemption aux normes et aux pratiques pour des raisons
religieuses .....................................................................................................................................26
B. La nouvelle diversit religieuse des socits occidentales au prisme du besoin de
reconnaissance des minorits et des immigrs............................................................................27
C. La doctrine canadienne des accommodements raisonnables ..................................................28
CHAPITRE V. LES ELECTIONS (TATS-UNIS) ............................................................................................31
I. CARACTERISTIQUES GENERALES DES ELECTIONS POLITIQUES AUX TATS-UNIS .....................................................31
II. LELECTION DU PRESIDENT DES TATS-UNIS...............................................................................................32
III. LINVESTITURE DU PRESIDENT DES TATS-UNIS..........................................................................................35
IV. LES ELECTIONS LOCALES ET LES REFERENDUMS ..........................................................................................37
A. Multiplicit des lections locales................................................................................................37
B. Le Recall ..............................................................................................................................37
V. LARGENT DES ELECTIONS......................................................................................................................38

Chapitre I. La Constitution
On distinguera la consistance de lappareil constitutionnel franais de lenjeu de la fabrication de la Constitution en gnral.

I. Lidentit des normes constitutionnelles franaises : le bloc de constitutionnalit

CONSTITUTION DU 4
OCTOBRE 1958
DDHC 1789
art.
1er.
Indivisibilit,
lacit,
dmocratie, galit des citoyens
devant la loi - respect des croyances
art. 2. Langue de la Rp. - emblme
national. - etc.
art. 3. suffrage universel, gal - parit.
art. 4. Libert des partis politiques
art. 5. Missions du Prsident de la
Rp.
art.. 11. Rfrendum lgislatif.
art. 16. Pouvoirs de crise du PR.
art. 20. Le Gvt dtermine
art. 34 : Domaine de la loi/ La loi
fixe les rgles concernant les garanties
fondamentales
accordes
aux
citoyens .
art. 36. tat de sige.
art. 53-2. Trait Cour pnale
internationale.
art. 61-62. Cons. const. et contrle
de constitutionnalit.
art. 64. Le PR garant de
lindpendance
de
lautorit
judiciaire /CSM/inamovibilit des
magistrats du sige.
art. 65. CSM.
art. 66. Interdiction des dtentions
arbitraires - lautorit judiciaire
gardienne de la libert individuelle.

I- Principes dorganisation
politique
. principe de la souverainet des
citoyens (art. 3)
. la libert comme facult de faire
ce qui ne nuit pas autrui (art. 4)
. Les limites de la loi (art. 5)
. La loi expression de la volont
gnrale (art. 6)
. ncessit dune force publique
(art. 13).
. principe de limpt (art. 13)
. principe du consentement
limpt (art. 14)
. principe de la sparation des
pouvoirs (art. 16)
II- Principes de droit pnal et
de procdure pnale
. interdiction des dtentions et des
arrestations arbitraires (art. 7).
. principes de ncessit et de
lgalit des dlits et des peines non-rtroactivit de la loi pnale
(art. 8)
. prsomption dinnocence (art. 9)
III- Droits et liberts
. libert des opinions, mme
religieuses (art. 10)
. libert de communication des
penses et des opinions

PREAMBULE DE LA CONSTITUTION
DU 27 OCTOBRE 1946
PFRLR
- libert dassociation (CC, 16 juillet 1971, Libert
dassociation).
- droits de la dfense (CC, 2 dcembre 1976, Accidents du
travail).
- libert individuelle (CC, 12 janvier 1977, Fouille des
vhicules).
- libert de lenseignement (CC, 23 novembre 1977,
Libert de conscience).
- libert de conscience (CC, 23 novembre 1977, Libert de
conscience).
- Lindpendance de la juridiction administrative (CC, 22
juillet 1980, Indpendance de la juridiction administrative).
-Indpendance des professeurs de lenseignement
suprieur (CC, 20 janvier 1984, Liberts universitaires).
- La comptence du juge administratif pour annuler ou
rformer les dcisions prises par ladministration dans
lexercice de ses prrogatives de puissance publique (CC,
23 janvier 1987, Conseil de la concurrence).
La comptence du juge judiciaire en matire de
proprit immobilire : 25 juillet 1989.
Limpossibilit pour le Gouvernement dextrader
un tranger demand pour motif politique (Conseil
dtat, 1996)
- La responsabilit pnale doit tre attnue avec
lge (mineurs):
29
aot
2002.
[obligation
constitutionnelle pour le lgislateur de prvoir un droit
pnal des mineurs]
- La ncessit de rechercher le relvement ducatif et moral des
enfants dlinquants par des mesures adaptes leur ge et leur
personnalit et prononces par une juridiction ou selon une
procdure juridictionnelle spcialise : 29 aot 2002.
[constitutionnalisation de la justice pnale des mineurs]

CHARTE DE LENVIRONNEMENT

PRINCIPES DE VALEUR
CONSTITUTIONNELLE

OBJECTIFS DE VALEUR
CONSTITUTIONNELLE

La charte reprend un certain nombre de droits ou de

principes dits de la "3e gnration" dj consacrs
dans des textes valeur lgislative ou le plus souvent
dans des textes internationaux (les Droits de l'homme
de 1789 tant la premire gnration et les droits
sociaux du XXe sicle la deuxime).

- La dignit de la personne
humaine (CC, 27 juillet 1994,
Biothique).

- le pluralisme des courants

dexpression (CC 27 juillet 1982,
Libert de communication).

PPESPNT
. galit entre hommes et
femmes.
. droit dasile
. droit au travail et lemploi.
. libert syndicale
. droit de grve
droit la participation des
travailleurs.
etc.

La charte contient 10 articles.

Elle consacre un nouveau droit individuel, celui du
droit de chacun vivre dans un environnement quilibr et
respectueux de sa sant (article 1er).
Une innovation juridique rside galement dans la
notion de devoir (articles 2 4 : devoir pour toutes
personnes, articles 5, 6 et 10 relatifs aux autorits
publiques, articles 8 et 9 pour les secteurs concerns
tel que l'ducation et la recherche), celui de prendre
part la prservation de l'environnement.
La Charte porte au niveau constitutionnel d'autres
principes, qui existaient dj au niveau lgislatif, mais
qui acquirent ainsi une plus grande force. Par
exemple la responsabilit cologique, qui englobe, en
lui donnant une porte plus large, le principe pollueurpayeur qui n'est pas expressment reconnu dans la
charte la diffrence du Trait CE.
Enfin, la Charte dfinit le principe de prcaution.

- Le droit lligibilit (CC 16

dc. 1999, Codification)

- la recherche et la condamnation
des auteurs des infractions (CC
- Libert contractuelle (CC, 3 16 juin 1999, Scurit routire)
aot 1994, Protection sociale des
salaris ; CC 20 mars 1997, Plans - la possibilit pour
dpargne retraite ; CC 10 juin 1998, personne de disposer
Rduction du temps de travail ..)

toute
dun
logement dcent (CC 19 janvier
1995 ; CC, 18 dcembre 1997,
Allocations familiales)
- laccessibilit et lintelligibilit de
la loi (CC, 16 dcembre 1999,
Codification )
- la prservation de la libert
dautrui (CC 27 juillet 1982,
Libert de communication)
- le droit un recours
juridictionnel effectif (CC, 19
dc. 2000, Loi de financement de la
scurit sociale)
- la lutte contre la fraude fiscale
(CC, 27 dcembre 2001).

II. La rvision constitutionnelle

Dans chaque Constitution, il existe une ou plusieurs procdures suivre en
vue de la modification totale ou partielle de cette Constitution.
- On parle de rvision totale, lorsque cest lintgralit de la Constitution
et quun nouveau texte se substitue lancien.
- On parle de rvision partielle, lorsque ce sont certains articles
seulement, voire un seul article qui est modifi.
Lorsque les juristes doivent concevoir une procdure de rvision de la
Constitution, ils partent de trois oprations intellectuelles, qui sont en mme
temps des enjeux politiques :

A. Constitution souple ou Constitution rigide

Premire opration : est-ce que la procdure de rvision doit tre souple ou
complexe. Dans le premier cas, on dira que la Constitution en question est une
Constitution souple , dans lautre cas, on dira que la Constitution en
question est une Constitution rigide (USA, France, etc.).
Observation 1. Chacun des deux modles a ses dfenseurs
- Constitution rigide : Il faut donner la Constitution une fixit qui
correspond son caractre de loi fondamentale.
- Constitution souple : il faut pouvoir adapter la Constitution aux
volutions politiques, conomiques et sociales.
Observation 2. Cette distinction na pas un caractre absolu : il existe des
Constitutions rigides qui ont nanmoins t modifies de trs nombreuses fois
(par exemple la Constitution franaise de 1958).

B. Les tapes de la rvision

De manire gnrale, une loi de rvision constitutionnelle est fabrique au
terme de trois tapes :
- Initiative de la rvision
- Discussion de la rvision
- Adoption de la rvision
A lintrieur de cette distinction de base, chaque Constitution prvoir
nanmoins des rgles qui lui sont propres en fonction de plusieurs
paramtres :

- Faut-il une constitution souple ou une constitution rigide ?

- Faut-il associer ou non le peuple lui-mme au processus de rvision ?
- Comment associer les tats fdrs au processus de rvision (lorsquil
sagit dun tat fdral ?)
1. Exemple 1 : Constitution fdrale de la Confdration suisse, 1999 (articles
192 195).
Rappel : la Suisse compte 26 cantons, qui ont le statut dtats fdrs
La constitution suisse distingue :
- sa rvision totale
- sa rvision partielle
Initiative de la rvision
La rvision totale peut tre
initie :

Discussion de la rvision

Adoption de la rvision
Le peuple

Les deux conseils

Et

Le peuple
Lun des deux
conseils (pas pour la
rvision partielle)1
LAssemble
fdrale (cest--dire
les chambres
runies)

Le peuple : dans des Les Cantons

assembles populaires

Dans le cas d'une rvision totale de la constitution, les deux chambres doivent
galement tre renouveles (lections anticipes).

Le Conseil national reprsente la population suisse - le Conseil des tats reprsente les

cantons.

2. Exemple : Article V de la constitution des tats-Unis

Initiative de la rvision
Les amendements peuvent
tre proposs :
-

Le congrs, chaque
chambre votant la
majorit des deux
tiers
hypothse 2 : les
deux tiers des tats
le demandent.

Discussion de la rvision

Adoption de la rvision
Au choix du Congrs :

Hypothse 1. Le Congrs
des tats-Unis : procdure
lgislative ordinaire
- ratification par les trois
quarts des tats.
Hypothse
2.
Une
Convention :
une Ou
assemble
spcialement
charge de concevoir une - conventions dans les trois
rvision de la Constitution quarts d'entre eux

C. Les rvisions interdites

Il peut arriver quune Constitution dispose que certaines de ses
dispositions ne peuvent faire lobjet dune rvision constitutionnelle.
Ex. : larticle V prvoit quaucune rvision ne peut priver un tat de sa
reprsentation au Snat sans son consentement.
Ex. : larticle 89 al. 5 de la C. de 1958 dispose que la forme
rpublicaine du Gouvernement ne peut faire lobjet dune rvision.
Ex. : art. 193, al. 4 et art. 194, al. 3 : Les rgles impratives du droit
international ne peuvent tre violes
Cette intangibilit de certaines dispositions constitutionnelles
suggre que dans la Constitution, il peut y avoir des dispositions
suprieures la Constitution elle-mme. Cest la raison pour laquelle
ces dispositions sont souvent qualifies de dispositions supraconstitutionnelles.
Cette doctrine de la supra-constitutionnalit est nanmoins conteste
par certains juristes qui font valoir que lintangibilit des normes
constitutionnelles, la supra-constitutionnalit, est une ide purement
formelle. Autrement dit, une ide qui peut tre contourne : il suffit
dabroger la disposition constitutionnelle qui prvoit une rgle
intangible pour que cette intangibilit disparaisse et quensuite on fasse
la rvision interdite.

Chapitre II. tats fdraux et Etats rgionaux

Le continent europen vit depuis plusieurs annes des mutations

considrables. Celles-ci s'expriment dans un mouvement la fois intgrateur
et dcentralisateur, voire, dans certains cas, dsintgrateur. Le mouvement
intgrateur, la construction europenne, conjugue son tour l'extension
territoriale - l'largissement - et l'extension matrielle - l'approfondissement.
Le mouvement dcentralisateur ne se manifeste pas seulement par la simple
dcentralisation, mais
aussi et surtout, par la rgionalisation et la
fdralisation. Ces changements s'inscrivent dans un cadre gnral d'intense
activit constitutionnelle, caractrise non seulement par l'adoption de
nouvelles constitutions dmocratiques en Europe centrale et orientale, mais
aussi par des rformes structurelles en Europe occidentale.
En particulier, un mouvement de transfert de comptences de l'tat central
vers la priphrie est en cours dans plusieurs tats. Par exemple, en Belgique,
on est pass en un quart de sicle d'un tat unitaire classique un tat
rgional, puis un tat fdral, tandis que les pouvoirs des communauts
autonomes espagnoles sont toujours plus tendus. Le dbat en vue de la
transformation de l'Italie en tat fdral bat son plein. Le fdralisme russe
naissant se caractrise par une grande complexit et son fonctionnement pose
encore un certain nombre de questions incompltement rsolues.
La tendance au transfert de comptences vers la priphrie s'est mme
traduite sur le plan supranational et international.
Cette volution est une expression du principe de subsidiarit, apparu au
cours du XIXme sicle et raffirm avec vigueur pendant les dernires
dcennies.
Lon ne part pas ici d'une dfinition thorique de la notion d'tat fdral et
rgional mais de la manire dont le droit interne de chaque tat qualifie ltat.
Parmi les tats envisags, les tats suivants sont auto-dsigns comme des
tats fdraux : l'Autriche, la Belgique, l'Allemagne, la Russie, la Suisse,
l'Argentine, la Bosnie et Herzgovine, le Canada et les tats-Unis. Sont autodsigns comme tats rgionaux : l'Italie et l'Espagne.
Lon distinguera :
- comment est opr le choix entre le systme fdral et le systme de
l Etat rgional ;
- quel acte juridique dnomme les collectivits territoriales infratatiques ;
- la distinction entre les fdralismes et les rgionalismes symtriques,
les fdralismes et les rgionalismes asymtriques.

I. Le choix du systme fdral ou rgional

A. Les tats fdraux
La plupart des systmes fdraux considrs se sont constitus par
association d'tats ou de collectivits prexistantes. Leur cration s'explique
ainsi pour des motifs historiques.
En Suisse, la Confdration - ancienne association trs lche de
communauts rurales et citadines - s'est progressivement mue en un tat
fdral. La Confdration d'tats base sur le Pacte fdral de 1815 s'est ainsi
transforme, en 1848, en un tat fdral compos des mmes cantons, dont la
plupart existaient depuis plusieurs sicles.
La structure fdrale des tats-Unis est galement fonde sur la
transformation d'un systme confdral compos d'entits prexistantes. Les
anciennes colonies britanniques unies par les Articles de la Confdration de
1777, ont constitu un tat fdral fond sur la Constitution de
1787. Le fdralisme canadien s'est constitu par association, en 1867. Il
runit des colonies britanniques jusque-l spares, dans des buts la fois
politiques, conomiques et militaires; un tat fdral a t cr pour se
prserver des ventuelles vises des tats-Unis sur ce territoire, pour assurer
la stabilit du gouvernement de la province du Canada, qui runissait l'Ontario
et le Qubec, et afin de garantir le dveloppement conomique du pays, en
particulier pour la construction de chemins de fer. En Argentine, les entits de
base, nommes provinces, existaient aussi pralablement la cration de l'tat
fdral.
Le fdralisme allemand est ancr dans une histoire millnaire, au cours de
laquelle l'Allemagne n'a constitu un tat unitaire que pendant la priode
nationale-socialiste (1933-1945). Aprs 1945, les Lnder ont t reconstitus
pralablement l'tat central et un Conseil parlementaire form de dlgus
des Lnder a adopt la loi fondamentale de celui-ci.
Aprs la disparition de la monarchie austro-hongroise, sept rgions
historiques existantes et deux rgions nouvellement constitues se sont
regroupes sous la forme d'un tat fdral, la Rpublique d'Autriche. Le
fdralisme autrichien a donc galement un fondement historique.
D'autres tats fdraux se sont, en revanche, constitus par dissociation
d'tats unitaires.
La Belgique tait un ancien tat unitaire de type classique, qui, de 1970
1993, a t peu peu transform en un tat fdral compos de communauts
et de rgions.
Dans le cadre de l'Union sovitique, la Rpublique socialiste fdrative
sovitique de Russie (RSFSR) avait, certes, formellement un caractre fdral,

10

dans la mesure o elle comprenait des rpubliques autonomes, des rgions

autonomes et des districts autonomes. Cependant, le fdralisme rel n'a
commenc qu'avec la dcomposition de l'URSS et, postrieurement, la
conclusion, le 31 mai 1992, du Trait fdral de la fdration de Russie avec
les sujets de la fdration. Ds lors, les rgions, les territoires et les villes
d'importance fdrale sont devenus des sujets de la fdration tout comme les
rpubliques autonomes, par exemple.

B. Les tats rgionaux

Les deux tats rgionaux existant actuellement en Europe sont
d'anciens tats unitaires.
La Constitution italienne de 1947 a prvu la division du territoire en
rgions. La cration d'un tat de nature rgionale s'est faite progressivement,
puisqu'elle tait conditionne par l'adoption de lois sur les lections
rgionales, sur les ressources financires des rgions et sur le transfert de
fonctions administratives celles-ci, sans compter les lois relatives aux
rgions statut spcial (cinq rgions qui prsentent des aspects ethniques,
culturels ou linguistiques particuliers). Les statuts des rgions statut spcial
ont t adopts antrieurement aux lois concernant les rgions ordinaires et les
rgions statut spcial ont commenc fonctionner avant les rgions
ordinaires. Les comptences des diverses rgions statut spcial ne sont pas
identiques.
Il faut noter que l'Assemble constituante qui a adopt la Constitution
italienne a refus un systme fdral, car elle comprenait un tel systme
comme impliquant un partage de la souverainet entre l'tat central et les
entits. La question ne se pose plus aujourd'hui dans les mmes termes.
Comme l'indiquent les dveloppements qui suivent, la distinction entre tat
fdral et tat rgional est plus une diffrence de degr qu'une diffrence de
nature.
En Espagne, la Constitution de 1978 a permis aux rgions de demander leur
autonomie. Peu peu, cette demande a t gnrale, si bien qu'il ne reste
aucune partie du territoire dpourvue d'autonomie politique. L'Espagne peut,
ds lors, tre dfinie comme "l'tat des autonomies", plutt que comme un
tat rgional, mme si les communauts autonomes correspondent pour une
bonne part aux anciennes rgions historiques.
La Bulgarie est, en revanche, un tat centralis, qui est divis en rgions
qui ont un caractre purement administratif et ne disposent donc pas de
comptences autonomes; ce caractre centralis est justifi par l'tendue
limite du pays, sa composition nationale relativement homogne et la
situation de transition du totalitarisme vers un tat dmocratique.

11

II. Le fondement de l'existence des entits

A. La pratique des tats fdraux ou rgionaux
Les textes constitutionnels des tats fdraux et rgionaux tudis
mentionnent tous l'existence des entits, l'exception de la Constitution
espagnole. Certains les citent toutes nommment, tandis que d'autres renvoient
d'autres textes de rang infrieur.
Dans la premire catgorie, il faut mentionner les Constitutions
autrichienne et suisse, qui numrent les tats fdrs. En Belgique, la
Constitution reconnat expressment l'existence des trois communauts
(franaise, flamande et germanophone) et des trois rgions (wallonne,
flamande et bruxelloise), et les cite nommment. La Constitution de la Bosnie
et Herzgovine mentionne les deux entits (Fdration de Bosnie et
Herzgovine et Republika Srpska).
La Constitution russe contient aussi une liste exhaustive des sujets de la
fdration (rpubliques, territoires, rgions, villes d'importance fdrale,
rgion autonome, districts autonomes).
La situation du Canada est assez semblable : si la Constitution de 1867 ne
mentionne que les quatre provinces originelles, les six autres provinces sont
entres dans la fdration canadienne ou ont t cres par des lois ou des
mesures lgislatives porte constitutionnelle.
En Italie, la Constitution numre toutes les rgions. Elle prvoit que cinq
rgions disposent de formes et de conditions particulires d'autonomie, aux
termes de statuts spciaux adopts par des lois constitutionnelles.
La Constitution allemande prvoit la division de la fdration en Lnder,
qui est intangible. Elle numre les Lnder dans son Prambule. Toutefois, la
lgislation fdrale peut, certaines conditions modifier l'assise territoriale
voire le nombre des Lnder.
Aux tats-Unis, l'existence des tats est mentionne par la Constitution,
mais ils ne sont pas numrs. Le Congrs est comptent pour l'admission de
nouveaux tats.
La situation espagnole, enfin, est spcifique. En effet, la Constitution se
limite reconnatre le droit l'autonomie, sans mme prvoir l'existence de
communauts autonomes.

B. Les tats unitaires

Dans les tats unitaires tudis, en revanche, l'numration des entits par
la Constitution n'est le fait que de l'Ukraine. Les Constitutions finlandaise et
portugaise ne mentionnent - nommment - que les rgions autonomes ; en
Finlande, la cration de fdrations provinciales est prvue par une simple loi.

12

En Bulgarie, l'existence des entits est prvue par la Constitution, mais la

dtermination de leur territoire relve du Prsident de la Rpublique, sur
proposition du gouvernement.

III. Fdralismes et rgionalismes symtriques/asymtriques

L'existence d'une structure fdrale ou rgionale n'implique pas que les
entits soient forcment gales. Au contraire, il existe de grandes diffrences
entre les tats considrs sur deux points :
- les comptences des entits ;
- la participation des entits au processus de dcision de l'tat central.
Lorsque l'galit des entits est garantie de faon gnrale, il est question
de fdralisme (ou de rgionalisme) symtrique; quand il existe une certaine
ingalit entre les entits, il est par contre question de fdralisme (ou de
rgionalisme) asymtrique.
Aux tats-Unis et en Argentine, les tats ou les provinces ont les mmes
droits de participation au processus de dcision de l'tat central, par
l'intermdiaire du snat (qui comprend deux membres par tat aux tats-Unis
et trois membres par province en Argentine). Dans cette mesure, on a donc
affaire un fdralisme symtrique.
Aux tats-Unis, les tats ont galement des pouvoirs gaux en matire de
rvision constitutionnelle (qui doit tre ratifie par les trois quarts des tats, et
qui peut tre demande par une convention convoque la demande des deux
tiers des tats).
Le systme suisse est galement symtrique; il l'est totalement en matire
de comptences, mais connat une exception, pour des raisons historiques
essentiellement, en matire de participation la volont fdrale. Les six
demi-cantons n'ont droit qu' un sige au Conseil des tats - la seconde
chambre fdrale - alors que les vingt cantons part entire ont droit deux
siges. Les demi-cantons comptent pour une demi-voix (et non une voix
entire) lors des rfrendums constitutionnels (qui ncessitent la majorit du
peuple et des cantons), du rfrendum que huit cantons peuvent demander
l'gard des lois, des arrts fdraux de porte gnrale et de certains traits,
ainsi que dans le cadre de la convocation d'une runion extraordinaire des
chambres fdrales, que cinq cantons peuvent demander.
Les fdralismes allemand et autrichien sont galement symtriques en
matire de rpartition des comptences (sous rserve du statut spcifique de
Vienne, qui est la fois Land et commune). En revanche, il ne l'est pas en ce
qui concerne la participation des Lnder la deuxime chambre : le nombre
des dputs des Lnder au Bundesrat allemand ou autrichien varie selon la
population de ceux-ci, mme s'il ne lui est pas directement proportionnel (en
Allemagne, il varie de trois six, en Autriche, de trois douze).

13

Au Canada, toutes les provinces disposent en principe des mmes

comptences lgislatives. En revanche, la participation des provinces aux
dcisions de l'tat central varie:
- la composition du snat canadien est fonde sur quatre grandes rgions :
le Qubec a 24 snateurs ; l'Ontario 24 ; l'Ouest 24 - 6 pour chacune des
provinces : Colombie britannique, Alberta, Saskatchewan, Manitoba - les
provinces maritimes 24 - 10 pour la Nouvelle Ecosse, 10 pour le Nouveau
Brunswick, 4 pour l'Ile du Prince Edouard -; Terre-Neuve, qui s'est jointe au
Canada en 1949, a 6 snateurs, les Territoires du Nord-Ouest et le Territoire
du Yukon en ont chacun 1 ;
- la population des provinces est dterminante pour les amendements de la
Constitution, qui ne peut tre modifie, selon la formule gnrale, qu'avec le
consentement de sept provinces reprsentant 50% de la population canadienne
;
- le Qubec bnficie en outre de trois siges sur neuf la Cour Suprme
du Canada.
Le rgime de la Bosnie et Herzgovine est galement symtrique en
matire de comptences, et asymtrique en ce qui concerne la participation
aux organes de l'tat central: deux tiers des membres des autorits centrales
(Assemble parlementaire - aussi bien la Chambre des reprsentants que la
Chambre des peuples -, Prsidence, Conseil des ministres, Cour
constitutionnelle, Banque centrale) proviennent de la Fdration de Bosnie et
Herzgovine, un tiers de la Republika Srpska.
Le systme constitutionnel russe, contrairement aux prcdents, prvoit une
galit absolue des sujets de la fdration en matire de participation aux
organes de l'tat central (chaque sujet de la fdration dlgue deux
reprsentants au Conseil de la fdration, chambre haute de l'Assemble
fdrale) et de rvision constitutionnelle (qui doit tre approuve par les
organes du pouvoir lgislatif d'au moins les deux tiers des sujets de la
fdration). En revanche, il existe une certaine asymtrie en matire de
rpartition des comptences. D'une part, l'on trouve divers types de sujets de
la fdration - rpubliques autonomes, rgions, villes d'importance fdrale,
rgion autonome, districts autonomes -, qui n'ont pas exactement les mmes
comptences; par exemple, seules les rpubliques ont le droit d'tablir leurs
langues officielles. D'autre part, l'asymtrie rsulte davantage encore d'une
particularit russe, selon laquelle la rpartition des comptences ne rsulte pas
de la seule Constitution; celle-ci prvoit en effet que, dans le domaine des
comptences conjointes (concurrentes) de la fdration et de ses sujets, des
traits sur la dlimitation des domaines de comptence et des attributions
peuvent tre conclus entre les organes du pouvoir d'tat de la fdration de
Russie et les organes du pouvoir d'tat des sujets de la fdration de Russie.
Comme, par dfinition, ces traits n'ont pas forcment le mme contenu, ils
introduisent une asymtrie relativement importante.

14

Dans les trois derniers tats tudier (Belgique, Italie et Espagne), la

question de la symtrie ne se pose qu'en matire de rpartition des
comptences. En effet, la participation des entits au processus de dcision de
l'tat central y est trs limite. En particulier, les entits ne sont pas
reprsentes en tant que telles dans la deuxime chambre (environ un
cinquime des snateurs espagnols et un quart des snateurs italiens sont
toutefois lus dans des circonscriptions rgionales, les autres dans des
subdivisions des rgions, de manire asymtrique puisque le nombre de
snateurs est fond essentiellement sur la population). Tout au plus, peut-on
peut noter un lment restreint de symtrie dans la possibilit pour cinq
assembles rgionales italiennes, sur pied d'galit, de demander un
rfrendum.
En matire de rpartition des comptences, les trois tats considrs
peuvent tre dfinis comme suit, du plus symtrique au plus asymtrique :
- en Belgique, les trois communauts et les trois rgions ont en principe les
mmes comptences. Il existe toutefois des exceptions. La communaut
germanophone n'a pas de comptence en matire d'emploi des langues. Les
institutions bruxelloises prsentent certaines particularits qui les rendent
spcialement complexes; on peut relever, par exemple, que la rgion de
Bruxelles-Capitale est soumise, pour certaines matires, une sorte de "haute
tutelle" de la part des autorits fdrales.
Le rgime belge est asymtrique en ce qui concerne la comptence d'autoorganisation des entits: la communaut germanophone et la rgion de
Bruxelles-Capitale sont dpourvues des comptences d'auto-organisation des
entits reconnues la communaut flamande, la rgion wallonne et la
communaut franaise ;
- le systme italien est asymtrique car il est caractris par la coexistence
de rgions statut spcial et de rgions ordinaires. Les rgions statut spcial
ont davantage de comptences que les rgions ordinaires et les comptences
des diverses rgions statut spcial ne sont pas identiques ;
- la plus grande asymtrie peut tre constate en Espagne. En effet, ce n'est
pas la Constitution qui dtermine les comptences des communauts
autonomes, mais les institutions et les comptences de chaque communaut
autonome sont dtermines par son statut d'autonomie, acte complexe soumis
une procdure spciale d'laboration, et adopt sous la forme d'une loi
organique nationale.

15

Chapitre III. Constitution et galit dmocratique

Le principe dgalit est cardinal dans le droit constitutionnel des Etats
dmocratiques. Lune de ses formulations les plus notoires est larticle 15 de la
Charte canadienne des droits et liberts :
15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique galement tous, et tous ont droit la
mme protection et au mme bnfice de la loi, indpendamment de toute discrimination,
notamment des discriminations fondes sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la
religion, le sexe, l'ge ou les dficiences mentales ou physiques.
(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activits destins
amliorer la situation d'individus ou de groupes dfavoriss, notamment du fait de leur race, de leur
origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur ge ou de leurs
dficiences mentales ou physiques.

La Cour suprme du Canada a pour la premire fois t saisie au sujet de cet article
dans laffaire Andrews c. Law Society of British Columbia (2 fvrier 1989)2. Le juge
McIntyre explique dans ses motifs que cette disposition constitutionnelle ne comporte
pas une garantie gnrale dgalit entre les individus ou groupes et nimpose pas par
ailleurs une obligation gnrale de traiter galement. En effet, elle ne regarde que la loi
et elle garantit lgalit dans sa formulation et son application. La protection compte
quatre volets :
- le droit ce que la loi s'applique galement tous,
- le droit l'galit dans la loi cest--dire quelle ne fasse acception de personne,
- le droit la mme protection de la loi,
- le droit au mme bnfice de la loi.

Dans la multiplicit des questions souleves en droit constitutionnel par le

principe dgalit, on distinguera :
- les grandes dates de lhistoire des droits politiques des femmes en
France,
- deux aspects de la protection constitutionnelle de lgalit entre les
Hommes et les femmes en France,
- lexemple amricain de la garantie de lgalit raciale en gnral et la
question de laffirmative action en particulier,
- la doctrine constitutionnelle canadienne des accommodements
raisonnables qui cherche garantir effectivement les droits de
minorits religieuses.

Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143.

16

I. Les grandes dates de lhistoire des droits politiques des femmes

(France)
A. Droit de vote et ligibilit
- Ordonnance du Gouvernement provisoire de la Rpublique (De Gaulle)
du 21 avril 1944 : reconnaissance du droit de vote et dligibilit aux femmes
- Constitution du 27 octobre 1946, Prambule, al. 3 : La loi garantit la
femme, dans tous les domaines, des droits gaux ceux de lhomme
- Loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 modifiant les articles 3 et 4 de la
Constitution : institution de la parit hommes-femmes aux mandats lectoraux
et aux fonctions lectives.

B. Mariage et nationalit de la femme franaise

Les rgles de nationalit applicables aux femmes franaises pousant
un tranger ont vari entre 1804 et 1973 :
Du Code civil en 1804 (article 19) jusquau 15.08.1927 la femme
franaise ne conservait pas la nationalit franaise lorsquelle pousait un
tranger. La perte de sa nationalit pour l'pouse franaise lors de son mariage
avec un ressortissant tranger, ncessitait une demande de rintgration pour
elle au moment du dpt du dossier de naturalisation de l'poux.
Jusqu la loi du 10 aot 1927 modifiant le code civil (la femme nest plus
alors oblige de prendre la nationalit de son mari), 200.000 femmes ont ainsi
perdu leur nationalit franaise.
du 15.08.1927 au 14.11.1938 elle ne conservait pas la nationalit franaise
si elle tablissait son premier domicile conjugal hors de France
du 15.11.1938 au 19.10.1945 elle conservait la nationalit franaise sauf
si elle souscrivait avant le mariage une dclaration pour acqurir la nationalit
de son conjoint (donc si elle restait franaise elle ne prenait pas la nationalit
du mari).
du 20.10.1945 au 11.01.1973 elle conservait la nationalit franaise sauf
si elle effectuait, avant la clbration du mariage, une dclaration de
rpudiation de la nationalit franaise, cette dclaration tait souscrite devant
le Juge dinstance du lieu de rsidence.

17

et enfin depuis le 12.01.1973 (loi du 9 janvier 1973) le mariage na aucun

effet sur la nationalit franaise, la femme reste franaise et peut prendre
librement la nationalit du mari, si les lois du pays de ce dernier le lui
permettent.

II. Lgalit entre Hommes et femmes en droit constitutionnel

franais contemporain
A. La parit
La France est le premier pays avoir adopt une loi pour raliser la parit
entre les hommes et les femmes afin de rduire la sous-reprsentation des
femmes dans la vie politique. Il s'agit de la loi du 6 juin 2000 tendant
favoriser l'gal accs des hommes et des femmes aux mandats lectoraux et
fonctions lectives qui a t prise en application de la loi constitutionnelle de
1999 qui a modifi dans ce sens larticle 3 dans sa rdaction antrieure la loi
constitutionnelle du 22 juillet 2008) de la Constitution. La loi du 6 juin 2000 a
t applique pour la premire fois aux lections municipales de mars 2001.
1. Consistance de la loi
Cette loi comprend principalement deux dispositions.
1. La premire rend obligatoire le principe de parit pour tous les scrutins
de liste. Ce principe est mis en uvre de deux manires diffrentes :
- ou bien chaque liste est compose alternativement d'un candidat
de chaque sexe (lections snatoriales et lection des reprsentants au
Parlement europen) [ce sont les fameuses listes chabada bada, cette
appellation tant inspire du refrain de la fameuse chanson de Nicole
Croisille qui sert de bande originale au film Un homme Une femme de
Claude Lelouch] ;
- ou bien un nombre gal de candidats de chaque sexe doit figurer
au sein de chaque groupe entier de six candidats dans l'ordre de
prsentation de la liste (lections municipales dans les communes de
plus de 3 500 habitants, lections rgionales et lections l'assemble
territoriale de Corse).
2. La seconde disposition module l'aide publique verse aux partis
politiques en fonction de l'cart constat entre le nombre d'hommes et le
nombre de femmes prsents par chaque parti l'occasion des lections
lgislatives. En effet, lorsque le nombre de candidats de chaque sexe ayant
dclar se rattacher un parti ou groupement politique dpasse, lors du
dernier renouvellement gnral de l'Assemble nationale, 2% du nombre total

18

de ces candidats, le montant des crdits qui lui est attribu au titre de la
premire fraction de l'aide publique verss aux partis est diminu d'un
pourcentage gal la moiti de cet cart.
Les scrutins qui ne sont concerns par aucune des deux dispositions de la
loi du 6 juin 2000 sont des scrutins uninominaux :
- les lections municipales dans les communes de moins de 3 500 habitants,
- les lections cantonales.
- les lections snatoriales dans les dpartements qui ont 1, 2 ou 3
snateurs.
Nota bene : Afin de rendre la parit plus effective, ce dispositif de la loi du
6 juin 2000 a t complt par une loi du 31 janvier 2007 tendant
promouvoir lgal accs des femmes et des hommes aux mandats
lectoraux et fonctions lectives.
2. La cour europenne des droits de lHomme et la parit
La Cour europenne des droits de lhomme a eu se prononcer pour ellemme sur cette question de la parit. La Cour avait t saisie aprs la
proposition par Malte dune liste de trois hommes au poste de juge la Cour
europenne. Or depuis 2004 lusage veut que lon prsente au moins une
candidature de sexe fminin. Malte avait fait valoir que lle ne comptait que
400.000 habitants et que la slection avait pris en compte lensemble des
critres qualitatifs ncessaires la fonction , auxquels ne semblait alors
rpondre aucune femme juge. Consult sur ce point par le Comit des
ministres du Conseil de lEurope, la CEDH a rpondu dans un avis de 2008
que la pratique consistant exiger au moins une candidature fminine nest
pas conforme la Convention des droits de lhomme . Dans son avis du 12
fvrier 2008, la Cour note que rien nempche les tats de chercher
raliser un certain quilibre entre les sexes. Toutefois, malgr leur lgitimit,
des considrations de ce type ne sauraient dispenser davoir prsenter des
candidats qui chacun remplissent toutes les conditions conventionnelles .

B. Lgalit professionnelle entre Hommes et Femmes

La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des
institutions de la Ve Rpublique. Dans le cadre de la rvision a introduit dans
la Constitution le principe de lgalit professionnelle entre Hommes et
Femmes ct du principe de la parit en matire politique. En effet, ces deux
principes sont dsormais consigns dans un alina 2 larticle 1er de la
Constitution aux termes duquel :

19

La loi favorise l'gal accs des femmes et des hommes aux mandats
lectoraux et fonctions lectives, ainsi qu'aux responsabilits professionnelles
et sociales. . (Le dernier alina de l'article 3 de la Constitution qui prvoyait
jusqualors la parit a par consquent t abrog).
Cette modification de la Constitution ntait pas prvue dans le projet de
rvision constitutionnelle mais a t ajoute par les parlementaires la
demande des associations et des syndicats. Cette introduction dans la
Constitution dune rfrence lgalit professionnelle entre Hommes et
Femmes tire les consquences de la dcision du Conseil constitutionnel du 16
mars 2006, censurant les dispositions du titre III de la loi relative l'galit
salariale entre les femmes et les hommes du 23 fvrier 2006. Ces dispositions
visaient une reprsentation quilibre entre les femmes et les hommes dans
les conseils d'administration des socits anonymes et des entreprises
publiques ainsi que lors des lections des comits d'entreprise, des dlgus
du personnel et des commissions administratives paritaires de la fonction
publique. Le Conseil constitutionnel avait notamment considr que, si la
recherche d'un accs quilibr des femmes et des hommes aux responsabilits
autres que les fonctions politiques lectives n'est pas contraire aux exigences
constitutionnelles (...) elle ne saurait, sans les mconnatre, faire prvaloir la
considration du sexe sur celle des capacits et de l'utilit commune .
Cette dcision avait t conteste, notamment par l'Observatoire de la parit
entre les femmes et les hommes, qui a toujours considr qu'il n'est pas dans
l'intention du lgislateur de faire prvaloir la considration du sexe sur celle
des capacits d'une personne ; que, dans les faits, si les femmes reprsentent
46 % de la population active, elles ne reprsentent que 24,3% de
l'encadrement dans le secteur priv, seulement 12,3% des emplois suprieurs
de la fonction publique et que leur salaire moyen reste de 19% infrieur
celui des hommes, toutes professions confondues ; que dans ces lieux de
pouvoir presque exclusivement masculins, les nominations, effectues pour
l'essentiel par des personnes de sexe masculin, ont tendance privilgier des
personnes de ce mme sexe . LObservatoire en concluait donc que la loi doit
donc pouvoir, capacits gales, favoriser un gal accs des femmes et des
hommes aux responsabilits professionnelles et sociales.
Cest cette argumentation que reprend son compte la rvision
constitutionnelle du 22 juillet 2008, tant admis quil reviendra au
lgislateur d'adopter des mesures concrtes en la matire, telles celles
initialement votes dans la loi du 23 fvrier 2006 incitant les conseils
d'administration nommer leurs membres en recherchant une reprsentation
quilibre entre les femmes et les hommes afin de parvenir une composition
comportant un minimum de 20 % de femmes, dans un dlai de cinq ans et
contraignant, dans le mme dlai, les syndicats prsenter des candidates en

20

proportion gale celle des femmes de la catgorie professionnelle

concerne .

III. Les grandes dates de lgalit raciale : lexemple amricain

A. La question raciale aux tats-Unis : dates juridiques de rfrence
Au plan juridique, il convient de distinguer plusieurs points dans lhistoire
du statut lgislatif de la question raciale aux tats-Unis
1. Les normes constitutionnelles de rfrence
Le XIIIe amendement (ratifi en 1865) : il interdit lesclavage, sauf en
tant que sanction pnale.
Le XIVe amendement (1868) : il garantit le droit une procdure lgale
rgulire et lgalit devant les lois
La section 1 de cet amendement dispose : Toute personne ne ou
naturalise aux tats-Unis, et soumise leur juridiction, est citoyen des tatsUnis et de l'tat dans lequel elle rside. Aucun tat ne fera ou n'appliquera
de lois qui restreindraient les privilges ou les immunits des citoyens des
tats-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa libert ou de ses biens
sans procdure lgale rgulire ; ni ne refusera quiconque relve de sa
juridiction l'gale protection des lois .
Cette section contient trois clauses .
- la clause de citoyennet (1re phrase)
- la clause du due process of law (procdure lgale : nul ne privera
une personne de sa vie )
- la clause dgale protection de la loi ( ni ne refusera quiconque
relve de sa juridiction l'gale protection des lois )
Le XVe amendement (1870) accorde le droit de vote aux Noirs travers
une formulation ngative Le droit de vote ne peut tre restreint en raison de
la race, de la couleur, ou dune condition antrieure de servitude a
mobilisation de troupes coloniales pendant la 1re et la 2eme Guerre mondiale.
En 1875, le Congrs des tats-Unis a adopt une loi sur les droits
civiques (Civil Rights Act) qui interdisait la sgrgation en divers domaines
(mais pas dans lducation). Ce texte fut dclar contraire la Constitution par
la Cour suprme en 1883.

21

2. Larrt Plessy v. Ferguson de la Cour suprme (1896).

Cest dans cet arrt que la Cour suprme a jug non-contraire la
Constitution une loi dtat (Louisiane) qui imposait la sgrgation dans les
chemins de fer selon la doctrine separate but equals. La Cour suprme a donc
ainsi valid la doctrine separate but equals en faisant valoir que ds lors que
les Blancs et les Noirs se voient offrir des conditions gales , la sparation
est constitutionnelle et le Congrs ne pouvait linterdire aux tats.
Dans cet arrt, une opinion dissidente devenue clbre fut exprime par le
juge Harlan.
3. Larrt Brown v. Board of Education of Topeka de la Cour suprme
(1954).
(Brown et autres contre le bureau de lducation de Topeka au Kansas).
Cet arrt ( Brown I) fut suivi dun arrt complmentaire rendu sur la mme
affaire en 1955 ( Brown II ).
Laffaire concernait une jeune femme noire, Linda Brown, vivant Topeka
et qui stait vu refuser une inscription dans une cole blanche proche de son
domicile et contrainte de sinscrire dans une cole noire plus loigne. Ce
refus dinscription qui tait fond sur une loi du Kansas appliquant la
sgrgation dans les seules coles lmentaires fut attaque en justice dans
le cadre dune class action, linitiative du pre de Linda Brown et avec le
soutien moral et juridique de la NAACP ( National association for the
advancement of coloured people ). Dautres plaintes de mme nature furent
formes dans dautres tats avec comme des arguments juridiques (la
Constitution) et psychologiques (limpact ngatif de la sgrgation sur les
lves noirs et le sentiment dinfriorit quelle leur donne).
La Cour suprme, lunanimit des neuf juges, dclare la doctrine
separate but equals contraire la Constitution des tats-Unis. Des
systmes dducation spars sont par essence ingaux , conclut la Cour
suprme, qui na pas t insensible plusieurs lments :
- le fait que lducation soit devenue peut-tre la plus importante des
fonctions de ltat depuis la fin du XIXe sicle ;
- le fait que des travaux de psychologie aient tay le sentiment dinfriorit
dvelopp chez les Noirs par la sgrgation. Dans Plessy v. Ferguson, la Cour
avait considr que si la sgrgation implique une infriorit, cest
uniquement parce que la race colore choisit de le percevoir ainsi ;
- le fait que lon soit au lendemain dune guerre mondiale mene par les
tats-Unis contre un rgime raciste (lAllemagne nazie).

22

- le fait quon soit alors dans un contexte international de dcolonisation

ltranger, et que cette dcolonisation ait par ailleurs t soutenue par les
tats-Unis.
- le fait quau lendemain de la deuxime guerre mondiale, le mouvement
des droits civiques et pour lgalit raciale sest dvelopp.
Il faut nanmoins noter que laffaire Rosa Parks date du 1er dcembre 1955
en Alabama, soit un an aprs larrt Brown. Rosa Parks tait une jeune femme
qui, le 1er dcembre 1955, avait refus de cder sa place un passager blanc
dans un bus par ailleurs dsert. Ce refus lui valut une peine damende. Cette
affaire fut loccasion dun mouvement de boycott de la compagnie de bus en
litigieuse, mouvement initi notamment par Martin Luther King. Au
demeurant, cest en 1956 que la Cour suprme dclara inconstitutionnelles les
lois sgrgationnistes dans les transports publics.
4. La lgislation sur les droits civiques
Larrt Brown sera suivi de nombreux autres arrts de la Cour suprme
portant dmantlement de la sgrgation dans de nombreux autres aspects de
la vie sociale.
Cest au niveau fdral quont t vots les principaux textes de mise en
uvre de lgalit raciale aux tats-Unis. Le texte fondamental en la matire
est le titre VII de la loi sur les droits civiques de 1964 (Civil Rights Act)
amende en 1972 et qui interdit toute discrimination due la race, la
couleur, la religion, le sexe, lorigine nationale ou lge en matire
dembauche, de licenciement, de rmunration, de carrire, etc.
Linterface de cette lgislation cest la formulation aux tats-Unis dune
nouvelle taxinomie raciale (cest--dire dune classification des individus par
appartenance raciale) qui est utilise dans le cadre du recensement gnral de
la population par le Census Bureau et qui sert notamment la mesure des
discriminations.
loccasion du recensement fdral de 2000, lon devait ainsi se classer
dans lune des catgories suivantes :
- Blanc ( white )
- Noir ou Afro-amricain ( Black or African American )
- Amrindien ou alaskien ( American indian or Alaska Native )
- Indien ( Asian Indian )
- Chinois ( Chinese )

23

- Philippin
- Japonais ( Japanese )
- Coren ( Korean )
- Vietnamien
- Hawaen de souche
- Chamorro
- Samoan
- Autre ocanien
- Autre
Le principe de cette taxinomie est juge compatible avec le
constitutionnalisme libral dans la mesure o :
1 chaque individu dcide souverainement de son identit raciale ;
2 chaque individu a la facult lgale de composer son identit raciale
travers plusieurs choix. De fait, de nombreux Noirs Amricains ou Indiens
cochent plusieurs cases en raison des croisements raciaux (sexual mixing)
ayant exist dans leurs familles.
B. Laffirmative action
Cette expression est traduite en France par discrimination positive mais
cette traduction ne fait pas consensus.
1. Dfinition de lAffirmative action
Cette expression dsigne les politiques prfrentielles en matire
dducation, demploi dveloppes en faveur des Noirs (puis des Hispaniques,
des asiatiques ou des femmes) aux tats-Unis partir des annes 1960 dans la
foule du mouvement sur les droits civiques. Ces politiques sont justifies par
la ncessit de dpasser une dfinition formelle de lgalit pour atteindre
sinon une galit relle, du moins une galit des chances.
Par consquent lon peut dfinir la discrimination positive comme tant
un systme de traitement prfrentiel en matire de reprsentation politique,
dducation, demploi dvelopp en faveur dune minorit ethnique,
raciale ou sexuelle. Ce systme tant justifi par la ncessit de dpasser
une dfinition formelle de lgalit pour atteindre sinon une galit relle,
du moins une galit des chances.

24

2. Consistance de lAffirmative action

- rserve de certains contrats publics aux entreprises diriges par
des personnes appartenant une minorit (Noirs, hispaniques) ;
- programmes dadmission spciale des minorits dans les
universits ;
- programme dembauche prioritaire des minorits.
3. LAffirmative action est une pratique complexe et presque
incomprhensible pour des trangers ; dautant plus quelle procde moins de
textes que de pratiques que les tribunaux sanctionnent ou pas. La Cour
suprme prohibe donc depuis 1978 les quotas3, pour fonder lAffirmative
action sur le principe de diversit . Cette nuance est essentielle. Ainsi, une
universit peut diversifier son recrutement en retenant le critre de la
recherche de la diversit au mme titre que des critres traditionnels du
mrite, tels que les notes et les succs sportifs.
Or passer des quotas la diversit nest pas seulement un exercice
rhtorique:
1. Les quotas procdent dune logique de rparation morale (des torts
passs).
2. La diversit est une projection vers le futur : pas une repentance mais un
moyen ddifier une socit meilleure. La notion de diversit est aussi plus
large que celle de race car elle renvoie une exprience historique ou
culturelle dont la race peut tre une composante, mais non exclusive (race +
sexe + handicap + pratiques sociales).
3. Sa validation par la Cour suprme : Regents of the University of
California v. Bakke (1978).
Faits : Allan Bakke, ingnieur blanc se prsente en vain et ce deux
reprises au concours dentre la Facult Davis de lUniversit de Californie.
Dans le mme temps des candidats Noirs moins qualifis sont admis ladite
Facult la faveur dun programme dadmission spciale mis en place en
faveur des minorits par lUniversit de Californie (programmes dont
lexistence dterminait lattribution de fonds fdraux). Allan Bakke se porta
devant la Cour suprme de ltat de Californie qui dclara le programme
dadmission en faveur des minorits contraire la Constitution des tats-Unis
et ordonna ladmission de Bakke. Les dirigeants de lUniversit de Californie
Assez curieusement lon continue de croire ou de faire croire en France que lAffirmative
action est une politique de quotas !
3

25

saisirent donc la Cour suprme des tats-Unis. Si la Cour conclut

linconstitutionnalit du programme mis en place en Californie, cest au motif
que la Constitution des tats-Unis interdit des quotas rigides comme ceux
pratiqus par lUniversit de Californie. En revanche, une voix de majorit,
la Cour admit le principe de lAffirmative action en faisant valoir que la
Constitution des tats-Unis ne prohibe pas la prise en compte du facteur racial
dans les procdures dadmission lUniversit, pour autant que cette prise en
compte est justifie par un intrt public imprieux , comme la ncessit
dassurer la diversit des tudiants.
La Cour suprme est reste sur la mme ligne [inconstitutionnalit des
quotas/admissibilit de laffirmative action] dans deux arrts rendus par elle le
23 juin 2003 : Jennifer Gratz v. Lee Bollinger ; Barbara Grutter v. Lee
Bollinger.
Dans un arrt remarqu rendu le 28 juin 2007 (Parents involved in
Community schools), la Cour suprme semble vouloir, non pas mettre un
terme laffirmative action, mais la freiner et prparer peut-tre les esprits
sa future suppression. En substance, la Cour fait valoir que le recours une
classification raciale dans le cadre dune politique ducative devait tre
considr comme une solution extrme , autrement dit une solution qui
nest pas idale en elle-mme. Le 22 avril 2014, dans Schuette v. Coalition to
Defend Affirmative Action, la Cour suprme a ainsi pu juger que le fait pour
un Etat de renoncer lAffirmative Action ne violait pas la Constitution des
Etats-Unis : autrement dit, lAffirmative action nest pas une obligation
constitutionnelle.
4. Le dbat contemporain
De fait il existe aujourdhui un dbat sur lAffirmative action : faut-il plutt
favoriser une approche colorblind4 ( aveugle aux diffrences )? Les
adversaires dune telle approche objectent quelle sous-estime par son
universalisme abstrait la persistance relle des discriminations raciales.
Le bilan de lAffirmative action est jug mitig :
Lactif : - plus grande accessibilit des emplois qualifis pour les
minorits ; - accs des minorits un enseignement suprieur rserve une
lite WASP (White Anglo-saxon Protestant) ;

On peut crire aussi colourblind, mais cest moins usuel en anglais amricain.

26

Le passif : - le taux de chmage des Noirs est nettement suprieur celui

des Blancs ; - Le taux de pauvret est de 22,7 % chez les Noirs contre 7,8 %
chez les Blancs5.
Une explication est donne ce bilan en demi-teinte par les partisans de
lAffirmative action : LAffirmative action intervient au bout de la chane
sociale ; elle laisserait donc intact le systme de reproduction des ingalits
sociales. Autrement dit, elle naurait rien chang lingalit foncire du
systme social amricain.

IV. Constitution et droits des minorits religieuses : la doctrine

canadienne des accommodements raisonnables
Lune des plus importantes questions poses aux droits constitutionnels des
tats dmocratiques est celle du traitement que ces tats doivent rserver
des demandes dadaptation et dexemption aux normes et aux pratiques, des
demandes justifies par des raisons religieuses. Cette question nest que lun
des aspects et un aspect seulement - de la libert de religion et de la nondiscrimination garantis par lensemble des Constitutions dmocratiques et par
la Convention europenne des droits de lHomme.
Il faut :
- identifier ces demandes ;
- expliquer pourquoi elles posent des problmes de philosophie
constitutionnelle et politique ;
- avant de voir comment la doctrine constitutionnelle des
accommodements raisonnables essaie dy rpondre.

A. Les demandes dadaptation et dexemption aux normes et aux

pratiques pour des raisons religieuses
Ces demandes sont de nature varie.
Tenue vestimentaire porte
religieuse
(employs
ou
clients/usagers/socitaires)

Fait religieux et organisation du travail

Fait religieux dans les rites et sociabilits

des entreprises

- Demandes de congs pour ftes

religieuses

- Demandes de cantines de restauration

adaptes aux prescriptions religieuses

- Demandes damnagements des

conditions de travail afin de respecter une
prescription religieuse

- Refus de participer une fte pour motif

religieux (par exemple Halloween)
- Refus de participer certaines activits

Prcision : ces informations statistiques sont donnes sans tre assorties ni dune corrlation,
ni dune causalit statistique, sachant quune diffrence importante existe entre une corrlation
statistique et une causalit statistique.
5

27

- Modification de zones et dheures de

stationnement pour motifs religieux

rcratives pour respecter une prescription

religieuse

- Exemption du port du casque de scurit

cause de prceptes religieux

- Demandes de prise en compte du fait

religieux dans les services proposs par le
Comit dentreprise (machines caf,
distributeurs de friandises, location de
cassettes vido ou de DVD, etc.).

- Refus dune femme comme autorit ou

comme interlocutrice
- Refus dun homme comme autorit ou
comme interlocuteur
- Exemption de certaines activits pour
viter la mixit

B. La nouvelle diversit religieuse des socits occidentales au prisme

du besoin de reconnaissance des minorits et des immigrs
Le fait que la nouvelle diversit ethno-religieuse des socits occidentales
soit indexe sur la diversification ethno-religieuse de limmigration met
dautant plus lpreuve leur logiciel en matire de traitement juridique
du fait religieux que cette diversit est ainsi porte par des groupes
assimilables des minorits . Or cette considration ajoute dautant plus
la difficult que certaines cultures politiques comme la culture politique
franaise se veut hostile lide mme de minorits6 : luniversalisme
rpublicain se veut aveugle aux diffrences .
La question ici nest pas de savoir si cela a toujours t vrai - spcialement
dans le contexte colonial et dun droit colonial franais qui a pratiqu la
taxinomie ethno-raciale mais de constater que cet universalisme
rpublicain se prte ici et maintenant des rceptions (des individus ou des
groupes dindividus) et des analyses (des intellectuels) qui lassimilent
une forme de violence de la majorit dautant plus discutable quil naurait
pas t capable de rsorber les diffrences qui existent dans lapplication du
principe de lgalit des droits.
En termes proprement intellectuels, tel est le cur de lopposition
contemporaine entre penseurs et juristes libraux (ou rpublicains
selon une topographie propre au champ politique franais) dune part,
penseurs et juristes communautariens dautre part (ou dmocrates
selon toujours une topographie propre au champ politique franais). Les
La France assortit en gnral sa signature dinstruments internationaux faisant des occurrences
aux minorits dune prcision (qui peut prendre la forme dune rserve) selon laquelle son
acceptation dudit instrument nemporte pas reconnaissance par elle de lexistence de
minorits en France.
6

28

seconds ont thoris une sorte dincapacit constitutive de luniversalisme

rpublicain rsorber les diffrences qui existent et que chacun peut
constater dans lapplication du principe de lgalit des droits. Cette
incapacit, pensent-ils est lie au fait mme que cet universalisme soit, par
dfinition, aveugle aux diffrences . Le problme est, ajoute le philosophe
Charles Taylor, que les minorits sont avides, non pas seulement de droits
mais aussi et peut tre dabord de reconnaissance , et ce pour de bonnes
raisons. En effet, la reconnaissance permet chacun de lutter contre limage
ngative de soi ; dautant plus que tout dni de reconnaissance peut
devenir une vritable oppression : La reconnaissance , crit-il, nest pas
seulement une politesse que lon fait aux gens : cest un besoin humain
vital .
Cette manire denvisager les choses conduit ainsi concevoir, jusqu un
certain point, la possibilit pour certaines minorits, de bnficier de droits
spcifiques temporaires dans le but de revenir un espace aveugle aux
diffrences . Cest dans cette mesure que les communautariens - qui se
dfinissent galement comme galitaristes, voire plus galitaristes que les
partisans de luniversalisme rpublicain - disent ne pas dfendre un droit la
diffrence , mais une politique de reconnaissance 7.
A minima, cette manire denvisager les choses demande de prendre en
considration le fait que nombre de personnes porteuses de demandes
dadaptation et dexemption aux normes et aux pratiques pour des raisons
religieuses sont plus ou moins lointainement originaires de territoires
anciennement coloniaux. Ces personnes peuvent donc avoir une sensibilit
particulire tout ce qui peut ressembler de prs ou de loin la survivance
dun regard colonial ou un regard postcolonial . De fait, ce sont les
socits europennes dans lesquelles la rflexion sur le postcolonial a t
prospre (Canada, tats-Unis, Royaume-Uni, Scandinavie, etc.) qui ont par
ailleurs dvelopp un avant-gardisme en matire de politiques de
reconnaissance, voire de politiques juridiques de lutte contre les
discriminations lgard des minorits ethnoculturelles.

C. La doctrine canadienne des accommodements raisonnables

Cette philosophie de la reconnaissance dborde le cadre des minorits ethnoculturelles

pour sappliquer diffrents autres contextes sociaux (par exemple la reconnaissance au travail)
dans une perspective dans laquelle la plupart des conflits humains sont analyss comme tant
pour une part lexpression dune demande de reconnaissance sociale (Paul Ricur, Axel
Honneth).

29

Les canadiens distinguent les accommodements raisonnables et les

ajustements volontaires sagissant de la prise en compte de la diversit, de
la promotion de lintgration et de lorganisation harmonieuse des institutions
sociales. L accommodement raisonnable est dfini comme une
obligation juridique de rechercher un accommodement lorsquil y atteinte
lexercice dun droit fondamental. Laccommodement raisonnable vise
corriger une atteinte une libert fondamentale et garantir le droit
lgalit en contrant une discrimination fonde sur lun des motifs mentionns
dans larticle 10 de la charte qubcoise et larticle 15 de la charte
canadienne. Lobligation daccommodement raisonnable porte sur la
correction des effets discriminatoires dune rgle ou dune pratique
apparemment neutre qui, applique de la mme faon tous et toutes, exclut
ou dsavantage de faon disproportionne certaines personnes, engendrant
une atteinte au droit lgalit ou une des liberts fondamentales.
Laccommodement raisonnable peut prendre la forme dune exception ou
dune adaptation dans lapplication dune norme 8.
Laccommodement raisonnable est donc une mesure rparatrice en raison
dune discrimination ou dune atteinte lexercice dune libert fondamentale.
Lajustement volontaire pour sa part ne rsulte pas de la violation dune
libert fondamentale mais constitue plutt une forme darrangement,
damnagement et dadaptation des pratiques et qui na pas de caractre
obligatoire.
Ce concept a t invoqu une premire fois par la Cour suprme du Canada dans un jugement rendu
en 1985 dans une cause opposant une caissire au groupe Simpsons-Sears. La plaignante refusait de
travailler le samedi pour des motifs religieux. Elle s'est plainte d'tre victime de discrimination
religieuse lorsque son employeur a dcid en consquence de la relguer un statut d'employe
occasionnelle. La Cour lui a donn raison et a jug que mme si l'obligation d'accommodement
raisonnable n'est pas explicitement inscrite dans les lois, elle en fait partie de faon implicite.
Selon Robert Sylvestre, agent d'information la Commission des droits de la personne et des droits de
la jeunesse du Qubec (CDPDJ), les tribunaux ont dtermin au fil du temps que le droit l'galit ne
signifiait pas que tous devaient tre traits de la mme manire. Beaucoup de personnes ont des
particularits qui exigent qu'elles soient traites de faon un peu diffrente pour cependant avoir le
mme accs une galit , explique-t-il, en soulignant le cas des personnes handicapes.
3. Qui dfinit ce qui est raisonnable et comment le fait-on ?
Seul un tribunal peut trancher de telles requtes. Il doit pour ce faire dterminer si l'accommodement
rclam constitue une contrainte excessive pour l'entit qui devra se plier cette requte.
Dans son jugement de 1985, la Cour suprme admettait que les droits d'une personne entreront
invitablement en conflit avec les droits d'autrui. Il est alors vident que tous les droits doivent tre
limits afin de prserver la structure sociale dans laquelle chaque droit peut tre protg sans porter
atteinte indment aux autres .
Les cots d'une ventuelle rponse positive une requte, les problmes qu'elle poserait pour le
fonctionnement de l'entreprise et les atteintes aux droits des autres employs et du public qu'elle peut
engendrer doivent tre considrs par le tribunal. Les critres sont donc gomtrie variable. La taille
d'une entreprise et son chiffre d'affaires peuvent par exemple influencer le tribunal. Ce qui est
raisonnable aujourd'hui peut ne pas tre raisonnable demain , rsume Pierre Bosset.
8

Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse. Accommodement

raisonnable : viter les drapages, Qubec, 2006.

30

4. La notion de contrainte excessive concerne-t-elle aussi les institutions publiques (coles,

tablissements du rseau de la sant) ?
Oui. La ralit de ces institutions diffre toutefois de celle vcue par l'entreprise prive puisque leur
mission est dtermine par l'tat.
Il reste encore prciser ce qui est excessif dans le contexte des institutions publiques, qui ont des
responsabilits l'gard de l'ensemble de la collectivit, et pas seulement envers leurs employs ou
leurs actionnaires. Il y a un travail faire, probablement pour les tribunaux, [pour] ceux qui suivent
ces questions, pour aider clarifier les critres de contrainte excessive qui vont tre adapts au
contexte des institutions publiques , admet Pierre Bosset.
Certains dossiers ne concernent toutefois pas la notion d'accommodement raisonnable, mais plutt
celle de la neutralit de l'tat , indique Robert Sylvestre. La question de la prire avant les
assembles publiques de conseils municipaux relve de cet autre aspect.
5. Comment la Cour interprte-t-elle des requtes d'accommodements raisonnables dans des
cas allgus de discrimination religieuse ?
Dans une dcision rendue en 2004 au sujet des souccahs construites sur les balcons d'appartements en
coproprit appartenant des juifs orthodoxes, la Cour suprme du Canada a statu que le demandeur
n'a pas prouver l'existence d'une obligation de respecter tel prcepte religieux ou qu'une majorit
d'adeptes adhre cette croyance. La Cour estime ainsi qu'elle doit dterminer la sincrit de la
croyance, et non sa validit.
On ne doit pas demander un prtre, un imam ou un rabbin de confirmer que cette obligation existe
bel et bien , prcise Pierre Bosset. On va plutt chercher la sincrit subjective de cette personne.
Ce qui peut mener la reconnaissance d'obligations religieuses qui sont trs minoritaires au sein d'une
religion ou mme personnelles.
6. Ce critre de sincrit de la croyance n'ouvre-t-il pas la porte des excs ?
C'est un danger, je crois , admet Pierre Bosset. Probablement qu'un jour les tribunaux seront
appels nuancer un peu cette porte. Les tribunaux ne veulent pas se mler de controverses
doctrinales, se faire l'interprte de la Bible ou du Coran. Ce n'est pas leur rle non plus. En mme
temps, je pense qu'ils ont la responsabilit de s'assurer que les gens n'invoquent pas des obligations
religieuses comme des prtextes pour se soustraire leurs obligations , indique le professeur de droit
de l'UQAM. Cependant, les tribunaux restent les seuls matres ultimes de dterminer si un
accommodement est raisonnable. L'individu bien sr peut faire des suggestions. Mais il ne peut pas
imposer sa conception de ce qui est raisonnable.
7. Le cas du YMCA de Montral qui givre ses vitres la demande de la communaut juive
hassidique tait-il un cas d'accommodement raisonnable ?
Non, parce qu'aucun droit ou aucune libert individuelle n'tait brime. Il n'y a pas de droit dans la
Charte qui dit qu'une personne n'a jamais le droit de voir quelque chose qui peut l'offenser , indique
Robert Sylvestre. Rien n'empchait les gens de frquenter la synagogue et d'observer les rites de la
religion, ajoute Pierre Bosset. Il y avait peut-tre simplement un inconfort, mais a ne portait pas
atteinte leurs droits d'exercice de la religion ni l'accs la synagogue. Rien n'obligeait lgalement
le YMCA givrer ses fentres. Il l'a fait pour des raisons de courtoisie. (Franois Messier, Radio
Canada transcription, 2012).

Chapitre V. Les lections (tats-Unis)

Le caractre fondateur des tats-Unis en matire dmocratique peut se vrifier
de deux manires9 :
-

Il y a dune part la formule clbre par laquelle en 1787, le prambule

de la Constitution amricaine affirme le principe de la souverainet du
peuple : Nous, le peuple des tats-Unis. Ordonnons et tablissons la
prsente constitution pour les tats-Unis dAmrique
Il y a dautre part la clbre dfinition des institutions amricaines par
Abraham Lincoln comme tant Le Gouvernement du peuple par le
peuple et pour le peuple

I. Caractristiques gnrales des lections politiques aux tats-Unis

La Constitution amricaine confre expressment le droit de vote tout
citoyen amricain g de 18 ans au moins, sans distinction de sexe, de race ou
de religion. Toutefois, ce droit nest devenu effectif que de manire
progressive, travers six tapes principales :

En 1865, labolition de lesclavage par le XIIIe amendement la

Constitution ouvre thoriquement le droit de vote aux Noirs ;

En 1868, une nouvelle modification de la Constitution des tats-Unis,

le XIVe amendement, reconnat la qualit de citoyen des tats-Unis
toute personne ne ou naturalise aux tats-Unis ;

En 1870, le XVe amendement la Constitution interdit toute restriction

au droit de vote fonde sur la race, la couleur ou la condition antrieure
de servitude.

Ce nest quen 1920, la faveur du XIXe amendement, que le droit de

vote est largi aux femmes.

Il faut attendre la loi sur lgalit des droits civiques en 1965 pour que
le XVe amendement devienne effectif en faisant accder les afroamricains au droit de suffrage.

Les arrts des juridictions amricaines sont ainsi intituls : Marsh v. Chambers.
v. est une abrviation de versus , mot latin qui signifie contre .

32

Le dernier moment de rfrence de cette histoire institutionnelle du

vote aux tats-Unis remonte 1971, avec le XXVIe amendement qui
tablit la majorit lectorale 21 ans.

Les tats-Unis sont le pays du monde qui compte le plus grand nombre de
consultations populaires.
-

Les unes sont nationales, comme llection du prsident des tats-Unis,

llection des membres de chacune des chambres du Parlement
amricain (le Congrs) : la Chambre des reprsentants dun ct, le
Snat de lautre.

Les consultations populaires y sont cependant dabord un phnomne

local : on vote au niveau de chaque tat pour dsigner le Gouverneur,
les membres des diffrentes assembles locales commencer par le
parlement de chaque tat, les juges, les maires, les shrifs, les
directeurs des coles publiques De la mme manire, on vote dans
certains tats pour rvoquer (Recall) le Gouverneur, les maires, les
juges, les shrifs Et dans diffrents tats, il existe rgulirement des
rfrendums soit au niveau des tats, soit au niveau des communes.

Llection du prsident des tats-Unis tire sa centralit de deux facteurs :

- dune part, et contrairement aux intentions des Pres fondateurs de la
Rpublique amricaine, le prsident des tats-Unis est devenu une
institution puissante ;
- dautre part llection du prsident des tats-Unis a traditionnellement
lieu en mme temps que dautres consultations populaires, cest--dire,
le renouvellement dun tiers du Snat, le renouvellement de la totalit
des membres de la Chambre des reprsentants, llection des
gouverneurs et des membres des assembles locales, les rfrendums
locaux.

II. Llection du prsident des tats-Unis

Llection la prsidence des tats-Unis est ouverte toute personne ge de
35 ans au moins et ne naturellement amricain (art. II Sect. 1 C. 1787).
Sont ainsi exclus de llection les personnes naturalises amricaines et les
amricains ns amricains ltranger.
La question de savoir si Barack Obama est un natural born citizen au sens
de larticle II, Section 1 Clause 5 de la Constitution des tats-Unis na jamais

33

cess dtre pose par certains groupements et associations ultraconservateurs.

Le trait le plus remarquable de llection prsidentielle amricaine est son
calendrier immuable qui stale sur prs dun an.
Au XIXe sicle, le Congrs a fix le jour des lections de tous les mandats
fdraux au 1er mardi qui suit le 1er lundi de novembre des annes paires ou
divisibles par quatre. Dans le cas de llection prsidentielle, cette rgle se
dcline en deux phases politico-institutionnelles : la phase interne aux partis
politiques et qui voit ces derniers dsigner leurs candidats llection
prsidentielle la phase de dsignation du prsident des tats-Unis.
1re phase : la dsignation des candidats par les partis politiques
-

Les primaires et les caucuses (un caucus, des caucuses)

Ces deux expressions renvoient deux modes de dsignation des dlgus

rgionaux aux conventions nationales des partis. Cest un systme dautant
plus sophistiqu que lencadrement juridique des primaires et des caucus
ressort la fois :
- de la rglementation par chaque tat des groupements, des activits des
groupements politiques et des procdures lectorales ;
- des statuts de chaque parti politique et de ses sections locales.
Les caucuses sont des assembles de militants organises au niveau des
localits, au niveau des comts et au niveau de ltat. Dans les caucuses, ce
sont les responsables des partis qui se runissent pour lire pour chaque
candidat des dlgus aux conventions nationales. Autrement dit, dans les
tats sans primaires, les dlgus aux conventions nationales du parti
dmocrate ou du parti rpublicain sont dsigns par des conventions dtat
qui sont elles-mmes issues des Caucuses.
Les primaires quant elles sont en ralit une cration rcente. Elles sont
nes en 1905 dans le Wisconsin. Aujourdhui, elles sont pratiques par 35
tats en vue de la dsignation des dlgus la convention nationale du parti
rpublicain et la convention nationale du parti dmocrate.
Ce systme des primaires parat dautant plus cocasse lobservateur que
certaines primaires sont dites ouvertes et dautres fermes selon quune
dclaration dallgeance au parti qui les organise est exige ou non de celui

34

qui veut y voter. Et cette allgeance est prsume pour ceux qui sont membres
du parti organisateur.
Encore plus tonnant, les dlgus aux conventions nationales lus dans les
primaires ne sont pas ncessairement tenus de voter ensuite la Convention
nationale pour le candidat pour lequel ils ont t lus. Sauf dans les tats, en
Californie ou en Oregon par exemple, dans lesquels cette obligation est prvue
par la loi.
Le mois de mars est le grand moment dans le droulement des primaires car
cest le mois du Super Tuesday, le super mardi au cours duquel se runissent
les primaires qui verront lire un trs grand nombre de dlgus la
convention nationale de chaque parti.
-

Les conventions nationales des partis

Avec la fin des primaires lon sait pratiquement qui seront les deux
principaux candidats llection prsidentielle. Il ne reste plus qu
chaque parti dorganiser sa convention nationale, la grande kermesse
des dlgus lus dans les primaires et les caucus, 4000 dlgus chez
les dmocrates et 2000 chez les rpublicains. Ce sont eux qui lisent les
candidats de chaque parti la prsidence et la vice-prsidence, le
fameux ticket prsidentiel.

2me phase : la phase de dsignation proprement dite du prsident des tatsUnis

-

Elle souvre avec le dmarrage officiel de la campagne lectorale le

lendemain du 1er lundi de septembre /veille du 1er mardi suivant le 1er
lundi de novembre

LElection Day, cest--dire la dsignation des grands lecteurs le 1 er

mardi de novembre : collge lectoral restreint charg dlire le
prsident.

Les grands lecteurs sont eux-mmes lus par le corps lectoral dans
chaque tat suivant deux rgles principales. Dune part chaque tat compte
autant de grands lecteurs quil dispose de siges au Congrs (Chambre et
Snat runis). Par exemple, la Californie, avec 2 snateurs et 52 reprsentants
(dputs) lit 54 grands lecteurs. Dautre part, chaque tat est divis en
circonscriptions en vue de la dsignation dun grand lecteur.

35

Llection proprement dite du prsident par les grands lecteurs, qui a

lieu le 1er lundi suivant le 2me mercredi de dcembre.

La runion des snateurs et des reprsentants sous la prsidence du

vice-prsident des tats-Unis par ailleurs prsident du Snat pour
le dcompte des voix du collge des grands lecteurs. Cette runion a
ncessairement lieu le 6 janvier 13 heures et si le 6 janvier est un
dimanche, elle a lieu le lundi 7 janvier.

Llection du prsident des tats-Unis nest pas seulement lune des

lections aux rgles les plus complexes au monde, elle est aussi
remarquable par sa capacit faire lire celui des deux candidats qui na
pas obtenu le plus grand nombre de suffrages dlecteurs. Cest donc un
prsident minoritaire en termes de suffrages populaires mais majoritaire en
grands lecteurs qui est lu en 1876 (Rutherford B. Hayes, R.), en 1888
(Benjamin Harrison, R.), en 1968 (R. Nixon), en 1992 (Bill Clinton), etc.
Ce paradoxe rsulte de la rgle Winner takes all : le candidat ayant obtenu
le plus de voix dans un tat obtient toutes celles des grands lecteurs. Les
candidats axent donc leur campagne sur les tats cls et sur ceux o ils sont
srs de gagner.

III. Linvestiture du prsident des tats-Unis

Depuis 1933, linvestiture du nouveau prsident a lieu le 20 janvier midi.
Elle consiste en une prestation de serment devant le prsident de la Cour
suprme. Cette prestation de serment se fait sur la Bible et le prsident doit
prononcer un serment officiel inscrit dans la Constitution le texte du serment
prvu par larticle II section 1 de la Constitution amricaine : Je jure (ou
affirme) solennellement de remplir fidlement les fonctions de prsident des
tats-Unis et, dans toute la mesure de mes moyens, de sauvegarder, protger
et dfendre la Constitution des tats-Unis .
Depuis linvestiture de Franklin Roosevelt en 1933, il est de coutume, pour
les prsidents amricains, dajouter la fin de ce serment les mots So help me
God (Que Dieu me vienne en aide). Barack Obama avait fait connatre sa
volont de suivre cette tradition, en demandant au prsident de la Cour
suprme (John J. Roberts Jr.), qui a administr le serment, dajouter cette
expression.
Cette pratique ne satisfait pas les partisans dun strict respect de la
sparation des glises et de ltat aux tats-Unis prvue par la clause

36

dtablissement (Establishment Clause) du premier amendement de la

Constitution amricaine. Le premier amendement dispose que : Le Congrs
ne fera aucune loi qui touche l'tablissement ou interdise le libre exercice
d'une religion, ni qui restreigne la libert de la parole ou de la presse, ou le
droit qu'a le peuple de s'assembler paisiblement et d'adresser des ptitions au
gouvernement pour la rparation des torts dont il a se plaindre . La clause
d'tablissement interdit donc l'tablissement d'une religion nationale par le
Congrs ou la prfrence d'une religion sur une autre, ou d'une religion sur les
non-croyants.
Comme en 2000 et en 2004 loccasion des deux investitures du prsident
George W. Bush, un recours a ainsi t introduit devant la Cour de district
fdrale du circuit de Washington D.C. (U.S. District Court for the District of
Columbia) en 2007 par un groupe dathes et dagnostiques, mens par
lactiviste californien Michael Newdow, auxquels se sont joints lAmerican
Humanist Association ainsi que la Freedom for Religion Foundation. Il
sagissait dune demande dinjonction visant interdire ladministrateur du
serment traditionnellement, le prsident de la Cour suprme dajouter la
rfrence religieuse en cause.
Le recours porta galement sur linvitation par Barack Obama de plusieurs
ecclsiastiques notamment les rvrends Joseph Lowery et Rick Warren
prononcer des prires pendant la crmonie dinvestiture. Pour les requrants,
bien plus que le fait pour le prsident lu dajouter So help me God au
serment dinvestiture, cest lnonciation de cette rfrence Dieu par
ladministrateur du serment qui contrevient la Constitution. Ladministrateur
du serment agissant en tant quagent de ltat, ils en infraient que linclusion
de la rfrence Dieu dans le serment consistait en une promotion de la
religion par ltat. Qu linverse, le choix par le prsident lu de prononcer
ces mots sans y tre invit par le prsident de la Cour suprme relevait de
lexercice par le prsident de sa libert de religion et ntait donc pas contraire
la Constitution des tats-Unis.
Il reste que le 15 janvier 2008, un juge fdral a rejet cette requte laciste
en faisant valoir que laddition par le prsident des mots litigieux son
serment relve de lexercice de sa libert dexpression et de sa libert de
religion. Et le juge na pas cru devoir se prononcer sur le fait que ce serment
rfrence religieuse soit prononc par le prsident de la Cour suprme, faute
davoir le pouvoir dinterdire ce dernier daccder la demande du
prsident. Il reste encore que, sagissant cette fois des prires lors de la
crmonie de prestation de serment, le mme juge fdral a rejet lide selon

37

laquelle ces prires pouvaient donner le sentiment dune promotion de la

religion par le gouvernement, les assimilant ainsi aux prires lgislatives
(qui consistent pour le Congrs recruter et rmunrer un homme dglise
afin quil ouvre la session du Congrs par une prire) que la Cour suprme
avait valides au motif de leur anciennet historique dans un arrt Marsh v.
Chambers (1983).

IV. Les lections locales et les rfrendums

A. Multiplicit des lections locales
Les amricains sont en gnral plus intresss par les consultations locales,
lections ou rfrendums : parlements dtat, conseils municipaux,
assembles de comts, juges, shrifs, commissions scolaires publiques.
Surtout, tous les deux ou tous les quatre ans, en fonction des lois de chaque
tat, les amricains lisent le gouverneur de leur tat. Ce dernier dispose dans
son tat de pouvoirs quivalents ceux du prsident des tats-Unis, exception
faite de la politique trangre, de la monnaie et de la dfense qui relvent des
institutions de Washington. Le gouverneur est par ailleurs le chef de la garde
nationale, cette force arme leve au niveau de ltat et charge de sa
scurit.

B. Le Recall
Dans la plupart des tats fdrs amricains, il existe des procdures de
recall, de rvocation populaire des agents publics. Cette procdure peut tre
rserve la rvocation du Gouverneur ; elle peut dans certains tats tre
rserve la rvocation dautres types dagents publics (hauts fonctionnaires,
juges) lexclusion du Gouverneur.
Lexemple de la procdure de rvocation du Gouverneur de lIllinois.
1. La rvocation du Gouverneur peut tre propose par voie de ptition signe
par un nombre dlecteurs au moins gal 15 % des votes commis lors de la
prcdente lection du Gouverneur, avec au moins 100 signatures recueillies
dans au moins des 25 comts. La ptition devra avoir t signe par les
ptitionnaires au plus tard 150 jours aprs quun avis de ptition en vue de la
rvocation du Gouverneur a t dpos auprs du Bureau des lections de
ltat. Lavis de ptition de rvocation ne peut tre dpos avant un dlai de 6
mois aprs le dbut du mandat du Gouverneur. Lavis de ptition de
rvocation doit tre sign par son initiateur ainsi que par 20 membres au
moins de la Chambre des dputs et 10 membres au moins du Snat de

38

lIllinois, sans que plus de la moiti des signataires appartenant Chambre ne

soit du mme parti politique.
2. Lorsquune ptition de rvocation du Gouverneur a t dpose auprs du
Bureau des lections, toute personne ligible aux fonctions de Gouverneur peut
proposer sa candidature par une ptition signe par un nombre dlecteurs au moins
gal au nombre de ptitionnaires exigs pour les candidatures aux fonctions de
Gouverneur prsentes par les partis politiques, cette ptition devant parvenir au
Bureau des lections 50 jours au plus tard aprs que la ptition de rvocation a t
dpose au Bureau des lections. La forme de la ptition de candidature aux fonctions
de Gouverneur dans le cadre de la procdure de rvocation, sa diffusion et la
procdure permettant den tablir la recevabilit sont dfinies par la loi. Si la ptition
de candidature la fonction de gouverneur est recevable, le Bureau des lections
lauthentifie dans un dlai de 100 jours aprs le dpt de la ptition de rvocation. Le
Bureau des lections de ltat de lIllinois peut, si cela est ncessaire, organiser une
lection primaire en vue de dpartager dans un parti politique entre ses diffrents
candidats au remplacement ventuel du Gouverneur. Cette lection primaire a lieu en
mme temps que la consultation portant sur la ptition de rvocation. La liste finale
des candidats au remplacement ventuel du Gouverneur est soumise une
consultation lectorale convoque par le Bureau des lections de ltat dans un dlai
de 60 jours aprs les lections primaires ou une date fixe par la loi.
3. Le Gouverneur est immdiatement dmis de ses fonctions si une majorit
des lecteurs se prononce en faveur de la ptition de rvocation. En cas de
rvocation du Gouverneur, un Gouverneur par intrim (tel quil est dfini par
la Constitution de lIllinois / lordre de succession en cas de vacance de la
fonction dsigne prioritairement le Gouvernement adjoint, puis lAttorney
General de ltat10) est dsign le temps de llection du nouveau Gouverneur
lors de llection spciale prvue cet effet. Est lu Gouverneur le candidat
ayant obtenu la majorit des suffrages. Ce nouveau Gouverneur est lu
seulement pour la dure du mandat courir du Gouverneur rvoqu.

V. Largent des lections

La vie politique amricaine, spcialement les campagnes lectorales, se
caractrisent par limportance considrable que largent y joue. Dautant plus
que la publicit politique est lgale, et mme protge par le Premier
Amendement de la Constitution (libert dexpression) : ces publicits sont
particulirement prgnantes des chanes de tlvision, nationales ou locales,
pendant les campagnes lectorales, quil sagisse dailleurs de campagnes
10

Attorney General : ministre de la justice, qui est par ailleurs le procureur Gnral.

39

lectorales politiques stricto sensu ou de campagnes lectorales de procureurs

ou de candidats des fonctions de juges11. Ces publicits peuvent tre dites
positives (le candidat parle de lui) ou ngatives (le candidat dnigre de
manire virulente ladversaire sur ses ides ou sur sa vie personnelle).
En substance :
-

il existe des plafonds de dons que les personnes prives peuvent faire
aux candidats des lections fdrales (prsidence, Congrs) ;
il nexiste pas de plafonds de dpenses, la Cour suprme les jugeant
contraires au Premier Amendement (libert dexpression) ; nimporte
qui peut acheter un espace publicitaire la tlvision ou dans la presse
en faveur dun candidat ;
il existe des obligations de transparence des dons et des dpenses
auprs de la Federal Elections Commission pour les lections fdrales
(des quivalents existent au niveau des tats).

La grande discussion juridique rcente a port sur le fait de savoir si le

lgislateur pouvait interdire aux entreprises et aux syndicats dutiliser
souverainement leur propre argent afin de soutenir ou de sopposer () des
candidats des mandats lectoraux et des fonctions publiques lectives
une interdiction assortie de sanctions pnales. Dans Austin v. Michigan
Chamber of Commerce (1990) et McConnell v. FEC (2003), la Cour suprme
avait rpondu par laffirmative. Dans Citizens United v. Federal Elections
Commission (2010), elle change sa jurisprudence et conclut quune telle
interdiction constitue une violation du Premier amendement de la Constitution
des tats-Unis (Free Speech, libert dexpression).

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Nota bene : les juges fdraux et les procureurs fdraux sont tous nomms. Nota bene : le
systme de llection des procureurs ou de certains juges existe dans certains tats fdrs mais
pas dans dautres.