TESE DE DOUTORADO

MARCOS ANDR FRANCO MONTORO

FLEXIBILIDADE DO
PROCEDIMENTO ARBITRAL

Orientador:

Prof. Dr. CARLOS ALBERTO CARMONA

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

So Paulo, 2010

Para
Thereza,
Theodoro e
Frederico

Obrigado!

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AGRADECIMENTOS
Esta tese a concluso (se que isso existe) de uma longa caminhada, na qual
vrias pessoas contriburam, direta ou indiretamente. Tenho muito a agradecer.
Minha esposa Thereza: sem o seu apoio, incentivo, ateno, compreenso, e
cobrana, nada disso seria possvel. Seu carinho e auxlio me impulsionaram o tempo todo.
Aos meus filhos Theodoro e Frederico: basta sorrirem!
Meus pais, Andr e Gilda, pois se no fosse seu exemplo, no teria dado tanto valor
ao desenvolvimento intelectual, vida acadmica, ao debate, a contar histrias, a
conversar. I know that, but I like it.
Meu orientador, professor, amigo, Carlos Alberto Carmona, outro grande
incentivador da minha formao acadmica, cujas aulas, escritos e conversas sempre
buscando instigar reflexes, at mesmo sobre temas aparentemente consolidados
inspiraram muitos aspectos desta tese.
Aos demais integrantes da minha banca de qualificao, Profa. Maristela Basso, e
Prof. Carlos Alberto de Salles, pelas observaes, sugestes e crticas, que, com certeza,
ajudaram a melhorar esta tese.
Aos professores da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, cujas aulas,
escritos e conversas, tambm influenciaram muitas das idias defendidas nesta obra. Em
ordem alfabtica: Antonio Carlos Marcato, Cndido Rangel Dinamarco, Flvio Luiz
Yarshell, Jos Carlos Baptista Puoli, e Jos Roberto dos Santos Bedaque.
Meus colegas de escritrio, que sempre apoiaram meu esforo, inclusive cobrindo
minhas ausncias, Jos Carlos de Magalhes, Ruy Rangel, Edson Luiz Vismona, Debora
Visconte, Thiago Lasco de Magalhes, Ricardo Ferraz Rangel, e Ingrid Rodriguez
Cardoso.
Muitos foram os colegas e ex-colegas da ps-graduao com quem, nas aulas ou
fora delas, troquei idias, sobre os temas tratados nesta tese e tambm outros. No tentarei
listar todos, mas a todos agradeo. Meno especial fao para Eduardo Parente, Heitor
Sica, Ricardo Aprigliano e Sidnei Amendoeira Jr.
Por fim, agradeo a toda a comunidade do CBAr Comit Brasileiro de
Arbitragem. incrvel o que o CBAr tem feito nos ltimos anos pelo desenvolvimento da
arbitragem. Tambm no podendo listar todos, fao especial meno sua Presidenta
Adriana Braghetta.
A todos, muito obrigado!
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SUMRIO
FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
1 PARTE. CONCEITOS PRVIOS.
1)

2)

INTRODUO.
1.1)

Objeto da investigao e plano de pesquisa.

1.2)

Flexibilidade, flexvel, flexibilizar, flexibilizao.

ARBITRAGEM, JURISDIO, DIREITO (MATERIAL), PROCESSO E

PROCEDIMENTO.
2.1)

Arbitragem e jurisdio.

2.2)

Direito (material) e processo. Arbitragem e direito (material).

2.3)

Processo ou procedimento arbitral?

2.4)

Instrumentalidade do processo, fungibilidade de meios, flexibilidade do

procedimento.
3)

FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO JUDICIAL.

3.1)

Sistemas processuais rgidos e flexveis. Primeiras observaes.

3.2)

Argumentos em defesa da rigidez do procedimento.

3.3)

Argumentos em defesa da flexibilidade do procedimento.

3.4)

Exemplos de dispositivos legais que flexibilizam procedimentos judiciais

brasileiros: a flexibilidade estabelecida pelo legislador.

3.5)

Exemplos de flexibilidade de procedimentos judiciais brasileiros que no

advm de lei expressa, mas sim de construo doutrinria ou jurisprudencial, ou

ainda da praxe forense: a flexibilidade decorrente de adaptao do procedimento pelo
operador.
4)

ARBITRAGEM: ALGUNS ASPECTOS GERAIS.

4.1)

Liberdade e autonomia da vontade.

4.2)

As trs fases da arbitragem.

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4.3)

Clusula compromissria cheia e clusula compromissria vazia.

4.4)

Possibilidade de instituir-se a arbitragem somente com base na clusula

compromissria, sem firmar-se compromisso arbitral. A provocao para dar incio

arbitragem quando existe clusula compromissria cheia, sem ajuizar-se a ao de
instaurao de arbitragem (do art. 7 da Lei 9.307/96).
4.5)

Arbitragem institucional e arbitragem ad hoc.

2 PARTE. AS DUAS VERTENTES DA FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO

ARBITRAL.
5)

OBSERVAES INICIAIS.
5.1)

A flexibilidade do procedimento arbitral maior do que a flexibilidade dos

procedimentos judiciais.
5.2)

As duas vertentes da flexibilidade do procedimento arbitral: a criao

(eleio, escolha) e a adaptao (modificao, flexibilizao).

5.3)

Flexibilidade do procedimento arbitral e a precluso

5.4)

A flexibilidade do procedimento como uma das vantagens da arbitragem. As

vantagens da flexibilidade procedimental.

5.5)
6)

Flexibilidade do procedimento arbitral e appropriate dispute resolution.

A PRIMEIRA VERTENTE DA FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO

ARBITRAL: A CRIAO (OU ELEIO) DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS.

6.1)

Aspectos subjetivos e objetivos das possveis fontes das regras

procedimentais de uma arbitragem.

6.2)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais. Criao das

regras pelas partes. Viso geral dos arts. 2, 1, 11, inciso IV, 19, pargrafo nico, e
21, caput e s 1 e 2, todos da Lei de Arbitragem.
6.3)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao

das regras pelas partes (cont.). Ser que o procedimento ser sempre o escolhido
pelas partes? Mitigao do poder das partes em eleger as regras procedimentais, em
razo da atuao de outros atores na arbitragem.
6.4)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.).

Estabelecimento das regras pelo rbitro.

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6.5)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.). O

estabelecimento de regras pelo rgo institucional arbitral que administra a

arbitragem em questo.
6.6)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.). A

disciplina de regras procedimentais pelo juiz estatal na demanda do art. 7 da Lei de

Arbitragem.
6.7)

Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais. Observaes

iniciais sobre a criao das regras na conveno arbitral.

6.8)

Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao das

regras na clusula compromissria.

6.9)

Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao das

regras na clusula compromissria (cont.). Clusulas mais enxutas e clusulas mais

robustas (o gordo e o magro).
6.10) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao das
regras na clusula compromissria (cont.). Contedo ideal de uma clusula
compromissria? O cardpio. O aprendiz de feiticeiro.
6.11) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao das
regras no compromisso arbitral.
6.12) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). A criao de
regras procedimentais em outros documentos firmados pelas partes.
6.12.1) O adendo conveno arbitral.
6.12.2) Termo de arbitragem (termos de referncia, ata de misso).
6.13)

Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Aplicao

de um regulamento arbitral.
6.13.1) Afirmar que a arbitragem ser administrada por determinado rgo
institucional arbitral a mesma coisa que dizer que se aplica o regulamento de
tal rgo?
6.13.2) Aplicao parcial de um regulamento. Aplicao de um regulamento
por rgo institucional arbitral diferente.
6.14) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). A criao de
regras em ordens processuais proferidas pelo rbitro e/ou pelo rgo institucional
arbitral, e em decises judiciais estatais.
6.15) O legislador estatal fonte subjetiva? A lei processual estatal fonte
objetiva?
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6.16) O Cdigo de Processo Civil no , obrigatoriamente, fonte subsidiria para

fixar as regras procedimentais.
6.17) Crticas aplicao automtica (sem maiores reflexes) de regras do Cdigo
de Processo Civil na arbitragem.
7)

A SEGUNDA VERTENTE DA FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO

ARBITRAL: A ADAPTAO (MODIFICAO) DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS.

7.1)

A necessidade de adaptar (modificar) regras procedimentais.

7.2)

Modificao do procedimento pelas partes.

7.3)

As lacunas e/ou a necessidade de modificao das regras procedimentais aps

ser instituda a arbitragem. Colaborao entre partes e rbitro.

7.4)

A adaptao (modificao) das regras procedimentais pelo rbitro.

7.5)

O rbitro pode alterar o procedimento contra a vontade das partes?

7.6)

Modificao das regras procedimentais previstas na clusula compromissria

vazia pelo juiz estatal, quando apreciada a demanda do art. 7 da Lei de Arbitragem.
7.7)

Iniciada a arbitragem, e havendo controvrsia sobre o procedimento, seria

possvel pleitear a interveno do juiz estatal?

3 PARTE. LIMITAES CRIAO E ADAPTAO DE REGRAS
PROCEDIMENTAIS NA ARBITRAGEM.
8)

OS QUATRO GRUPOS DE LIMITES (BALIZAS, GARANTIAS MNIMAS)

CRIAO E ADAPTAO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL.

8.1)

Viso geral dos quatro grupos de limites.

8.2)

Os limites como balizas, como garantias mnimas, que tem propsitos (efeitos)

negativos e positivos.
8.3)

O controle da violao dos limites flexibilidade. Ser o rol do art. 32 da Lei

de Arbitragem taxativo?
9)

PRIMEIRO GRUPO DE LIMITES. O 1 DO ART. 2 DA LEI 9.307/96. BONS

COSTUMES E ORDEM PBLICA.

9.1)

Observaes gerais sobre o 1 do art. 2 da Lei 9.307/96.

9.2)

Bons costumes.

9.3)

Ordem pblica.
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10) SEGUNDO GRUPO DE LIMITES. O 2 DO ART. 21 DA LEI 9.307/96.

CONTRADITRIO, IGUALDADE, IMPARCIALIDADE, LIVRO CONVENCIMENTO.
10.1) Observaes gerais sobre o 2 do art. 21 da Lei 9.307/96.
10.2) Princpio do contraditrio (e da ampla defesa).
10.2.1) Importncia do princpio. Aplicao em procedimentos no estatais.
10.2.2) Princpio do contraditrio (e da ampla defesa) e a arbitragem:
primeiras observaes.
10.2.3) Ampla defesa como aspecto do contraditrio?
10.2.4) Os elementos do contraditrio: informao e reao. Atos de
comunicao processual. Aspectos peculiares na arbitragem.
10.2.5) Participao das partes e do rgo julgador no contraditrio.
10.2.6) Anlise de regras arbitrais especficas luz do princpio do
contraditrio e da ampla defesa.
10.3) Princpio da igualdade das partes.
10.3.1) Princpio da igualdade na Constituio Federal, no Cdigo de Processo
Civil, e sua incidncia nos processos judiciais estatais.
10.3.2) Princpio da igualdade e a criao e adaptao de regras
procedimentais na arbitragem.
10.4) Princpio da imparcialidade do rbitro.
10.4.1) O princpio constitucional da imparcialidade e a legislao brasileira.
10.4.2) Aplica-se, na arbitragem, o princpio constitucional da imparcialidade?
Do mesmo modo que nos procedimentos estatais?
10.4.3) O princpio da imparcialidade e criao (eleio) das regras que
regulam o procedimento de escolha de rbitro(s).
10.4.4) Peculiaridades do princpio da imparcialidade na arbitragem, e viso
geral da sua disciplina nos regulamentos arbitrais.
10.5) Princpio do livre convencimento do rbitro.
10.5.1) Os possveis sistemas de apreciao da prova.
10.5.2) O sistema do livre convencimento motivado e a flexibilidade do
procedimento arbitral.

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11) TERCEIRO GRUPO DE LIMITES. REGRAS COGENTES DA LEI 9.307/96.

12) QUARTO

GRUPO

DE

LIMITES.

DIREITO

PROCESSUAL

CONSTITUCIONAL.
12.1) Direito processual constitucional e princpios processuais constitucionais.
12.2) Existem limites ao procedimento arbitral decorrentes do direito processual
constitucional?
12.3) Em que medida se aplica o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional.
12.4) No aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio.
12.5) No aplicao do princpio do juiz natural.
12.6) No aplicao automtica do princpio da publicidade, em razo da
confidencialidade (sigilo) da arbitragem.
12.7) Controvrsias relacionadas com o princpio da motivao.
12.7.1) A motivao da sentena arbitral nacional.
12.7.2) A motivao da sentena arbitral estrangeira.
12.8) Princpio da celeridade.
12.9) Princpio do devido processo legal.
12.9.1) O devido processo legal como clusula de encerramento, como
princpio sntese.
12.9.2) Devido processo legal e arbitragem.
4 PARTE. AS DIVERSAS POSSIBILIDADES DE CRIAO E ADAPTAO DE
REGRAS PROCEDIMENTAIS ESPECFICAS.
13) OBSERVAES INICIAIS.
13.1) A flexibilidade de regras procedimentais especficas.
13.2) As regras procedimentais comeam a ser escolhidas antes mesmo de surgir o
litgio.
13.3) Importncia das partes conhecerem as regras do jogo. A realizao de
audincia preliminar ou de reunies de trabalho.
13.4) Cuidados (alertas!) para que a flexibilidade procedimental no seja desvirtuada
ou usada como meio procrastinatrio.

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14) FLEXIBILIDADE DAS REGRAS SOBRE A PROVOCAO PARA INSTITUIRSE A ARBITRAGEM.

14.1) O estabelecimento pelas partes das regras sobre a provocao para instituir-se
a arbitragem: clusula compromissria cheia e clusula compromissria vazia.
14.2) Arbitragem com clusula cheia e flexibilidade das regras para instituir-se a
arbitragem. Anlise do art. 5 da Lei de Arbitragem.
14.3) Arbitragem com clusula vazia e flexibilidade das regras para instituir-se a
arbitragem. Observaes em torno do art. 6 da Lei de Arbitragem.
14.4) Arbitragem com clusula vazia e flexibilidade das regras para instituir-se a
arbitragem (cont). Observaes em torno do art. 7 da Lei de Arbitragem.
14.5) Instituio da arbitragem em decorrncia da ao do art. 7 da Lei de
Arbitragem e a posterior possibilidade de adaptao do procedimento.
15) ESCOLHA DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS QUE PODEM CONSTAR NO
COMPROMISSO ARBITRAL: ARTS. 10 E 11 DA LEI 9.307/96 E OUTRAS
POSSIBILIDADES GENRICAS.
15.1) Anlise inicial dos arts. 10 e 11 da Lei de Arbitragem.
15.2) Lugar onde ser proferida a sentena arbitral (art. 10, IV).
15.3) Local(is) onde se desenvolver a arbitragem (art. 11, I).
15.4) Sede da arbitragem.
15.5) Prazo para apresentao da sentena arbitral (art. 11, III).
15.6) Estabelecimento das regras a serem aplicadas na arbitragem (art. 11, IV).
15.7) Estipulao sobre a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e das
despesas com a arbitragem (art. 11, V).
15.8) O sigilo (confidencialidade) uma opo das partes.
15.9) O idioma da arbitragem. O idioma usado no procedimento e na sentena. A
traduo de documentos. O idioma nas eventuais demandas judiciais relacionadas
com a arbitragem.
16) FLEXIBILIDADE DAS REGRAS SOBRE A APRESENTAO DAS RAZES
PELAS PARTES (TANTO A PRETENSO QUANTO A DEFESA). RAZES INICIAIS
E RAZES FINAIS.
16.1) Dependendo do regulamento arbitral, a apresentao das alegaes iniciais no
precisar ocorrer junto com a provocao para instituir-se arbitragem.
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16.2) Dois sistemas distintos de apresentao das razes iniciais na fase arbitral
propriamente dita: Modelo clssico vs. Modelo da apresentao simultnea de
alegaes.
16.3) Formulao de questes (de fato e de direito) pelos rbitros.
16.4) Memorial no meio do procedimento.
16.5) Audincias no instrutrias.
17) ESTABILIZAO DA DEMANDA E FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO
ARBITRAL.
17.1) Estabilizao da demanda nos procedimentos judiciais estatais.
17.2) Estabilizao da demanda na arbitragem. Primeiras observaes. Sentenas
arbitrais extra petita, ultra petita e citra petita.
17.3) Estabilizao da demanda na arbitragem (cont.). A apresentao do pedido, da
pretenso, na arbitragem.
17.3.1) Onde e quando feito o pedido na arbitragem. Clusula
compromissria vazia. Os arts. 6, 7, e 10, III, da Lei 9.307/96.
17.3.2) Onde e quando feito o pedido na arbitragem (cont.). Clusula
compromissria cheia. Art. 5 da Lei 9.307/96: os regulamentos arbitrais e a
disciplina do pedido de instaurao da arbitragem.
17.3.3) Onde e quando feito o pedido na arbitragem (cont.). Clusula
compromissria cheia (cont.). Contedo do termo de arbitragem.
17.4) Estabilizao da demanda na arbitragem (cont.). Concluso parcial e
flexibilidade procedimental.
18) A INSTRUO PROBATRIA E FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO.
18.1) Observaes iniciais.
18.2) O poder do rbitro em determinar provas de ofcio. Paralelo com o art. 130 do
CPC.
18.2.1) As iniciativas probatrias violam as garantias processuais?
18.3) Objeto da prova e poder para determinar quais provas sero produzidas.
18.3.1) Quais so as provas necessrias?
18.3.2) Poderes das partes e do rbitro de estabelecer a necessidade de
produzir determinada prova.

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18.4) A possibilidade de determinar qualquer tipo de prova, inclusive no previstas

no ordenamento brasileiro.
18.5) A possibilidade da produo das provas seguir sistemtica procedimental
diferente da prevista no CPC.
18.6) Tcnicas da civil law e tcnicas da common law.
18.7) A prova em espcie e sua produo. Exemplos de alternativas procedimentais
comuns na arbitragem, tanto sobre meios de prova, quanto sobre mtodos de
produo de prova.
18.7.1) A ordem de produo das provas.
18.7.2) Prova oral.
18.7.3) Prova pericial e inspeo pelos rbitros.
18.7.4) Prova documental. Discovery.
18.7.5) Meios de prova e respeito aos limites da flexibilidade procedimental.
18.8) Reunies preparatrias para organizar a fase probatria.
18.9) Criao e adaptao de regras sobre o nus da prova, e sobre a inverso do
nus da prova.
18.10) O momento da inverso do nus da prova na arbitragem.
19) FLEXIBILIDADE

DO

PROCEDIMENTO

ARBITRAL

MEDIDAS

DE

URGNCIA.
19.1) Observaes iniciais.
19.2) Premissa importante: a fungibilidade das tutelas de urgncia.
19.3) Medidas de urgncia cuja necessidade surge na fase pr-arbitral, antes de
instaurada a arbitragem. Utilizao dos rgos judiciais.
19.4) Medida de urgncia cuja necessidade surge na fase arbitral propriamente dita,
depois de instaurada a arbitragem. Deciso pelo rbitro, eventual necessidade de
medida coercitiva a ser efetivada pelo juiz estatal.
19.5) Medida de urgncia cuja necessidade surge na fase arbitral propriamente dita,
depois de instaurada a arbitragem (cont.). Sadas em caso de existir impossibilidade
ftica do rbitro decidir no prazo necessrio.
19.6) Necessidade do rbitro rever a tutela de urgncia concedida pelo Poder
Judicirio.
19.7) Previses sobre o tema em regulamentos arbitrais.

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19.8) Podem as partes negar ao rbitro e/ou ao juiz estatal o poder de conceder
medidas de urgncia? E podem as partes negar ao rbitro o poder de rever a tutela de
urgncia concedida por juiz estatal?
19.9) Tutela antecipatria.
20) SENTENA ARBITRAL PARCIAL.
20.1) Sentena parcial no processo judicial brasileiro.
20.2) Sentena parcial no procedimento arbitral.
20.3) Sentena parcial e flexibilidade do procedimento arbitral.
20.4) Prazo para ingressar com a ao de anulao do art. 33 da Lei 9.307/96 em
caso de sentena arbitral parcial.
21) RESUMO DAS PRINCIPAIS IDIAS DEFENDIDAS NESTA TESE.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
RESUMO
ABSTRACT
RIASSUNTO

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FLEXIBILIDADE DO
PROCEDIMENTO ARBITRAL

1 PARTE. CONCEITOS PRVIOS.

1)

INTRODUO.
1.1)

Objeto da investigao e plano de pesquisa.

O tema desta tese a flexibilidade do procedimento arbitral, que estudada luz

da legislao brasileira que rege a arbitragem (Lei 9.307/96). A tese dividida em quatro
partes.
A primeira parte trata de alguns conceitos prvios. So analisados aspectos da
inter-relao entre arbitragem, jurisdio, direito (material), processo e procedimento.
Examina-se a flexibilidade dos procedimentos judiciais, demonstrando-se que os
procedimentos brasileiros no so to rgidos como se afirma, pois existem regras
flexibilizando aspectos do sistema. Abordam-se aspectos gerais da arbitragem, como as
suas trs fases, a autonomia da vontade, clusula compromissria cheia e vazia, e
arbitragem institucional e ad hoc.
A segunda parte tem por objeto as duas vertentes da flexibilidade do
procedimento arbitral, que bem maior do que a dos procedimentos judiciais. A primeira
vertente da flexibilidade do procedimento arbitral a possibilidade de criao das regras
procedimentais em cada arbitragem, pelas partes, pelo rbitro, pelo rgo institucional
arbitral, e pelo juiz estatal. A segunda vertente a possibilidade de adaptao
(modificao) das regras procedimentais de cada arbitragem, por essas mesmas pessoas.
A terceira parte estuda as limitaes criao e adaptao de regras
procedimentais na arbitragem. Existem quatro grupos de limites (garantias mnimas,
balizas) criao e adaptao das regras procedimentais na arbitragem. Esses quatro
grupos so: (i) bons costumes e ordem pblica (art. 2, 1, da Lei 9.307/96); (ii)
princpios do contraditrio, da igualdade, da imparcialidade e do livre convencimento (art.
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21, 2, da Lei 9.307/96); (iii) preceitos cogentes da Lei 9.307/96; e (iv) princpios
processuais constitucionais.
A quarta e ltima parte abrange as diversas possibilidades de criao e adaptao
de regras procedimentais especficas. Examina-se a flexibilidade procedimental para
criar ou adaptar regras especficas, entre elas as relacionadas com: a provocao para
instituir-se a arbitragem; os arts. 10 e 11 da Lei de 9.307/96; a apresentao das razes
pelas partes; a estabilizao da demanda; a fase instrutria; a concesso de medidas
urgentes; e a sentena arbitral parcial.
A arbitragem uma matria estudada por vrios ramos do direito, em especial no
processo civil, no direito internacional, no direito civil, no direito comercial, no direito
administrativo, no direito constitucional, e mesmo no direito do trabalho (isso sem contar
eventuais aspectos penais das condutas ilcitas relacionadas com a arbitragem). Essa tese
de direito processual civil. O enfoque o do direito processual civil. Em vrios momentos
sero tratados temas relacionados com outras reas do direito em especial do direito
internacional, civil e constitucional mas, como dito, o enfoque o do direito processual.
Reitero essa afirmao vrias vezes, pois em alguns momentos passarei perto de (e/ou
abordarei superficialmente) temas que so importantes para outras reas do direito, mas
que sero somente mencionados (ou examinados superficialmente) nesta tese.
E desde logo esclareo que estudar a arbitragem com base nos princpios e teorias
processuais no significa trazer para a arbitragem os problemas, vcios e defeitos do
processo civil (ou melhor, da m aplicao da tcnica processual). A viso moderna do
processo civil instrumentalista, repudia o formalismo, incentiva a celeridade e
efetividade, ataca o processualismo excessivo, e busca novas formas de melhor
implementar a tutela jurisdicional. Com base nessas premissas que busquei estudar o
tema desta tese.
E retornando primeira frase desta introduo, a flexibilidade do procedimento
arbitral estudada luz da legislao brasileira que rege a arbitragem (Lei 9.307/96). O
alvo principal, assim, so as arbitragens regidas pela lei brasileira, ou seja, as arbitragens
internas, cuja sentena proferida no Brasil. De qualquer forma, vrias das explicaes
feitas nesta obra podem ser aplicadas a arbitragens realizadas fora do Brasil, por serem
questes disciplinadas de forma similar no exterior.
Como ltima observao introdutria, ao longo desta obra utilizada, praticamente
o tempo todo, a palavra rbitro, para identificar tanto o rbitro nico quanto o colegiado
arbitral (tribunal arbitral).
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1.2)

Flexibilidade, flexvel, flexibilizar, flexibilizao.

Ainda como introduo, necessrio fazer algumas observaes sobre a terminologia

usada neste estudo, at para deixar claro o motivo de ter sido escolhido, como nome desta
tese, a flexibilidade do procedimento arbitral. A correta percepo do que significa
flexibilidade ajuda a entender o que a flexibilidade objeto deste estudo, e tambm o
enfoque dado ao longo do trabalho. Outro objetivo deste item deixar claro que no se
pode confundir flexibilidade com flexibilizao.
O quadro presente no final deste item mostra as definies que os dois dicionrios
mais consultados do pas (AURLIO e HOUAISS)1 do s palavras flexibilidade, flexvel,
flexibilizar e flexibilizao.
Esses dicionrios ensinam, inicialmente, que flexibilidade qualidade de flexvel
(AURLIO), ou qualidade do que flexvel (HOUAISS). Ambos tambm apontam
flexibilidade como elasticidade, agilidade e maleabilidade. Em relao a esse ltimo
aspecto, afirma-se que flexibilidade a facilidade de ser manejado (AURLIO), a
propriedade do que dcil ao manejo (HOUAISS). E afirma-se ainda que flexibilidade
aptido para variadas coisas ou aplicaes (AURLIO) e aptido do esprito para aplicar-se a
diversas ocupaes e estudos (HOUAISS).
J flexvel definido como aquilo que se pode dobrar ou curvar (AURLIO), que se
dobra ou curva com facilidade (HOUAISS). Os dois dicionrios ensinam que flexvel
arquevel, flexo, elstico, malevel e fcil de manejar (e de moldar, conforme AURLIO).
Tambm algo que se arqueia ou se distende com facilidade, que se adapta s
circunstncias, que no rgido (AURLIO), bem como que se acomoda facilmente s
circunstncias, que tem aptido para diferentes atividades (HOUAISS).
De outro lado, flexibilizar definido como tornar flexvel, tornar-se flexvel,
promover a flexibilizao de algo (AURLIO), e tornar (-se) menos rgido (HOUAISS).
Por fim, flexibilizao, que somente consta no dicionrio AURLIO, o ato ou efeito
de flexibilizar, ou o afrouxamento ou eliminao de leis ou normas.
Patente, em relao aos dois ltimos termos, a idia de transformao, de mudana.
Flexibilizar envolve mudar algo que era rgido para menos rgido, ou promover a

AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba:
Positivo, 2004, p. 908-909; ANTNIO HOUAISS, Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetivo, 2001, p. 1356.
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flexibilizao de alguma coisa. Flexibilizao o ato de flexibilizar, inclusive com

afrouxamento ou eliminao de regras.
Pois bem, o enfoque desta tese no se limita possibilidade de que o procedimento
arbitral previsto para determinada arbitragem seja alterado durante o seu andamento. Esse
sim um dos aspectos deste estudo, que denomino e justifico, mais adiante de
adaptao do procedimento (ou flexibilizao do procedimento j existente). Esta tese
tambm abrange outro importante aspecto da flexibilidade, que aquilo que denomino
como criao do procedimento, que o estabelecimento das regras procedimentais que
regem determinada arbitragem.
Por isso que uso, nesta tese, a expresso flexibilidade do procedimento. Os
dicionrios citados no deixam dvida: flexibilidade tanto a qualidade de algo que pode
ser moldado (a criao do procedimento), quanto a qualidade de ser modificado, j que no
se trata de coisa rgida (a adaptao do procedimento). Para explicar tanto flexibilidade
quanto flexvel, os dois dicionrios recorrem palavra malevel, a qual pode se aplicada
nas duas esferas ora apontadas: algo que malevel tanto no momento da sua criao
quanto no momento da sua posterior adaptao.
Massinha de brinquedo para criana. Esse um perfeito exemplo de algo malevel.
Malevel na hora de moldar um dos heris favoritos da criana, e malevel para mudar a
forma para outro heri, que tenha poderes mais adequados para combater o inimigo que
surgiu naquele momento. Obviamente, a massinha de moldar tem limitaes, por exemplo,
no d para fazer o incrvel Hulk com massinha amarela, e no d para jogar um heri de
massinha na banheira para combater um tubaro.
Voltando ao procedimento arbitral, esse tambm flexvel, podendo ser criado e
adaptado de acordo com as necessidades que surgirem naquela arbitragem. Esta tese
pretende abordar vrios temas relacionados com a flexibilidade do procedimento arbitral,
ou seja, tanto da sua criao quanto da sua adaptao. Mas da mesma forma que vrias
outras coisas flexveis, a flexibilidade do procedimento arbitral tambm tem limites, que
sero examinados ao longo deste estudo.
Veja-se assim que a flexibilizao um dos aspectos da flexibilidade. Por isso, em
suma, o leitor no deve esperar que esta tese abranja somente aspectos relacionados com a
flexibilizao (adaptao) do procedimento arbitral, pois tambm se pretende estudar a
prpria criao do procedimento arbitral. E, como ventilado acima, os limites criao e
adaptao das regras procedimentais.

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FLEXIBILIDADE

s. f. 1 qualidade do que flexvel, malevel

2 facilidade e ligeireza de movimentos;
agilidade,
elasticidade,
elegncia
3
propriedade do que dcil ao manejo;
maleabilidade 4 fig. caracterstica de quem
compreensvel; brandura, docilidade 5
aptido do esprito para se aplicar a diversas
ocupaes e estudos ( um cientista, mas a
sua mente mostra igual f. no trato das artes)

Adj. 2g. 1 que se dobra ou curva com

facilidade; arquevel; flexo 2 que revela
agilidade; elstico, elegante (um andar f.) 3
fcil de manejar; domvel 4 que se acomoda
facilmente s circunstncias, que
facilmente influencivel; dcil, malevel,
compreensvel (um carter f.) 5 que tem
aptido para diferentes atividades

FLEXVEL

S. f. 1. Qualidade de flexvel. 2.
Elasticidade, destreza, agilidade, flexo,
flexura: flexibilidade corporal. 3. Facilidade
de ser manejado; maleabilidade. 4. Aptido
para variadas coisas ou aplicaes:
flexibilidade de esprito. 5. Docilidade,
brandura. 6. Disponibilidade de esprito;
compreenso, complacncia.

Adj. 2 g. 1. Que se pode dobrar ou curvar;

arquevel, vergvel, flexo: vara flexvel. 2.
Que se arqueia ou se distende com
facilidade; elstico: cintura flexvel. 3. Fcil
de manejar, de moldar; malevel: tecido
flexvel. 4. Fig. Dcil, complacente, brando,
suave, submisso: carter flexvel. 5. Fig.
Que se adapta s circunstncias; que no
rgido: programa flexvel.

FLEXIBILIZAR

Dicionrio Houaiss3

V. t. d. 1. Tornar flexvel. 2. Promover a

flexibilizao (2) de: O Governo decidiu V. t. d. e pron. tornar (-se) menos rgido
flexibilizar o monoplio do petrleo. P. 3.
Tornar-se flexvel.

FLEXIBILIZAO

Dicionrio Aurlio2

S. f. 1. Ato ou efeito de flexibilizar. 2.

Afrouxamento ou eliminao de leis ou
normas, esp. as que afetam relaes (no consta)
econmicas: O Presidente da Argentina ...
prometeu ... avanar nas medidas de
flexibilizao trabalhista. [Isso] significa
reduzir ainda mais os encargos sociais e tirar
dos sindicatos a intermediao dos servios
mdicos
previdencirios.
(Gazeta
Mercantil, 27.8.1996).

2
3

AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Novo dicionrio, cit., p. 908-909.

ANTNIO HOUAISS, Dicionrio, cit., p. 1356.
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2)

ARBITRAGEM,

JURISDIO,

DIREITO

(MATERIAL),

PROCESSO E PROCEDIMENTO.
2.1)

Arbitragem e jurisdio.

A discusso doutrinria sobre a natureza jurdica da arbitragem bem antiga. Em

resumo, existem trs correntes principais sobre o tema, uma que entende que a arbitragem
tem natureza contratual, outra que afirma que a arbitragem tem natureza jurisdicional, e,
entre elas, quem afirme que a arbitragem teria natureza mista, com origem contratual, mas
exercendo atividade jurisdicional. No objetivo desta tese revisitar o tema, que j foi
bastante debatido tanto pela doutrina nacional4 quanto pela estrangeira.5
Em razo de vrios fatores, boa parte da doutrina brasileira entende que a
arbitragem tem natureza jurisdicional e/ou que o arbitro exerce atividade jurisdicional,6 ou
4

Explicando as trs correntes principais (e outras!) e as controvrsias, ver, entre outros: JOS CARLOS DE
MAGALHES, Do Estado na arbitragem privada. So Paulo: Max Limonad, 1988, p. 97-100, e Do Estado na
arbitragem privada. In: ______; BAPTISTA, Luis Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1986, p. 71-73; CARLOS ALBERTO CARMONA, A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 29-37; JACOB DOLINGER e CARMEM TIBURCIO, Arbitragem comercial internacional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 94-97; SELMA LEMES, Arbitragem na administrao pblica. So Paulo:
Quartier Latin, 2007, n. 2.3, p. 60-62; PEDRO A. BATISTA MARTINS, Aspectos jurdicos da arbitragem
comercial no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1990, p. 15-16; ATHOS GUSMO CARNEIRO, Jurisdio e
competncia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, n. 42, p. 52-54; HUMBERTO THEODORO JNIOR, A arbitragem
como meio de soluo de controvrsias. Revista Forense. Rio de Janeiro, ano 97, n 353, jan./fev. 2001, n. 7,
p. 112-113; SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil: Teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos.
3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 2, n. 30.2, p. 586-587; JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei de arbitragem.
So Paulo: Malheiros, 1998, p. 27-28; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem. 5. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p. 9-12; CARMEN TIBURCIO, A lei aplicvel s arbitragens internacionais. In: MARTINS,
Pedro A. Batista; GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coord.), Reflexes sobre arbitragem: In memoriam do
Desembargador Cludio Vianna de Lima. So Paulo: LTr, 2002, n. 4, p. 96-99; FREDIE DIDIER JR., Curso de
direito processual civil. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 1, p. 83-85; ADRIANA BRAGHETTA, Laudo
arbitral na sede da arbitragem e conseqncias internacionais: Viso a partir do Brasil. 2008. Tese de
doutorado em direito internacional. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, n. 1.1, p.
23-26; MARCELO DIAS GONALVES VILELA, Arbitragem no direito societrio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 42 ss; ANA TEREZA PALHARES BASLIO e ANDR R. C. FONTES, A teoria autonomista
da arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 5, n 17, abr./jun. 2008, p. 49 ss; CARLA
FERNANDA DE MARCO, Arbitragem internacional no Brasil. So Paulo: RCS, 2005, p. 18-22.
5
Ver, entre outros: ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE, Garantas ordinarias versus garantas
constitucionales en el arbitraje? In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro
A. Batista (Coord.). Arbitragem: Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, in
memoriam. So Paulo: Atlas, 2007, n. 4 ss, p. 240 ss.
6
Expressamente posicionam-se pela natureza jurisdicional da arbitragem e/ou afirmam que o rbitro exerce
jurisdio: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e jurisdio. Revista de Processo. So Paulo, ano 15, n
58, abr./jun. 1990, p. 33-40, e Arbitragem e processo. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 26-27; JOS CARLOS
DE MAGALHES, Reconhecimento e execuo de laudos arbitrais estrangeiros. In: GARCEZ, Jos Maria
Rossani (Coord.). A arbitragem na era da globalizao. Rio de Janeiro: Forense, 1997, n. 2, p. 101; ATHOS
GUSMO CARNEIRO, Jurisdio, cit., n. 42, p. 54; HUMBERTO THEODORO JNIOR, A arbitragem como, cit., n.
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ainda que a arbitragem equivalente jurisdicional,7 sendo que existe pelo menos um
acrdo (de tribunal estatal) que expressamente afirma que na arbitragem se exerce
atividade jurisdicional.8 Tambm h autores, no exterior, que reconhecem o carter
jurisdicional da arbitragem.9
Para os fins dessa tese, necessrio deixar claro minha posio a favor da natureza
jurisdicional da arbitragem. Essa a melhor posio, em funo de dois grupos de motivos.
De um lado, dos termos expressos dos arts. 17, 18 e 31 da Lei de Arbitragem brasileira e
da prpria funo do instituto, motivos esses que so os normalmente lembrados pela
doutrina em geral. De outro lado, no mais possvel falar que a jurisdio um
monoplio do poder pblico, em especial tendo em vista as transformaes por que passa a
sociedade e o prprio estado moderno, com o incremento da participao da sociedade
civil nos destinos da nao, e a reviso do conceito de soberania, em especial decorrente
dos chamados fenmenos da globalizao e mundializao do direito.10

7, p. 112-113; NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao extravagante. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, nota, nota 1 ao art. 18,
e nota 1 ao art. 31, ambos da Lei 9.307/96, p. 1398 e 1400; NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo
civil na Constituio Federal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, n. 13, p. 70 ss; DOLINGERTIBURCIO, Arbitragem comercial, cit., p. 36; JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 27-28; FREDIE
DIDIER JR., Curso, cit., v. 1, p. 83-85; EDUARDO DAMIO GONALVES, Arbitrabilidade objetiva. 2008. Tese
de doutorado em direito internacional. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, p. 22,
nota 77; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Tcnicas de acelerao do processo. Franca: Lemos e Cruz,
2003, n. 5.3.1, p. 124-125, e Aspectos fundamentais de processo arbitral e pontos de contato com a jurisdio
estatal. Revista de Processo. So Paulo, ano 27, n 106, abr./jun. 2002, n. 1, p. 190-191; ELEONORA C.
PITOMBO e BERTRAND ANCEL, Os efeitos da conveno de arbitragem Adoo do princpio kompetenz
kompetenz no Brasil. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem,
cit., n. 2.3, p. 332; MARCELO DIAS GONALVES VILELA, Reflexes sobre a tutela cautelar na arbitragem.
Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre, ano 2, n 7, jul./set. 2005, n. 1, p. 31, e Arbitragem no
direito, cit., p. 58 ss; LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA, Jurisdio e competncia. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, n. 2.6, p. 79-80; MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao da
sentena arbitral. So Paulo: Atlas, 2007, n. 1.5, p. 14-18; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido processo
legal na arbitragem. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.), Arbitragem no Brasil:
aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2008, n. 1, p. 383, nota 5; EDUARDO SPINOLA E
CASTRO, A conveno de arbitragem Uma abordagem prtica. In: BERTASI, Maria Odete Duque;
CORRA NETTO, Oscavo Cordeiro (Coord.), Arbitragem e desenvolvimento. So Paulo: Quartier Latin,
2009, n. 2, p. 15-16. Essa tambm parece ser a posio de: DONALDO ARMELIN, Ao de nulidade da
sentena arbitral. In: BERTASI-CORRA NETTO (Coord.), Arbitragem, cit., n. 1, p. 110, e nota 1.
7
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
v. 1, n. 46, p. 122; JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Arbitragem: garantias constitucionais do processo e eficcia
da sentena arbitral. Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil. N 26, set./out. 2008, p. 43. Em
sentido similar, PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. In:
CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: A nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional. So
Paulo: LTr, 1997, n. 15, p. 134, afirma que o rbitro exerce atividade equiparada jurisdicional.
8
TJ SP: Ap 1.071.425-0/6, 31 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Adilson de Arajo, j. 2.12.08.
9
BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje. Bogot: Legis, 2006, p. 57.
10
Sobre o incremento da participao da sociedade civil e sobre a chamada mundializao do direito, ver:
JOS CARLOS DE MAGALHES, A arbitragem como forma de atuao da sociedade civil. Revista de
Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 3, n 9, abr./jun. 2006, p. 165-172; JOS CARLOS DE MAGALHES e
REGINA RIBEIRO DO VALE, Mundializao do direito. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.),
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Assim, a constatao da arbitragem ter natureza jurisdicional ajudar a resolver

alguns dos problemas enfrentados nesta tese.
Contudo, afirmar que a arbitragem tem natureza jurisdicional no significa que
todas as regras que regulam o processo judicial estatal aplicam-se integralmente na
arbitragem. Longe disso! Ao longo desta tese ser demonstrado como a arbitragem pode
e muitas vezes deve desenvolver-se de forma diferente do que previsto para os
procedimentos judiciais estatais.
2.2)

Direito (material) e processo. Arbitragem e direito (material).

Este outro tema que no ser revisitado nesta tese, mas que merece ser
rapidamente abordado, para apontar-se em que medida a flexibilidade do procedimento
arbitral atende o que parte da doutrina processual ensina sobre o relacionamento entre
direito (material) e processo.
Defende JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE11 a idia de que o direito processual
deve ter os seus institutos concebidos e desenvolvidos luz do direito material. Afirma
ainda que a eficcia de um sistema processual depende de quanto ele ser til para o direito
substancial, sendo que de nada adianta um sistema processual cientificamente perfeito, se
ele no consegue os resultados desejados. E tambm aponta que o processualismo
exagerado acaba prejudicando o prprio escopo do processo. Assim, o mencionado
professor prega que o instrumento precisa ser desenvolvido a partir das necessidades
particulares a cada rea de atuao. Primeiro verificam-se as necessidades, detectam-se os
problemas; depois procura-se desenvolver instrumentos adequados.12
Ainda sobre o tema, SAMUEL MEIRA BRASIL JNIOR bem sintetiza que: No se
admite, na moderna cincia processual, insistir em conceitos processuais distanciados do
direito material, como se o processo fosse um fim em si mesmo, e no um instrumento para
a realizao do direito substancial.13

Arbitragem: Estudos em homenagem, cit., p. 254 ss; EDUARDO DAMIO GONALVES, Arbitrabilidade, cit., p.
27 ss.
11
Direito e processo: Influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 1995, n. 4, p. 1617, n. 15.3, p. 46-47, desenvolvendo o raciocnio ao longo da obra.
12
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Direito e processo, cit., n. 4, p. 17.
13
Justia, direito e processo. So Paulo: Atlas, 2007, n. 1.3.6, p. 32. Tambm defendendo o combate ao
processualismo excessivo e pregando a busca de solues que tragam efetividade ao direito material, ver,
entre outros: HUMBERTO THEODORO JNIOR, A arbitragem como, cit., n. 1, p. 107-108; KAZUO WATANABE,
Da cognio no processo civil. 2. ed. So Paulo: Central de Publicaes Jurdicas: CEBEPEJ, 1999, p. 19-21;
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As lies supra explicadas bem como outras na mesma linha so inspiradas nas
idias instrumentalistas defendidas por CNDIDO RANGEL DINAMARCO, em especial a
afirmao do duplo sentido da instrumentalidade do processo, que de um lado rejeita o
processualismo exacerbado (aspecto negativo), e de outro lado prega maior efetividade do
processo (aspecto positivo).14
A flexibilidade do procedimento arbitral atende esses reclamos doutrinrios. O
procedimento arbitral pode ser, em cada caso concreto, criado ou adaptado luz do direito
material controvertido. Podem ser evitadas regras ou praxes que, apesar de usuais nos
procedimentos judiciais estatais, no contribuem para o adequado desenvolvimento do
procedimento arbitral. E como o procedimento arbitral no precisa obrigatoriamente
observar as regras processuais estatais, em especial do Cdigo de Processo Civil (ver item
6.16 infra), possvel evitar discusses processuais e concentrar-se na apreciao do
direito material (ver item 5.4 infra).
Por isso, possvel apontar, desde logo, que a flexibilidade do procedimento
arbitral apia-se tambm sobre a idia de que qualquer procedimento deve sempre ser til
para resolver as questes de direito material controvertidas.
E se para os procedimentos estatais judiciais ainda h muito o que fazer para obterse maior aproximao entre direito material e processo, essa tarefa j est bem mais
adiantada na arbitragem, cujo procedimento pode ser sempre moldado luz do direito
substancial controvertido.
2.3)

Processo ou procedimento arbitral?

Existe processo ou procedimento arbitral?

Coerente com sua histrica posio de que processo procedimento em
contraditrio,15 ELIO FAZZALARI afirma que como a arbitragem se desenvolve em
contraditrio, trata-se de processo arbitral, e no mero procedimento arbitral.16 Com
raciocnio um pouco diferente, CARLOS ALBERTO CARMONA defende a idia de haver

GUILHERME FREIRE DE BARROS TEIXEIRA, Teoria do princpio da fungibilidade. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, n. 1.3, p. 24-27.
14
Instrumentalidade do processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, n. 34 ss, p. 324 ss.
15
ELIO FAZZALARI, Istituzione di diritto processuale. 6. ed. Padova: CEDAM, 1992, p. 59-60, e p. 82 ss.
16
LArbitrato. Turim: UTET, 1997, p. 51-52, e Istituzione di diritto, cit., p. 475-476. Ver tambm ELIO
FAZZALARI, ANTONIO BRIGUGLIO e ROBERTO MORENGO, La nuova disciplina dellarbitrato: Commentario.
Milo: Giuffr, 1994, p. 102.
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processo arbitral em razo do exerccio da jurisdio na arbitragem,17 na linha do explicado

no item 2.1 supra. Outros autores tambm defendem existir processo arbitral, e no mero
procedimento arbitral.18
Concordo com os argumentos supra citados e acrescento mais um, que o fato de
existir uma relao jurdica processual entre as partes e o rbitro. Aponta CNDIDO
RANGEL DINAMARCO que a relao jurdica processual o sistema dos vnculos regidos
pelo direito que interligam os sujeitos do processo.19 Ora, as partes e o rbitro tambm
esto interligados por um sistema de vnculos, decorrente tanto da lei que regula a
arbitragem quanto dos contratos entre eles firmados; ou seja, esse sistema de vnculos na
arbitragem tambm regido pelo direito. Veja-se portanto que a existncia de uma relao
jurdica entre as partes o rbitro indiscutvel. A dvida seria se ela poderia ser
caracterizada como relao jurdica processual, nos mesmos moldes da relao jurdica
processual dos processos judiciais estatais, entre as partes e o estado-juiz.
Acredito que a resposta seja de que na arbitragem existe sim a relao jurdica
processual, at pelo fato de que as definies de relao jurdica processual, feitas pela
doutrina tradicional, encaixam-se perfeitamente na arbitragem. Um bom exemplo a
explicao dada por MOACYR AMARAL SANTOS, que afirma que: no processo, naquela
srie ordenada de atos, formando uma unidade, tendente ao fim que a proviso
jurisdicional, se contm uma relao jurdica, de natureza complexa, compreendendo
direitos, deveres e nus das partes, mais direitos, poderes e deveres do juiz, prescritos pela
lei processual. Trata-se de uma relao jurdica processual, da qual participam o autor, o
ru e o juiz.20 Ainda sobre o tema, LEONARDO GRECO afirma que o processo como
instrumento do exerccio da jurisdio uma relao jurdica complexa e dinmica,
composta de uma srie de atos coordenados, praticados pelos diversos sujeitos processuais

17

O processo arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 1, jan./abr. 2004, n 1, p. 22.
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Manual das pequenas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, n.
69, p. 79 (analisando o juzo arbitral previsto na Lei do antigo Juizado Especial de Pequenas Causas, n
7.244/84), e Nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros, 2003, n. 9, p. 28-31; ALEXANDRE FREITAS
CMARA, Arbitragem, cit., p. 10-12 (mas com algumas posies contrrias s defendidas nesta tese);
FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Tcnicas de acelerao, cit., n. 5.3.1, p. 124-125; RAFAEL FRANCISCO
ALVES, O devido, cit., n. 1, p. 382, nota 1 (que entende que existe processo arbitral, por nele se aplicar o
princpio do devido processo legal, por ser um procedimento em contraditrio).
19
Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, v. 2, n. 488, p. 196. Dando
explicao similar, ver: HUMBERTO THEODORO JNIOR, Curso de direito processual civil. 40. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, v. 1, n. 296, p. 266.
20
Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed. Atualizada por Aric Moacyr Amaral Santos. So
Paulo: Saraiva, 1995, v. 1, n. 222, p. 271.
18

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em decorrncia da multiplicidade de vnculos que os une no seu curso, atravs dos quais se
prepara e se exerce a funo jurisdicional.21
De modo bem similar, na arbitragem tambm existe uma srie de atos
(coordenados, complexos, dinmicos), cujo objetivo alcanar-se a sentena arbitral (que
ttulo executivo judicial), havendo direitos, deveres, poderes e nus de todos os envolvidos,
que esto regulados em lei e no contrato. Portanto, as relaes jurdicas existentes entre as
partes e o rbitro, ao longo da arbitragem, podem sim ser consideradas equivalentes s
relaes jurdicas processuais existentes nos procedimentos judiciais estatais.22
Contra essa concluso, argumentar-se-ia que na relao jurdica processual nos
procedimentos estatais existe a figura do juiz, agente pblico que exerce a jurisdio. Ora,
apesar do rbitro no ser agente pblico, ele exerce sim atividade jurisdicional. Alis, a
constatao de que a arbitragem tem natureza jurisdicional outra razo que leva
concluso de que existe processo arbitral, e no mero procedimento arbitral.
Assim, os trs argumentos acima citados (procedimento em contraditrio, relao
jurdica processual, e exerccio da jurisdio) justificam plenamente a idia de que existe
sim processo arbitral.
Mas ento porque o nome desta tese no flexibilidade do processo arbitral?
So dois os motivos que me levaram a tratar da flexibilidade do procedimento, e no da
flexibilidade do processo.
Primeiro, pois a maioria da doutrina entende que o processo composto de dois
elementos, procedimento e relao jurdica processual. Assim, se o tema fosse flexibilidade
do processo arbitral, teria que abranger a flexibilidade tanto do procedimento quanto da
relao jurdica processual. Pois bem, pelo menos em uma anlise inicial, no h que se
falar em flexibilidade da relao jurdica processual. O que existe, e relevante, a
flexibilidade do procedimento.
Segundo, a prpria Lei de Arbitragem brasileira usa a expresso procedimento
arbitral tanto no nome do captulo IV quanto em diversas dispositivos, quais sejam, no art.
21, caput, s 1, 2, 3 e 4, no 5 do art. 22, no caput do art. 25 e no inciso III do art. 38.
Em nenhum dispositivo da Lei 9.307/96 se utiliza a expresso processo arbitral. Por isso,

21

Instituies de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, n. 10.3, p. 254.

Parcialmente contra, ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 11-12, entende que a relao
processual existente na arbitragem difere da relao processual existente nos processos estatais.

22

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a doutrina utiliza, praticamente sem discusso, a expresso procedimento arbitral, ora

adotada.23
2.4)

Instrumentalidade do processo, fungibilidade de meios, flexibilidade do

procedimento.
A instrumentalidade do processo, apesar de no ser tema novo na literatura
processual brasileira, continua sendo um dos grandes temas abordados pela doutrina, em
especial de forma indireta. Isso porque grande quantidade de estudos explicitamente ou
implicitamente influenciados pela obra de CNDIDO RANGEL DINAMARCO24 examinam
outros temas processuais luz da instrumentalidade do processo. Mais do que discutir a
instrumentalidade em si mesma, o que tm ocorrido com grande freqncia na doutrina
aplicar a viso instrumentalista em vrias questes processuais. Fenmeno parecido ocorre
em diversas decises proferidas nos tribunais, que, de forma implcita ou explcita, aplicam
idias instrumentalistas.
Alis, em certa medida, possvel afirmar que a teoria da instrumentalidade do
processo gerou trs filhos: (i) o estudo do direito processual luz do direito material (ver
item 2.2 supra); (ii) o princpio da fungibilidade,25 tambm denominado fungibilidade de
meios;26 e (iii) a flexibilidade procedimental.
Sem querer aprofundar o tema, apesar de serem institutos autnomos,
fungibilidade de meios e flexibilidade procedimental so, muitas vezes, faces de uma
mesma moeda. correto afirmar que quanto maiores as hipteses de fungibilidade de
meios, provavelmente maior ser a flexibilidade procedimental; e, do mesmo modo, quanto
maior for a flexibilidade procedimental, provavelmente existir uma quantidade maior de

23

O prprio CARLOS ALBERTO CARMONA, apesar de defender a idia do processo arbitral, utiliza a expresso
procedimento arbitral em diversas passagens da sua obra principal sobre o tema (Arbitragem e processo, cit.).
24
Instrumentalidade, cit., que foi a tese que rendeu, em concurso realizado em 1986, a posio de Professor
Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo ao Prof. CNDIDO
RANGEL DINAMARCO. A 1 edio da obra de 1987.
25
Em sentido similar, RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA, Tutela de urgncia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, n. 9.1 ss, p. 276 ss, aponta que a fungibilidade expresso da instrumentalidade.
26
A expresso fungibilidade de meios criticada por GUILHERME FREIRE DE BARROS TEIXEIRA, Teoria,
cit., n. 6.1, p. 232-235. De forma contrria, SIDNEI AMENDOEIRA JR., Fungibilidade de meios. So Paulo:
Atlas, 2008, p. 12-13, afirma, com total razo, que princpio da fungibilidade e fungibilidade de meios
so expresses fungveis. Realmente, tanto faz a expresso usada, ambas significam a mesma coisa. Existe
nesse ponto verdadeira fungibilidade de nomenclaturas ou fungibilidade de terminologias. Pessoalmente,
acho mais interessante e adequada a expresso fungibilidade de meios. Mas, como dito, so expresses
sinnimas, ambas corretas, podendo ser usada qualquer uma dessas expresses para identificar o mesmo
fenmeno: a fungibilidade de meios, ou o princpio da fungibilidade.
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hipteses de aplicao da fungibilidade de meios. Alis, vrias das hipteses de

flexibilidade procedimental existentes no processo civil brasileiro, apontadas nos itens 3.4
e 3.5 infra, so estudadas em detalhes pela doutrina que examina a fungibilidade de meios.
Para os fins deste estudo, necessrio desde logo deixar clara a minha adeso
viso instrumentalista do processo, que, sendo instrumento destinado a resolver os
conflitos e a propiciar a aplicao da lei no caso concreto,27 deve auxiliar e no
atrapalhar a jurisdio a atingir os seus verdadeiros escopos.28 O processo no pode ser o
campo do formalismo exacerbado e injustificado, no pode ser um instrumento para quem
no tem razo conseguir vencer o litgio, no pode ser um instrumento que transforme em
verdade algo que no ocorreu.
E essa viso instrumentalista de enxergar o processo como instrumento e no
como um fim em si mesmo deve ser integralmente aplicada na arbitragem, em
especial na criao, adaptao (modificao) e aplicao das regras procedimentais que
regulam cada arbitragem especfica. O alerta importante, pois havendo grande liberdade
na criao e, em certa medida, na adaptao (modificao) de regras procedimentais na
arbitragem, essa liberdade deve estar a servio da instrumentalidade do processo, ou
melhor, deve ser exercida para que o procedimento criado em cada arbitragem seja um
instrumento eficaz para levar soluo do litgio e para a aplicao da lei ao caso concreto.

27

A frase inspirada nas clssicas lies de: (a) FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzione del processo civile
italiano. Roma: 1956, v. 1, p. 6 ss, que defendia que o processo tem por objetivo a justa composio das
lides; e (b) GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituies de direito processual civil. Traduo de J. Guimares
Meneguele. Notas de Enrico Tullio Liebman. So Paulo: Saraiva, 1942, v. 1, p. 71, que explicava que o
processo tem por objetivo a atuao da vontade da lei.
28
Refiro-me aos escopos sociais, polticos e jurdico explicados por CNDIDO RANGEL DINAMARCO,
Instrumentalidade, cit., n. 18 ss, p. 181 ss, e Instituies, cit., v. 1, n. 47 ss, p. 125 ss. . Sobre esses escopos,
tambm ver: MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos de admissibilidade do recurso especial. 2005.
Dissertao de mestrado em direito processual civil. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So
Paulo, n. 2, p. 15-17; LUIZ GUILHERME MARINONI, Novas linhas do processo civil. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 1996, n. 3.1.2.1 ss, p. 93 ss.
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3)

FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO JUDICIAL.

3.1)

Sistemas processuais rgidos e flexveis. Primeiras observaes.

Antes de examinar-se a questo da flexibilidade do procedimento arbitral,

interessante estudar rapidamente a questo da flexibilidade dos procedimentos judiciais
(estatais) no sistema processual brasileiro.
Em aprofundado estudo sobre a flexibilizao procedimental, FERNANDO

DA

FONSECA GAJARDONI29 demonstra que, para substancial parte da doutrina brasileira, o

processo civil brasileiro rgido, em especial por ter fases definidas, etapas e prazos
previamente estabelecidos, formas processuais definidas em lei, e pela existncia de
rigoroso sistema de precluses. Outro ponto que costuma caracterizar um sistema como
sendo rgido ele ter regras inflexveis relacionadas com a estabilizao da demanda.30
Tendo em vista esses elementos, vrios autores afirmam que o processo civil
brasileiro rgido.31 Os motivos que, pelo menos em tese, justificariam a rigidez do
sistema processual so explicados no item seguinte desta tese.
Contudo, no se pode afirmar, de forma peremptria como se fosse uma verdade
absoluta e incontestvel que o processo civil brasileiro rgido. Dois so os motivos que
justificam essa minha concluso.
Primeiro, as reformas feitas no CPC desde o comeo da dcada de 1990 introduziram
regras no sistema que o tornaram menos rgido, ou seja, mais flexvel. Algumas dessas
regras so mencionadas no item 3.4 infra.
Segundo, a evoluo da doutrina e jurisprudncia, que tm tido, em muitos campos,
posicionamento mais instrumentalista e menos formalista, de certa forma flexibilizando
atos processuais, o que, em linha geral, tambm apontado por FERNANDO
29

DA

FONSECA

Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual.

So Paulo: Atlas, 2008, n. 3.2-3.4, p. 77-84.
30
JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO, A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, n. 3.3, p. 107 ss, e Sistemas rgidos e flexveis: a questo da estabilizao da demanda. In: TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo
civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 52 ss.
31
ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER, CNDIDO RANGEL DINAMARCO,
Teoria geral do processo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, n. 204, p. 321; JOS CARLOS DE MAGALHES,
A ordem das provas no processo arbitral. In: BERTASI-CORRA NETTO (Coord.), Arbitragem, cit., p. 5657; ROQUE KOMATSU, Da invalidade no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 132;
JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO, A causa petendi, cit., n. 3.4, p. 125-126, e Sistemas rgidos, cit., n.
2.4.5, p. 77-78.
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GAJARDONI.32 Existem autores, alis, que expressamente afirmam que o juiz pode, sob
certas condies e tendo em vista certos parmetros, flexibilizar o procedimento.33 Nos
itens 3.5 infra so dados diversos exemplos de situaes prticas em que existe
flexibilidade procedimental no processo civil brasileiro.
Em suma, apesar do processo civil brasileiro ter diversos elementos que
caracterizam um sistema como sendo rgido, ele tambm tem diversas outras regras e/ou
interpretaes que o flexibilizam. Esse ponto de partida importante, pois ser
defendido, ao longo do restante desta tese, que o procedimento arbitral ainda mais
flexvel. Ou seja, o sistema processual brasileiro , cada vez mais, flexvel, sendo que isso
j uma efetiva realidade no que se refere ao procedimento arbitral.
3.2)

Argumentos em defesa da rigidez do procedimento.

A doutrina aponta alguns argumentos em defesa da rigidez procedimental e/ou que

so diretamente relacionados com a rigidez procedimental.34 Sem querer esgotar o tema, e
nem fazer aprofundamento excessivo, os principais pontos que justificariam que so
relacionados com a rigidez procedimental so os seguintes:
(i) As normas de direito processual so de direito pblico, e, via de regra,
cogentes, havendo poucas regras que poderiam ser objeto de disposio.35 H quem afirme
ainda que as regras de direito processual so, normalmente, de ordem pblica.36
(ii) Em funo de serem regras cogentes, nem o magistrado nem as partes
poderiam modificar o procedimento. Nesse sentido, afirma ARRUDA ALVIM:
caracterstica da norma processual civil o no ser possvel afastar sua incidncia nem s
partes, nem ao juiz. Assim, est excluda a possibilidade de um processo convencional.37
Tambm comum afirmar-se que as partes no podem escolher qual dos procedimentos

32

Flexibilizao, cit., n. 3.5, p. 84-87.

Ver, novamente, o estudo de FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Flexibilizao, cit., n. 3.5 ss, p. 84 ss.
34
A maioria dos argumentos adiante explicados so bem resumidos por FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI,
Flexibilizao, cit., n. 3.3-3.4, p. 80-84.
35
J. J. CALMON DE PASSOS, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998,
v. 3, n. 41, p. 68; PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Atualizado por Sergio
Bermudes. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, t. 1, p. 24-27.
36
ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 1, n.
35, p. 103.
37
Manual, cit., v. 1, n. 35, p. 103.
33

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regulados em lei elas querem utilizar no caso concreto, pois devem seguir o procedimento
previsto em lei para a sua situao especfica.38
(iii) Fixar-se previamente em lei as formas processuais, os procedimentos, o
modo de realizao dos atos processuais etc., d segurana e previsibilidade ao sistema.39
(iv) No dar ao magistrado poderes para fixar as regras do procedimento
tem como objetivo limitar e controlar o poder estatal, inclusive para proteger as partes
contra eventual arbtrio judicial.40
(v) A previso da forma dos atos processuais seria, assim, uma garantia s
partes.41
(vi) As formas processuais, exigidas a todas as partes, podem controlar e
balancear as desigualdades entre as partes.42
(vii) O art. 2 do Cdigo de Processo Civil determina que: Nenhum juiz
prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos
casos e forma legais. Essa regra exigiria o respeito forma legal.43
(viii) Se o magistrado tivesse que construir o procedimento em cada caso
concreto, isso daria muito trabalho ao juiz, e ele perderia tempo demais.44
Devo salientar, contudo, que a maioria dos autores citados nas notas de rodap
anteriores no faz defesa apaixonada da rigidez procedimental, que tem como grande
problema um forte sistema de nulidades. Pelo contrrio, boa parte desses autores adota
posturas e lies claramente instrumentalistas.
De outro lado, de se notar que parte dos argumentos acima explicados relacionase com a necessidade de regulamentar ou limitar o poder dos juzes, que so agentes
pblicos. A rigidez do procedimento, a observncia das formas legais, o primado do
caminho escolhido em lei, seriam todos instrumentos que teriam, entre outros objetivos, o
38

FLVIO LUIZ, YARSHELL, Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999, p. 182.

CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 204, p. 321; J. J. CALMON DE PASSOS, Comentrios,
cit., v. 3, n. 6, p. 6; CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo no processo civil. So Paulo:
Saraiva, 1997, n. 2.4, p. 7. E explicando esta questo da forma dar segurana ao processo, ver tambm:
MARIC GIANNICO, A prova no Cdigo Civil Natureza jurdica. So Paulo: Saraiva, 2005, n. 8, p. 47-55.
40
CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 204, p. 322; CELSO AGRCOLA BARBI, Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 1, n. 13, p. 16; CARLOS ALBERTO
ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo, cit., n. 2.4, p. 7; FLVIO LUIZ, YARSHELL, Tutela jurisdicional. So
Paulo: Atlas, 1999, p. 170.
41
ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 133.
42
CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo, cit., n. 2.4, p. 7-8.
43
CELSO AGRCOLA BARBI, Comentrios, cit., v. 1, n. 13, p. 16; ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p.
132. Mas tais autores tambm mencionam que essa regra deve ser balanceada, aplicada com temperamentos,
para evitar o formalismo excessivo.
44
CELSO AGRCOLA BARBI, Comentrios, cit., v. 1, n. 13, p. 16; CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do
formalismo, cit., n. 2.4, p. 8.
39

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de ser escudo contra o arbtrio do juiz. O juiz no foi escolhido pessoalmente pelas partes,
ele agente estatal, seu poder deve ser limitado, e, em tese, no poderia ter atribuies
exercidas pelo poder legislativo.
Ocorre que na arbitragem essas razes perdem sua fora. O rbitro no agente
pblico, e seu poder decorre do acordo de vontades das partes. Enquanto que a jurisdio
do juiz estatal decorre exclusivamente do fato dele ter sido investido, de ser agente pblico,
no caso do rbitro sua jurisdio decorre da vontade das partes.45
3.3)

Argumentos em defesa da flexibilidade do procedimento.

Inicialmente, necessrio realar que vrios dos autores citados no item anterior
desta tese, apesar de apontarem as vantagens do respeito forma, da rigidez procedimental,
tambm destacam, de um lado, a necessidade de se evitar o formalismo excessivo e, de
outro lado, que em muitas situaes o importante o ato processual atingir sua finalidade,
e no verificar a forma pela forma. Apesar do estudo do formalismo processual no ser o
objetivo desta obra,46 a necessidade da forma um dos argumentos a favor da rigidez
procedimental, motivo pelo qual oportuno fazer algumas observaes sobre o tema.
Veja-se que a flexibilidade procedimental tem ligao direta com a moderna
corrente doutrinria que prega a atenuao dos rigores formais do processo civil moderno.
Alis, para no haver dvida da minha posio, quero externar de forma expressa a minha
integral adeso moderna linha doutrinria que defende a mitigao, a atenuao, a

45

Sobre a jurisdio do rbitro, que vem das partes, ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA,
Arbitragem e jurisdio, cit., n. 5, p. 35; JOS CARLOS DE MAGALHES, A tutela antecipada no processo
arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 2, n 4, jan./mar. 2005, p. 12, e A arbitragem
como forma, cit., p. 172; DOLINGER-TIBURCIO, Arbitragem comercial, cit., p. 97.
46
Sobre a forma dos atos processuais, inclusive sobre a sua ligao com a teoria das nulidades processuais,
ver, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 30, p. 72-74, e n. 219 ss, p. 340 ss;
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 2, n. 672 ss, p. 531 ss; JOS ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006, ao longo de toda obra,
mas em especial p. 43 ss, e p. 91 ss, e p. 414 ss, e Direito e processo, cit., n. 27, p. 92-93; CALMON DE
PASSOS, Esboo de uma teoria das nulidades aplicadas s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense,
2002; CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo, cit.; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER,
Nulidades do processo e da sentena. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 2.1 ss, p. 135 ss;
ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., em especial p. 132 ss; EDUARDO TALAMINI, Notas sobre a teoria das
nulidades no processo civil. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 29, ago. 2005, p. 38 ss;
SIDNEI AMENDOEIRA JR., Fungibilidade, cit., p. 16 ss; GUILHERME FREIRE DE BARROS TEIXEIRA, Teoria, cit.,
n. 2.1 ss, p. 30 ss; EDUARDO DE AVELAR LAMY, Princpio da fungibilidade no processo civil. So Paulo:
Dialtica, 2007, n. 3.1 ss, p. 37 ss; SAMUEL MEIRA BRASIL JNIOR, Justia, cit., n. 1.1 ss, p. 3 ss; BRUNO
SILVEIRA DE OLIVEIRA, O formalismo do sistema recursal luz da instrumentalidade do processo. Revista de
Processo. So Paulo, ano 33, n 160, jun. 2008, n. 1 ss, p. 32 ss.
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relativizao do formalismo processual, ou melhor, o correto enquadramento dos

objetivos e fins do formalismo processual.
Acredito que uma das mais importantes contribuies da moderna cincia
processual o combate ao culto exacerbado da forma processual. Trata-se de
decorrncia direta da postura instrumentalista que deve informar e influenciar o estudo do
processo civil. A forma pela forma nada significa. A forma somente tem um sentido e uma
necessidade quando ela tem a finalidade de trazer segurana (e previsibilidade) para a
prtica de um ato processual. Essas idias so desenvolvidas com profundidade por JOS
ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, que afirma que: No deve o processo, pois, ser escravo
da forma. Ela tem sua importncia dimensionada pelos objetivos que a determinam.47 E
em outra passagem da mesma obra, defende, com inteira razo, que: Como a forma no
constitui valor em si mesma, o formalismo processual deve ser examinado luz dos
objetivos a serem alcanados. Assegurada a participao dos interessados na formao do
convencimento do julgador e, portanto, no resultado do processo , o problema da forma
acaba passando para segundo plano. preciso reconhecer que muitas vezes o fim
alcanado embora no observada a forma destinada a garanti-lo.48 E JOS ROBERTO DOS
SANTOS BEDAQUE arremata: o que importa o fim, sendo a forma mero meio para atingilo.49
E tais idias tm amplo amparo na lei brasileira.
Primeiro, em razo da expressa consagrao legislativa do princpio da
instrumentalidade das formas, presente no art. 154, caput, do CPC, que estabelece que:
Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, Ihe
preencham a finalidade essencial.
Segundo, em funo de duas importantssimas regras que disciplinam as nulidades
no processo civil, quais sejam, o art. 244 e o 1 do art. 249, ambos do CPC. O art. 244
prev que Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o
juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. J o
1 do art. 249 estabelece que O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando
no prejudicar a parte. Conjugando essas duas regras, afirma DANIEL MITIDIERO que
no h razo para decretar-se qualquer invalidade processual sem a demonstrao do no-

47

Efetividade, cit., p. 45.

JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Efetividade, cit., p. 46.
49
Efetividade, cit., p. 46.
48

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preenchimento da finalidade legal do ato processual e sem a demonstrao de prejuzo

atendvel aos interesses das partes.50
Terceiro, tambm existem outras regras no CPC como o caput do art. 249, a 2
parte do art. 327, o 4 no art. 515 e o pargrafo nico do art. 560 que permitem ao juiz
sanear o procedimento, corrigir imperfeies, evitando a anulao completa do processo
por defeito formal.
O desenvolvimento de todas as conseqncias dos dispositivos legais supra
mencionados foge ao objetivo desta obra, mas interessante apontar que, quando se evita a
anulao de um processo inteiro, mediante a mera repetio de um nico ato, o que ocorre
, em certa medida, atenuar a rigidez do sistema, aplicando-se, portanto, medida
flexibilizadora. Assim, quando a moderna doutrina processual defende a mitigao das
formas, a atenuao das nulidades processuais, ela est automaticamente defendendo
a flexibilidade procedimental mesmo quando no reconhece esse fato de forma
expressa.
Mas tambm existem outros pontos a favor da flexibilidade procedimental.
Assim, aponta-se, com razo, que quando uma regra procedimental no tem mais
razo para ser utilizada no sistema, quando no tem mais utilidade, ela no deve ser
aplicada.51 Isso inclusive pode ser aplicado em determinado procedimento com base no
princpio constitucional da celeridade (CF, art. 5, LXXVIII).
De outro lado, no correto afirmar que a mera previso do procedimento em lei
trar segurana para as partes. O que traz segurana para as partes elas terem cincia
prvia de quais sero as regras procedimentais aplicveis naquele litgio, no
importando se essas foram fixadas em lei ou se decorrem de estipulao pelo magistrado,
ou ainda em funo de tratativas entre as partes. Nesse sentido, aponta FERNANDO

DA

FONSECA GAJARDONI que: Para que as regras procedimentais tenham seu poder ordenador
e organizador, coibindo o arbtrio judicial, para que promovam a igualdade das partes e
emprestem maior eficincia ao processo, tudo com vistas a incentivar a justia do
provimento judicial, basta que sejam de conhecimento dos litigantes antes de sua
implementao no curso do processo, sendo de pouca importncia a fonte de onde
provenham. Ou seja, sendo as variaes rituais implementadas apenas aps a participao
das partes sobre elas em contraditrio, no se v como a segurana jurdica seja abalada, j

50
51

Colaborao no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 151.

FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Flexibilizao, cit., n. 3.5, p. 84.
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que o desenvolvimento do processo est sendo regrado e predeterminado judicialmente, o

que se faz previsvel.52
Flexibilidade procedimental, portanto, no desordem. E nem arbtrio, pois o
magistrado tem limites at mesmo de natureza constitucional e suas decises esto
sujeitas a controle na esfera recursal.53
E a flexibilidade da regra procedimental, da tcnica de soluo de conflitos,
poderoso instrumento que auxilia na necessria relao (instrumentalista) entre direito
substancial e direito processual, na linha do explicado no item 2.2 supra. Alis, aponta
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE que: se o direito processual no se flexibilizar em
funo do direito material, teremos um instrumento absolutamente ineficaz.54 O mesmo
autor defende a existncia do princpio da adaptabilidade do processo s necessidades da
causa, tambm denominado princpio da elasticidade processual, mediante o qual o
procedimento seria flexvel, passvel de adaptao s circunstncias apresentadas pela
relao substancial.55
E diversos argumentos em defesa das formas, da rigidez procedimental, so, na
verdade, extremamente relativos.
Por exemplo, o previsto no art. 2 do CPC amplamente atenuado pelos arts. 154,
244, 249, 1, e outros antes mencionados, todos tambm do Cdigo de Processo Civil. Na
mesma linha de raciocnio, em funo de tais dispositivos, existem muitas situaes no
processo nas quais no incide norma cogente, na qual as partes e/ou o magistrado tm
possibilidade de flexibilizar o procedimento, de atenuar a forma.
J em relao alegao de que a forma seria garantia de igualdade, tambm pode
acontecer e na prtica acontece bastante do excesso de formalismo ser fator para
reforar a desigualdade das partes em conflito. Pense-se nos recursos excepcionais: quem
ser que consegue vencer com mais freqncia os seus obstculos formais, as partes que
podem contratar advogados com larga experincia na interposio de tais recursos, ou as
partes que tm que utilizar servios de assistncia judiciria gratuita, nos quais seu
processo ser um entre centenas. Deve ficar claro que esta observao no uma crtica
aos servios de assistncia judiciria (pblicos e privados), que exercem relevante ofcio de
interesse pblico, muitas vezes sem os meios materiais e humanos necessrios. A
52

Flexibilizao, cit., n. 3.5, p. 85.

FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Flexibilizao, cit., n. 3.5, p. 86-87, e ainda explicando o que
considera serem requisitos para a realizao da flexibilizao, op cit., n. 3.6 ss, p. 87 ss.
54
Direito e processo, cit., n. 15.3, p. 49.
55
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Direito e processo, cit., n. 17, p. 51.
53

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constatao de ordem prtica, em verificar que, independentemente do mrito e

responsabilidade profissional de cada advogado, uma equipe de vrios advogados
integrantes de um grande escritrio pode colocar muito mais tempo e energia na conduo
de um processo do que um advogado solitrio, do servio de assistncia judiciria. E, neste
contexto, cada exigncia formal vai pesar muito mais no advogado solitrio do que na
grande equipe jurdica. A exigncia formal transforma-se assim em fator que reala as
desigualdades materiais.
Por fim, no correto dizer que num sistema mais flexvel o magistrado vai ter
trabalho demais, ou que vai perder muito tempo, adaptando os procedimentos. Isso
fantasia. Veja-se que a flexibilidade procedimental, nos litgios submetidos ao Poder
Judicirio estatal, no significa que em todo e qualquer processo sero (total ou
parcialmente) modificadas as regras procedimentais previstas em lei. Flexibilidade
procedimental no significa obrigar o magistrado a construir, em cada processo, um
procedimento especfico, diferente do legalmente previsto, ou diferente do que ocorreu em
outros litgios. Flexibilidade procedimental permitir que o magistrado e/ou as partes,
observados alguns limites, possam modificar o procedimento previsto em lei, possam
construir regras especficas para seu caso concreto. Isso ocorrer em parte dos processos,
naqueles em que o magistrado e/ou as partes verificar(em) que interessante flexibilizar o
procedimento. E muitas vezes o magistrado aplicar e/ou sugerir frmulas j utilizadas
em outros litgios. Ou seja, ele no ter que ficar inventando regras em todos os casos.
3.4)

Exemplos de dispositivos legais que flexibilizam procedimentos judiciais

brasileiros: a flexibilidade estabelecida pelo legislador.

No processo cvel brasileiro existem diversas regras que, de um modo ou outro,
flexibilizam o rito procedimental, estabelecendo mais de um caminho que as partes e/ou o
juiz podem seguir em determinado momento. No existe nada de errado que tal
possibilidade (de escolha de um entre vrios caminhos) exista, pelo contrrio, via de regra
h mais de um caminho vlido para alcanar-se a tutela jurisdicional, ou seja, existem
vrias estradas diferentes que podem ser seguidas pelas partes ou pelo magistrado em
cada situao concreta. E isso ocorre tanto em virtude da existncia de regra expressa
flexibilizadora (o que se explica neste item), quanto em virtude do entendimento da
doutrina e/ou da jurisprudncia sobre determinada questo (esse segundo ponto
examinado no item seguinte desta tese).
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So vrios os exemplos de regras processuais que expressamente flexibilizam o

processo civil brasileiro. Em outras palavras, que lhe do certo carter flexvel. So
situaes em que o prprio legislador j previu, de forma direta (expressa) a possibilidade
de que as regras procedimentais sejam estabelecidas ou adaptadas em funo das
peculiaridades de cada caso concreto. So vrios os exemplos, abaixo examinados. E ainda
existem situaes em que a flexibilidade jurisprudencial decorrente de construo
jurisprudencial ou doutrinria, ou da praxe forense: exemplos desse tipo de flexibilidade
procedimental so dados no item seguinte desta tese.
Assim, os exemplos mais patentes de dispositivos legais que, por opo legislativa
(norma expressa), tornam os procedimentos judiciais brasileiros menos rgidos, mais
flexveis, so listados abaixo.
i) Converso do rito comum sumrio em ordinrio. O 5 do art. 277 do CPC56
prev que uma ao de rito comum sumrio pode ser convertida em ao de rito comum
ordinrio quando o magistrado entender que a deciso do processo depende de prova
tcnica de maior complexidade. Esse requisito, para permitir a converso de rito, bastante
subjetivo (o que prova de maior complexidade?), sendo assim outra norma
flexibilizadora, que permite ao magistrado modificar o rito em funo do seu prudente
arbtrio, quando considerar que a prova complexa. Saliente-se tambm que, ainda em
relao ao rito sumrio, no item seguinte deste estudo explicado um interessante
entendimento flexibilizador da jurisprudncia, sobre a ausncia de nulidade quando
utilizado o rito errado.
ii) Citao postal ou por oficial de justia. O art. 222 do CPC57 prev que a
citao realizada pelo correio, salvo seis excees, listadas no mesmo dispositivo. A
ltima das excees quando o autor requerer que a citao ocorra de outra forma. Ou
seja, a rigidez da regra flexibilizada pela possibilidade do autor pleitear a realizao da
citao de outra forma diferente.
iii) Antecipao de tutela. Os arts. 273 e 461, 3, do Cdigo de Processo Civil, e
o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, so outros exemplos de regras que
56

CPC: Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citandose (...) 4 O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a
natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio. 5
A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade.
(Redao da Lei 9.245/95)
57
CPC: Art. 222. A citao ser feita pelo correio, para qualquer comarca do Pas, exceto: a) nas aes de
estado; b) quando for r pessoa incapaz; c) quando for r pessoa de direito pblico; d) nos processos de
execuo; e) quando o ru residir em local no atendido pela entrega domiciliar de correspondncia; f)
quando o autor a requerer de outra forma. (Redao da Lei 8.710/93)
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flexibilizam o processo civil brasileiro. Sendo concedida a antecipao, aquele que a

pleiteou desde logo beneficiado, recebendo pelo menos em parte a tutela
jurisdicional. Se essa for de natureza condenatria, tem o beneficiado a possibilidade de
desde logo promover a execuo da deciso (em caso de no ocorrer cumprimento
espontneo pela outra parte). Veja-se assim que existe clara variao do procedimento
usual, ou seja, ainda no terminou a fase de conhecimento e j existe a possibilidade de
realizar atos de execuo, decorrentes da antecipao de tutela. E esse inclusive um dos
motivos que levam parte da doutrina a falar em processo sincrtico.
iv) Fungibilidade das tutelas de urgncia. Ainda em relao ao art. 273, um dos
seus dispositivos mais importantes o 7, que estabelece a chamada fungibilidade das
tutelas de urgncia.58 No existe no deveria existir rigidez neste tema, pois o que
importa que a parte precisa de proteo de urgncia, e a classificao do seu pedido como
antecipao de tutela ou medida cautelar irrelevante, podendo o magistrado conceder a
tutela de urgncia mesmo quando considerar que a parte pediu como antecipao de tutela
algo que o juiz considera ser matria cautelar. Esse tema tratado no item 19.2 infra, no
qual so abordadas algumas controvrsias sobre o dispositivo em questo. Por ora, basta
apontar que tal regra tem clara ligao com a flexibilizao procedimental.59
v) Audincia preliminar do art. 331 do CPC. Quando foi originalmente instituda
no CPC, pela Lei 8.952/94, a audincia preliminar do art. 331 do CPC era obrigatria,
salvo se a matria em discusso fosse indisponvel ou ocorresse julgamento antecipado da
lide. Mas essa rigidez procedimental encontrou largos obstculos na prtica forense,
motivo pelo qual a Lei 10.444/02 inseriu o 3 no art. 331 do CPC,60 permitindo que o juiz
no marque a audincia preliminar quando as circunstncias da causa o levem a entender
que a conciliao improvvel ou quando o direito em discusso no admitir transao.
Novamente foi fixado um critrio bastante subjetivo, que deu liberdade para o magistrado
usar ou no o instituto do art. 331 do CPC, o que, sem dvida, outra regra flexibilizadora
do sistema processual brasileiro.

58

CPC: Art. 273. (...) 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter
incidental do processo ajuizado. (Redao da Lei 10.444/02)
59
O que foi, de certo modo, notado por LUCIANA NINI MANENTE, A tutela antecipada no direito processual
tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 82-83, ao afirmar que deve haver uma flexibilizao ante o
procedimento cautelar (autnomo) e o procedimento da tutela antecipada (requerida nos autos do processo
principal).
60
CPC: Art. 331. (...) 3o Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa
evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo
da prova, nos termos do 2o. (Redao da Lei 10.444/02)
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vi) Poderes instrutrios do juiz e regras sobre a admisso das provas. Este o
nico exemplo que no decorre das reformas feitas no Cdigo de Processo Civil. Assim, no
que se refere ao sistema probatrio do processo civil brasileiro, necessrio apontar que
suas regras no so to rgidas como pode parecer primeira vista. verdade que existem
regras que detalham as provas em espcie e disciplinam a forma de colheita das provas
(com certa rigidez), mas o sistema bastante flexvel no que se refere teoria geral da
prova, em particular no que se refere tanto aos poderes instrutrios do magistrado quanto
admisso da prova. Essa flexibilidade comea com o art. 130 do CPC, que d amplos
poderes instrutrios ao juiz, e continua nas regras que regulam a admisso da prova. O
magistrado pode ou no determinar a realizao do interrogatrio, bem como tem poder
para deferir ou indeferir as outras provas que eventualmente podem ser requeridas pelas
partes, e at mesmo determinar provas no requeridas. No existe um nico caminho
previsto na legislao, mas uma multiplicidade de possibilidades. O sistema no tem regras
que obrigam o juiz a determinar todas as provas requeridas pelos advogados; mas, em
compensao, se a prova era necessria e foi indeferida pelo magistrado, o processo pode
ser anulado por cerceamento de defesa. E existem pelo menos duas outras regras do CPC
que flexibilizam o sistema probatrio, as quais so explicadas abaixo.
vii) Percia informal. O 2 do art. 421 do CPC61 prev a possibilidade do
magistrado determinar a realizao daquilo que parte da doutrina chama de percia
informal. Em vez do perito apresentar um laudo por escrito, o expert examina ou vistoria a
coisa objeto da prova e expe suas concluses oralmente em audincia. Nos termos do 2
do art. 421 do CPC, isso pode ocorrer quando a natureza do fato o permitir, o que
outro requisito subjetivo, que d poder ao juiz para decidir qual o melhor modo de
realizar uma etapa do procedimento realizando a percia informal ou a percia normal.
Trata-se, portanto, de mais uma regra flexibilizadora no processo civil brasileiro, j que
concede ao juiz poderes para alterar o procedimento usual (que a percia normal) toda
vez que considerar isso mais oportuno.
viii) Dispensa da prova pericial em funo das provas apresentadas pelas
partes. O art. 427 do CPC62 permite que o magistrado no nomeie perito oficial quando as

61

CPC: Art. 421. (...) 2o Quando a natureza do fato o permitir, a percia poder consistir apenas na
inquirio pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasio da audincia de instruo e julgamento a respeito
das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado. (Redao da Lei 8.455/92)
62
CPC: Art. 427. O juiz poder dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestao,
apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos elucidativos que considerar
suficientes. (Redao da Lei 8.455/92)
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partes tiverem apresentado pareceres tcnicos ou outros documentos que elucidem

suficientemente as questes de fato discutidas no processo. Trata-se de outra possibilidade
de alterao do procedimento usual a realizao da percia normal para elucidar
questes de fato , decorrente de dois fatores: de um lado, a apresentao de parecer
tcnico e/ou documentos pelo autor e pelo ru; de outro lado, a avaliao subjetiva do
magistrado de que tais provas trazidas pelas partes j so suficientes. assim outra regra
flexibilizadora relacionada com a produo da prova pericial.
ix) Converso do agravo de instrumento em agravo retido. O controvertido art.
527, II, do CPC,63 autoriza que o relator determine a converso do agravo de instrumento
em agravo retido. Essa regra, junto com outros dispositivos, levou a doutrina a explicar que
o que antes era a exceo (o agravo retido, por opo da parte), agora virou regra, sendo o
agravo de instrumento a exceo. Esse o plano do legislador, que fez diversas reformas
legislativas alterando a feio desse tipo de recurso, sempre para tentar combater o excesso
de agravos de instrumento nos tribunais. Independentemente das eventuais crticas a tais
regras, o fato que a converso do agravo de instrumento em agravo retido regra que
flexibiliza o procedimento recursal, pois permite ao magistrado escolher que sistemtica
pretende seguir: se quer julgar desde logo o recurso ou postergar o seu exame para quando
for eventualmente julgada uma apelao (obviamente, se reiterado pela parte).
x) Julgamento monocrtico de recurso pelo relator. Em decorrncia de lenta e
constante evoluo legislativa, os relatores dos tribunais passaram a ter cada vez maiores
poderes para julgar monocraticamente (singularmente) um recurso. Tais poderes esto
condensados no art. 557, caput e 1-A, do CPC,64 que permitem tanto ao relator no
conhecer um recurso (juzo de admissibilidade negativo), quanto conhecer um recurso para
lhe negar ou dar provimento, quando o acrdo recorrido estiver em confronto com smula
ou jurisprudncia dominante. O julgamento colegiado no tribunal costumava em passado
agora um tanto distante a ser o nico modo de apreciar um recurso, sendo que esse

63

CPC: Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: (...) II
converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redao do inciso II
pela Lei 11.187/05)
64
CPC: Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. (Redao da Lei 9.756/98)
Pgina 38 de 415

sistema foi flexibilizado com a instituio da possibilidade de realizao do julgamento

monocrtico pelo relator no Tribunal, nos termos dos dispositivos antes citados.
xi) O recurso especial repetitivo, com julgamento por amostragem. O art. 543C, e seus nove pargrafos, do CPC, includo pela Lei 11.672/08, modificou a forma de
processamento e de julgamento dos chamados recursos especiais repetitivos, que abrangem
a mesma questo de direito. Em brevssima sntese, um ou mais recursos sobre a mesma
matria so selecionados para serem julgados (os recursos lderes, ou representativos,
ou amostras), e todos os outros recursos sobre o mesmo tema ficam aguardando (retidos
em 2 grau ou mesmo no STJ) esse julgamento por amostragem.65 Aplicado tal
dispositivo, o processamento de um recurso especial seguir caminhos completamente
distintos daqueles trilhados pelos recursos no atingidos pelo art. 543-C do CPC: os
recursos retidos no recebero exame de admissibilidade e ficam suspensos aguardando o
julgamento do recurso lder; j os recursos lderes tero processamento diferenciado, com
eventual manifestao de terceiros naqueles autos ( 4 do art. 543-C) e julgamento
realizado no pela Turma (rgo habitual), mas sim pela Seo ou pela Corte Especial do
STJ ( 6 do art. 543-C). Mais ainda, o 7, II, do art. 543-C, prev que fixado o
entendimento do STJ sobre tal tema (julgado o recurso lder), as eventuais decises
proferidas em sentido contrrio pelos Tribunais de 2 instncia sero revistas por esses
ltimos rgos, caso tenha sido interposto recurso especial, e esse fora sobrestado (retido)
no Tribunal de 2 instncia. Portanto, esse dispositivo prev um segundo julgamento do
processo em segundo grau de jurisdio, algo que somente ocorre em tal tipo de situao.
Em suma, o art. 543-C, e seus pargrafos, contm algumas das regras de maior variao

65

A expresso julgamento por amostragem foi inicialmente proposta por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA
(Smula, jurisprudncia, precedente: uma escalada e seus riscos. Revista Dialtica de Direito Processual.
So Paulo, n 27, jun. 2005, n. 4, p. 53), por ele inicialmente utilizada para descrever o ento projeto de lei
que posteriormente viria a se transformar na Lei 11.418/06, que introduziu os arts. 543-A e 543-B no CPC
(que regulam a repercusso geral do recurso extraordinrio). Assim, a expresso julgamento por
amostragem vem sendo adotada por parte da doutrina para explicar o disciplinado no art. 543-C do CPC,
que claramente inspirada nos arts. 543-A e 543-B do CPC; ver, entre outros: LUIZ GUILHERME MARINONI e
DANIEL MITIDIERO, Cdigo de Processo Civil: Comentado artigo por artigo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, nota 1 ao art. 543-C, p. 571; EDUARDO TALAMINI, Julgamento de recursos no STJ por
amostragem. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n 14, abr. 2008, disponvel em:
http://www.justen.com.br/informativo14/artigos/Eduardo. Acesso em 3.7.08; JOS HENRIQUE MOUTA
ARAJO, O julgamento de recursos especiais por amostragem: notas sobre o art. 543-C, do CPC. Revista
Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 65, ago. 2008, n. 3, p. 57 ss; EDUARDO HENRIQUE DE
OLIVEIRA YOSHIKAWA, Julgamento por amostragem e desistncia do recurso especial. Revista Dialtica de
Direito Processual. So Paulo, n 76, jul. 2009, n. 2 ss, p. 33; SAMIR JOS CAETANO MARTINS, O julgamento
de recursos especiais repetitivos (Lei 11.672/2008). Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n
64, jul. 2008, n. 1, p. 115.
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procedimental no CPC, prevendo diferentes tipos de caminhos procedimentais,

dependendo de diversos fatores.
xii) Alterao do juzo competente para o cumprimento de sentena. O inciso II
do art. 475-P do CPC prev que o cumprimento de sentena deve ocorrer no juzo em que a
causa foi processada em primeira instncia. Mas, flexibilizando a rigidez de tal regra, o
pargrafo nico do art. 475-P do CPC66 estabelece que o exeqente pode optar em realizar
o cumprimento de sentena no juzo onde esto os bens do executado ou onde esse reside,
em vez de realizar tal fase no juzo que proferiu a sentena exeqenda. Pelo texto da lei,
trata-se de possibilidade de escolha que depende da parte exeqente.
xiii) Dispensa de cauo na execuo provisria. O 2 do art. 475-O do CPC67
estabelece a possibilidade do magistrado deferir, em execuo provisria, o levantamento
de quantias e/ou a realizao de atos que importem em alienao de propriedade ou que
possam resultar grave dano ao executado, sem a prvia prestao de cauo. A prestao
de cauo assim a regra normal, mas existe a regra flexibilizadora, que o citado 2 do
art. 475-O do CPC. E assim como diversos exemplos acima explicados, essa possibilidade
fortemente baseada em critrio subjetivos, que dependem do prudente arbtrio do
magistrado.
xiv) Execuo de obrigao de fazer (ou de no fazer) e execuo de obrigao
de entrega de coisa. O art. 475-I do CPC prev que o cumprimento de sentena que
estabelece obrigao de fazer (ou no fazer) ou de entrega de coisa segue o previsto,
respectivamente, nos arts. 461 e 461-A do CPC. Tais dispositivos no prevem um nico
tipo de rito para a execuo de fazer (ou no fazer) ou de entregar coisa. O que se prev, no
fundo, que o magistrado pode usar diferentes tcnicas para que seja alcanada a tutela
especfica da obrigao, desde a aplicao de multa diria at determinar medida com

66

CPC: Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: (...) II o juzo que processou a causa
no primeiro grau de jurisdio; (...) Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente
poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio
do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem. (Redao da
Lei 11.232/05)
67
CPC: Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a
definitiva, observadas as seguintes normas: (...) III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de
atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem
de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. (...) 2o A cauo a
que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I quando, nos casos de crdito de
natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o
exeqente demonstrar situao de necessidade; II nos casos de execuo provisria em que penda agravo
de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo
quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao.
(Redao da Lei 11.232/05)
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efeito equivalente ao da obrigao descumprida. Os arts. 461 e 461-A so assim regras

bastante flexveis, permitindo as mais variadas formas (tcnicas) de execuo da sentena.
xv) Viso geral do cumprimento de sentena e da execuo de ttulo
extrajudicial. As reformas realizadas pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06 restaram por
flexibilizar diversos aspectos da execuo de ttulo executivo extrajudicial e do (agora
denominado) cumprimento de sentena. Por exemplo, a indicao de bens penhora seguia
regras rgidas, era prerrogativa do executado, e agora a lei estabelece que o credor pode
(mas no obrigado a) indicar bens penhora; mas isso no impede o executado de
tambm indicar bens penhora. De outro lado, previa-se que era necessrio primeiro tentar
a realizao da hasta pblica, para somente se essa fosse negativa, permitir a adjudicao
pelo exeqente; agora cabe ao exeqente decidir qual ser a forma de expropriao do bem
penhorado (arts. 647 e 685-A e seguintes do CPC). O atual rito do processo de execuo ,
assim, bem mais flexvel do que era antes das reformas feitas pelas Leis 11.232/05 e
11.382/06.
xvi) Consignao extrajudicial. A possibilidade do devedor efetuar o seu
pagamento mediante a consignao extrajudicial prevista no 1 do art. 890 do CPC68
outra interessante e inteligente regra flexibilizadora. Em algumas situaes de direito
material, o devedor pode escolher entre efetuar a consignao extrajudicial, ou ingressar
diretamente com a ao de consignao em pagamento.69 Nessas situaes no existe um
nico caminho, mas dois caminhos possveis, que o interessado pode escolher dependendo
do que considerar mais adequado para resolver o seu problema.
xvii) Regras flexibilizadoras no inventrio e no arrolamento. Os
procedimentos de inventrio e o arrolamento so disciplinados nos arts. 982 a 1045 do
CPC. Entre essas regras existem algumas que expressamente prevem que as partes
podem, dependendo de algumas variveis, escolher quais caminhos seguir. Assim, se no
existe testamento, e se as partes so maiores e capazes, elas podem, se estiverem de
comum acordo, optar por fazer o inventrio extrajudicial, por escritura pblica (art. 982 e
pargrafos do CPC, na redao dada pelas Leis 11.441/07 e 11.965/09). E quando os
68

CPC: Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de
pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1o Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder
o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde
houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor por carta
com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. (Pargrafo includo
pela Lei 8.951/94)
69
Mencionando tratar-se de opo do devedor, e explicando em quais situaes ele pode (e em quais no
pode) escolher entre a consignao extrajudicial ou judicial, ver, entre outros: ANTONIO CARLOS MARCATO,
Procedimentos especiais. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, n. 20, p. 50 ss.
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herdeiros forem todos capazes e estiverem de acordo, eles tambm tm a opo de realizar
o arrolamento em vez do inventrio (art. 1031 do CPC e art. 2015 do CC). J outra regra
que, de certa forma, implica em flexibilizao do procedimento, a possibilidade das
partes realizarem a sobrepartilha de bens que no constaram previamente no inventrio ou
arrolamento (art. 1040 do CPC), o que na prtica permite aos herdeiros realizar a sucesso
em etapas.70 Saliente-se tambm que no item seguinte deste estudo so mencionadas
praxes forenses, lies doutrinrias, e decises jurisprudenciais, que tambm flexibilizam o
procedimento de inventrio e de arrolamento, e que no so decorrentes de texto expresso
da lei.
3.5)

Exemplos de flexibilidade de procedimentos judiciais brasileiros que no

advm de lei expressa, mas sim de construo doutrinria ou jurisprudencial,

ou ainda da praxe forense: a flexibilidade decorrente de adaptao do
procedimento pelo operador.
No sistema processual civil brasileiro existem vrias regras que expressamente
flexibilizam os ritos procedimentais, tendo assim sido dado alguns exemplos no item
anterior deste estudo.
Ocorre que tambm existem outros exemplos diferentes de situaes em que h
flexibilidade em procedimentos judiciais no Brasil, os quais no so decorrentes de regras
expressas, mas de construo doutrinria ou jurisprudencial. Ou que so decorrentes da
praxe forense. So situaes em que o legislador no previu, de forma clara e expressa, a
existncia de flexibilidade procedimental. Mas a doutrina e/ou a jurisprudncia, ou ainda a
praxe forense, restaram por consagrar solues, ou por fixar posicionamentos, cujo
resultado ampliar a flexibilidade procedimental no sistema brasileiro.
Novamente sem querer esgotar o tema, podem ser apontados os seguintes
exemplos:
i) Mitigao das nulidades absolutas. De forma condensada, a doutrina
tradicional classifica as nulidades em relativas (que dependem de argio da parte e
podem ser sanadas), e absolutas (que podem ser verificadas de ofcio pelo juiz e no
poderiam ser sanadas). Contudo, existem autores que na linha do explicado no item 3.3

70

Todavia, os herdeiros podem eventualmente ter que pagar multas pelo atraso no recolhimento do Imposto
de Transmisso Causa Mortis referente aos bens objeto da sobrepartilha, o que inclusive depender do
previsto na legislao estadual aplicvel.
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desta tese entendem que toda e qualquer nulidade, mesmo as chamadas absolutas,
somente podem levar decretao de nulidade se constatado o prejuzo de uma das partes.
Assim, se o ato, apesar de formalmente imperfeito, atingiu o seu objetivo e no causou
prejuzo a uma das partes, ele no deve ser anulado, mesmo quando tratar-se das chamadas
nulidades absolutas. O tema, contudo, inspira grande controvrsia na jurisprudncia,
existindo tanto decises que afirmam que a decretao da nulidade absoluta independe da
demonstrao de prejuzo de uma das partes, quanto decises nas quais se afirma que
somente com a demonstrao do prejuzo que a nulidade absoluta deve ser declarada.71
ii) Possibilidade de ajuizar ao monitria ou ao de rito comum. No sistema
processual civil brasileiro existem pelo menos dois ritos processuais optativos, ou seja,
que somente so usados se o autor assim quiser. Essa facultatividade no est expressa na
lei, sendo uma construo doutrinria e jurisprudencial. O primeiro exemplo a ao
monitria, dos arts. 1.102-A a 1.102-C do CPC, pois quem detentor de documento que
constitua prova escrita sem eficcia de ttulo executivo no obrigado a utilizar tal tipo
de ao, ele pode ingressar com ao de rito comum, ordinrio ou sumrio, ou mesmo com
ao de rito especial, se for hiptese em que tambm se preveja a sua utilizao.
iii) Possibilidade de utilizao do rito do Juizado Especial Cvel ou de
ingressar com demanda pelo rito comum sumrio. A facultatividade de utilizao do
rito sumarssimo das pequenas causas estava expressa no art. 1 da Lei do Juizado Especial
de Pequenas Causas (7.244/84). A Lei 9.099/95 revogou a lei anterior, mas no repetiu, de
forma expressa, a afirmao de que a utilizao do seu rito sumarssimo seria uma opo
do autor. Isso gerou certa controvrsia no comeo da aplicao da Lei 9.099/95. Hoje, a
interpretao pacfica que se trata sim de rito facultativo, por opo do autor (nas
hipteses em que ele cabvel), ou seja, o autor pode optar entre ingressar com a demanda
no JEC ou, se preferir, utilizar o rito comum sumrio do CPC.72
71

Ver a jurisprudncia citada, entre outros, por: THEOTONIO NEGRO e JOS ROBERTO F. GOUVA, Cdigo
de Processo Civil e legislao processual em vigor. Colaborao de Luis Guilherme Aidar Bondioli. 41. ed.
So Paulo: Saraiva, 2009, notas aos arts. 243 a 250 do CPC, p. 369-374.
72
Neste sentido, na doutrina, entre outros: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 235, p.
477, e Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, v. 3, n. 1244, p. 697-698, e
n. 1302, p. 772-773; ATHOS GUSMO CARNEIRO, Do rito sumrio na reforma do CPC. So Paulo: Saraiva,
1996, n. 13, p. 23; VICENTE GRECO FILHO, Comentrios ao procedimento sumrio, ao agravo e ao
monitria. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 3; FLVIO LUIZ YARSHELL, Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas,
1999, p. 185; NERY e NERY, Cdigo de Processo, cit., notas 11 a 13 ao art. 275 do CPC, p. 537-538, e nota 2
ao art. 3 da Lei 9.099/95, p. 1469; SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Cdigo de Processo Civil anotado. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 218; FTIMA NANCY ANDRIGHI e SIDNEI BENETI, Juizados Especiais Cveis
e Criminais. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 20-23; ARAKEN DE ASSIS, Procedimento sumrio. So Paulo:
Malheiros, 1996, n. 12, p. 35-37; GILSON DELGADO MIRANDA, Procedimento sumrio. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, n. 9.2.2, p. 230-234 (com farta indicao bibliogrfica na nota 44, e jurisprudencial na p.
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Ressalve-se, contudo, que quando a demanda for contra ente pblico federal, e j
exista, na Comarca, Juizado Especial Federal instalado, o 3 do art. 3 da Lei 10.259/01
estabelece que a competncia do Juizado absoluta.73 Essa mesma regra de competncia
absoluta foi repetida no 4 do art. 2 da recm editada Lei 12.153, de 22.12.09, que criou
os Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios.74 Assim, nessas duas situaes, o autor no tem a opo de
escolha, ele s pode ingressar no Juizado Especial (Federal ou da Fazenda Pblica), caso,
obviamente, sua causa se encaixe nas regras de competncia de tais rgos.
iv) Inexistncia de nulidade pela escolha de rito sumrio ou ordinrio
errado. A doutrina tradicionalmente ensina que as partes no podem escolher se
preferem que seu caso siga o rito comum ordinrio ou o rito comum sumrio.75 De forma
resumida, a maioria dos autores afirma que: quando uma causa se enquadra nas hipteses
do art. 275 do CPC, ento ela deve obrigatoriamente seguir o rito comum sumrio; se a
demanda no se enquadra nas hipteses do art. 275 do CPC, ela no pode seguir o rito
comum sumrio; a converso do rito somente pode ser determinada pelo juiz quando
presentes as condies previstas nos s 4o e 5o do art. 277 do CPC, examinado no item
anterior desta tese.
Ocorre que essas lies geralmente peremptrias da doutrina so desmentidas
pela jurisprudncia, em especial do Superior Tribunal de Justia, que j proferiu diversos
acrdos afirmando que, quando no se constata qualquer prejuzo ao contraditrio ou ao
exerccio do direito de defesa, ento no existe nulidade em adotar-se: (i) o procedimento
ordinrio no lugar do sumrio (esse previsto em lei);76 (ii) o procedimento sumrio no

234); JORGE ALBERTO QUADROS DE CARVALHO SILVA, Lei dos Juizados Especiais Cveis anotada. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2001, p. 11-14. A respeito da jurisprudncia, tambm ver: T. NEGRO e J. R. F. GOUVA,
Cdigo de Processo, cit., nota 1b ao art. 3 da Lei 9.009/95, p. 1667.
73
Lei 10.259/01: Art. 3. (...) 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua
competncia absoluta.
74
Lei 12.153/09: Art. 2. (...) 4 No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pblica, a sua
competncia absoluta.
75
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 3, n. 1254, p. 705-707; JOS CARLOS BARBOSA
MOREIRA, O novo processo civil brasileiro. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 119-120. Contra,
admitindo certa flexibilidade na prtica: ATHOS GUSMO CARNEIRO, Do rito sumrio, cit., n. 6, p. 15-16;
ARAKEN DE ASSIS, Procedimento sumrio, cit., n. 13, p. 37-39.
76
firme o entendimento no Superior Tribunal de Justia no sentido de que, em obedincia ao Princpio da
Instrumentalidade das Formas, no h nulidade na adoo do rito ordinrio em vez do sumrio, salvo
demonstrao inequvoca de prejuzo parte, o que no ocorreu na hiptese. Precedentes. (REsp 650.997RJ, 5 T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 3.4.07, DJU 7.5.07, p. 355). No mesmo sentido, no STJ: REsp
2.834-SP, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 26.6.90, DJU 27.8.90, p. 8322; REsp 63.152-RJ, 3 T., rel.
Min. Nilson Naves, j. 22.6.95, DJU 11.9.95, p. 28827; REsp 124.560-MG, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, j.
18.5.00, DJU 21.8.00, p. 137; REsp 262.669-CE, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 13.9.00,
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lugar do ordinrio (esse o estabelecido em lei).77 Todavia, em outros tribunais podem ser
encontradas decises em sentido contrrio, considerando haver nulidade quando feita a
escolha do rito errado.78 Veja-se que a questo envolve aspecto da flexibilidade do
processo judicial brasileiro, isto , se a parte pode escolher utilizar outro rito que no o
previsto na lei. A resposta padro da doutrina que o litigante no teria liberdade de
escolha; mas, na prtica, a jurisprudncia permite essa escolha, por no anular processos
em que a escolha de rito foi errada, salvo se comprovado prejuzo para uma das partes. Tal
discusso tem outra variante, explicada abaixo, que envolve o processo de execuo.
v) Utilizao do processo de conhecimento mesmo quando o autor possui ttulo
executivo, que lhe permitiria ingressar desde logo com a execuo. Nesse tipo de
situao, existe forte entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que o autor do processo
de conhecimento seria carecedor da ao, por falta de interesse em agir, j que o processo
de conhecimento ter por finalidade lhe conferir um ttulo executivo, que ele j possui.
Ocorre que outra parte da doutrina e da jurisprudncia entende que um ttulo
executivo judicial sempre mais forte do que um ttulo executivo extrajudicial. Mais
ainda, o autor pode entender que o seu ttulo executivo extrajudicial possui algum defeito,
que poder trazer problemas na execuo. E como no processo de conhecimento o autor
pode pleitear a antecipao de tutela, ele talvez imagine que possa conseguir resultados
mais interessantes no processo de conhecimento, principalmente quando esse tiver por
objetivo obter-se sentena que estabelea obrigao de fazer. Alis, outro exemplo de
hiptese em que h sim interesse processual em ingressar-se com processo de
conhecimento, apesar do autor j possuir o ttulo executivo extrajudicial, seria situao em
que o ttulo extrajudicial estabelece obrigao de pagar quantia certa, e o autor ingressa em
juzo pleiteando que, com base na mesma situao documentada no ttulo, seja o ru
condenado a uma obrigao de fazer ou no fazer. Por traz dessa discusso tambm existe

DJU 16.10.00, p. 317; REsp 844.357-SP, 1 T., m. v., rel. Min. Francisco Falco, j. 26.9.06, DJU 9.11.06, p.
267.
77
No moderno direito processual ptrio, a teoria das nulidades orienta-se pelo princpio da
instrumentalidade das formas, no se decretando a nulidade sem que tenha havido prejuzo para a parte, pelo
que no se justifica a declarao de nulidade do processo em razo da adoo do rito sumrio em lugar do
ordinrio na hiptese em que no se demonstrou a existncia de qualquer prejuzo s partes e em que houve a
dilao da instruo probatria de modo a propiciar a ampla defesa. (REsp 268.696-MT, 3 T., rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 3.4.01, DJU 7.5.01, p. 139). No mesmo sentido, no STJ: REsp 35.895-SP, 4 T., rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, j. 21.6.01, DJU 29.10.01, p. 207; REsp 77.329-SP, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro,
j. 18.2.97, DJU 7.4.97, p. 11115; REsp 489.796-RN, 2 T., rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 18.5.06, DJU
14.8.06, p. 266; REsp 640.860-RJ, 4 T., rel. Min. Fernando Gonalves, j. 18.8.05, DJU 5.9.05, p. 420.
78
Ver, por exemplo, acrdos citados por T. NEGRO e J. R. F. GOUVA, Cdigo de Processo, cit., notas 5 e
6 ao art. 250 do CPC, p. 373-374.
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o aspecto da flexibilidade do procedimento, isto , pode a parte escolher entre ingressar

com processo de conhecimento ou com processo de execuo? Como dito, o tema
controvertido, existindo acrdos nos dois sentidos.79
vi) Realizao da audincia de tentativa de conciliao como primeiro ato do
procedimento, antes de comear a correr o prazo para apresentao de defesa.
Existem magistrados que entendem ser oportuno realizar tentativa de conciliao antes
mesmo das partes apresentarem sua defesa. Assim, nessas situaes, ao despachar uma
petio inicial, em vez de ordenar a realizao da citao tradicional (que d prazo para o
ru defender-se), o magistrado ordena que o demandado seja intimado a comparecer em
uma audincia de tentativa de conciliao (em dia e hora determinados), sendo alertado
que, no sendo feito o acordo, ou faltando o demandado, ser considerada realizada a
citao na data da audincia. Essa sistemtica no est prevista no CPC, tendo surgido na
praxe forense para estimular a tentativa de conciliao. assim um exemplo prtico de
flexibilizao da regra procedimental na praxe forense.
vii) Certa mitigao, nos Tribunais, da necessria correlao entre pedido e
sentena: sentena lquida quando o pedido ilquido. O art. 286 do CPC autoriza o
autor, em certas circunstncias, a fazer pedido ilquido. Quando isso acontece, se a
sentena julgar a demanda procedente, acolhendo o pedido ilquido feito na inicial, ento,
posteriormente, dever ser feita a fase de liquidao de sentena prevista no art. 475-A e
seguintes do CPC.
Ocorre que existem vrias decises do Superior Tribunal de Justia no sentido de
que, mesmo quando o pedido ilquido, o magistrado pode proferir sentena lquida
quando tiver elementos suficientes nos autos,80 por exemplo decorrentes de uma percia, ou
de documentos trazidos pelas partes. Ora, nesse tipo de situao tambm existe
flexibilizao procedimental, pois a sentena lquida torna desnecessria a fase de
liquidao de sentena, que, originalmente, deveria acontecer naquele caso. Mais ainda,
como o pedido era ilquido, o magistrado no deveria (pelo menos em tese) permitir a
produo de provas que fossem exclusivamente ligadas ao valor da condenao, pois o
79

Ver T. NEGRO e J. R. F. GOUVA, Cdigo de Processo, cit., nota 7 ao art. 250 do CPC, p. 374.
STJ: REsp 139.255-GO, 1 T., rel. Min. Garcia Vieira, j. 12.3.98, RT 755/226; REsp 285.630-SP, 4 T., rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 16.10.01, DJU 4.2.02, p. 377; REsp 423.120-RS, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, j. 5.9.02, DJU 21.10.02, p. 370; REsp 399.024-RS, 3 T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. 29.11.02, DJU 24.2.03, p. 223; REsp 647.448-RJ, 4 T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 2.8.05, DJU
29.8.05, p. 355; REsp 216.718-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 6.6.06, DJU 28.8.06, p. 292;
REsp 401.704-PR, 4 T., rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Des. Convocado do TJ AP), j. 25.8.09,
RDDP 80/177. Contra: REsp 27.284-PR, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 9.2.93, DJU 15.3.93, p. 3817;
REsp 51.550-PR, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 8.8.94, DJU 12.9.94, p. 23764.

80

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autor pleiteou que essa fosse fixada somente em liquidao de sentena. Mas a corrente
jurisprudencial ora citada, ao considerar vlidas sentenas lquidas apesar dos pedidos
terem sido ilquidos, resta por implicitamente permitir a alterao do procedimento pelo
magistrado, possibilitando que ele tambm investigue os fatos e provas relacionados com o
valor da indenizao, e permitindo que ele deixe de realizar a fase de liquidao de
sentena. E tudo isso em prol da celeridade e da economia processual. Esse um tpico
exemplo da boa aplicao de uma tcnica flexibilizadora, para evitar a realizao de atos
processuais inteis no caso, a desnecessria liquidao de sentena, quando j haviam
nos autos elementos suficientes para a fixao do valor da indenizao.
viii) Outra certa mitigao, nos Tribunais, da necessria correlao entre
pedido e sentena: sentena ilquida quando o pedido lquido. Essa a situao
inversa da acima mencionada. Agora o autor fez pedido certo, lquido, mas a sentena
proferida ilquida, determinando a apurao da indenizao na fase de liquidao de
sentena, apesar do pargrafo nico do art. 459 do CPC estabelecer que Quando o autor
tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida. Sem querer
discutir se tal dispositivo admite excees, ou se o magistrado agiu corretamente ao
proferir sentena ilquida o que vai depender das especificidades do caso concreto, e no
da letra fria da norma processual , oportuno verificar que a fase de liquidao de
sentena, originalmente no prevista (pois o pedido era lquido), passou a ser necessria no
caso concreto. Existiu assim mudana do caminho procedimental previsto naquele
processo. Outro aspecto de alterao do procedimento em tal caso foi a no produo, na
fase de conhecimento, da prova sobre o valor da indenizao, tendo o magistrado deixado
esse ato processual para ser realizado na fase de liquidao de sentena.
Essas sentenas ilquidas (apesar do pedido ser lquido), que constituem assim certa
flexibilizao procedimental, so consideradas vlidas na jurisprudncia? Veja-se que,
sobre o tema, o STJ editou a interessante Smula 318, que em vez de resolver o problema
de forma direta (no diz se a sentena ilquida sempre vlida ou sempre invlida), o
aborda de forma indireta, ao prever que: Formulado pedido certo e determinado, somente
o autor tem interesse recursal em argir o vcio da sentena ilquida. Assim, para o STJ,
se o autor (que fez o pedido certo, lquido) no recorreu, no existe qualquer irregularidade
em ter sido proferida sentena ilquida. E o STJ tambm j proferiu acrdos mitigando a
exigncia da sentena lquida (apesar do pedido ter sido lquido), em variadas situaes

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especficas.81 Em todas essas hipteses (da Smula 318 e nas outras situaes), o STJ
restou por mitigar, atenuar a exigncia do acima transcrito pargrafo nico do art. 459 do
CPC, permitindo assim que o procedimento fosse realizado de forma diversa, diferente do
que seria se tal regra fosse estritamente observada (aplicada) no caso concreto.
ix) Sentena parcial. Outro exemplo de flexibilidade do procedimento cuja
possibilidade no direito brasileiro defendida por expressiva doutrina a chamada
sentena parcial. Esse tema tratado com mais profundidade no item 20.1 infra, com
meno da doutrina favorvel e contrria possibilidade de ser proferida sentena parcial
no processo civil brasileiro. Por ora, basta lembrar esse exemplo de flexibilizao do
procedimento.
x) Praxes forenses nas aes cautelares antecedentes (preparatrias). Em tese,
o CPC estabelece a autonomia da ao cautelar, que no deveria se confundir com o
processo principal. Na prtica, contudo, algumas praxes forenses no seguem de forma
rgida o que est previsto na lei. Dois exemplos podem ser dados, ambos controvertidos.
Primeiro, a no determinao da realizao da citao no processo cautelar, ou a
determinao de que tal citao seja feita junto com a citao para o processo principal.
Segundo, proferir-se sentena conjunta, em que so julgados simultaneamente a ao
cautelar e o processo principal. Foge aos limites deste estudo examinar se tais praxes so
corretas ou erradas. Mas elas acontecem na prtica, e so exemplos de flexibilizao
(adaptao) de regras procedimentais expressamente previstas em lei.
xi) Praxe forense e posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre
aspectos do procedimento no inventrio e no arrolamento. O inventrio e o arrolamento
so disciplinados nos arts. 982 a 1045 do CPC. No item anterior desta tese apontou-se que
existem dispositivos legais, que regulam o inventrio ou o arrolamento, que so claramente
flexibilizadores. Neste momento, o objetivo examinar outros aspectos prticos da
flexibilidade de tais procedimentos, decorrentes no de regra legal expressa, mas da praxe
forense, das lies doutrinrias, das decises dos tribunais estatais. Assim, uma primeira
observao a ser feita que o procedimento previsto em tais dispositivos nem sempre
respeitado na praxe forense, principalmente (mas no exclusivamente) quando no existe
testamento e todas as partes so maiores e capazes. Por exemplo, no existe qualquer
nulidade em apurar e pagar as custas processuais e o Imposto de Transmisso Causa
Mortis antes de fazer as citaes; o inventariante pode preferir proceder de tal modo para
81

Ver, por exemplo, acrdos citados por T. NEGRO e J. R. F. GOUVA, Cdigo de Processo, cit., notas 11 a
13 ao art. 459 do CPC, p. 565.
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evitar incidir em qualquer multa (pelo atraso no pagamento do imposto) ou para evitar
aumento de imposto;82 claro que, se em razo de posteriores impugnaes ou colaes,
forem includos mais bens nas primeiras declaraes, o eventual imposto complementar,
decorrente desses novos bens, tambm dever ser apurado e quitado. Outro exemplo a
no realizao da avaliao dos bens, que apesar de prevista no art. 1003 do CPC, no
costuma ocorrer (pelo menos no Estado de So Paulo) salvo quando h pedido das partes.
E ainda outro exemplo pedir-se alvars para vender os bens do esplio, e assim no fazer
qualquer partilha. E mudando o enfoque, tambm deve ser mencionada a interpretao que
se d ordem de inventariana prevista no art. 990 do CPC, pois doutrina e
jurisprudncia83 entendem que a ordem prevista em tal dispositivo no rgida, devendo o
magistrado aferir, caso a caso, quem melhor pode desempenhar o papel de inventariante.

82

No Estado de So Paulo, por exemplo, o ITCMD fixado em UFESPs, que tem correo anual, sempre em
1 de janeiro de cada ano. Por isso, o inventariante pode preferir pagar o ITCMD antes da virada do ano, para
evitar a sua majorao.
83
Ver, por exemplo, acrdos citados por T. NEGRO e J. R. F. GOUVA, Cdigo de Processo, cit., notas ao
art. 990 do CPC, p. 1081-1082.
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4)

ARBITRAGEM: ALGUNS ASPECTOS GERAIS.

No objetivo desta tese examinar todas as questes relacionadas com a arbitragem.

Assim, neste captulo somente so fixados alguns conceitos gerais, que sero mencionados
em outras partes deste estudo. So questes que acabam influenciando ou ajudando a
solucionar diversos pontos tratados ao longo deste trabalho. So conceitos ou regras que
devem ser examinados neste captulo, ainda em carter introdutrio, pois eles sero
depois utilizados quando forem tratados os diversos aspectos da criao e da adaptao das
regras procedimentais arbitrais.
4.1)

Liberdade e autonomia da vontade.

Aponta a doutrina, em peso, que o princpio da autonomia da vontade um dos

fundamentos da arbitragem.84 Em termos extremamente sintticos, arbitragem liberdade,
arbitragem autonomia da vontade. A doutrina estrangeira segue a mesma linha de
raciocnio, valorizando o papel da autonomia da vontade na arbitragem, em especial na
arbitragem internacional.85

84

Sobre autonomia da vontade e arbitragem, alm dos autores citados nas notas seguintes: CARLOS ALBERTO
CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 15 e p. 64-65, e O processo arbitral, cit., n. 3, p. 22-23; JOS
CARLOS DE MAGALHES, Arbitragem e processo judicial. Revista do Advogado. So Paulo, AASP, ano 26,
set. 2006, n 87, p. 63; JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, La nuova legge brasiliana sullarbitrato. Temas de
direito processual Sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997, n. 8, p. 278; NERY e NERY, Cdigo de Processo,
cit., nota 11 ao art. 1 da Lei 9.307/96, p. 1393; SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 30.4, p.
590; GUSTAVO TEPEDINO et al., Cdigo Civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. 2, p. 681;
SELMA FERREIRA LEMES, Os princpios jurdicos da Lei de Arbitragem. In: CARMONA, Carlos Alberto;
LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro A. Batista (Coord.). Aspectos fundamentais da Lei de
Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, n. 2, p. 78-81; PEDRO A. BATISTA MARTINS, Aspectos atinentes
s disposies gerais. In: CARMONA-LEMES-MARTINS, Aspectos fundamentais, cit., n. 6, p. 167-169;
CLUDIO VIANNA DE LIMA, A arbitragem no tempo. O tempo na arbitragem. In: GARCEZ, Jos Maria
Rossani (Coord.). A arbitragem na era, cit., n. 1.1, p. 5 ss; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 2.1,
p. 387-388; ANTONIO DE PDUA SOUBHIE NOGUEIRA, Consideraes sobre os limites da vinculao da
arbitragem (Lei n 9.307/96): breve anlise de pontos controvertidos. Revista Forense. Rio de Janeiro, ano
99, n 365, jan./fev. 2003, n. 2 ss, p. 348 ss; ULDERICO PIRES DOS SANTOS, Arbitragem Ligeiras
observaes sobre alguns aspectos que esto gerando polmica. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 88, n
769, nov. 1999, n. 3, p. 71; CARLA FERNANDA DE MARCO, Arbitragem internacional, cit., p. 34 ss; LUIZ
FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME, O uso da medida cautelar no procedimento arbitral. In:
CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem, cit., n. 1-2, p. 140-143;
ELIO FAZZALARI, Istituzione di diritto, cit., p. 476-477.
85
PHILIPPE FOUCHARD, EMMANUEL GAILLARD, e BERTHOLD GOLDMAN, International commercial
arbitration. Haia: Kluwer, 1999, n. 46 ss, p. 31 ss, e ainda em vrias passagens da obra, em que a autonomia
da vontade utilizada como instrumento para a resoluo das diversas questes.
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Mas essas afirmaes peremptrias, como quase toda declarao categrica e

absoluta, forte por um lado, e fraca de outro lado. Em diversos momentos desta tese ser
demonstrado que a autonomia da vontade tem limites mesmo na arbitragem. O enfoque
deste estudo a flexibilidade do procedimento arbitral, que, como ser demonstrado, no
absoluta, no significa que tudo pode ser feito, pois mesmo existindo a vontade
convergente das partes, existem limites que devem ser respeitados.
Assim, apesar de existirem limitaes autonomia da vontade, ela um dos
elementos mais utilizados para se solucionar algumas das questes discutidas nesta tese.
Em diversos momentos deste estudo sero apontadas situaes nas quais existir
flexibilidade do procedimento arbitral em razo da autonomia da vontade.
E isso ocorre pois a flexibilidade do procedimento arbitral questo diretamente
ligada ao princpio da autonomia da vontade. Bem aponta ADRIANA NOEMI PUCCI que
Como rege nesta matria o princpio da autonomia da vontade, se as partes podem
afastar a via judicial para conhecer das suas pendncias, lgico que elas possam
escolher qual ser o procedimento a seguir.86 E sobre o tema, JOO BOSCO LEE afirma
que a autonomia da vontade das partes est consagrada como o principal critrio
determinante das regras aplicveis ao procedimento arbitral.87 Outros autores fazem
observaes similares, apontando que o procedimento arbitral fixado com base na
autonomia da vontade.88
Assim, conforme adiantado, ao longo desta tese sero abordadas vrias questes
direta ou indiretamente ligadas autonomia da vontade.
Informa-se, contudo, que, em algumas cidades nos EUA existem regras de
utilizao compulsria da arbitragem.89 No esse o sistema brasileiro, que como
apontado, baseado na autonomia da vontade.

86

Arbitragem comercial nos pases do Mercosul. So Paulo: Ltr, 1997, n. 5.1, p. 148.
Arbitragem comercial internacional nos pases do Mercosul. 1. ed. 2. tir. Curitiba: Juru, 2003, p. 146.
88
LVARO VILLAA AZEVEDO, Arbitragem. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 87, n 753, jul. 1998, n. 8,
p. 19; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 2.1, p. 390.
89
Sobre o tema, ver: ALAN SCOUT RAU, EDWARD F. SHERMAN e SCOTT R. PEPPET, Arbitration. 2. ed. Nova
Iorque: Foundation Press, 2002, p. 281 ss; STEPHEN B. GOLDBERG, FRANK E. A. SANDER, e NANCY H.
ROGERS, Dispute resolution: Negotiation, mediation, and other processes. 3. ed. Nova Iorque: Aspen Law &
Business, 1999, p. 372-373; HENRY J. ABRAHAM, The judicial process. 7. ed. Nova Iorque: Oxford
University Press, 1998, p. 155-156, nota 15; CARRIE MENKEL-MEADOW, Alternative dispute resolution. In:
HALL, Kermith L. (Editor). The Oxford companion to american law. Nova Iorque: Oxford University Press,
2002, p. 18; ROGER E. HARTLEY, Arbitration and mediation. In: HALL, Kermith L. (Editor). The Oxford
companion, cit., p. 34-35.
87

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4.2)

As trs fases da arbitragem.

A doutrina aponta, com razo, que podem ser bem identificadas trs fases ou trs
momentos, trs etapas etc. na arbitragem. E para melhor entender como funciona a
arbitragem, indispensvel saber, de forma clara, quais so estas trs fases.90
No sistema brasileiro, a chave para visualizar as trs fases da arbitragem o art. 19
da Lei 9.307/96, que estabelece que Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a
nomeao pelo rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios. nesse momento que
a arbitragem, como mtodo de soluo de controvrsias, efetivamente se inicia, passa a ter
andamento, at ser proferida a sentena arbitral.
Assim, as chamadas trs fases da arbitragem so:
(i) A fase pr-arbitral, que se inicia com as negociaes para assinar uma
conveno de arbitragem, passa pela assinatura da conveno arbitral, e encerra-se com a
instituio da arbitragem, nos termos do art. 19 da Lei 9.307/96.
(ii) A fase arbitral propriamente dita inicia-se com a instituio da arbitragem
(nos termos do art. 19 da lei 9.307/96), e termina quando o rbitro profere a sentena
arbitral, ou profere o aditamento sentena arbitral (em razo de uma das partes ter
apresentado o pedido de esclarecimentos do art. 30 da Lei de Arbitragem).
(iii) E a fase ps-arbitral envolve tudo que ocorrer em decorrncia da arbitragem
aps ser proferida a sentena arbitral ou seu aditamento, abrangendo assim eventual
execuo da sentena arbitral e/ou a ao de anulao da sentena arbitral.
Apesar do nome desta tese ser flexibilidade do procedimento arbitral, sero
examinadas questes relacionadas basicamente com as duas primeiras fases da arbitragem,
e no somente com o que ocorre na fase arbitral propriamente dita.
Veja-se que muitas das regras procedimentais aplicadas na arbitragem ou melhor,
nas duas primeiras fases da arbitragem so escolhidas pelas partes na fase pr-arbitral, ao
assinar a conveno arbitral, ou outro documento, antes de ser instituda a arbitragem. E
mesmo quando as partes no escolhem, elas mesmas, todas as regras procedimentais na

90

As trs fases da arbitragem so explicadas, entre outros, por: CARLOS ALBERTO CARMONA, O processo
arbitral, cit., n. 2, p. 22; PEDRO A. BATISTA MARTINS, As trs fases da arbitragem. Revista do Advogado, So
Paulo, AASP, ano 26, set. 2006, n 87, n. 2, p. 88-90; LEANDRO RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma
anlise da fase pr-arbitral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 37 ss; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O
devido, cit., n. 2.1, p. 389. Ver ainda a posio de GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, As arbitragens
internacionais e aquelas reguladas no direito interno brasileiro, nos termos da Lei n. 9.307 de 23.9.1996
Alguns aspectos. In: MARTINS-GARCEZ (Coord.), Reflexes sobre arbitragem, cit., n. 2, p. 489 ss, que
entende que existem 4 fases na arbitragem.
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fase pr-arbitral, pode acontecer de terem eleito regras que posteriormente influenciaro,
direta ou indiretamente, a formatao do procedimento aplicvel naquela arbitragem; por
exemplo, pode ter escolhido um regulamento arbitral, o local da arbitragem, o lugar em
que a sentena arbitral deve ser proferida, a nacionalidade dos rbitros etc.
De outro lado, engana-se quem pensa que somente na fase arbitral propriamente
dita que existiriam regras procedimentais. Na verdade, na fase pr-arbitral tambm
existem regras procedimentais, tambm existe procedimento. Por exemplo, existem
procedimentos previstos para ocorrer a instaurao da arbitragem e tambm para a escolha
do rbitro (ver captulo 14 infra). E existem procedimentos para impugnao do rbitro
(que pode ocorrer antes mesmo desse efetuar sua aceitao formal). E a tais regras
procedimentais que regulam atos procedimentais na fase pr-arbitral tambm se
aplicam as observaes feitas ao longo desta tese, como, por exemplo, as que estabelecem
limites criao e adaptao de regras procedimentais.
4.3)

Clusula compromissria cheia e clusula compromissria vazia.

A doutrina diferencia a clusula compromissria cheia da clusula compromissria

vazia.91
A clusula compromissria cheia aquela na qual j vem prevista a forma pela
qual ser instaurada a arbitragem sendo que, normalmente, isso feito pela meno, na
clusula compromissria, de que a arbitragem ser realizada perante determinado rgo
institucional arbitral (ser administrada por tal rgo), e seguindo-se o seu regulamento
(ou um de seus regulamentos).
Mas tambm possvel estabelecer outras formas de incio da arbitragem sem ser
atravs da utilizao de um rgo institucional arbitral, pode ser prevista sistemtica para
dar incio a uma arbitragem ad hoc.92 O melhor exemplo quando as partes estabelecem
que na arbitragem ser utilizado regulamento editado pela UNCITRAL (UNCITRAL
Arbitration Rules). A UNCITRAL no administra arbitragens, sendo que seu regulamento
foi criado para ser utilizado em qualquer arbitragem, por vontade das partes, inclusive ou

91

Ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 16-17, e 137 ss; NERY e
NERY, Cdigo de Processo, cit., nota 2-3 ao art. 4 da Lei 9.307/96, p. 1395; LEANDRO RIGUEIRA RENN
LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 129-130; MARCELO DIAS GONALVES VILELA, Arbitragem no
direito, cit., p. 104-110.
92
Ver explicaes de FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 956, p. 534 ss.
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melhor, especialmente em arbitragens ad hoc (ver item 4.5 infra). Esse regulamento tem
uma sistemtica que permite a implementao da arbitragem pelas partes.93
Assim, independentemente das partes terem previsto a utilizao da arbitragem ad
hoc ou administrada, se surgir uma controvrsia, a parte interessada em provocar o incio
da arbitragem dever proceder conforme previsto na clusula compromissria. o previsto
no art. 5 da Lei 9.307/96, explicado nos itens 4.4 e 14.2 desta tese.
J a clusula compromissria vazia aquela que prev a soluo dos litgios por
meio de arbitragem, mas no especifica a forma como a arbitragem ser instaurada; em
especial ela no prev expressamente se a arbitragem ocorrer ou no perante um rgo
institucional arbitral. Se surge a controvrsia, e uma das partes quer instituir a arbitragem,
ento ela deve proceder de acordo com o estabelecido nos arts. 6 e 7 da Lei de
Arbitragem, conforme analisado nos itens 4.4, 14.3 e 14.4 infra.
Uma das grandes vantagens da clusula cheia que, quando ela existe, a parte que
quer instituir a arbitragem no precisa ingressar com a ao do art. 7 da Lei 9.307/96 caso
a parte contrria no colabore na instituio da arbitragem. Para dar incio arbitragem,
basta proceder de acordo com o regulamento eleito pelas partes na clusula
compromissria. E normalmente cada regulamento prev solues para o caso de uma das
partes recusar-se a comparecer, ou no nomear rbitro etc. Novamente, ver itens 4.4 e 14.2
infra, inclusive com indicao de doutrina que tem entendimento contrrio.
Assim, o primeiro cuidado a ser tomado quando se redige a clusula arbitral desde
logo prever que, se surgir uma controvrsia, a arbitragem ser realizada perante o rgo
arbitral institucional X, seguindo-se o seu regulamento. Em outras palavras, considero ser
muito importante utilizar sempre uma clusula compromissria cheia, mencionando-se em
qual instituio arbitral a arbitragem ser realizada (e usando qual regulamento).
Contudo, a utilizao de uma clusula cheia geralmente implica na arbitragem
ocorrer perante o rgo institucional arbitral escolhido pelas partes, ou seja, realizando-se a
chamada arbitragem institucional (ver item 4.5 infra). Para quem entende que a arbitragem
institucional desvantajosa (por exemplo, em razo do seu custo), ento no seria o caso
de redigir uma clusula cheia. Mas o risco que, com a clusula vazia, havendo recusa da
outra parte em iniciar a arbitragem, a nica sada a prevista nos arts. 6 e 7 da Lei
9.307/96. Obviamente, este risco pode ser baixo quando as partes tm confiana na postura
da outra parte, at mesmo em razo de outros fatores, como existncia de diversos outros
93

Analisando e explicando o UNCITRAL Arbitration Rules, ver: FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN,

International commercial, cit., n. 963 ss, p. 537 ss.
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contratos entre elas, ou ser um relacionamento econmico antigo, ou ainda serem empresas
acostumadas a utilizar a arbitragem.
Em suma, tanto a clusula cheia quanto a vazia tm vantagens e desvantagens. Minha
viso pessoal de que, normalmente, a melhor sada usar uma clusula cheia,94 at
porque, surgindo o litgio, se as partes estiverem de acordo, elas podem no acionar o
rgo arbitral institucional antes escolhido e fazer uma arbitragem ad hoc (explicada no
item 4.5 desta tese). Esse um dos aspectos da flexibilidade da arbitragem, da flexibilidade
em adaptar o procedimento, pois podem as partes firmar clusula arbitral cheia, e
posteriormente preferirem, de comum acordo, no usar o rgo institucional arbitral
originalmente eleito.
4.4)

Possibilidade de instituir-se a arbitragem somente com base na clusula

compromissria, sem firmar-se compromisso arbitral. A provocao para dar

incio arbitragem quando existe clusula compromissria cheia, sem ajuizarse a ao de instaurao de arbitragem (do art. 7 da Lei 9.307/96).
Os pontos abordados neste item infelizmente ainda geram certa controvrsia na
doutrina. Trata-se de questes que influenciaro vrios temas abordados ao longo desta
tese. Por isso, ainda nesta parte introdutria, necessrio explicar a discusso e tomar
algumas posies. O assunto em questo envolve a soluo simultnea de mais de uma
indagao.
Assim, a principal discusso saber se, quando existe clusula compromissria,
ou no imprescindvel, em toda e qualquer situao, que as partes firmem um compromisso
arbitral para poderem realizar a arbitragem. Em outras palavras, pode uma arbitragem ser
iniciada sem prvia assinatura do compromisso, somente com base no previsto na clusula
compromissria? A clusula compromissria seria mero pr-contrato, que no gera efeitos
prprios? Em paralelo, tambm necessrio verificar se, havendo clusula compromissria
cheia (explicada no item anterior desta tese), e mesmo assim uma das partes se recusa a
participar da arbitragem, a outra parte precisar necessariamente, ou no, propor a ao do
art. 7 da Lei de Arbitragem, caso queira que essa seja instituda.
Para responder essas questes, necessrio examinar com cuidado o que est
previsto na Lei de Arbitragem. No basta ler dispositivos de forma isolada, mas sim
94

Tambm recomendam a utilizao de clusula cheia: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo,
cit., p. 18, LEANDRO RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 129.
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observar a lei como um todo, estudando cada regra tendo em vista as demais existentes. As
interpretaes abaixo defendidas so explicadas pela maioria da doutrina, indicada no final
deste item, junto com quem pensa de forma diferente.
O primeiro dispositivo que deve ser mencionado o art. 3, que estabelece que As
partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante
conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso
arbitral. Veja-se que tal regra determina que, para ser realizada uma arbitragem,
necessrio que as partes tenham firmado uma conveno de arbitragem. E a conveno
de arbitragem gnero, no qual existem duas espcies, a clusula compromissria e o
compromisso arbitral. Tal dispositivo no afirma que para ser realizada a arbitragem seria
imprescindvel assinar-se compromisso arbitral. O que a regra menciona que necessrio
existir a conveno arbitral. Mas ser que alguma outra regra exige, sempre, em toda e
qualquer arbitragem, a prvia assinatura do compromisso arbitral? A anlise dos demais
dispositivos, abaixo explicados, demonstra que no, que a lei brasileira no exige como
condio imprescindvel, em todo e qualquer caso a assinatura do compromisso arbitral.
Em seguida, o caput do art. 4 da Lei 9.307/96 estabelece que: A clusula
compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se
a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
Ora, tal regra absolutamente clara em prever que a clusula compromissria promessa
de submeter os eventuais litgios arbitragem. No se trata de mera promessa em firmar
um compromisso. Atravs da clusula, as partes comprometem-se a submeter
arbitragem os litgios que possam vir a surgir. Isso est expresso na lei. A clusula
promessa em utilizar a arbitragem, no mera promessa em assinar compromisso. Por isso,
correto afirmar que tanto o efeito negativo (de tirar a jurisdio do Poder Judicirio)
quanto o efeito positivo (de dar jurisdio ao rbitro) esto presentes na clusula
compromissria.95 De qualquer modo, como ento operacionalizar esta promessa em
usar a arbitragem para resolver litgios? E se a outra parte se recusa a participar da
arbitragem, qual a sada? As respostas esto nos artigos seguintes da Lei.

95

Sobre os efeitos negativo e positivo da conveno de arbitragem, ver, entre outros: FOUCHARD-GAILLARDGOLDMAN, International commercial, cit., n. 624 ss, p. 381 ss, e n. 661 ss, p. 402 ss; GUIDO FERNANDO
SILVA SOARES, As arbitragens, cit., n. 2, p. 493-495; JOO BOSCO LEE, Arbitragem, cit., p. 96 ss; MARCELO
DIAS GONALVES VILELA, Arbitragem no direito, cit., p. 99-102; LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de
arbitragem e processo arbitral. So Paulo: Atlas, 2009, n. 2.1 ss, p. 121 ss; CARLOS FERNANDO MATHIAS,
Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2004, v. 9, p. 90.
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Assim, o art. 5 da Lei de Arbitragem estabelece que: Reportando-se as partes, na

clusula compromissria, s regras de algum rgo arbitral institucional ou entidade
especializada, a arbitragem ser instituda e processada de acordo com tais regras,
podendo, igualmente, as partes estabelecer na prpria clusula, ou em outro documento, a
forma convencionada para a instituio da arbitragem. Tal dispositivo disciplina a
chamada clusula compromissria cheia (ver item anterior desta tese), prevendo que a
provocao para dar incio arbitragem seguir as regras que tiverem sido estabelecidas
pelas partes. A maioria das clusulas cheias prev que a arbitragem ser administrada por
um rgo institucional arbitral, e seguindo-se o seu regulamento (ou um dos seus
regulamentos). Ento, se as partes tiverem escolhido aplicar o regulamento de um rgo
institucional arbitral, basta seguir as regras desse regulamento, que geralmente prev
ferramentas para que a arbitragem possa ser efetivamente instaurada (ver, para mais
detalhes, item 14.2 infra). Em suma, havendo a clusula cheia, o art. 5 determina que, para
provocar o incio da arbitragem, basta seguir as regras escolhidas pelas partes. E isso
mesmo quando uma das partes no coopera com a outra para iniciar a arbitragem, inclusive
em funo do adiante explicado.
Essas concluses so reforadas pelo caput do art. 6 da Lei de Arbitragem, que
prev que: No havendo acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada manifestar outra parte sua inteno de dar incio arbitragem, por via
postal ou por outro meio qualquer de comunicao, mediante comprovao de
recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso
arbitral. A primeira sentena desse dispositivo bem clara em estabelecer que o previsto
no art. 6 somente se aplica caso no haja acordo prvio sobre a forma de instituir a
arbitragem. Ora, esse acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem nada mais
do que a clusula compromissria cheia; e havendo a clusula compromissria cheia, a
arbitragem instituda conforme previsto no art. 5 supra mencionado. No havendo a
clusula cheia, o que existe ento a clusula compromissria vazia, que prev a
arbitragem como mtodo de soluo de conflitos, mas no estabelece como a arbitragem
ser instaurada. Quando a clusula compromissria vazia, se uma das partes no quer
colaborar para instaurar a arbitragem, ento a outra parte se efetivamente pretende
realizar a arbitragem deve proceder de acordo com o estabelecido nos arts. 6 e 7 da Lei
de Arbitragem (ver, para maiores detalhes, os itens 14.3 e 14.4 infra).
Alis, o art. 7 da Lei 9.307/96 no pode ser lido sozinho, pois se for lido de forma
isolada, o intrprete pode achar que sempre que uma das partes no colabora na instituio
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da arbitragem, a nica soluo seria ajuizar a ao judicial de instaurao de arbitragem

prevista em tal dispositivo. O art. 7 no pode ser examinado como se fosse regra avulsa,
destacada, sem ligao com as demais, ele tem que ser examinado tendo em vista as outras
regras antes mencionadas. Assim, o art. 7 tem que ser lido em conjunto com os
dispositivos que o precedem, em especial os arts. 5 e 6. Veja-se que o pargrafo nico do
art. 6 estabelece a possibilidade de utilizao da ao judicial do art. 7 somente se a
notificao (prevista no caput do art. 6) no levar instaurao da arbitragem: precisa
primeiro notificar (art. 6), e se isso no levar ao resultado pretendido, ingressa-se com a
ao judicial de instaurao da arbitragem (art. 7).96 Ora, em razo dos termos do art. 5, e
da primeira frase do caput do art. 6 (No havendo acordo prvio sobre a forma de
instituir a arbitragem), somente necessrio enviar a notificao (art. 6) se a clusula
compromissria for vazia; se ela for cheia, procede-se de acordo com o previsto pelas
partes (art. 5).
A ao do art. 7 somente foi prevista pelo legislador para resolver o problema de
instaurao da arbitragem quando a clusula compromissria for vazia, pois se a clusula
for cheia, no necessrio ajuizar-se tal demanda judicial, basta proceder de acordo com o
previsto pelas partes (art. 5). E, conforme detalhado no item 14.3 infra, nos regulamentos
arbitrais costuma existir regras que possibilitam que a arbitragem seja instaurada mesmo
quando uma das partes se recusa a colaborar, e isso sem qualquer necessidade de se
solicitar ajuda do Poder Judicirio; so como ferramentas, que se destinam a permitir a
instaurao da arbitragem sem prvia participao do Judicirio.
Contudo, em certas situaes uma clusula cheia pode se transformar em vazia.
As partes podem ter firmado clusula cheia, mas, ao surgir o litgio, o mecanismo por elas
previsto para instaurao da arbitragem acabe por no funcionar. Por exemplo, as partes
estabelecem que se uma delas no indicar rbitro, a indicao caber ao presidente de
associao comercial local, o qual, contudo, quando surge o conflito, resta por recusar tal
encargo. Outro exemplo quando o regulamento arbitral escolhido pelas partes no tem as
ferramentas necessrias para a efetiva instaurao da arbitragem (explicadas no item
14.2 infra). E mais um exemplo seria a situao na qual as partes haviam originalmente
eleito um rgo institucional arbitral para administrar a arbitragem, rgo esse que,
96

Contudo, ver explicaes feitas no item 14.3 infra, no qual defendo a flexibilizao da exigncia da prvia
notificao para ajuizar-se a ao do art. 7 da Lei 9.307/96. Mas deve ficar claro que as observaes feitas
no item 14.3 infra no prejudicam o explicado no texto, ou seja, a ao do art. 7 somente necessria se a
clusula compromissria for vazia. O que se defende, no item 14.3 infra, que, havendo clusula vazia, no
seria necessrio enviar a notificao, bastaria ingressar diretamente com a ao do art. 7.
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passados alguns anos, no mais existe quando o litgio surge. Nesses tipos de situao (e
em outras assemelhadas), a clusula compromissria, que era cheia, virou vazia. Ento, a
instaurao da arbitragem no mais seguir o previsto no art. 5, passando a ser regulado
pelos arts. 6 e 7, todos da Lei 9.307/96.
verdade que o caput do art. 6 prev que a notificao destina-se a convocar a
outra parte a firmar o compromisso arbitral. Tambm verdade que a ao de instaurao
de arbitragem do art. 7 tem como um dos seus objetivos produzir-se um compromisso
arbitral. Mas, como explicado, somente quando h clusula compromissria vazia que
aplicam-se os arts. 6 e 7; se a clusula compromissria for cheia, tais dispositivos no so
aplicados. Mais ainda, mesmo quando h clusula compromissria vazia, as partes podem,
de comum acordo, dar incio arbitragem, trocando cartas, indicando rbitros, realizando a
arbitragem. Assim, os arts. 6 e 7 somente so aplicados quando, havendo clusula
compromissria vazia, uma das partes resiste em realizar a arbitragem, ou quando, apesar
de ambas quererem a arbitragem, no conseguem negociar como essa deve ser instaurada /
realizada.
Veja-se que a Lei de Arbitragem regula, nos arts. 4 a 8, a clusula
compromissria. E, como explicado, ao se interpretar tais dispositivos, conclui-se que,
tendo as partes firmado uma clusula compromissria, somente imprescindvel assinar-se
o compromisso arbitral quando presentes duas condies: (i) a clusula compromissria
firmada pelas partes vazia (ou tornou-se vazia em razo de determinado defeito); e (ii) as
partes no conseguem iniciar a arbitragem sozinhas, pelo fato de uma delas se recusar a
participar, ou por no acordarem sobre como a arbitragem ser instaurada / realizada.
Essas afirmaes no so abaladas pelos arts. 9 a 12 da Lei de Arbitragem, que
regulam o compromisso arbitral. Tais dispositivos no tm regra que prev a
obrigatoriedade de se assinar, em toda e qualquer arbitragem, um compromisso arbitral. O
que tais dispositivos fazem regular o compromisso arbitral, quando esse for necessrio,
ou quando, mesmo no sendo necessrio, for assinado pelas partes.
A leitura isolada do art. 9 poderia levar algum a achar que, para realizar uma
arbitragem, seria sempre necessrio firmar-se um compromisso arbitral. Isso pelo fato de
tal regra determinar que: O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes
submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou
extrajudicial. Ora, tal regra no afirma que a nica forma de realizar-se a arbitragem
pela assinatura do compromisso arbitral, o que se determina que o compromisso uma
forma de submeter o litgio arbitragem. No a nica forma, mas sim uma das formas.
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Essa interpretao reforada por todas as explicaes supra desenvolvidas sobre

os artigos 3 a 7 da mesma Lei de Arbitragem, que prevem a possibilidade da arbitragem
iniciar-se com base em mera clusula compromissria (em especial se essa for cheia).
Outro dispositivo da Lei 9.307/96 que refora o ora defendido o caput do art. 19,
que estabelece que: Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo
rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios. Ora, tal norma no exige, para que
seja instituda a arbitragem, a prvia assinatura de compromisso arbitral. Nos termos do
caput do art. 19, basta a mera aceitao do encargo pelo rbitro (ou de todos os rbitros, se
forem mais do que um), para, com esse simples fato, considerar-se instituda a arbitragem,
iniciando-se assim a fase arbitral propriamente dita (ver item 4.2 supra). Portanto, o rbitro
pode ter sido indicado por um mecanismo escolhido pelas partes na clusula
compromissria cheia, e da ser iniciada a arbitragem, sem prvia assinatura do
compromisso arbitral.
Por fim, quando o art. 32 da Lei 9.307/96 lista os motivos que podem acarretar a
nulidade da sentena arbitral, fica claro que tambm existem situaes em que a nulidade
da sentena arbitral decorre de desrespeito clusula compromissria, indicando, mais
uma vez, que para realizao da arbitragem nem sempre necessrio assinar compromisso
arbitral.
Acrescente-se ainda que em diversos ordenamentos estrangeiros e tambm em
convenes internacionais tambm no se exige, para a realizao da arbitragem, que
tenha sido previamente firmado o compromisso arbitral. Basta que exista a conveno
arbitral, que abrange a clusula e/ou o compromisso.97
De qualquer modo, tambm deve ficar claro cinco pontos complementares s
explicaes supra desenvolvidas.
Primeiro, que se no existe clusula compromissria, ento a nica forma de
realizar a arbitragem assinando-se o compromisso arbitral. Todas as explicaes acima
desenvolvidas, sobre a eventual desnecessidade do compromisso arbitral, somente so
aplicveis se as partes j firmaram uma clusula compromissria.
Segundo, um grande nmero de regulamentos arbitrais estabelece que quando a
clusula compromissria cheia, para que a arbitragem seja instaurada no necessrio

97

Ver, inclusive mencionando normas estrangeiras e/ou convenes internacionais: DOLINGER-TIBURCIO,

Arbitragem comercial, cit., p. 35-36; EDUARDO GREBLER, A revelia no processo arbitral brasileiro. In:
MARTINS-GARCEZ (Coord.), Reflexes sobre arbitragem, cit., n. 4.3, p. 315-322.
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ingressar em juzo, basta proceder de acordo com o previsto em tal regulamento.98

Normalmente os regulamentos tm regras disciplinando a instaurao da arbitragem, que
funcionam como ferramentas para solucionar eventuais problemas causados pela falta de
colaborao de uma das partes. Tais ferramentas so examinadas no item 14.2 infra.
Terceiro, independentemente do explicado no pargrafo anterior, h regulamentos
arbitrais que prevem a necessidade de ser assinado, pelas partes, um compromisso
arbitral, ou outro tipo de documento, como o chamado termo de arbitragem. Veja-se que,
quando existir esse tipo de regra, a obrigao em firmar o compromisso arbitral no ser
decorrente da Lei de Arbitragem, que, como explicado, no exige a assinatura do
compromisso quando a clusula compromissria for cheia. Se o regulamento escolhido
pelas partes prev a assinatura de algum desses documentos, isso deve ser interpretado
como o reconhecimento, por tal regulamento, das vantagens prticas em se assinar o
compromisso ou o termo de arbitragem no incio da fase arbitral propriamente dita, que
condense e/ou organize as regras eleitas pelas partes; no pode ser considerado, assim,
como um suposto reconhecimento de que a lei sempre exigiria ser firmado um
compromisso arbitral.
Quarto, mesmo quando foi assinada uma clusula compromissria cheia, e/ou
mesmo que exista cooperao entre as partes para iniciar-se a arbitragem, nada impede que
as partes, de comum acordo, tambm assinem um compromisso arbitral. Alis, em muitas
situaes, recomendvel que as partes assinem um compromisso arbitral ainda que
tenham previamente firmado uma clusula compromissria cheia (por exemplo, para
melhor regular as regras procedimentais da arbitragem).
Quinto, todas as explicaes antes mencionadas no devem ser interpretadas como
uma pregao contra o compromisso arbitral, ou como se minha inteno fosse a de
estimular as partes a no assinarem um compromisso arbitral. O que se explicou que em
certos tipos de situao a lei no exige o compromisso, o que significa que, nessas
hipteses especficas, a arbitragem pode ser realizada ela totalmente vlida mesmo
sem a assinatura do compromisso, notadamente em casos em que a clusula
compromissria for cheia. Se as partes conseguirem negociar um compromisso arbitral,
isso pode ser extremamente positivo para o correto desenvolvimento da arbitragem. Mas
podem existir situaes em que a elaborao do compromisso arbitral mais atrapalhe do

98

Exemplos de regulamentos arbitrais neste sentido so dados por EDUARDO GREBLER, A revelia, cit., n. 4.2,
p. 310-314.
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que ajude, casos em que ser mais produtivo iniciar-se a arbitragem independentemente da
assinatura do compromisso, diretamente em decorrncia da clusula compromissria cheia.
Todas as explicaes acima efetuadas levam s seguintes concluses, que, de certo
modo, tambm so respostas s indagaes feitas no comeo deste item.
i) A clusula compromissria no promessa de firmar compromisso
arbitral, promessa de submeter o conflito arbitragem. Mas, em certas situaes, abaixo
explicadas, a clusula no suficiente para propiciar o efetivo incio da arbitragem,
devendo, ento, ser firmado o compromisso arbitral.
ii) Se as partes firmaram uma clusula compromissria e, posteriormente,
surge o conflito, para iniciar-se a arbitragem nem sempre ser necessrio assinar um
compromisso arbitral. Esse somente ser imprescindvel se a clusula compromissria for
vazia (ou virar vazia em razo de conter algum defeito) e, ao mesmo tempo, as partes no
conseguirem, sozinhas, iniciar a arbitragem. Nessas hipteses, aplica-se o previsto nos arts.
6 e 7 da Lei 9.307/96.
iii) Quando a clusula compromissria for cheia, para instituir-se a
arbitragem basta proceder de acordo com o nela previsto. E se uma das partes se recusar a
cooperar para instaurar a arbitragem, para que a outra parte possa dar incio arbitragem,
ela no precisa ajuizar a demanda do art. 7 da Lei 9.307/96, basta proceder de acordo com
o estabelecido na clusula compromissria cheia. Se foi eleito um regulamento arbitral,
aplicam-se as suas regras, que costumam ter ferramentas para possibilitar a instaurao
da arbitragem sem o concurso do Poder Judicirio.
iv) Nas situaes mencionadas na sub-item (iii) supra, a lei brasileira no
exige a assinatura do compromisso arbitral. Eventualmente o regulamento escolhido pelas
partes pode prever a necessidade de assinatura do compromisso, ou do chamado termo de
arbitragem, mas isso no decorre de exigncia legal, mas de opo procedimental de cada
regulamento, decorrente das vantagens prticas em se assinar esse tipo de documento no
incio da fase arbitral propriamente dita.
v) Nas situaes nas quais as partes no precisam assinar compromisso
arbitral (por terem antes firmado a clusula compromissria), nada as impede de elaborar e
assinar o compromisso. Elas no precisam, mas podem.

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As posies acima explicadas so as ensinadas por boa parte da doutrina.99 Nem

todos os autores mencionados na nota de rodap precedente examinam todos os pontos
desenvolvidos nesta tese de forma idntica, e nem todos fazem as mesmas observaes
presentes neste estudo, mas a linha de raciocnio e os resultados so similares e
complementares.
J na jurisprudncia, existe pelo menos uma deciso do STJ, e duas do TJ SP, no
sentido defendido nesta tese.100
H, contudo, diversos autores que no concordam com vrios pontos acima
explicados. Alguns afirmam, de forma genrica, que para realizar-se uma arbitragem
sempre necessrio firmar um compromisso arbitral. Tambm h quem afirme
expressamente que a clusula compromissria seria uma promessa em firmar compromisso
arbitral, que a clusula o contrato preliminar ou pr-contrato, e o contrato seria o
compromisso. Outros autores entendem que havendo recusa de uma das partes em tomar os
atos necessrios para instituir a arbitragem, a nica sada a ao do art. 7 da Lei de
Arbitragem, sem contudo falar sobre a diferena de tratamento entre clusula cheia e vazia.
E tambm h que afirme expressamente que mesmo quando h clusula compromissria
cheia, se existe recusa de uma das partes em participar, a outra deve ingressar com a ao

99

Ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 16-18, e 137 ss; ARRUDA
ALVIM, Exegese dos arts. 6 e 7 da Lei n. 9.307, de 1996. In: MARTINS- GARCEZ (Coord.), Reflexes
sobre arbitragem, cit., p. 174 ss; DOLINGER-TIBURCIO, Arbitragem comercial, cit., p. 33-34 e 44; MARISTELA
BASSO, Lei nova revitaliza a arbitragem no Brasil como mtodo alternativo-extrajudicial de soluo de
conflitos de interesses. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 85, n 733, nov. 1996, n. 2.1, p. 17; PAULO
CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 7 ss, p. 132 ss; JOS EMLIO NUNES PINTO, Anulao de
sentena arbitral infra petita, extra petita ou ultra petita. In: JOBIM-MACHADO (Coord.), Arbitragem, cit.,
n. 3, p. 257-258; GUSTAVO TEPEDINO et al., Cdigo Civil, cit., v. 2, p. 670 e 680; EDUARDO GREBLER, A
revelia, cit., p. 291-324; JOO BOSCO LEE, Arbitragem, cit., p. 88 ss; ADRIANA BRAGHETTA, Clusula
compromissria Auto suficincia da clusula cheia. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 91, n 800, jun.
2002, n. 2-4, p. 140-144; EDUARDO DAMIO GONALVES, Breves consideraes sobre as relaes do poder
judicirio com a arbitragem (a propsito da participao dos tribunais estatais na fase de constituio do
tribunal arbitral). In: MARTINS-GARCEZ (Coord.), Reflexes sobre arbitragem, cit., p. 213-224; LEANDRO
RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 67 ss, p. 81 ss, p. 107 ss, p. 146 ss; MARCELO DIAS
GONALVES VILELA, Arbitragem no direito, cit., p. 82-83, e Reflexes sobre, cit., n. 7.2, p. 43-44; ULDERICO
PIRES DOS SANTOS, Arbitragem Ligeiras, cit., n. 2 ss, p. 69 ss; MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA
FERNANDES, Anulao, cit., n. 1.6, p. 18-19; OSVALDO AGRIPINO DE CASTRO JR., Teoria e prtica do direito
comparado e desenvolvimento: Estados Unidos x Brasil. Florianpolis, Fundao Boiteux, UNIGRANRIO,
IBRADD, 2002, p. 97. Esse tambm parece ser o entendimento de JOS AUGUSTO DELGADO, Comentrios
ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 11, t. 2, p. 371; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI,
Aspectos fundamentais, cit., n. 3.1, p. 213.
100
STJ: SEC 1.210-EX, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonalves, j. 20.6.07, RSTJ 211/37, RAM 17/243;
TJ SP: AI 124.217.4/0, 5 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. 16.9.99, RDB 7/335 (caso
Renault x CAOA); Ap. Civ. 296.036-4/4, 7 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Sousa Lima, j. 17.12.03, RT 824/211
(caso Varga).
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do art. 7. Essas so as principais posies contrrias ao antes explicado,101 as quais j

foram rebatidas anteriormente nesta tese.
4.5)

Arbitragem institucional e arbitragem ad hoc.

Outro tema introdutrio, que precisa ser mencionado antes de serem examinadas as
regras procedimentais, a distino entre arbitragem institucional (ou administrada) e
arbitragem ad hoc.102
A arbitragem institucional, ou administrada, aquela que ocorre perante um rgo
institucional arbitral, que uma pessoa jurdica (ou um departamento de uma pessoa
jurdica) que tem como misso institucional organizar arbitragens. Um rgo institucional
arbitral no deve ser confundido com o rbitro ou com o Tribunal Arbitral (que o
colegiado de rbitros). O rbitro ou Tribunal Arbitral tm a atribuio de dirigir e julgar a
arbitragem. O rgo institucional arbitral no julga a arbitragem, e sim atua como uma
secretaria algo similar ao cartrio que auxilia o juiz estatal , como um rgo de apoio
para as partes e para os rbitros. Ou seja, o rgo institucional arbitral realiza a
administrao da arbitragem,103 motivo pelo qual tambm se usa a expresso arbitragem
administrada, que sinnimo de arbitragem institucional.

101

Fazendo a ressalva de que nem todos os autores indicados nesta nota usam todos os argumentos
explicados no texto, ver, entre outros: HUMBERTO THEODORO JNIOR, A arbitragem como, cit., n. 6, p. 112;
NERY e NERY, Cdigo de Processo, cit., nota 1 ao pargrafo nico do art. 6 da Lei 9.307/96, p. 1396;
NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n. 13, p. 67; SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit.,
v. 2, n. 12.8.4-12.8.4.1, p. 318-319, e n. 30.4-30.4.2, p. 589-595; MARIA HELENA DINIZ, Tratado terico e
prtico dos contratos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p. 304 e 309; JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A
lei, cit., p. 62-63; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 23-32; ERNANE FIDLIS DOS SANTOS,
Manual de direito processual civil. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, n. 1870-1871, p. 169-170; FREDIE
DIDIER JR., Curso, cit., v. 1, p. 82; CELSO BARBI FILHO, Cumprimento judicial de clusula compromissria
na Lei n. 9.307/96 e outras intervenes do judicirio na arbitragem privada. Revista de Direito Mercantil.
So Paulo, ano 36, n 108, out./dez. 1997, n. 2, p. 78, e n. 4, p. 79-80; CLUDIO LUIZ BUENO DE GODOY,
Cdigo Civil comentado. Coordenao: Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2007, p. 722-723.
102
Sobre o tema, e tambm explicando as atribuies dos rgos institucionais arbitrais, ver, entre outros:
FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 956 ss, p. 534 ss; CARLOS ALBERTO
CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 127 ss; GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, As arbitragens, cit., n. 4,
p. 508; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 45-46; CARLOS HENRIQUE DE C. FRES, A
arbitragem no Brasil de acordo com a Lei n 9.307/96. In: GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coord.). A
arbitragem na era, cit., n. 3, p. 74-75, e A arbitragem na Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de
Comrcio Internacional. In: MARTINS-GARCEZ (Coord.), Reflexes sobre arbitragem, cit., p. 293-284;
LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME, O uso da medida, cit., n. 3, p. 143-144; VERA M. JACOB
DE FRADERA, A arbitragem internacional. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem:
Estudos em homenagem, cit., p. 468-469.
103
Neste sentido, explicando as atribuies da Corte de Arbitragem da CCI: CARLOS NEHRING NETTO e
YVES DERAINS, A prtica de uma arbitragem CCI. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: A
nova, cit., p. 22.
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Alis, existem regulamentos de rgos institucionais arbitrais que expressamente

afirmam o supra explicado, que o rgo somente administra a arbitragem, que ele no julga
o litgio, pois tal incumbncia do rbitro.104 Outros regulamentos somente mencionam
que o rgo institucional arbitral o administrador da arbitragem,105 sem mencionar
expressamente que quem julga so os rbitros, mas ficando isso implcito das demais
regras inclusive procedimentais de tal regulamento.
Entre outras questes, o rgo institucional arbitral quem recebe a provocao para
instituir a arbitragem, convoca o demandado para participar da arbitragem, funciona como
protocolo, remete comunicaes para as partes (inclusive cpias das manifestaes da parte
contrria), guarda a documentao, cobra as despesas e honorrios a serem pagos pelas
partes, paga os honorrios dos rbitros e peritos etc. Alguns rgos institucionais arbitrais
tambm colocam disposio das partes e dos rbitros instalaes para realizao dos atos
processuais, tais como audincias e reunies de trabalho.
O rgo institucional arbitral normalmente costuma ter importantes atribuies e/ou
regras que visam desestimular que uma das partes se recuse a participar da arbitragem e,
com isso, consiga inviabiliz-la (ver item 14.2 infra). O melhor exemplo de regra com tal
propsito so as previses, presentes em inmeros regulamentos de rgos arbitrais, de que
tal rgo ter automaticamente atribuio para indicar rbitros no lugar de qualquer uma
das partes, caso uma delas (ou mesmo ambas) no queiram ou no consigam praticar tal
ato, situao essa que pode ocorrer tanto no comeo da arbitragem quanto posteriormente,
caso o rbitro tenha que ser substitudo (alis, essa atribuio das mais importantes, para
evitar que as partes tenham que buscar o judicirio para instituir a arbitragem).
Alguns regulamentos tambm estabelecem que o rgo institucional (e no os
rbitros) tem poderes para decidir determinados tipos de questes especficas, por
exemplo: a anlise prima facie da arbitrabilidade da matria e de ter sido eleito tal rgo
institucional (sem prejuzo desses temas serem revistos pelo rbitro); a escolha do terceiro
rbitro, que ser o presidente; a deciso de eventual impugnao contra a nomeao de
rbitro. Esses exemplos, e outros, sero examinados ao longo desta tese, nos momentos
oportunos, quando tiverem ligao com a flexibilidade procedimental.

104

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 1.3. A Cmara no resolve por si mesma as controvrsias que lhe so
submetidas. Administra e vela pelo correto desenvolvimento do procedimento arbitral, indicando e nomeando
rbitro(s), quando no disposto de outra forma pelas partes. No mesmo sentido, ver tambm: Reg.
AMCHAM SP 1.2; Reg. CCI Art. 1 (1) e (2).
105
Por exemplo: Reg. FGV Art. 1.
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J a arbitragem ad hoc aquela que ocorre sem o apoio de um rgo institucional

arbitral. Todas as tarefas realizadas por rgos institucionais arbitrais ficam a cargo do
rbitro. Para que o rbitro no fique atolado de providncias administrativas, comum que
em arbitragens ad hoc o rbitro, com a concordncia das partes (encarregadas do custo),
nomeie um secretrio ad hoc, ou tenha um assistente, o qual ento cuidar das questes
administrativas. Ressalve-se, contudo, que tambm nas arbitragens institucionais podem
ser usados um secretrio e/ou assistente.
Tanto a arbitragem institucional quanto ad hoc possuem vantagens e desvantagens.106
So vrias as vantagens da arbitragem institucional, que levam a doutrina a
recomendar a sua utilizao.107 Um primeiro ponto, ventilado anteriormente, que, com a
eleio de um rgo institucional em uma clusula cheia, a arbitragem ter incio sem
provocao do Judicirio. A arbitragem ganha com a segurana e a experincia daquela
entidade, E com a sua eventual especializao, pois existem instituies arbitrais
especializadas em algumas reas da economia, e tambm existem, em algumas
instituies arbitrais genricas, regulamentos especficos para regular arbitragens cujo
objeto determinado tipo de litgio. Outro ponto relevante que os regulamentos dos
rgos institucionais costumam refletir os anos de experincia acumulada por tal entidade,
sendo que disciplinam diversas questes que podem atrapalhar o andamento da arbitragem;
essa vantagem, contudo, relativa, por dois motivos: primeiro, se o regulamento for mal
feito, a arbitragem fica enormemente prejudicada; segundo, pois nada impede que em
arbitragem ad hoc se preveja a aplicao de determinado regulamento. De qualquer modo,
outra grande vantagem da arbitragem institucional que eventuais percalos ocorridos na
arbitragem por exemplo, falecimento do rbitro, ou outros motivos que levem sua
substituio so solucionados com o concurso do rgo institucional (com aplicao do
previsto no seu regulamento), sem precisar recorrer ao Poder Judicirio (conforme previsto
no art. 16, 1, da Lei 9.307/96). Por fim, tambm se afirma que a sentena arbitral ganha
credibilidade quando a arbitragem corre administrada por uma entidade de renome.
Mas tambm existem vantagens da arbitragem ad hoc. Os custos da arbitragem ad
hoc so normalmente inferiores aos da arbitragem institucional, por dois motivos:
106

Sobre o tema, ver, entre outros: FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 5357, p. 33-35, e n. 956 ss, p. 534 ss; ALAIN GOULENE e JEAN BAPTISTE RACINE, As flutuaes processuais da
arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: A nova, cit., p. 126-128; RAU-SHERMANPEPPET, Arbitration, cit., p. 31.
107
Entre outros, pode-se citar: PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 235-246; EDUARDO GREBLER, A arbitragem nos contratos privados. Revista dos
Tribunais. So Paulo, ano 86, n 745, nov. 1997, p. 65-66.
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primeiro, na arbitragem institucional existem as taxas de administrao da arbitragem,

cobradas pelo rgo institucional; segundo, na arbitragem institucional, quando o rbitro
remunerado por hora trabalhada, o valor da hora costuma estar fixado por ato da entidade,
vlido para todas as arbitragens que ela administra, e que geralmente no pode ser
negociado na arbitragem institucional, sendo que esse tipo de regra no existe na
arbitragem ad hoc, sendo os honorrios do rbitro fixados por negociao entre ele e as
partes, podendo muito bem ocorrer do rbitro aceitar remunerao inferior usual em
arbitragens institucionais (o que geralmente ele no pode fazer na arbitragem institucional,
at mesmo para no abrir precedentes naquela entidade). De outro lado, tambm se afirma
que a arbitragem institucional costuma ser mais lenta do que a arbitragem ad hoc, o que,
todavia, depende muito do rgo institucional arbitral envolvido; alis, existem questes
que so resolvidas de forma muito mais rpida na arbitragem institucional (como o j dado
exemplo da substituio de um rbitro) do que na arbitragem ad hoc, em que tal problema
pode ter que ser levado ao Poder Judicirio, nos termos do art. 16, 2, da Lei 9.307/96.
Outra vantagem terica da arbitragem ad hoc , para parte da doutrina, o fato de que o
sigilo seria muito maior do que na arbitragem institucional; novamente, esse argumento
tambm bem relativo, dependendo muito das pessoas envolvidas.
Existe um aspecto que poder, dependendo do prisma (e da experincia prvia) de
cada um, ser considerado tanto uma vantagem quanto uma desvantagem da arbitragem
institucional. Veja-se que, ao decidirem pela utilizao da arbitragem institucional, as
partes devem estar conscientes de que esto dando poder ao rgo institucional arbitral
por elas escolhido para administrar a arbitragem, poder esse inclusive para decidir algumas
questes procedimentais. Com isso, as partes passam a se sujeitar ao exerccio desse poder
por parte do rgo institucional arbitral, nos termos e limites previstos nas normas internas
de cada rgo, em especial do que consta no regulamento de cada entidade. No item 6.5
infra examinado esse poder dos rgos institucionais arbitrais, que costuma ser exercido
somente durante a fase pr-arbitral, pois aps o rbitro ter aceito seu encargo (aps estar
instituda a arbitragem, nos termos do art. 19 da Lei 9.307/96), caber ao rbitro decidir as
eventuais questes procedimentais salvo eventuais problemas relacionados com a
substituio do rbitro e/ou a prorrogao do prazo da arbitragem, que em alguns
regulamentos so apreciados pelo rgo institucional arbitral, e no pelo rbitro.
E essa sujeio das partes ao que for decidido pelo rgo institucional arbitral tanto
para o bem (a favor da arbitragem) quanto para o mal (em eventual prejuzo da
arbitragem). Os rgos institucionais arbitrais so dirigidos por pessoas fsicas, que no so
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infalveis. Por isso, o rgo escolhido pelas partes pode tanto acertar quanto errar ao tomar
alguma deciso relacionada com uma arbitragem. Mas isso no significa que as partes
ficam completa e total merc dos eventuais arbtrios da entidade que administra a
arbitragem, pois ao escolherem a entidade arbitral, elas no perderam a sua autonomia da
vontade. Ou seja, se ambas as partes discordarem de uma deciso, em tese elas podem, por
comum acordo, rever tal questo; alis, podem at mesmo, por comum acordo, destituir
aquela entidade, e transferir a administrao da arbitragem para outra entidade. Mas se no
tiverem de acordo, em diversas situaes caber ao rgo institucional arbitral decidir a
questo controvertida.
Veja-se ainda que quando a clusula compromissria cheia, a arbitragem costuma
ser institucional. Mas isso no obrigatrio. Apesar de existir uma clusula cheia,
elegendo um rgo institucional arbitral para administrar a arbitragem, as partes podem, de
comum acordo, decidir realizar uma arbitragem ad hoc, por exemplo para economizar
custos. Na verdade, o mais comum o contrrio, ou seja, que apesar de existir uma
clusula compromissria vazia, as partes resolvam, quando surge o litgio, realizar uma
arbitragem institucional. Assim, apesar da clusula compromissria vazia tender a levar a
uma arbitragem ad hoc, pode muito bem acontecer de ser realizada uma arbitragem
institucional. Esse inclusive um dos aspectos da flexibilidade do procedimento arbitral,
que a adaptao (modificao) das regras procedimentais j existentes pelas partes.
Por fim, mesmo quando no existe clusula compromissria, as partes podem
negociar a assinatura de um compromisso arbitral, optando por realizar uma arbitragem
ad hoc ou uma arbitragem institucional. Alis, existem regulamentos de rgos
institucionais brasileiros que expressamente prevem que quando as partes no firmaram
prvia clusula compromissria, ento para ser realizada a arbitragem dever ser feito o
compromisso arbitral.108 Tal disposio atende perfeitamente a lei brasileira, eis que para
ser realizada a arbitragem deve existir ou clusula compromissria ou compromisso
arbitral (uma das duas espcies do gnero conveno arbitral), o que significa que, se no
existe a clusula, precisa ser lavrado o compromisso, sem o qual a arbitragem no pode se
desenvolver.

108

Por exemplo: Reg. CCBC 5.10. No caso de no haver clusula compromissria prvia e havendo
interesse das partes em solucionar o litgio por arbitragem ser firmado o Compromisso Arbitral, nos moldes
do disposto no artigo 10 da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996. No mesmo sentido: Reg. CMA-CIESP
4.1; Reg. AMCHAM SP 2.4.
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2 PARTE. AS DUAS VERTENTES DA FLEXIBILIDADE DO

PROCEDIMENTO ARBITRAL.
5)

OBSERVAES INICIAIS.
5.1)

A flexibilidade do procedimento arbitral maior do que a flexibilidade

dos procedimentos judiciais.

Em paralelo tendncia de progressiva ampliao da flexibilidade dos
procedimentos judiciais estatais, que foi explicada no captulo 3 desta tese, necessrio
apontar que a flexibilidade do procedimento arbitral bem maior do que a dos
procedimentos judiciais.109
A arbitragem decorrente da autonomia da vontade, ou seja, da liberdade conferida
aos indivduos, que elegem esse meio de soluo de controvrsias para resolver seus
litgios. O ordenamento d (ou melhor, reconhece) essa liberdade. O ordenamento tambm
d (reconhece) a liberdade para que as partes estabeleam como ser realizado o
procedimento, desde a instaurao da arbitragem, passando pela escolha dos rbitros,
apresentao das alegaes pelas partes, produo das provas, at chegar ao objetivo final
da arbitragem, isso , sentena arbitral que ir resolver o litgio e conferir a tutela
jurisdicional a quem tem razo. Portanto, a flexibilidade do procedimento algo que
decorre da liberdade, que a base da arbitragem. Em outras palavras, a liberdade a
flexibilidade procedimental algo natural na arbitragem.
E essa liberdade flexibilidade procedimental est consagrada em diversos
momentos na Lei de Arbitragem. Antes de ser editada a Lei 9.307/96, os artigos 1.072 a
1.102 do CPC previam um procedimento suplementar a ser adotado na arbitragem, em
caso de omisso ou desacordo das partes. A Lei 9.307/96 no usou essa tcnica, tendo
regulado o procedimento arbitral, em termos genricos, no seu art. 2, 1, 11, inciso IV,
19, pargrafo nico, e 21, caput e s 1 e 2, abaixo transcritos.

109

JOS CARLOS DE MAGALHES, Arbitragem e processo, cit., p. 61-66, em especial p. 64; SELMA FERREIRA
LEMES, Oito anos da Lei de Arbitragem. In: AZEVEDO, Andr Gomma (Org.). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004, n. 4, p. 25.
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Art. 2 (...) 1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que

sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e
ordem pblica.
Art. 11. Poder, ainda, o compromisso arbitral conter: (...)
IV a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis arbitragem,
quando assim convencionarem as partes; (...)
Art. 19. (...) Pargrafo nico. Instituda a arbitragem e entendendo o rbitro ou o
tribunal arbitral que h necessidade de explicitar alguma questo disposta na
conveno de arbitragem, ser elaborado, juntamente com as partes, um adendo,
firmado por todos, que passar a fazer parte integrante da conveno de arbitragem.
Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na
conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral
institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao
prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
1 No havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou ao
tribunal arbitral disciplin-lo.
2 Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do
contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre
convencimento.
Em razo desses dispositivos, verifica-se que enorme a flexibilidade no
procedimento arbitral, muito maior do que nos procedimentos judiciais brasileiros.
Sobre o tema, FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, que defende a possibilidade do
juiz estatal flexibilizar o procedimento judicial, aponta o que considera um paradoxo:
Observe-se o paradoxo: o rbitro, que aprecia exclusivamente questes relacionadas a
direitos disponveis de cunho privado (art. 1 da Lei 9.307/96), pode receber das partes
expressa e tacitamente poderes para eleger o procedimento, adequando-o exata tutela da
situao subjetiva e objetiva do caso. Mas o juiz, a quem conferido, em tese, o dever de
decidir tambm sobre direitos indisponveis (hipoteticamente de maior grau de
importncia), no recebe do legislador brasileiro, ao menos de forma genrica e de maneira
expressa, autorizao para a adequao formal do procedimento, nem que seja s para
estas causas!.110
Acredito, porm, que o que o autor acima citado considera um paradoxo, na
verdade nada tem de absurdo nem de contraditrio pelo menos no que diz respeito
arbitragem. Como explicado, a arbitragem decorrente da autonomia da vontade, da
liberdade. E essa liberdade tambm abrange a de estabelecer o procedimento arbitral. J a
jurisdio estatal decorrente do exerccio do poder estatal, que tem que ser limitado
atravs de mecanismos de controle (freios e contrapesos), para que sejam evitados abusos.

110

Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 149.

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Assim, explicou-se no item 3.2 supra que vrios autores entendem que um dos mecanismos
de controle do poder do juiz seria a rigidez procedimental, limitando-se a flexibilidade
procedimental. Ora, o absurdo no a liberdade procedimental da arbitragem (o que
natural desse meio de soluo de controvrsias), mas sim achar que a limitao do poder
do magistrado em flexibilizar o procedimento seria uma medida til que ajuda a controlar o
exerccio de poder: nada mais falso, como apontado no item 3.3 supra.
Desse modo, no existe contradio, na legislao, em dar ampla liberdade
procedimental ao rbitro e neg-la ao juiz estatal. O que existe erro de avaliao do
legislador, que entende que o magistrado no deve ter um poder genrico para flexibilizar
os procedimentos judiciais.
Alis, a ampla flexibilidade procedimental da arbitragem regulada pela Lei
9.307/96 encontra paralelo no que acontece no exterior, tanto em arbitragens internas
realizadas em outros pases, como nas chamadas arbitragens internacionais, com partes
oriundas de diferentes naes. Isso realado pela doutrina estrangeira,111 esta garantido
em normas internas de vrios pases, e na grande maioria dos regulamentos arbitrais.
5.2)

As duas vertentes da flexibilidade do procedimento arbitral: a criao

(eleio, escolha) e a adaptao (modificao, flexibilizao).

A flexibilidade do procedimento arbitral existe em pelo menos dois aspectos
(vertentes) diferentes, ambos extremamente importantes. Essa classificao , salvo
engano, indita, no tendo a doutrina notado as duas vertentes da flexibilidade
procedimental na arbitragem.
O primeiro aspecto (vertente) da flexibilidade do procedimento arbitral a
possibilidade de criao eleio, escolha das regras procedimentais aplicveis a uma
arbitragem determinada. Ou seja, o poder que as partes, o rbitro, o rgo arbitral
institucional (que eventualmente administrar a arbitragem) e o juiz estatal (na ao do art.
7 da Lei 9.307/96, quando essa for proposta), tm de criar as regras procedimentais,
normalmente antes mesmo de instituir-se a arbitragem ou de iniciar-se o procedimento
arbitral. Quem pode criar regras procedimentais? Onde elas so criadas? Esses pontos so
analisados no captulo 6 infra.

111

Ver autores citados no item 5.4 supra, e tambm: RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 261.
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O segundo aspecto (vertente) da flexibilidade do procedimento arbitral a

possibilidade de adaptao modificao, flexibilizao , das regras antes escolhidas
para reger o procedimento. A arbitragem est em curso, j tem regras procedimentais
definidas, mas essas precisam ser adaptadas, modificadas, flexibilizadas, para melhor
regularem a arbitragem em questo. Essa situao estudada no captulo 7 infra.
Deve ficar claro que essas duas vertentes, identificadas e estudadas nesta tese, so
aspectos da flexibilidade do procedimento arbitral. No objetivo desta tese defender que
a flexibilidade dos procedimentos judiciais estatais tambm teria, necessariamente, as duas
vertentes ora explicadas e/ou que elas seriam to importantes nos procedimentos estatais
quanto no procedimento arbitral. Acredito que as vertentes da criao e da adaptao
tambm podem ser identificadas nos procedimentos estatais, sem prejuzo de que nesses
existam outras tcnicas flexibilizadoras diferentes. Na arbitragem, as duas principais (ou
nicas?) vertentes so a criao e a adaptao das regras procedimentais. E como o objeto
desta tese somente a flexibilidade do procedimento arbitral e no a flexibilidade
procedimental em geral , o estudo ora desenvolvido ter sempre em vista esses dois
aspectos j identificados: criao (eleio, escolha) do procedimento arbitral, e adaptao
(modificao, flexibilizao) do procedimento arbitral.
As duas vertentes da flexibilidade do procedimento arbitral so limitadas pelas
garantias mnimas concedidas s partes na arbitragem, o que explicado nos captulos 8 a
12 infra. E essa limitao em estabelecer regras procedimentais tambm implica em
problemas pontuais especficos, alguns dos quais sero mencionados (junto com outros
temas) nos captulos 13 a 20 infra, em que se examinam diversas possibilidades de criao
e adaptao de regras procedimentais especficas.
5.3)

Flexibilidade do procedimento arbitral e a precluso

Os procedimentos judiciais estatais costumam ser fortemente baseados na precluso

(o que, para muitos, um dos motivos para classificar o processo civil brasileiro como
sendo rgido: ver item 3.1 supra). A doutrina brasileira tradicional inclusive ensina a
existncia de trs tipos de precluso: a precluso temporal, a precluso consumativa, e a
precluso lgica.112

112

Ver, por todos, inclusive criticando as posies tradicionais: HEITOR VITOR MENDONA SICA, Precluso
processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, em especial n. 4 ss, p. 72 ss.
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Ocorre que na arbitragem o instituto da precluso , muitas vezes, mitigado,

atenuado. Para diversos rbitros, quando uma das partes alega ter ocorrido precluso, a
questo deve ser resolvida verificando-se se h algum prejuzo para as partes ou para o
desenvolvimento da arbitragem. Se a realizao do ato supostamente precluso no causar
prejuzo, esse poder ento ser praticado, apesar da precluso. Veja-se assim que o
panorama completamente diferente do que geralmente ocorre nos procedimentos
judiciais estatais.
Por tais motivos, parte da doutrina aponta que a precluso atenuada, flexibilizada,
ou mesmo inexistente na arbitragem.113
Assim, a atenuao da precluso um dos fatores que levam a uma maior
flexibilidade do procedimento. Sem ser baseada num rgido sistema de precluses, a
arbitragem , naturalmente, mais flexvel. Essa flexibilidade permite que o rbitro e/ou as
partes estabelea(m) a realizao dos atos processuais de forma a buscar um melhor
desenvolvimento do procedimento, uma busca mais eficaz das provas, ou at mesmo uma
prestao jurisdicional mais clere.
Veja-se que comum situao na qual, ao longo do andamento do procedimento
arbitral, verifica-se que as regras antes estabelecidas tm lacunas, que precisam ser
preenchidas: as regras procedimentais precisam assim ser criadas. Outra possibilidade ,
apesar de existirem regras j estabelecidas para o procedimento, alguma delas acabe sendo
considerada, pelas partes ou pelo rbitro, desnecessria ou inadequada para o caso
concreto, e, por isso, tenham que ser adaptadas. Essas duas vertentes da flexibilidade do
procedimento arbitral (criao e adaptao) so examinadas com detalhes nos captulos
seguintes desta tese. Por ora, necessrio apontar que, via de regra, no se pode falar que as
regras procedimentais somente podem ser criadas em algum momento determinado, e/ou
que nunca poderiam ser adaptadas, por ter ocorrido suposta precluso. Isso ficar mais
claro ao longo dos demais captulos desta tese.
5.4)

A flexibilidade do procedimento como uma das vantagens da arbitragem.

As vantagens da flexibilidade procedimental.

Tendo em vista as diversas possibilidades de flexibilidade do procedimento arbitral
(de criao e de adaptao do procedimento, muitas das quais examinadas ao longo deste
113

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 315; JOS CARLOS DE MAGALHES,
Arbitragem e processo, cit., p. 64.
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estudo), parte da doutrina afirma que uma das grandes vantagens da arbitragem
exatamente a flexibilidade do procedimento arbitral, que pode ser adaptado a cada caso
concreto. Isso apontado por autores brasileiros114 e tambm estrangeiros.115
Mais ainda, vrios autores brasileiros116 e tambm autores estrangeiros de
diferentes pases117 afirmam que uma das vantagens da arbitragem ela ser menos formal
do que o Poder Judicirio. A menor formalidade dos procedimentos arbitrais,118 , em
grande parte, decorrente da sua flexibilidade, da desnecessidade de serem seguidos os ritos
e formas solenes do Poder Judicirio. Ento, quando se elogia a informalidade
(desformalizao,119 simplificao das formas etc.) da arbitragem, indiretamente se est
elogiando sua flexibilidade, j que a informalidade no existiria se o procedimento arbitral
fosse rgido.
Nessa linha de raciocnio, CNDIDO RANGEL DINAMARCO defende que a
simplificao das formas e a flexibilidade do procedimento arbitral so fatores que

114

CARLOS ALBERTO DE SALLES, Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e acesso justia: a

inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM
WAMBIER, Teresa (Coord.). Processo e Constituio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos
Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, n. 6, p. 78; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI,
Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 149; MAURCIO GOMM FERREIRA DOS SANTOS, Existe um consenso
internacional no mbito da arbitragem comercial? Est o Brasil em linha com tal consenso? In: CARMONALEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem, cit., n. 4, p. 417; LUIZ ANTONIO
SCAVONE JUNIOR, Manual de arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 117.
115
STEVEN A. HAMMOND, Making the case in international arbitration: a common law orientation to the
marshalling and presentation of evidence. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 5, n 16,
jan./mar. 2008, n. 2.3, p. 175; LAWRENCE S. SCHANER e JOHN R. SCHLEPPENBACH, Due process in
international arbitration: anything goes? A U.S. perspective. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo,
ano 6, n 22, jul./set. 2009, p. 179.
116
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Nova era, cit., n. 10, p. 32, e Manual das pequenas, cit., n. 69, p. 79;
CARLOS ALBERTO CARMONA, A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 7374; HUMBERTO THEODORO JNIOR, A arbitragem como, cit., n. 4, p. 110; ILMAR GALVO, Juzo arbitral.
Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. So Paulo, ano 6, n 20, abr./jun.
2003, p. 273; MARIA HELENA DINIZ, Tratado, cit., v. 5, p. 304; GUSTAVO TEPEDINO et al., Cdigo Civil, cit.,
v. 2, p. 680-681; JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 23; ALEXANDRE FREITAS CMARA,
Arbitragem, cit., p. 74-75; PAULO HOFFMAN, Arbitragem: algumas dvidas processuais prticas quando o
Juzo Estatal chamado a intervir. In: JOBIM-MACHADO (Coord.), Arbitragem, cit., n. 3, p. 308; LEANDRO
RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 41-42, e p. 154; FLVIA BITTAR NEVES, A
arbitragem no setor pblico. Gazeta Mercantil. So Paulo, 30 jul. 2003, Caderno Legal e Jurisprudncia, p. 1;
EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 3, p. 16-17.
117
LUIGI PAOLO COMOGLIO, CORRADO FERRI e MICHELE TARUFFO, Lezione sul processo civile. Bolonha: Il
Mulino, 1995, p. 146; MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, Acesso justia. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1988, p. 82; GOLDBERG-SANDER-ROGERS, Dispute resolution, cit., p. 234.
118
Todavia, explica-se, no item 13.4 infra, que alguns autores estrangeiros apontam que a arbitragem j no
mais to informal quanto era no passado, tendo ela adquirido alguns vcios e problemas que eram exclusivos
dos processos judiciais.
119
MARISTELA BASSO, Procedimento arbitral atual: necessidade de um dilogo de reforma? In: CARMONALEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem, cit., n. 1, p. 1-2, nota 1, critica a
expresso informalidade, que significaria sem cerimnia, preferindo a expresso desformalizao, cujo
significado seria evitar procedimentos padronizados, evitar solenidades etc.
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contribuem para a celeridade da arbitragem.120 Explicando o tema de outro ngulo, JOS

CARLOS

DE

MAGALHES aponta, com razo, que tanto o menor formalismo quanto a

celeridade na arbitragem so frutos da liberdade em fixar o procedimento121 (ou seja, da

flexibilidade). Assim, tambm por tais motivos, bem aponta MARISTELA BASSO que a
flexibilidade e a ausncia de carter formal (informalidade / desformalizao /
simplificao das formas) so elementos indispensveis na arbitragem, que fazem parte da
sua essncia.122
E outra correta constatao, tambm feita por JOS CARLOS DE MAGALHES, que
uma das grandes vantagens da arbitragem que o enfoque da discusso entre as partes, ao
longo do procedimento, incide sobre o mrito da controvrsia, sobre o direito material
discutido pelas partes, enquanto que no processo judicial se perde muito tempo discutindo
o direito processual.123 Com base nessa constatao, possvel acrescentar que a
flexibilidade do procedimento arbitral inibe as discusses processuais na arbitragem, na
qual o que realmente importa o direito material controvertido. Ou seja, a flexibilidade do
procedimento arbitral fator que ajuda as partes e rbitro a concentrarem sua energia nas
questes de fundo daquela arbitragem, o que tende a dar mais qualidade sentena arbitral.
A flexibilidade do procedimento arbitral tambm tem a importante vantagem de
permitir a conjuno de regras e tcnicas procedimentais oriundas de diferentes
sistemas jurdicos. Neste sentido, vrios autores tm apontado que na arbitragem
principalmente na chamada arbitragem internacional comum a utilizao de regras
procedimentais inspiradas tanto no sistema da civil law quanto no sistema da common law;
so assim criados ou adaptados, na arbitragem, procedimentos hbridos, com elementos
de famlias jurdicas diversas;124 um bom exemplo so as regras sobre a instruo
probatria (ver captulo 18 infra). A flexibilidade do procedimento arbitral permite a
criao e adaptao de regras que, assim, satisfaam todas as partes, mesmo quando elas

120

Nova era, cit., n. 10, p. 32.

A ordem das provas, cit., p. 57.
122
Procedimento arbitral, cit., n. 1-2, p. 1-3.
123
Arbitragem e processo, cit., p. 64-65.
124
Sobre o tema, ver, entre outros: ARNOLDO WALD, Maturidade e originalidade da arbitragem no direito
brasileiro. In: VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc (Coord.). Aspectos da arbitragem institucional: 12
anos da Lei 9.307/96. So Paulo: Malheiros, 2008, em especial n. 25 ss, p. 38 ss; NADIA DE ARAUJO, A nova
lei de arbitragem brasileira e os princpios uniformes dos contratos comerciais internacionais, elaborados
pela UNIDROIT. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: A nova, cit., p. 93.
121

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so oriundas de sistemas jurdicos distintos.125 Sem a flexibilidade procedimental isso no

seria possvel.
5.5)

Flexibilidade do procedimento arbitral e appropriate dispute resolution.

A flexibilidade do procedimento arbitral o instrumento utilizado para, em cada

caso concreto, encontrar a forma mais adequada para a resoluo do conflito por meio de
arbitragem.
Nesse sentido, a sigla ADR, historicamente utilizada para identificar a expresso
alternative dispute resolution,126 tem tambm recebido uma leitura diferente, mais
moderna, de que necessrio encontrar a appropriate dispute resolution, ou seja, o meio
mais apropriado, no caso concreto, para resolver o litgio. Explica com razo CARRIE
MENKEL-MEADOW que: The term appropriate dispute resolution is used to express the
idea that different kinds of disputes may require different kinds of process there is no one
legal or dispute resolution process that serves for all kinds of human disputing.127
A flexibilidade do procedimento arbitral tambm tem esse papel. No existe um
procedimento arbitral que sirva para todos os litgios submetidos arbitragem. Em cada
arbitragem pode ser moldado um procedimento que melhor atenda as necessidades do caso
concreto, das especificidades do direito material em disputa, de algum aspecto particular
das partes envolvidas etc.
Por tais motivos que existem rgos institucionais arbitrais especializados em
setores da atividade econmica,128 regulamentos criados tendo em vista algum aspecto do
comrcio,129 e tambm existem, em algumas instituies arbitrais genricas,

125

Contudo, existem controvrsias sobre a utilizao de certos meios de prova utilizados nos pases da
common law, como a discovery. Sobre o tema, ver itens 18.6 e 18.7.4 infra.
126
Sobre ADRs, ver, entre outros: PETRNIO CALMON, Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, em especial n. 8.5 ss, p. 95 ss, e n. 15.1 ss, p. 173 ss; OSVALDO AGRIPINO DE CASTRO
JR., Teoria e prtica, cit., p. 190 ss; GOLDBERG-SANDER-ROGERS, Dispute resolution, cit.; CARRIE MENKELMEADOW, Alternative dispute, cit., p. 17-21; MARCO PERRINI, Metodi alternativi di soluzione delle
controversie. In: BERNARDINI, Piero (Coord.). La conciliazione. Milo: EGEA, 2001, p. 7 ss.
127
Alternative dispute, cit., p. 17.
128
Alguns exemplos: (i) Cmara de Arbitragem do Mercado, ligada Bovespa. Ver:
http://www.camaradomercado.com.br. Acesso em 12.1.09. (ii) WIPO Arbitration and Mediation Center,
ligada a World Intellectual Property Organization. Ver: http://www.wipo.int/amc/en/index.html. Acesso em
12.1.09. (iii) Arbitragem realizada na International Cotton Association. Ver: http://www.ica-ltd.org/ourservices/arbitration. Acesso em 12.1.09.
129
Alm dos regulamentos das entidades citadas na nota anterior, ver, por exemplo, as Maritime Arbitration
Rules da Society of Maritime Arbitrators. Ver: http://www.smany.org. Acesso em 12.1.09.
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regulamentos especficos para regular arbitragens cujo objeto determinado tipo de

litgio.130

130

O melhor exemplo a AAA American Arbitration Association, que possui regulamentos e/ou regras
suplementares especficas para diversos campos. Ver: http://www.adr.org. Acesso em 12.1.09.
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6)

PRIMEIRA

VERTENTE

DA

FLEXIBILIDADE

DO

PROCEDIMENTO ARBITRAL: A CRIAO (OU ELEIO) DAS

REGRAS PROCEDIMENTAIS.
6.1)

Aspectos subjetivos e objetivos das possveis fontes das regras

procedimentais de uma arbitragem.

Apontou-se anteriormente que a flexibilidade do procedimento arbitral tem duas
vertentes: de um lado, a possibilidade de criao (escolha, eleio) da regra procedimental;
de outro lado, a possibilidade de adaptao (modificao, flexibilizao) do procedimento
antes fixado. Neste captulo ser examinado somente a primeira vertente, da criao da
regra processual.
Assim, o procedimento arbitral a ser adotado em determinado caso concreto pode
decorrer de atos de diferentes pessoas, e pode estar regulado (ou melhor, ser criado) em
mais de um tipo de documento. Tratam-se de dois aspectos distintos: (a) o aspecto
subjetivo, referente a quem criou a regra procedimental; e (b) o aspecto objetivo, referente
a onde qual local, ou melhor, em que documento criou-se a regra procedimental.
Em relao ao aspecto subjetivo, detalhado nos itens 6.2 a 6.6 infra, as regras que
regulam o procedimento arbitral podem ser criadas, dependendo de cada situao: (a1)
pelas partes; e/ou (a2) pelo rbitro; e/ou (a3) pelo rgo institucional arbitral; e/ou (a4)
pelo juiz estatal. E em muitas arbitragens existem normas procedimentais com mais de
uma fonte subjetiva, isto, , existem regras criadas pelas partes, pelo rbitro, e tambm
pelo rgo institucional arbitral (sendo mais rara a existncia de regras fixadas pelo juiz
estatal). O que usualmente ocorre em especial quando a clusula arbitral cheia que
as partes estabelecem diversas regras do procedimento arbitral, sendo que na falta de
acordo ou na omisso das partes, ento esse poder de regular o procedimentos exercido
pelo rbitro, e/ou pelo rgo institucional arbitral eleito pelas partes, e/ou pelo juiz estatal.
Essas diversas possibilidades de escolha das regras procedimentais especficas so
detalhadas nos itens seguintes desta tese.
J no que se refere ao aspecto objetivo, detalhado no item 6.7 e seguintes infra, as
regras que regulam o procedimento arbitral podem ser criadas, dependendo de cada
situao: (b1) na clusula compromissria; e/ou (b2) no compromisso arbitral; e/ou (b3)
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em qualquer outro documento firmado pelas partes, como o adendo conveno arbitral e
o termo de arbitragem; e/ou (b4) no regulamento arbitral; e/ou (b5) por deciso do
rbitro, ou do rgo arbitral institucional, ou do juiz estatal. E, obviamente, as regras
podem estar disciplinadas em mais de um local, por exemplo, algumas delas presentes na
conveno arbitral (clusula e/ou compromisso), outras no regulamento, outras ainda
estabelecidas pelos litigantes em documento especfico, e um pedao residual fixado
pelo rbitro (e/ou pelo rgo institucional arbitral eventualmente eleito pelas partes para
administrar a arbitragem). Alis, normalmente isso mesmo que ocorre, ou seja, que as
regras procedimentais de uma arbitragem especfica sejam oriundas de mais de uma fonte
objetiva, sem prejuzo da sua eventual consolidao em um nico documento.
Antes de se examinar os aspectos subjetivos e objetivos da criao das regras
procedimentais, necessrio realar, mais uma vez, que ao longo desta tese so apontados
alguns limites que devem ser respeitados pelas regras procedimentais, limites esses que
valem para as regras previstas pelas partes, pelo rbitro, em regulamentos arbitrais, ou
mesmo pelo juiz estatal. Os aspectos genricos desses limites so examinados nos
captulos 8 a 12 infra, sendo que algumas controvrsias especficas, relativas ao poder das
partes e do rbitro de estipular determinados tipos de regras procedimentais, so
examinadas nos demais captulos desta tese, junto com outros temas.
Finalizando esse item introdutrio, necessrio apontar que a criao de regras
procedimentais no estatais, na arbitragem, pelos atores abaixo mencionados, e nas formas
a seguir descritas, representa uma faceta do chamado direito no estatal, de formas
jurdicas que vinculam as partes, no oriundas do poder estatal.131
6.2)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais. Criao das

regras pelas partes. Viso geral dos arts. 2, 1, 11, inciso IV, 19, pargrafo
nico, e 21, caput e s 1 e 2, todos da Lei de Arbitragem.
No item anterior desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode
ser estudada tendo em vistas os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos subjetivos
relacionam-se com saber quem pode fixar regras procedimentais.

131

Sobre as fontes jurdicas no estatais, ver, entre outros: ANDR FRANCO MONTORO, Introduo cincia
do direito. 26. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 416 ss; JOS CARLOS DE MAGALHES e REGINA
RIBEIRO DO VALE, Mundializao, cit., n. 3 ss, p. 258 ss; BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p. 195 ss.
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 regra comum, em ordenamentos estrangeiros, prever que as partes tm o poder de

estabelecer as regras procedimentais na arbitragem. Trata-se de regra de importncia
capital, at mesmo pela sua ligao com a autonomia da vontade.
Esse poder das partes em fixar o procedimento arbitral tambm est previsto, de
forma direta ou indireta, em vrios dispositivos da Lei de Arbitragem brasileira, a saber:
art. 2, 1, art. 11, inciso IV, art. 19, pargrafo nico, e art. 21, caput e s 1 e 2.
Assim, logo no incio da Lei de Arbitragem, o 1 do art. 2 determina que:
Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na
arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. E parte
da doutrina brasileira aponta, com razo, que tal dispositivo, ao mencionar regras de
direito que sero aplicveis na arbitragem, refere-se tanto s regras de direito material
(aplicadas na soluo do mrito do litgio) quanto s regras do procedimento arbitral.132
Esse um ponto que no notado por outra parte da doutrina, que afirma que o 1
do art. 2 da Lei 9.307/96 somente se referiria s regras de direito material escolhidas pelas
partes.133 Na verdade, o dispositivo em questo no faz essa distino ou ressalva, o que
no permite ao intrprete efetuar leitura restritiva. As regras de direito que sero
aplicadas na arbitragem, mencionadas no 1 do art. 2 da Lei 9.307/96, so tanto as
regras de direito material quanto as regras de direito processual (as regras procedimentais
inclusive).
E a interpretao ora defendida importante, pois tem como relevante
conseqncia a concluso de que as regras procedimentais arbitrais no podem violar os
bons costumes e a ordem pblica, o que explicado no captulo 9 desta tese.
O poder das partes de escolher as normas procedimentais aplicveis arbitragem
tambm est previsto no inciso IV do art. 11 da Lei de Arbitragem, que estabelece que o
compromisso arbitral pode conter: a indicao da lei nacional ou das regras corporativas
aplicveis arbitragem, quando assim convencionarem as partes. Da mesma forma do
antes explicado sobre o 1 do art. 2, o agora examinado inciso IV do art. 11, todos da Lei

132

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 64; NERY e NERY, Cdigo de Processo, cit.,
nota 4 ao art. 2 da Lei 9.307/96, p. 1394; PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 46; FERNANDO
DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 2.1, p. 192-193; JOS MARIA ROSSANI GARCEZ,
Arbitragem nacional e internacional. Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 237-238. Esse tambm parece ser o
entendimento de: LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 1.4.3, p. 37.
133
MARISTELA BASSO, As leis envolvidas nas arbitragens comerciais internacionais: campos de regncia.
Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. So Paulo, ano 3, n 9, jul./set. 2000,
n. 3.1, p. 313.
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9.307/96, tambm deve ser interpretado como norma que possibilita s partes escolherem
as regras procedimentais aplicveis arbitragem.
Isso defendido expressamente por parte da doutrina,134 mas no notado por
todos os autores, j que alguns somente mencionam que o inciso IV do art. 11 refere-se s
regras de direito material aplicveis arbitragem. A explicao antes efetuada (sobre o 1
do art. 2), tambm se aplica neste momento, ou seja, a lei no faz distino ou ressalva,
no cabendo ao intrprete faz-lo.
Outros importantssimos dispositivos que concedem poderes para as partes
estipularem as regras procedimentais so o art. 21, caput e 1 e 2, da Lei de
Arbitragem, abaixo transcritos:
Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na
conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral
institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao
prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
1 No havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou ao
tribunal arbitral disciplin-lo.
2 Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do
contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre
convencimento.
Esses dispositivos novamente estabelecem a liberdade das partes em criar as regras
do procedimento arbitral. Mas tambm se prev tanto alguns limites (examinados no
captulo 8 a 12 desta tese), quanto o poder normativo supletivo do rbitro (ver item 6.4
infra).
Mais uma regra da Lei de Arbitragem que tambm disciplina o poder das partes em
estipular regras procedimentais o pargrafo nico do art. 19, que estabelece que:
Instituda a arbitragem e entendendo o rbitro ou o tribunal arbitral que h necessidade
de explicitar alguma questo disposta na conveno de arbitragem, ser elaborado,
juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passar a fazer parte
integrante da conveno de arbitragem. Dois pontos devem ser destacados dessa regra.

134

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 212; PEDRO A. BATISTA MARTINS,
Apontamentos, cit., p. 175-176, e Clusulas opcionais do compromisso. In: CARMONA-LEMESMARTINS, Aspectos fundamentais, cit., n. 4, p. 225; IRINEU STRENGER, Comentrios Lei Brasileira de
Arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 83.
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Primeiro, que ela de certa forma complementa o art. 21 antes transcrito, para
deixar claro que as regras procedimentais podem ser escolhidas pelas partes em outro
documento posterior conveno de arbitragem. Na verdade isso pode ocorrer em
qualquer tipo de documento, e no somente no adendo previsto no pargrafo nico do art.
19 da Lei 9.307/96 (ver item 6.12 infra).
Segundo, que tendo sido instituda a arbitragem, as regras procedimentais so feitas
no somente pelas partes, mas tambm com a participao do rbitro.
Tendo em vista todas as regras acima explicadas, necessrio apontar que
normalmente a previso das regras procedimentais pelas partes ocorre na conveno
arbitral (em especial no compromisso), sendo tambm comum a eleio de procedimento
previsto no regulamento de um rgo institucional arbitral.
Obviamente, no momento em que for ser realizada a arbitragem, nada impede as
partes de modificarem regras anteriormente previstas. Essa possibilidade, contudo, ligada
ao poder das partes em adaptar (modificar) o procedimento arbitral, sendo assim
examinado no captulo 7 infra.
Por fim, importante destacar que, ao contrrio do que ocorre no processo judicial
estatal, na arbitragem os litigantes tm uma grande possibilidade de controlar as regras
procedimentais.135 Por exemplo, no processo judicial estatal as partes no podem
convencionar que o prazo da contestao ser de 60 dias; mas na arbitragem, podem. Outro
exemplo, no procedimento comum ordinrio do CPC brasileiro, cada uma das partes
somente pode indicar 10 testemunhas, sendo 3 para cada fato (art. 407, pargrafo nico, do
CPC);136 j na arbitragem, esse nmero pode ser ampliado ou diminudo por acordo entre
as partes (ver captulo 18 abaixo. E ao longo desta tese sero dados inmeros outros
exemplos de situaes em que as partes (e tambm os rbitros) podero criar regras
procedimentais, inclusive diferentes da regras usuais estatais (em especial diferentes das
do CPC) e das regras previstas em regulamentos arbitrais.

135

NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes on collection of evidence in international arbitration. Witnesses and

experts. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 2, n 7, out./dez 2005, n. 2, p. 147.
136
CPC: Art. 407. (...) Pargrafo nico. lcito a cada parte oferecer, no mximo, dez testemunhas; quando
qualquer das partes oferecer mais de trs testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poder dispensar as
restantes.
Pgina 82 de 415

6.3)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao

das regras pelas partes (cont.). Ser que o procedimento ser sempre o escolhido
pelas partes? Mitigao do poder das partes em eleger as regras
procedimentais, em razo da atuao de outros atores na arbitragem.
Em funo do explicado no item anterior desta tese, a doutrina tradicional costuma
afirmar que, em ltima anlise, o procedimento arbitral que vai reger uma arbitragem
especfica aquele que for escolhido pelas partes. Nesse sentido, CARLOS ALBERTO
CARMONA afirma que as partes podem adotar o procedimento que bem entenderem,137
fazendo o mesmo autor, contudo, a ressalva de existirem alguns limites, explicados nos
captulos 8 a 12 infra.
A doutrina brasileira costuma seguir essa mesma linha de raciocnio.138 E a doutrina
estrangeira tambm afirma que o procedimento arbitral desenhado pelas partes.139
Ora, esse entendimento nada mais do que uma natural conseqncia do princpio
da autonomia da vontade, que informa a arbitragem e tem larga aplicao na determinao
do procedimento arbitral.
Seguindo a linha de raciocnio acima desenvolvida, seria como afirmar que, no que
se refere ao seu aspecto subjetivo, a criao da regra procedimental na arbitragem decorre
sempre de ato das partes, e somente quando elas se omitem (ou no esto de acordo) que
os demais atores da arbitragem poderiam criar regras procedimentais.
Mas no bem assim. No existe esse poder quase ilimitado das partes em fixar as
regras procedimentais. As partes tm muitos poderes, mas esses so limitados por duas
ordens de fatores. De um lado, o poder das partes no pode ultrapassar ou ignorar as
balizas legais e constitucionais analisadas nos captulos 8 a 12 infra. De outro lado, a

137

Arbitragem e processo, cit., p. 23.

Por exemplo (alguns tambm fazendo a ressalva de existirem limites), ver: JOS CARLOS DE MAGALHES,
Arbitragem e processo, cit., p. 63, e A ordem das provas, cit., p. 56 ss; IRINEU STRENGER, Comentrios, cit.,
p. 83 e 123; MARCOS PAULO DE ALMEIDA SALLES, Efeitos da judicializao da arbitragem. Revista de
Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 4, n 4, abr./jun. 2007, p. 33; PAULO FURTADO e UADI LAMMGO
BULOS, Lei da arbitragem comentada. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 81; ADRIANA BRAGHETTA, A
importncia da sede da arbitragem. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em
homenagem, cit., n. 4, p. 27-28; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 2.1, p. 390.
139
ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit., p. 54-55, aponta a ampla liberdade das partes, limitadas somente pela
ordine pubblico processuale por ele analisada. Tambm apontam a liberdade das partes em estabelecer as
regras procedimentais (alguns tambm apontando certos limites): FAZZALARI-BRIGUGLIO-MORENGO, La
nuova, cit., p. 103-105; COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezione sul processo, cit., p. 146 e 149; CRISANTO
MANDRIOLI, Corso di diritto processule civile. 8. ed. Turim: Giappichelli, 1991, v. 3, n. 73, p. 364; RAUSHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 239 e 259; STEPHEN C. YEAZELL, Civil procedure, cit., p. 610-612;
NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes on collection, cit., n. 2, p. 146-147.
138

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autonomia das partes pode ser afetada pelos poderes concedidos aos outros atores que
atuam na arbitragem, ou seja, o rbitro e o eventual rgo institucional arbitral. Esse
assim o ponto que deve ser explicado neste momento: como as demais fontes subjetivas
podem limitar a autonomia da vontade das partes em criar regras procedimentais.
verdade que as partes tm muitos poderes, decorrentes, sobretudo, da autonomia
da vontade. Tambm verdade que as partes so provavelmente na maioria das
arbitragens a principal fonte subjetiva de criao de regras procedimentais. Todavia,
ao contrrio do defendido por parte da doutrina, uma iluso pensar que a
autonomia das partes seria sempre total.
Em muitas arbitragens existe um importante fator limitador autonomia das partes,
que so os eventuais poderes que os outros participantes de cada arbitragem (o rbitro e
o eventual rgo institucional arbitral) possuem naquele caso concreto, poder esse
decorrente de regra legal estatal ou de regulamento arbitral eleito pelas partes. Para melhor
entender essa observao, necessrio examinar duas situaes diferentes.
Um primeiro cenrio que pode ocorrer as partes criarem regras procedimentais na
conveno arbitral ou em outro documento feito antes de ocorrer a provocao para
instituir a arbitragem e/ou antes da aceitao do encargo pelos rbitros. Nessa hiptese, as
regras em questo (que no so necessariamente todas as regras que regulam o caso
concreto) foram criadas sem qualquer participao ou interferncia do rbitro e/ou do
rgo institucional arbitral. A nica fonte subjetiva de criao das regras procedimentais
so as partes. Assim, pode acontecer de determinado rgo institucional arbitral no aceitar
administrar uma arbitragem em razo das regras escolhidas pelas partes; por exemplo,
existem rgos que no aceitam administrar uma arbitragem aplicando regulamentos
diferentes do que o seu prprio.140 Situao semelhante pode ocorrer ao se escolher um
rbitro, pois a pessoa indicada para ser o rbitro pode recusar o convite por no concordar
com determinada regra anteriormente fixada pelas partes; por exemplo, pode entender que
a regra que exige o trmino da arbitragem em 2 meses seria impossvel de ser cumprida no
caso concreto, motivo pelo qual prefere no aceitar um encargo que j sabe que no
conseguir cumprir, e cuja violao poder lhe acarretar responsabilidade pessoal pelo
pagamento de danos causados s partes. Esses exemplos demonstram que existe sim
limitao do poder das partes, que se quiserem ser inflexveis quando criarem as regras

140

Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 1.3.

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procedimentais, podem ter dificuldades em escolher o rbitro e/ou o rgo institucional

arbitral.
E ainda nesse primeiro cenrio, s vezes pode ocorrer do rbitro ou o rgo
institucional arbitral, apesar de terem aceitado atuar aplicando as regras procedimentais
criadas pelas partes, verifiquem posteriormente que tais regras devem ser modificadas
(adaptadas). Pode o rbitro alterar as regras procedimentais sem a anuncia das partes?
Esse espinhoso problema tratado no item 7.5 infra.
E existe ainda um segundo cenrio, que quando, aps o rgo institucional
arbitral comear a atuar, ou aps os rbitros aceitarem o seu encargo, as partes resolverem,
de comum acordo, criar uma regra procedimental at ento no prevista. Nessa situao a
autonomia da vontade das partes ainda mais limitada pelo poder que as mesmas partes
outorgaram ao rgo institucional arbitral e/ou aos rbitros.
No existe regra genrica pr-determinada que estabelea o que deve prevalecer em
tais situaes, vai depender do caso concreto, da existncia de dispositivo no regulamento
arbitral (eventualmente aplicvel) que trata de tal questo, e da flexibilidade (e boa
vontade) das partes, rbitro e rgo institucional encontrarem uma regra que satisfaa a
todos. E no fundo a resoluo da questo pode ter que ser negociada mesmo que exista
previso, no regulamento arbitral aplicvel, de que as regras procedimentais criadas (ou
modificadas) pelas partes aps a instaurao da arbitragem devem ser necessariamente
aprovadas pelo rbitro e/ou pelo rgo institucional arbitral.141
Se as partes quiserem impor regra que o rgo institucional arbitral e/ou o rbitro
(j escolhido! j atuando!) no concordam, ento as partes correm o risco do rgo e/ou
rbitro renunciar(em), e terem assim que recomear a arbitragem do zero em outro rgo
e/ou com outro rbitro. De outro lado, se o rbitro e/ou o rgo institucional arbitral
impedirem (ou tentarem impedir) a criao de regra nova pelas partes (que so os
tomadores do servio!), correm o risco de serem destitudos pelos litigantes, que vo assim
procurar outro rgo e/ou rbitro para resolver o litgio objeto da arbitragem.
Independentemente dessas possibilidades de confronto, extremamente comum
que regras procedimentais no sejam fixadas pelas partes, mas sim pelo rbitro, ou pelo
141

Esse tipo de previso existe no Regulamento da CCI, da seguinte forma: Reg. CCI Artigo 32
Modificao dos prazos. (1) As partes podero concordar em reduzir os diversos prazos estipulados no
presente Regulamento. Qualquer acordo nesse sentido celebrado aps a constituio do Tribunal Arbitral
somente entrar em vigor com a sua concordncia. (2) A Corte poder, por iniciativa prpria, prorrogar
qualquer prazo que tenha sido modificado em conformidade com o artigo 32(1), se entender que tal medida
necessria para que o Tribunal Arbitral ou a Corte possam cumprir com as suas funes, nos termos do
presente Regulamento.
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rgo institucional arbitral. E tambm nesses momentos podem surgir choques de

posies, as partes no concordando com o estabelecido pelo rbitro e/ou rgo
institucional arbitral. Essas situaes so examinadas no captulo 7 abaixo.
6.4)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.).

Estabelecimento das regras pelo rbitro.

No item 6.1 desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode ser
estudada tendo em vista os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos subjetivos
relacionam-se com saber quem pode fixar regras procedimentais.
Uma das fontes subjetivas de criao de regras procedimentais o rbitro. O 1
do art. 21 da Lei 9.307/96 estabelece que: No havendo estipulao acerca do
procedimento, caber ao rbitro ou ao tribunal arbitral disciplin-lo.
Assim, a prpria Lei de Arbitragem concede este poder normativo supletivo aos
rbitros, que podem estabelecer as regras do procedimento na ausncia de estipulao das
regras pelas partes. Para ROMANO VACARELLA e GIOVANNI VERDE o poder normativo do
rbitro tem fundamento no mandato que lhe conferido para decidir o mrito do
litgio.142
A concesso de tais poderes ao rbitro soluo comum nas normas que regulam a
arbitragem em vrios pases.143 E a doutrina estrangeira tambm aponta que, na ausncia
de estipulao pelas partes, o procedimento estabelecido pelos rbitros.144
Existem tambm regulamentos arbitrais que expressamente mencionam que o
rbitro tem poderes no s de interpretar o regulamento, mas tambm de suprir suas

142

DellArbitrato. Turim: UTET, 1997, p. 816.

Por exemplo, na Itlia, o art. 816 do CPC determina, entre outras regras, que: Le parti possano stabilire
nel compromesso, nella clausola compromissoria o con atto scritto separato, purch anteriore allinizio del
giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento. In mancanza di tali norme
gli arbitri hanno facolt di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono pi opportuno. J
na Espanha, o art. 25 da Ley 60/2003, de 23.12.03, determina: Artculo 25. Determinacin del
procedimiento. 1. Conforme a lo dispuesto en el artculo anterior, las partes podrn convenir libremente el
procedimiento al que se hayan de ajustar los rbitros en sus actuaciones. 2. A falta de acuerdo, los rbitros
podrn, con sujecin a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado. Esta
potestad de los rbitros comprende la de decidir sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas,
sobre su prctica, incluso de oficio, y sobre su valoracin.
144
Ver, entre outros: ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit, p. 55; COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezione sul
processo, cit., p. 149; GOULENE-RACINE, As flutuaes, cit., p. 118; JOHN F. COUND, JACK H. FRIEDENTHAL,
ARTHUR R. MILLER, e JOHN E. SEXTON, Civil procedure. 8. ed. St. Paul: West Group, 2001, p. 1364-1365.
143

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lacunas, ou seja, criar as regras procedimentais pertinentes.145 J outros regulamentos

falam expressamente do poder do rbitro em interpretar o mesmo regulamento, mas nada
mencionam sobre o poder normativo supletivo do rbitro;146 mas isso no quer dizer que o
rbitro no tenha esse poder, que geralmente previsto em lei, sendo mesmo da essncia
da arbitragem, pois caso contrrio ela talvez no consiga chegar ao seu fim. H tambm
regulamentos que tm disposies especficas sobre o poder normativo do rbitro em
situaes determinadas, por exemplo, que ele quem dever estabelecer as regras que
regularo a audincia,147 ou que na falta de acordo ele que determina o idioma da
arbitragem.148
Veja-se que tal poder do rbitro pode ser usado em inmeras situaes. Sem querer
esgotar o tema sem ter a pretenso de apresentar um elenco exaustivo , acredito que as
principais situaes em que o rbitro usa o poder de estipular as regras do procedimento
so as seguintes:
(i) As partes no entram em acordo sobre as regras do procedimento. Ou no
entram em acordo sobre algumas regras do procedimento. Para solucionar o impasse, a Lei
previu o poder do rbitro em estabelecer as regras procedimentais.
(ii) As partes preferem delegar aos rbitros a fixao das regras do
procedimento, ou de parte das regras do procedimento. No existe desacordo entre as
partes, elas confiam no rbitro, preferem que ele discipline o procedimento. Seria at
mesmo uma forma das partes evitarem o desgaste em discutir tal tema.
(iii) Ao longo do andamento do procedimento arbitral, verifica-se que as
regras eleitas ou fixadas pelas partes tm lacunas que precisam ser preenchidas, sendo
que as partes nada estabeleceram. Essa possibilidade diretamente ligada questo da
adaptao (modificao) do procedimento anteriormente eleito pelas partes, o que
examinado no captulo 7 infra.
Apesar do rbitro ter esse poder de estabelecer as regras do procedimento,
recomendvel que ele sempre tente obter a concordncia, o consenso das partes, ou seja,
que sejam editadas deliberaes processuais estabelecidas pelos rbitros em conjunto com

145

Por exemplo: Reg. CCI Art. 15 Regras aplicveis ao procedimento. (1) O procedimento perante o
Tribunal Arbitral ser regido pelo presente Regulamento, e, no que este silenciar, pelas regras que as partes
ou, na falta destas, o Tribunal Arbitral determinarem, referindo-se ou no a uma lei nacional processual
aplicvel arbitragem. No mesmo sentido: Reg. CAMARB 1.3, 7.1, 7.2.
146
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 17.2 e 17.3; Reg. CCBC 13.1 a 13.3.
147
Por exemplo: Reg. CCI Art. 21 (3).
148
Por exemplo: Reg. CCI Art. 16.
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as partes.149 Isso no uma obrigao, e sim uma recomendao. Regras sugeridas pelo
rbitro e formalmente aceitas pelas partes tm mais chance de serem aplicadas sem
conflitos; j as regras unilateralmente impostas pelo rbitro podem gerar conflitos com as
partes, que sempre podero tentar alegar alguma nulidade por no concordarem com tal
regra procedimental.
Em suma, o rbitro tem o explicado poder normativo supletivo, mas deve exercer
esse poder com muita moderao, buscando sempre se possvel o consenso das partes.
6.5)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.). O

estabelecimento de regras pelo rgo institucional arbitral que administra a

arbitragem em questo.
Apesar da doutrina geralmente no mencionar, o rgo institucional arbitral
importante fonte subjetiva de criao das regras procedimentais, sobretudo nas
arbitragens administradas, e isso por dois motivos.
Primeiro, pelo fato dos inmeros rgos institucionais arbitrais atualmente
existentes editarem regulamentos arbitrais (de tempos em tempos reformados por tais
rgos). Esses regulamentos podem, inclusive, ser aplicados em arbitragens ad hoc. Sobre
os regulamentos arbitrais serem uma das fontes objetivas (da criao de regras arbitrais),
ver itens 6.13 a 6.13.2 infra.
Segundo, pois quando as partes decidem que a arbitragem ser institucional, elas
devem estar conscientes de que esto dando poder ao rgo institucional arbitral que
escolheram para administrar a arbitragem. Com isso, passam a se sujeitar ao exerccio
desse poder por parte do rgo institucional arbitral, nos termos e limites previstos nas
normas internas de cada rgo, em especial do que consta no seu regulamento arbitral.
Por exemplo, no item 14.2 infra so apontadas vrias regras, presentes em
regulamentos arbitrais, dando poderes para o rgo institucional escolher rbitro, quando
existir omisso da parte que deveria ter feito a indicao. H regulamentos que prevem o
poder da instituio arbitral de decidir se a arbitragem ter 1 ou 3 rbitros. Outro exemplo
que, em alguns regulamentos, prev-se que quem decide a impugnao nomeao de
um rbitro no o prprio rbitro, mas sim o rgo institucional arbitral.150 E tambm h

149

PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 236.

Por exemplo, ver: Reg. CCBC 6.4; Reg. FGV Arts. 9, 32, s 2e 3, e 34; Reg. AMCHAM SP 5.2 a 5.4;
Reg. CCI Arts. 11 e 12.

150

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regulamentos que expressamente afirmam que, na falta de escolha das partes, o rgo
institucional arbitral que fixa a sede da arbitragem.151
Os exemplos acima mencionados apesar de diretamente ligados a importantes
aspectos do desenvolvimento da arbitragem, e demonstrarem que os rgos institucionais
arbitrais efetivamente exercem poder dentro da arbitragem no envolvem a criao de
regras procedimentais que sejam aplicadas em uma arbitragem determinada. Ser que
existem situaes em que um rgo institucional arbitral efetivamente criar regras
procedimentais para uma arbitragem especfica?
A resposta positiva. Por mais completo que um regulamento arbitral seja, sempre
podem existir omisses, situaes no previstas, no reguladas. E tais omisses podem ser
verificadas tanto na fase pr arbitral (antes do rbitro aceitar o seu encargo) quanto na fase
arbitral propriamente dita. Se essa omisso for verificada na fase arbitral, como o rbitro j
aceitou o seu encargo, ento caber a ele suprir as omisses, criando as regras
procedimentais, conforme mencionado no item anterior desta tese. Mas se o problema
surge na fase pr arbitral, e sendo necessrio estabelecer (criar) regras procedimentais no
previstas, como fazer?
Existem regulamentos que estabelecem que os casos omissos so decididos pelo
rgo institucional arbitral ou pelo rbitro.152 Quando o regulamento assim prev, enquanto
a arbitragem no for instituda (com a aceitao do encargo pelo rbitro, nos termos do art.
19 da Lei 9.307/96), ento caber ao rgo arbitral institucional preencher as omisses
procedimentais, inclusive criando regras no estabelecidas no seu regulamento (quando e
se tais regras precisarem ser criadas para resolver algum problema especfico); mas se o
rbitro j tiver aceito o seu encargo, caber a ele preencher as omisses das regras
procedimentais. Em outras palavras, quem tem poder para criar as regras at ento
inexistentes (e que se verificaram necessrias) depender da constatao de qual fase est a
arbitragem, se na fase pr arbitral, ou se na fase arbitral propriamente dita. Na fase pr
arbitral, havendo clusula cheia elegendo um rgo institucional arbitral, caber a esse
rgo estabelecer as regras procedimentais ainda no estabelecidas pelas partes; j na fase
arbitral propriamente dita, esse poder exercido pelo rbitro.
Mas mesmo que no esteja previsto, no regulamento arbitral, que rgo
institucional arbitral tem o poder de preencher as eventuais omisses desse mesmo
regulamento, acredito que tal poder deve ser exercido por tal rgo enquanto durar a fase
151
152

Por exemplo: Reg. CCI Arts. 4 (3-f), 5 (1-e), e 14.

Por exemplo: Reg. CCI Art. 35; Reg. CAMARB 1.3 (e ver ainda 7.1 e 7.2).
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pr arbitral. As partes escolhem um rgo institucional para administrar a arbitragem pois

querem que esse rgo auxilie na conduo da arbitragem at o seu final; ora, se surge uma
questo no disciplinada no regulamento, e o rbitro ainda no aceitou o seu encargo,
ento, como corolrio da sua misso de conduzir a arbitragem at o final, caber quela
instituio arbitral criar as regras procedimentais (at ento inexistentes) que levem
soluo do problema. Mas, aps ocorrer a instituio da arbitragem, com a aceitao do
encargo pelo rbitro (art. 19 da Lei de Arbitragem), ento passa a ser o rbitro, e no o
rgo institucional arbitral, o responsvel por criar as regras procedimentais que as partes
ainda no estipularam.
De qualquer modo, quando o rbitro aceita o seu encargo, iniciando-se a fase
arbitral propriamente dita, ento ele pode rever as regras procedimentais fixadas pelo rgo
arbitral institucional. Tal previso inclusive consta expressamente de alguns regulamentos
arbitrais.153 Essa possibilidade um aspecto da modificao (adaptao) da regra
procedimental pelo rbitro, motivo pelo qual analisada no captulo 7 infra.
Por fim, necessrio apontar que, em tese, um regulamento pode estabelecer
expressamente que o rgo institucional arbitral continuar exercendo alguns tipos de
poderes durante a fase arbitral propriamente dita. Um exemplo j foi mencionado acima,
que atribuio de julgar a impugnao ao rbitro, que pode ocorrer durante a fase arbitral
propriamente dita, se a causa que levou apresentao da impugnao superveniente
instaurao da arbitragem e/ou se dela a parte somente tomou conhecimento aps o rbitro
ter aceito seu encargo.
6.6)

Aspectos subjetivos da criao das regras procedimentais (cont.). A

disciplina de regras procedimentais pelo juiz estatal na demanda do art. 7 da

Lei de Arbitragem.
No item 6.1 desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode ser
estudada tendo em vistas os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos subjetivos
relacionam-se com saber quem pode fixar regras procedimentais.
A doutrina normalmente no informa que as regras procedimentais podem ser
fixadas pelo juiz estatal competente para apreciar a ao de instituio da arbitragem do

153

Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 1.5. Nos casos no previstos no Regulamento, o Comit tomar as
decises necessrias para o desenvolvimento da arbitragem, as quais posteriormente sero analisadas pelo
Tribunal Arbitral.
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art. 7 da Lei 9.307/96, prevista para quando existir clusula compromissria vazia e uma
das partes recusa-se a colaborar para instituir a arbitragem. Ou seja, o juiz estatal tambm
pode ser uma das fontes subjetivas de criao das regras procedimentais.
Essa afirmao baseada nos s 3, 4 e 7 da Lei de Arbitragem. O 3 prev
que: No concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidir o juiz, aps
ouvir o ru, sobre seu contedo, na prpria audincia ou no prazo de dez dias, respeitadas
as disposies da clusula compromissria e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, 2,
desta Lei. J o 4 determina que: Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a
nomeao de rbitros, caber ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo
nomear rbitro nico para a soluo do litgio. Por fim, o 7 estabelece que: A
sentena que julgar procedente o pedido valer como compromisso arbitral.
Esses trs pargrafos do art. 7 da Lei 9.307/96 tm em comum o comando de que,
na ao de instituio de arbitragem, havendo litgio sobre os termos do compromisso
arbitral, cabe ao juiz estatal decidir qual ser o contedo do compromisso arbitral. Ora, um
dos temas regulados pelo compromisso arbitral so as regras procedimentais.
Assim, tendo sido necessrio ingressar com a ao do art. 7 para instituir a
arbitragem, uma das possveis fontes subjetivas de criao das regras procedimentais o
juiz estatal que aprecia tal processo estatal.
Nesta tese existe um captulo especfico sobre a flexibilidade do procedimento nos
atos destinados a instituir a arbitragem (captulo 14 infra), no qual se examina a demanda
do art. 7 da Lei 9.307/96. Assim, para mais detalhes sobre a criao das regras
procedimentais pelo juiz estatal (na ao do art. 7 da Lei de Arbitragem), ver tal captulo,
que aborda o tema em profundidade.
6.7)

Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais. Observaes

iniciais sobre a criao das regras na conveno arbitral.

No item 6.1 desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode ser
estudada tendo em vista os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos objetivos
relacionam-se com saber onde so estabelecidas as regras procedimentais, ou seja, em que
documento, em que local disciplinou-se o procedimento arbitral.
Assim, as partes podem prever regras procedimentais j na conveno arbitral, ou
seja, ao firmarem a clusula compromissria e/ou o compromisso arbitral. Essas so duas

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importantes fontes objetivas, nas quais podem ser (e muitas vezes so) criadas regras
procedimentais que regero a arbitragem.
A situao em que as partes se encontram quando assinam uma clusula
compromissria diferente das que elas enfrentam quando firmam o compromisso
arbitral. Na grande maioria das situaes, a clusula compromissria est inserta no
contrato principal, sendo sua assinatura concomitante concluso do negcio, momento
esse que ainda no surgiu o conflito, pelo contrrio, o que existe a convergncia das
partes, a festa, a champagne, pois o negcio foi acertado. J quando se firma o
compromisso arbitral, o litgio j surgiu, o contrato j est gerando problemas, no existe
mais festa, mas sim o conflito.
Assim, oportuno estudar a eleio de regras procedimentais, na clusula
compromissria ou no compromisso arbitral, de forma separada. So situaes distintas,
que precisam ser examinadas tendo em vista a realidade de cada momento.
6.8)

Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao

das regras na clusula compromissria.

Um dos locais onde as partes podem criar as (ou alguma das) regras procedimentais
da arbitragem na clusula arbitral. Alis, esse o primeiro momento em que so criadas
as regras procedimentais.154 , portanto, a primeira possvel fonte objetiva das regras
procedimentais. Por isso, interessante examinar com certa profundidade a redao da
clusula compromissria.
A primeira observao a ser feita que, ao contrrio das demais fontes objetivas
adiante examinadas, a clusula compromissria , em praticamente todas as situaes,
fruto de criao exclusiva das partes. J no que se refere s outras fontes objetivas,
muito mais comum que sua origem seja decorrente dos esforos conjuntos de mais de uma
fonte subjetiva; por exemplo, no raro o compromisso arbitral, ou o termo de
arbitragem, so elaborados pelas partes junto com os rbitros e/ou com o rgo
institucional arbitral. Em tese, somente consigo vislumbrar um caso em que as regras
procedimentais previstas na clusula compromissria no sejam decorrentes somente da
vontade das partes, que seria a hiptese da clusula j prever o nome do rbitro, que
inclusive influenciou a redao do documento (e eventualmente o assinou na qualidade de
154

Em sentido similar, LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 4, p. 158, mas
mencionando a conveno arbitral.
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anuente). Todavia, esse tipo de situao bem rara, pois difcil na verdade sequer
recomendvel que o rbitro seja escolhido na clusula compromissria, pois nem mesmo
se sabe qual tipo de conflito vai surgir.
De outro lado, como a lei (pelo menos a brasileira) no estabelece um contedo
obrigatrio da clusula arbitral, no existe necessidade das partes desde logo criarem, na
clusula, todas as regras, inclusive procedimentais, que vo regular a futura eventual
arbitragem. No se trata de obrigao das partes, e sim de uma faculdade.
Portanto, as partes at podem, se quiserem, estabelecer diversos tipos de regras na
clusula compromissria, regulando inmeros aspectos da arbitragem, inclusive questes
procedimentais. Mas no comum redigir-se uma clusula compromissria com a
disciplina integral, detalhada, do procedimento arbitral a ser adotado em caso de litgio. O
mais comum a escolha, pelas partes, de algumas poucas regras procedimentais,
normalmente pela referncia de aplicao de um regulamento arbitral. Essa afirmao,
todavia, cercada de enorme controvrsia, cujos contornos so explicados no item seguinte
desta tese.
6.9)

Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao

das regras na clusula compromissria (cont.). Clusulas mais enxutas e

clusulas mais robustas (o gordo e o magro).
Existe controvrsia, na doutrina e na praxe (entre os advogados que negociam
contratos), sobre qual seria o contedo ideal da clusula compromissria. A discusso
decorre da necessidade de se estabelecer, em cada caso concreto (em cada contrato), quais
regras inclusive de natureza procedimental j devem constar desde logo no
compromisso arbitral.
Uma primeira corrente que pode ser denominada de restritiva defende a
desnecessidade, ou mesmo a inconvenincia, de ser redigida uma clusula compromissria
excessivamente detalhista, motivo pelo qual criticam (e evitam) a incluso de muitas regras
(inclusive procedimentais) na clusula compromissria. Afirma-se, por exemplo, que no
seria necessrio que no contrato j estejam previstas, em detalhes, as regras especficas que
regularo um eventual litgio, que ainda no surgiu. At mesmo por ser desgastante
prolongar uma discusso contratual para estabelecer regras sobre um eventual conflito que
no se sabe se vai surgir pelo contrrio, no momento do contrato imagina-se que o

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conflito no surgir!155 Outro argumento desta corrente de pensamento que quanto mais
regras forem fixadas no compromisso arbitral, menor seria a flexibilidade do
procedimento. Afirma-se ainda que as regras fixadas em abstrato podem no ser as mais
adequadas quando surgir o litgio.
A segunda corrente que pode ser denominada de ampliativa entende o
contrrio, que o ideal que as partes j estabeleam, na clusula compromissria, a maior
quantidade de regras regulando a eventual futura arbitragem, entre elas as (ou ao menos
parte das) regras procedimentais. Essa linha de raciocnio apia-se na idia de que seria
mais fcil estabelecer as (seno todas, pelo menos parte das) regras quando se assina a
clusula compromissria. Isso pelo fato do litgio no ter surgido, ser hipottico, eventual.
Quando se assina a clusula compromissria (geralmente inserida no contrato), as partes
esto num momento convergente, em que estariam mais propensas a negociar em
abstrato, sem estarem necessariamente vislumbrando um conflito real. Seria assim mais
fcil estabelecer as regras procedimentais antes de surgido o litgio, do que aps, quando os
nimos j esto exaltados, em que mais fcil surgirem impasses. Outro argumento desta
corrente que se as partes, quando surgido o litgio, no chegarem a um acordo sobre as
regras procedimentais, essas sero fixadas pelo rbitro. Assim, para no perder controle
sobre a fixao das regras procedimentais, seria interessante negoci-las j quando se
assina o compromisso.
So assim duas linhas de raciocnio distintas. De um lado, uma clusula
compromissria mais robusta, com vrias estipulaes, inclusive prevendo-se algumas (ou
vrias) regras procedimentais. De outro lado, uma clusula compromissria mais enxuta,
com poucas regras, quase sem estipulaes procedimentais. Em suma, clusula enxuta
versus clusula robusta. No popular, deixando de lado expresses politicamente corretas,
o confronto do gordo contra o magro.
Desse confronto no vai surgir qualquer frmula mgica sobre o que deve ou no
constar na clusula compromissria. No existe o contedo ideal da clusula
compromissria. O que deve constar na clusula depende muito da situao em concreto,
das experincias prvias das partes e dos seus advogados, de quanto espao as partes ainda
tm para negociar, para detalhar o contrato, para prever as regras inclusive
procedimentais que vo reger a futura e eventual arbitragem.

155

No sentido ora explicado: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 290.
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No se deve confundir o confronto supra citado, entre as correntes restritiva (a

clusula magra) e ampliativa (a clusula gorda), com os conceitos de clusula
compromissria cheia e vazia, explicadas no item 4.3 desta tese. A diferena entre a
clusula cheia e vazia refere-se exclusivamente a um nico aspecto, que prvia
determinao da forma de se iniciar a arbitragem, geralmente pela indicao do rgo
institucional arbitral que ir administrar a arbitragem: se existe essa determinao, a
clusula cheia, se no existe, vazia.
Ora, uma clusula pode ser robusta (gorda), com diversas regras, mas ser vazia, no
prevendo como se inicia a arbitragem. E ela pode ser enxuta (magra), com poucas
estipulaes, mas prever a forma mediante a qual se inicia a arbitragem.
6.10) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao
das regras na clusula compromissria (cont.). Contedo ideal de uma
clusula compromissria? O cardpio. O aprendiz de feiticeiro.
Para melhor visualizar o explicado no item anterior deste estudo, e para facilitar a
deciso sobre o que deve constar na clusula compromissria, o seu possvel contedo
pode ser dividido em trs grupos de possveis regras a serem escolhidas pelas partes.
Assim, quando se redige uma clusula compromissria arbitral, deve-se ter em mente que
existem pontos fundamentais, pontos importantes, e pontos controvertidos. Essas
trs categorias abrangem questes que se relacionam com regras procedimentais, mas
tambm outras que no envolvem regras procedimentais. So todas citadas abaixo, para
que o raciocnio fique completo.
(A) So pontos fundamentais, cuja insero na clusula compromissria
altamente recomendvel:
(a1) a meno clara de quem atingido pela clusula compromissria
(aspecto subjetivo da clusula);
(a2) a meno clara de quais tipos de questes contratuais se todas ou se
somente alguns tipos sero resolvidos por arbitragem (aspecto objetivo da clusula);
(a3) a utilizao de uma clusula cheia, com a meno expressa de que a
arbitragem ser institucional, ou seja, que ela ser administrada por determinado rgo
arbitral institucional, desde logo escolhido pelas partes; obviamente, se as partes no
querem que a arbitragem seja institucional, se refletiram expressamente sobre o tema e
preferem a arbitragem ad hoc, ento essa sugesto s parcialmente vlida, mantendo-se a
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recomendao de que prevejam uma forma de iniciar-se a arbitragem, ou seja, de que a

clusula, apesar de prever a arbitragem ad hoc, permanece sendo uma clusula cheia;156
(a4) a meno expressa de qual o regulamento arbitral que vai disciplinar a
arbitragem, o qual pode ou no ser o regulamento do rgo arbitral escolhido pelas partes;
essa sugesto continua sendo vlida mesmo quando a arbitragem ad hoc, pois as partes
podem determinar que o rbitro aplique o regulamento arbitral de um rgo institucional
arbitral ou um regulamento autnomo, como a UNCITRAL Arbitration Rules ou a IBA
Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (IBA Rules).
(B) So pontos importantes, cuja insero na clusula compromissria deve ser
avaliada pelas partes, e que dependem muito de cada caso concreto:
(b1) a quantidade de rbitros;
(b2) o local em que a sentena arbitral ser proferida157, o local em que os
atos processuais da arbitragem sero realizados, e/ou a sede da arbitragem, expresso essa,
todavia, que deve ser usada com cuidado quando as arbitragens forem realizadas no Brasil;
(b3) o idioma da arbitragem;
(b4) a qualificao dos rbitros, inclusive sua nacionalidade;
(b5) qual o direito material aplicvel, ou se a arbitragem ser por
eqidade;
(b6) a vinculao das partes sentena arbitral (o que pode ser necessrio
dependendo da legislao arbitral aplicvel s partes ou arbitragem); e
(b7) o sigilo.
(C) So pontos controvertidos, que s vezes podem mais atrapalhar do que ajudar,
e que por isso devem ser avaliados pelas partes com extremo cuidado:
(c1) o estabelecimento de uma clusula escalonada, prevendo primeiro uma
etapa obrigatria de mediao, e somente depois a arbitragem;
(c2) escolha de um procedimento cautelar pr-arbitral, o que tem
vantagens e desvantagens;
(c3) diviso prvia das custas da arbitragem;
(c4) prazo para iniciar a arbitragem;158

156

Ver itens 4.3 a 4.5 supra, nos quais se explica: (i) as diferenas entre clusula cheia e vazia, e tambm a
distino entre arbitragem institucional (administrada) e arbitragem ad hoc; e (ii) os motivos que levam a
maior parte da doutrina a defender a clusula cheia e a arbitragem institucional.
157
A indicao, na clusula compromissria, do lugar em que a sentena arbitral ser proferida, defendida
por: ADRIANA BRAGHETTA, A importncia da sede, cit., p. 18 ss, em especial n. 6, p. 31-32.
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(c5) o prazo para terminar a arbitragem;

(c6) prever-se que a arbitragem facultativa, que ela no obrigatria,
mas mera opo das (ou de uma das) partes;
(c7) a escolha do(s) rbitro(s), j feita na clusula compromissria, mesmo
sem ter surgido o litgio;
(c8) a escolha de uma lei processual nacional para reger a arbitragem (ver a
crtica a esta opo no item 6.17 desta tese);
(c9) a fixao de regras sobre a produo de provas; e
(c10) o detalhamento excessivo de outras regras procedimentais, como
fixando prazos etc., que podem engessar o procedimento, e tambm no serem as mais
adequadas quando surgir o litgio (mas que podem ser depois alteradas: ver captulo 7
infra).
As listas acima expostas, longe de serem exaustivas, demonstram a grande
quantidade de opes de escolha de regras inclusive procedimentais ofertadas s partes
quando elas redigem uma clusula compromissria arbitral. Vrias dessas opes so
examinadas ao longo desta tese.
Voltando ao exemplo do gordo e do magro, essas listas podem ser comparadas a
um cardpio. Quanto mais itens do cardpio forem escolhidos, mais robusta (gorda) ser a
clusula. s vezes a fome grande e por isso so escolhidos muitos itens do cardpio;
assim, o contrato em negociao pode ter peculiaridades que efetivamente exigem a
redao de uma clusula compromissria mais robusta. Mas existem pessoas que mesmo
sem fome escolhem muitos itens de um cardpio; assim, h advogados que gostam de
inserir vrias regras na clusula arbitral independentemente delas serem efetivamente
necessrias (ou mesmo convenientes) naquele contrato especfico. E h quem, mesmo com
fome, preferir sempre escolher poucos itens de um cardpio; assim, h advogados que
preferem sempre redigir uma clusula arbitral mais enxuta, evitando (mesmo quando pode
ser conveniente ou necessrio) inserir excessivas disposies sobre a eventual futura
arbitragem.

158

Esse tipo de clusula pode gerar pelo menos trs indagaes: (i) o que significa iniciar a arbitragem,
preciso que ela esteja instituda (art. 19 da Lei 9.307/96), ou basta ter sido formalizada a inteno de uma das
partes iniciar a arbitragem? (ii) o prazo para iniciar a arbitragem contado a partir de quando?; (iii) se passar
o prazo para iniciar a arbitragem, sem que as partes tenham tomado qualquer providncia, ento isso significa
que existe renncia tcita conveno arbitral? E as respostas a essas indagaes geram a discusso se a
eleio da arbitragem como meio de soluo de controvrsias no caso concreto permanece ou no vlida aps
passar tal prazo para iniciar a arbitragem. Por isso, a regra que prev prazo para as partes iniciarem a
arbitragem mais atrapalha do que ajuda.
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E, reafirmo, no existe frmula mgica pr-determinada que seja sempre correta.

Ningum pode prever com exatido qual seria a melhor redao da clusula, pois o conflito
eventual e futuro. As partes podem prever, na clusula, que determinada regra a mais
adequada, e ela se revelar inadequada quando for realizar a arbitragem. E cada um que
escrever sobre o tema com certeza ter suas prprias preferncias, sua lista de
prioridades.159
Por isso, em certo sentido pode-se afirmar que, ao redigir a clusula na forma que
considerar mais adequada para o contrato especfico, todo advogado exerce um papel
parecido com o aprendiz de feiticeiro. Como no existe a frmula mgica correta e
infalvel, no existe o efetivo feiticeiro: somos todos assim aprendizes de feiticeiro.
E, obviamente, o aprendiz de feiticeiro corre o risco de montar frmula que
posteriormente se demonstre inadequada. E nem sempre a frmula errada poder ser
consertada pelo feiticeiro. Mas essa correo pode at acontecer, pois uma das vantagens
da arbitragem a sua flexibilidade, j que as regras antes previstas muitas vezes podem ser
modificadas, seja pelas partes, seja pelo rbitro (ver captulo 7 infra).
Quero deixar claro que no estou insinuando que os advogados seriam sempre
aprendizes de feiticeiros e que o rbitro seria sempre o feiticeiro experiente. A modificao
(adaptao) de regra antes escolhida pelas partes pode ser feita pelas prprias partes,
sozinhas, de comum acordo. Ou essa modificao pode ser feita de forma conjunta,
conversada, negociada, entre as partes e o rbitro. E mesmo o rbitro tambm pode ter o
seu dia de aprendiz de feiticeiro, criando regra procedimental que depois se verifique no
ser a mais adequada, ou pode pegar uma boa regra, prevista pelas partes, e mesmo assim
modific-la, piorando a regulamentao de tal questo.
A imagem do aprendiz de feiticeiro usada nesta tese para apontar que, apesar de
existir ampla liberdade em se contratar o contedo da clusula compromissria arbitral, as
escolhas devem ser feitas com muito cuidado pelas partes, advogados, rbitro etc., pois a
frmula encontrada, se mal pensada, mal redigida, mal dimensionada para o caso concreto,
pode acabar gerando mais problemas do que solues.
Para diminuir a possibilidade de clusulas serem mal redigidas, vrios rgos
arbitrais institucionais possuem, nos seus stios na Internet, sugestes de redao de
clusulas compromissrias. Por isso, uma boa prtica at para evitar alguns possveis
erros que eventualmente podem ser cometidos pelo aprendiz de feiticeiro utilizar os

159

Ver, entre outros, as listas mencionadas por: EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 4, p. 19.
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modelos sugeridos pelos rgos institucionais, ou ao menos us-los como base inicial da
redao da clusula compromissria.
Ocorre que as redaes sugeridas pelos rgos institucionais variam, inclusive em
funo do lugar onde est estabelecido tal rgo, do sistema legal do local (common law ou
civil law), da lei arbitral da nao em que est o rgo, e ainda da eventual especialidade
do rgo. Existem sugestes mais robustas e outras mais enxutas. Algumas com mais
detalhes do procedimento arbitral, outras com menos (ou quase nada) sobre o
procedimento. Ento, mesmo quando utilizarem modelos sugeridos pelos rgos
institucionais, as partes devem verificar se interessante incluir ou retirar regras
procedimentais. As listas acima mencionadas podem ajudar nesta tarefa.
6.11) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). Criao
das regras no compromisso arbitral.
No item 6.1 desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode ser
estudada tendo em vistas os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos objetivos
relacionam-se com saber onde so estabelecidas as regras procedimentais. Assim, uma das
possveis fontes objetivas das regras procedimentais o compromisso arbitral.
Comparando-se com o que costuma acontecer com a clusula compromissria
(explicada nos itens precedentes desta tese), bem mais comum, na prtica, que o
detalhamento das regras que vo reger a arbitragem entre elas as regras procedimentais
ocorra quando as partes firmam o compromisso arbitral, ou seja, aps o surgimento do
litgio. Antes no se sabia se haveria um conflito, e nem como esse seria. As partes no
mximo tinham uma idia do que poderia acontecer de ruim, mas obviamente no tinham o
poder de prever com exatido como seria a execuo do contrato no futuro (salvo a
hiptese do contratante de m-f que, quando assina o contrato, j soube que ir
descumpri-lo).
Surgido o litgio, o panorama define-se. Agora fica mais fcil ao menos em tese
estabelecer as regras que vo disciplinar a arbitragem, em especial que iro reger o
procedimento arbitral. Um pequeno exemplo a quantidade de rbitros: se a questo em
discusso pequena (tendo em vista o resto do contrato ou as demais relaes contratuais
entre as partes), ou ainda existindo um bom relacionamento e/ou confiana entre as partes,
ou querendo elas economizar, podem as partes preferir escolher rbitro nico do que
utilizar trs rbitros.
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Talvez o leitor ache que, quando assinado o compromisso arbitral, nesse sempre
deveria constar todos (ou quase todos) os pontos mencionados nas trs listas explicadas no
item anterior desta tese. Mas isso no necessariamente verdade. Em certa medida, o
debate entre as correntes restritiva e ampliativa antes explicadas se reproduz quando se
redige o compromisso arbitral. O compromisso arbitral pode ser mais enxuto, com poucas
regras, por exemplo sem prever como ser o procedimento, deixando para o rbitro fix-lo.
Ou pode ser mais robusto, com muitas regras, por exemplo detalhando-se o procedimento
arbitral. Novamente, o gordo e o magro (item 6.9 supra).
Como j mencionado antes, no existe frmula mgica correta apesar de
existirem requisitos obrigatrios. Isso pelo fato de que o art. 10 da Lei 9.307/96 estabelece
alguns requisitos obrigatrios para o compromisso arbitral, que so disposies que devem
sempre constar no compromisso. J o art. 11 da mesma Lei de Arbitragem estabelece
alguns pontos facultativos que podem ou no ser previstos na conveno de arbitragem,
entre esses algumas questes procedimentais. O rol dos arts. 10 e 11 da Lei 9.307/96 no
abrange todas as possibilidades de tipos de regras (inclusive procedimentais) que podem
regular uma arbitragem; basta comparar tais dispositivos com a lista feita no item
precedente desta tese. Por isso, ao longo desse estudo sero examinadas vrias outras
questes procedimentais no decorrentes do previsto nos arts. 10 e 11 da Lei 9.307/96.
Um dos argumentos dos defensores de um compromisso arbitral mais robusto que
deixar questes sem disciplina automaticamente implicar na transferncia de poder ao
rbitro para preencher as lacunas, inclusive estabelecendo regras procedimentais. Para tal
corrente, seria melhor que as partes tivessem controle direto sobre a criao das regras do
procedimento, para evitar que o rbitro estipulasse regras no desejadas pelas partes.
J os defensores de um compromisso arbitral mais enxuto usam o argumento
inverso, que melhor deixar para o rbitro estabelecer as regras procedimentais, pois a sua
prvia escolha pelas partes poderia engessar o procedimento, tornando-o menos flexvel.
No fundo o mesmo tipo de discusso explicada no item 6.9 supra. E, por isso,
aplicam-se as mesmas observaes quanto no existncia de frmula mgica, que
permite a cada advogado exercer o seu lado de aprendiz de feiticeiro.
Alis, muitas vezes o compromisso arbitral assinado j com a prvia eleio dos
rbitros, que assim influenciam a redao do compromisso, e a escolha das regras
procedimentais eleitas pelas partes. Ento, podem ser previstas regras sugeridas ou
escolhidas pelo rbitro, o qual tambm ter, assim, seu momento de aprendiz de feiticeiro.

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Ao longo desta tese so abordadas inmeras opes de regras que podem ser
aplicadas na arbitragem. Um dos lugares em que essas regras podem ser estabelecidas no
compromisso arbitral. J foi dito antes, e agora se reitera, que o compromisso arbitral no
o nico documento em que isso pode ser feito. Alis, conforme explicado em detalhes no
item 4.4 desta tese, nem sempre necessrio assinar um compromisso arbitral para
realizar-se uma arbitragem, em especial quando existe uma clusula compromissria cheia.
Portanto, apesar de ser um bom local para prever as regras procedimentais, o compromisso
arbitral no o nico lugar em que elas podem ser estabelecidas. Outro tipo de documento,
comum na praxe arbitral, o chamado termo de arbitragem (examinado no item 6.12.2
desta tese), principalmente nas arbitragens em que no firmado compromisso arbitral.
6.12) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). A criao
de regras procedimentais em outros documentos firmados pelas partes.
No item 5.12 desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode ser
estudada tendo em vistas os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos objetivos
relacionam-se com saber onde so estabelecidas as regras procedimentais.
E nos itens anteriores desta tese examinaram-se vrios aspectos da criao de regras
procedimentais na conveno arbitral, seja na clusula compromissria, seja no
compromisso arbitral. Ocorre que esses dois documentos clusula e compromisso no
so os nicos tipos de documentos nos quais as regras procedimentais podem ser criadas
pelas partes (eventualmente com o concurso do rbitro e/ou do rgo arbitral institucional
eventualmente escolhido pelas partes para administrar a arbitragem).
Na verdade, no importa tanto o nome do documento, mas sim o seu contedo, e a
inequvoca demonstrao dele expressar a efetiva vontade das partes.
De qualquer modo, existem dois tipos especficos de documentos que, na prtica,
tambm costumam ser utilizados para criar-se regras procedimentais. O primeiro o
adendo conveno arbitral, examinado a seguir. O segundo o chamado termo de
arbitragem, explicado no item 6.12.2 infra. Esses dois tipos de documentos so
examinados de forma separada, sem prejuzo de afirmar-se, mais uma vez, que eles no
esgotam a lista de espcies de documentos nos quais podem ser estabelecidas, pelas partes,
regras procedimentais.

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6.12.1) O adendo conveno arbitral.

O pargrafo nico do art. 19 da Lei 9.307/96 estabelece que: Instituda a
arbitragem e entendendo o rbitro ou o tribunal arbitral que h necessidade de explicitar
alguma questo disposta na conveno de arbitragem, ser elaborado, juntamente com as
partes, um adendo, firmado por todos, que passar a fazer parte integrante da conveno
de arbitragem.
Tal dispositivo de certa forma complementa o art. 21 da Lei de Arbitragem, para
deixar claro que as regras procedimentais podem ser escolhidas pelas partes em outro
documento posterior conveno de arbitragem. Na verdade isso pode ocorrer em
qualquer tipo de documento, e no somente no adendo previsto no pargrafo nico do art.
19 da Lei 9.307/96. A Lei menciona expressamente o adendo, mas a criao de regras
procedimentais pode ser feita em qualquer tipo de documento assinado pelas partes. No
importa a forma, mas sim ficar clara a manifestao de vontade das partes.
O pargrafo nico do art. 19 tambm reala um aspecto prtico importante da
criao das regras procedimentais, que a estipulao conjunta das partes e do rbitro.
Esse dispositivo menciona que o adendo deve ser firmado por todas as partes e pelo
rbitro, o que pressupe uma negociao, entre eles, dos seus termos. Tal dispositivo
reconhece, assim, que iniciado o procedimento, o rbitro tem importante papel em
formular as regras procedimentais mesmo quando existe convergncia de vontades das
partes.
O dispositivo em questo afirma que pode ser assinado um adendo quando h
necessidade de explicitar alguma questo disposta na conveno de arbitragem. Na
verdade, o contedo do adendo conveno no limitado explicitao de questes
presentes na conveno arbitral, podendo tambm disciplinar toda e qualquer questo
inclusive procedimental ainda no regulada pelas partes. Alis, pode at mesmo
modificar algo antes estabelecido pelas partes (ver captulo 7 infra). Assim, apesar da sua
redao aparentemente restritiva, o adendo conveno arbitral pode perfeitamente
disciplinar outras questes (alm daquelas que constam na conveno e que precisam ser
explicitadas). Aqui, claramente, a lei disse menos do que queria, menos do que deveria.
O pargrafo nico do art. 19 expresso em prever que todas as partes devem
assinar o adendo conveno arbitral. Isso significa que, recusando-se uma das partes a
firmar o documento, sua assinatura no pode ser suprida por outro mtodo. O adendo
conveno arbitral um documento consensual, no qual so expressas as livres
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manifestaes de vontade das partes em conjunto com o rbitro. Se uma das partes no
aceita assinar aquele documento, isso no lhe pode ser imposto. Portanto, somente de
forma consensual (convergncia de vontades das partes e do rbitro) possvel criar regra
procedimental por meio de adendo conveno arbitral.
Mas essa concluso no implica que a arbitragem fica engessada, ou que ela ter
que se desenvolver somente com as regras j existentes, e nem que a mera objeo de uma
das partes impedir a criao de regras procedimentais ainda no formuladas. O que a
objeo de uma das partes gera a mera impossibilidade de firmar o adendo, ou seja, no
ser fixada regra procedimental de comum acordo entre partes e rbitro. No sendo
possvel assinar o adendo em virtude da recusa de uma das partes, o rbitro pode
simplesmente emitir uma ordem processual, estabelecendo as regras ainda no estipuladas
pelas partes. Veja-se que o rbitro j tinha esse poder de sozinho estipular a regra
procedimental em caso de omisso das partes; normalmente prefervel que ele tente fixar
as regras junto com as partes, eventualmente assinando um adendo conveno arbitral;
mas se isso no for possvel, o rbitro pode (sempre teve o poder de) estipular sozinho as
regras procedimentais a respeito das questes ainda no reguladas.
Situao diferente a do rbitro que se recusa a assinar o adendo conveno
arbitral, por no concordar com regras procedimentais nele inseridas. O adendo
perfeitamente vlido sem a assinatura do rbitro, pois um aditivo contratual, firmado
pelas partes que originalmente assinaram a conveno arbitral. Mesmo quando a
conveno arbitral existente no caso concreto um compromisso arbitral tambm assinado
pelo rbitro, pode ser feito um adendo sem a assinatura desse ltimo, pois, como afirmado
antes, as partes podem criar regras procedimentais em qualquer tipo de documento. Ainda
que se considere que tal documento no um adendo conveno, por faltar a assinatura
do rbitro, de qualquer modo documento escrito no qual consta a regular e expressa
vontade das partes em criar regras procedimentais, que passam assim a regular a
arbitragem em questo.
O que ocorre que, no concordando com as regras procedimentais estipuladas
pelas partes aps ter aceito o seu encargo , o rbitro pode renunciar. Ou, dependendo da
situao, proferir deciso modificando a regra procedimental criada pelas partes (sobre
essa questo, ver item 7.5 infra, que trata da modificao de regras procedimentais pelo
rbitro sem a concordncia das partes).
Outro aspecto importante do pargrafo nico do art. 19 que tal dispositivo no
prev limitao temporal. O adendo conveno arbitral pode ser assinado a qualquer
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momento aps a instaurao da arbitragem. Obviamente, proferida a sentena arbitral (e/ou

seu complemento), no existir mais espao para ser assinado um adendo na forma prevista
no pargrafo nico do art. 19, pois a misso do rbitro j ter sido encerrada (ele no ter
mais jurisdio); e tambm pelo fato de que no tem sentido estabelecer regras
procedimentais para um procedimento que j se encerrou.
O 2 do art. 9 da Lei de Arbitragem determina que: O compromisso arbitral
extrajudicial ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por
instrumento pblico. J o pargrafo nico do art. 19 da Lei de Arbitragem no exige que
o adendo conveno arbitral seja assinado por duas testemunhas. Por isso, apesar do
compromisso arbitral extrajudicial precisar de duas testemunhas (quando no lavrado por
instrumento pblico), o seu eventual adendo no precisar ser firmado por duas
testemunhas. Do mesmo modo, o eventual adendo a uma clusula compromissria tambm
no precisar ser assinado por duas testemunhas. Agora, se o adendo conveno for sim
assinado por duas testemunhas, no haver qualquer problema.
Essa regra da desnecessidade da assinatura de duas testemunhas para formalizar o
adendo conveno arbitral extremamente importante, pois, no fundo, muitas vezes em
que as partes assinam o termo de arbitragem (explicado no item seguinte desta tese), na
verdade esto firmando um adendo conveno arbitral. No importa o nome dado, sendo
o contedo o de adendo, ele materialmente um adendo.
O adendo conveno arbitral no recebe muita ateno da doutrina. Talvez pelo
fato de imaginar-se que sua utilizao seria rara. Mas, como acima explicado, muitas vezes
o termo de arbitragem firmado pelas partes e pelo rbitro resta por ser, materialmente,
equivalente a um adendo conveno arbitral. Por isso, acredito que a quantidade de
arbitragens nas quais existe um adendo conveno arbitral (mesmo que sem usar esse
nome) superior ao que usualmente se pensa.

6.12.2) Termo de arbitragem (termos de referncia, ata de misso).

Quando a clusula compromissria cheia, a arbitragem pode iniciar-se diretamente
com base na clusula arbitral, sendo desnecessrio assinar compromisso arbitral. O mesmo
pode ocorrer quando a clusula vazia, se as partes tomarem as medidas efetivas para
iniciar-se a arbitragem, cooperando uma com a outra. Portanto, pode perfeitamente ser

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instituda uma arbitragem sem compromisso arbitral. Essas idias so explicadas em

detalhes no item 4.4 supra, no qual tambm se aponta posies contrrias ora defendida.
Tendo em vista a possibilidade prtica de uma arbitragem iniciar-se sem prvia
assinatura de compromisso arbitral, os regulamentos de alguns rgos institucionais
arbitrais prevem que, no incio da fase arbitral propriamente dita, as partes e o rbitro
devem assinar um documento, denominado de termo de arbitragem,160 ou termos de
referncia, ou ainda ata de misso.161 Cada regulamento especfico tem uma lista de
pontos inclusive procedimentais que devem constar no termo de arbitragem. Explica
JOO BOSCO LEE que tal tipo de documento foi originalmente adotado na CCI, tendo,
posteriormente, sido copiado por outras instituies arbitrais.162
Quando o termo de arbitragem assinado, o rbitro j est escolhido. O rbitro
eventualmente ainda no assinou um documento formal de aceitao do seu encargo, mas
j se determinou quem ser o rbitro e esse j aceitou, pelo menos verbalmente, sua
misso. Assim, o rbitro participa da elaborao do termo de arbitragem. E o rgo
institucional arbitral tambm participa desse ato, auxiliando as partes e o rbitro a
preparem tal documento. Alis, existem regulamentos que expressamente prevem que o
termo de arbitragem elaborado pelo rbitro junto com as partes,163 ou ainda com
assistncia do rgo institucional arbitral.164 H ainda regulamentos que afirmam que o
termo de arbitragem elaborado pelo rbitro,165 ou pelo rgo institucional com a
assistncia das partes.166
E para evitar que uma das partes ser recuse a assinar o termo de arbitragem, os
regulamentos arbitrais tambm costumam prever que essa recusa no impede a lavratura de
tal documento.167 Esse tipo de regra visa proteger a arbitragem institucional.

160

Essa denominao usada, entre outros regulamentos, no: Reg. CMA-CIESP 3.1 e 3.2; Reg. CCBC 5.8 e
5.9; Reg. AMCHAM SP 8.1 e 8.2.
161
Essa denominao usada, entre outros regulamentos, no: Reg. CCI Art. 18.
162
Arbitragem, cit., p. 100. Sobre o termo de arbitragem, ver tambm: FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN,
International commercial, cit., n. 1228 ss, p. 665 ss.
163
Reg. AMCHAM SP 8.1
164
Reg. CMA-CIESP 3.1.
165
Reg. CCI Art. 18 (1).
166
Reg. CCBC 5.8.
167
Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 8.2. O Termo de Arbitragem dever ser assinado pelas partes e pelo(s)
rbitro(s), bem como por duas testemunhas. A ausncia de assinatura de qualquer das partes no Termo de
Arbitragem no impedir o regular processamento da arbitragem. No mesmo sentido: Reg. CMA-CIESP
3.2; Reg. CCBC 5.9; Reg. CCI Art. 18 (2) e (3).
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Mas por que os regulamentos arbitrais exigem a elaborao do termo de

arbitragem? Quais os motivos para exigir este ato? Seria uma mera formalidade?
Tradio? Reminiscncias da exigncia do compromisso arbitral?168
Apesar de ser sim um ato formal, cuja negociao dos seus termos pode
infelizmente durar bastante tempo, existem vrias razes para prever a elaborao do
termo de arbitragem. Os principais motivos so quatro: (a) marcar o incio da fase
arbitral propriamente dita; (b) fixar o objeto da arbitragem; (c) melhor organizar o
posterior desenvolvimento da arbitragem; e (d) para proteger a arbitragem.
Quanto ao primeiro motivo, o art. 19 da Lei 9.307/96 estabelece que a arbitragem
considera-se instituda com a aceitao, pelo rbitro, do seu encargo. A doutrina afirma,
assim, que esse ato marca o incio da fase arbitral propriamente dita. Ora, se o rbitro ainda
no firmou um documento escrito aceitando o seu encargo, a sua assinatura no termo de
arbitragem constituir ato de aceitao formal da sua misso.
Em relao ao segundo motivo, diversos regulamentos arbitrais prevem que, entre
os pontos que devem estar regulados no termo de arbitragem, est a fixao do objeto da
arbitragem, ou seja, quais so as pretenses das partes. Isso de capital importncia, pois o
rbitro somente pode resolver as questes que forem objeto da arbitragem.
J o terceiro motivo melhor organizar a arbitragem, j que em muitas arbitragens
existe a necessidade de elaborar (criar) regras procedimentais. Aps ser escolhido o rbitro,
a melhor forma de criar as regras procedimentais (de organizar o procedimento) atravs
de deciso conjunta das partes e do rbitro; por tal razo que se prev que o termo de
arbitragem feito pelas partes com o rbitro. Mais ainda, para que a fase arbitral
propriamente dita possa se desenvolver, ento as partes devem ter cincia das regras
procedimentais aplicveis ao caso concreto, por exemplo, como ser a apresentao das
alegaes iniciais, quais sero os prazos etc. Por isso, cada regulamento arbitral costuma
listar quais so os requisitos do termo de arbitragem, ou melhor, qual o seu contedo. E
diversos dos pontos que os regulamentos arbitrais determinam que sejam previstos no
termo de arbitragem so, no fundo, regras procedimentais. Assim, por exemplo, h
regulamentos que determinam que no termo de arbitragem deve constar: (i) o lugar em
que a sentena ser proferida; (ii) a responsabilidade pelo pagamento das custas e

168

Analisando o tema, inclusive tendo em vista a regulamentao em outros pases, ver: FOUCHARDGAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 1229 ss, p. 666 ss; JOO BOSCO LEE, Arbitragem,
cit., p. 101 ss.
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honorrios; (iii) a lngua da arbitragem; (iv) o prazo para proferir a sentena; (v) os
endereos para os quais devero ser enviadas as comunicaes processuais; etc.
O quarto motivo proteger a arbitragem. H regulamentos de instituies arbitrais
brasileiras que estabelecem, como contedo do termo de arbitragem, o estabelecido pelo
art. 10 da Lei 9.307/96 para o compromisso arbitral, e inclusive exigem a assinatura de
duas testemunhas.169 Alguns desse regulamentos exigem ainda que sejam estabelecidos, no
termos de arbitragem, outros tipos de regras. Ora, tal tipo de documento , no fundo
(materialmente), um compromisso arbitral, apesar de no ser denominado dessa forma pelo
regulamento arbitral eleito pelas partes.170 O objetivo em se exigir que o termo de
arbitragem contenha todos os requisitos previstos no art. 10 da Lei 9.307/96 proteger a
arbitragem, criando outro documento que, materialmente, tambm uma conveno
arbitral (mais especificamente um compromisso arbitral). Isso ajudaria a evitar eventual
alegao de nulidade da arbitragem em funo da no assinatura de compromisso arbitral.
Na doutrina estrangeira h autores que criticam a necessidade de ser assinado, no
meio do procedimento arbitral, um documento como o termo de arbitragem. A crtica
que se faz que esse documento que tem que ser negociado entre partes e rbitro, muitas
vezes com a participao do rgo institucional arbitral torna o procedimento arbitral
mais complicado, sem vantagens efetivas.171
Contudo, no atual estgio do desenvolvimento da arbitragem no Brasil, havendo
ainda autores de renome que defendem a necessidade de ser sempre assinado o
compromisso arbitral (ver item 4.4 supra), o termo de arbitragem pode trazer segurana
arbitragem, conforme antes explicado. Mas necessrio concordar que a assinatura do
termo de arbitragem pode, em alguns casos, transformar-se em etapa mais demorada do
que deveria ser.
6.13) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.).
Aplicao de um regulamento arbitral.

169

Ver, por exemplo: Reg. CMA-CIESP 3.1 e 3.2; Reg. CCBC 5.8 e 5.9; Reg. AMCHAM SP 8.1 e 8.2.
Ver, sobre as diferenas entre o termo de arbitragem e o compromisso arbitral: JOO BOSCO LEE,
Arbitragem, cit., p. 102 ss.
171
Ver, entre outros: GOULENE-RACINE, As flutuaes, cit., p. 125.
170

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No item 6.1 desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode ser
estudada tendo em vistas os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos objetivos
relacionam-se com saber onde so estabelecidas as regras procedimentais.
Assim, uma das possveis formas de escolher as regras do procedimento arbitral
ou melhor, outra possvel fonte objetiva das regras procedimentais eleger a aplicao
de determinado regulamento arbitral no caso concreto. Esse, alis, o modo mais comum
das partes criarem as regras procedimentais.172 Tambm o modo mais prtico, pois,
conforme bem apontam ALAN SCOUT RAU, EDWARD F. SHERMAN e SCOTT R. PEPPET, a
escolha de um regulamento arbitral evita que as partes tenham que reinventar a roda.173
A grande maioria dos regulamentos arbitrais existentes foram editados por rgos
institucionais arbitrais com o objetivo de regular as arbitragens que administram. Contudo,
tambm existem regulamentos arbitrais autnomos, no editados por rgos arbitrais
institucionais. Entre esses ltimos, o mais conhecidos UNCITRAL Arbitration Rules.
Outro regulamento autnomo, mas somente aplicvel na fase instrutria, o IBA Rules
on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (IBA Rules).
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a aplicao de um regulamento
arbitral pode ocorrer tanto em arbitragens institucionais (feitas com o apoio e direo de
um rgo institucional arbitral) quanto em arbitragens ad hoc, nas quais no existe o
rgo arbitral, mas somente as partes e o rbitro. Isso porque nada impede que, na
arbitragem ad hoc, as partes determinem que a arbitragem, apesar de no ser realizada
perante a instituio arbitral X (no ser por essa administrada), dever seguir o
regulamento daquela instituio X. Ou que em tal arbitragem ad hoc seja aplicado um
regulamento autnomo.
Normalmente a escolha (eleio) do regulamento aplicvel feita pelas partes, na
clusula compromissria, no compromisso arbitral, ou ainda em qualquer outro documento
por elas firmado (como o adendo conveno ou o termo de arbitragem). Isso pode at
mesmo acontecer por sugesto (influncia) do rbitro, mas, em geral, trata-se de uma
escolha das partes. Essa regra, todavia, no absoluta. Existem pelo menos trs situaes
diferentes, nas quais no so as partes quem escolhe o regulamento aplicvel.
A primeira situao quando a arbitragem institucional (administrada) e existe
mais de um regulamento no rgo institucional arbitral, por exemplo, um regulamento
comum, e outro expedito, ou outro setorial. Muitos regulamentos arbitrais prevem como
172
173

RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 239.

Arbitration, cit., p. 239.
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fazer essa escolha quando as partes no esto de acordo sobre qual regulamento seguir.
Uma soluo possvel prever que caber ao rgo institucional arbitral decidir qual
regulamento ser aplicado; outro tipo de soluo prever-se sempre a aplicao do
regulamento comum, salvo quando as partes conjuntamente elegerem outro regulamento.
Nas duas solues, quem decidiu qual regulamento aplicar foi o rgo institucional
arbitral, seja tomando essa deciso caso a caso (primeira soluo) seja previamente
determinando qual o regulamento a ser aplicado (segunda soluo). O regulamento no
eleito pela vontade convergente das partes, mas pelo rgo institucional arbitral. E diversas
vezes essa tarefa do rgo institucional arbitral pois trata-se de uma das primeiras
decises a serem proferidas aps ser feita a provocao para a instituio da arbitragem,
ainda na fase pr arbitral, antes portanto da escolha dos rbitros (escolha essa cujo
procedimento pode inclusive depender de qual regulamento ser aplicado).
A segunda situao, que pode ocorrer em arbitragens ad hoc, verifica-se quando as
partes no conseguem chegar a um acordo sobre qual regulamento aplicar, e o rbitro
entende adequado determinar a aplicao de um regulamento arbitral, at para que as
partes saibam com antecedncia qual procedimento ser realizado. Nesse tipo de situao,
a eleio do regulamento arbitral aplicvel feita exclusivamente pelo rbitro, sem
participao das partes. Claro que o rbitro pode at mesmo deve tentar escolher o
regulamento arbitral junto com as partes, negociando uma soluo que agrade a todos; mas
se no tiver sucesso em tal tentativa, pode sim determinar a aplicao de um determinado
regulamento arbitral.174
A terceira situao quando a arbitragem instituda em razo da propositura da
ao do art. 7 da Lei de Arbitragem. Ao apreciar a ao do art. 7, o juiz estatal tem
poderes para estabelecer o contedo do compromisso arbitral, ou seja, ele tambm pode
fixar (criar) as regras procedimentais daquela arbitragem. Assim, com tal finalidade, o juiz
estatal pode determinar a aplicao de determinado regulamento arbitral. Nesse tipo de
situao, novamente a escolha do regulamento arbitral aplicvel no feita pelas partes,
mas sim por terceiro, no caso o magistrado estatal.

174

O regulamento arbitral escolhido unilateralmente pelo rbitro pode se chocar com regra antes prevista
pelas partes. Se isso acontecer, o rbitro ter modificado (adaptado) regra procedimental que j fora fixada
pelas partes.
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6.13.1) Afirmar que a arbitragem ser administrada por determinado

rgo institucional arbitral a mesma coisa que dizer que se aplica o
regulamento de tal rgo?
Uma clusula compromissria pode afirmar que os litgios sero resolvidos por
arbitragem a ser realizada no rgo arbitral X. Tal clusula prev, portanto, quem ir
administrar a arbitragem. No se afirma qual o regulamento a ser aplicado.
Outra coisa afirmar, na clusula compromissria, que a arbitragem ser regida
pelo regulamento arbitral Y, ou pelo regulamento do rgo institucional W. O que essa
clusula determina a aplicao do regulamento (Y ou W), e no que a arbitragem ser
necessariamente administrada pelo rgo institucional arbitral (Y ou W).
Uma terceira coisa diferente a clusula arbitral desde logo afirmar que os litgios
sero resolvidos por arbitragem a ser realizada perante o rgo institucional arbitral Z, e
aplicando-se o seu regulamento. Esse segundo tipo de redao que caracteriza uma
clusula arbitral cheia, na qual o rgo institucional arbitral claramente eleito.
Trata-se de sutil diferena, que no costuma ser abordada pela doutrina.175 Afirmar
que uma arbitragem ser administrada por um rgo no a mesma coisa que afirmar que
ser aplicado o regulamento de tal rgo. At porque, como explicado no item anterior
desta tese, podem ser utilizados regulamentos arbitrais em arbitragens ad hoc.
Para evitar confuses e discusses protelatrias, extremamente recomendvel que
as partes determinem a aplicao do regulamento de um rgo institucional arbitral e ainda
que a arbitragem ocorra perante tal rgo institucional. Geralmente melhor usar a
arbitragem institucional, pelas razes explicadas no item 4.5 supra.
De qualquer modo, h quem considere que quando a conveno arbitral somente
afirma que se aplica o regulamento da instituio arbitral X, ela tambm teria sido
implicitamente escolhida pelas partes para administrar a arbitragem.
Outra hiptese a conveno arbitral mencionar que a arbitragem ocorrer perante
a instituio arbitral X, mas no dizer qual regulamento se aplica ao caso concreto. Nesse
tipo de situao, se a instituio arbitral somente tem um regulamento, parece lgico supor
que esse o regulamento que deve ser aplicado. Se ela tiver mais de um regulamento,

175

O tema tratado brevemente por: DOLINGER-TIBURCIO, Arbitragem comercial, cit., p. 287; JOAQUIM
SIMES BARBOSA, Algumas escolhas que precisam ser feitas quando da estruturao da arbitragem. In:
ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Arbitragem interna e internacional: questes de doutrina e da
prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, n. 1, p. 205-206.
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ento necessrio verificar se tais regulamentos possuem alguma regra de soluo de

omisses, a qual estabelea qual regulamento deve ser aplicado em caso de omisso das
partes, ou que estabelea quem deve determinar o procedimento aplicvel, conforme
explicado no item anterior desta tese. No havendo tal regra, e na ausncia de estipulao
das partes, tambm explicou-se anteriormente que caber ento ao rbitro estabelecer qual
o regulamento aplicvel.
6.13.2) Aplicao parcial de um regulamento. Aplicao de um
regulamento por rgo institucional arbitral diferente.
H regulamentos arbitrais que prevem em detalhes as regras procedimentais a
serem seguidas nas arbitragens. Regulam os prazos para apresentao das alegaes
iniciais, da impugnao, da rplica, da trplica etc. Estipulam a possibilidade e/ou limites
para o demandado apresentar pedido reconvencional. Disciplinam a concesso de medidas
de urgncia. Estabelecem regras sobre a produo de provas. Alguns chegam a detalhes
como a interveno de terceiros, arbitragens multipartes, conexo de arbitragens, e a
possibilidade (ou no) de serem editadas sentenas arbitrais parciais.
Outros regulamentos, contudo, no tm essa riqueza de detalhes, ou so omissos em
relao a algumas regras. Por isso, s vezes a eleio da aplicao do regulamento de
determinado rgo institucional arbitral pode resolver somente parcialmente a questo da
fixao das regras do procedimento. Ou seja, mesmo com a eleio de um regulamento, as
partes e/ou o rbitro ainda podem ter que prever, para aquela arbitragem especfica, outras
regras procedimentais.
At em funo do acima explicado, verifica-se que tendo as partes eleito
previamente a aplicao do regulamento de um rgo institucional arbitral, nada impede
que elas tambm estabeleam que tal regulamento no ser aplicado na sua integralidade.
Assim, as partes podem determinar a utilizao parcial do regulamento,176 ou mesmo
modificar algumas das suas regras, por exemplo ampliando ou encurtando prazos, criando
ou suprimindo fases ou atos processuais, alargando ou estreitando a colheita de provas etc.
Ou seja, via de regra o regulamento de um rgo arbitral no um pacote hermeticamente
fechado, no qual ou se aceita tudo ou no se aceita nada.

176

ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit., p. 55.

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Geralmente existe ampla flexibilidade para as partes alterarem as regras

procedimentais de acordo com o que for melhor para solucionar o litgio em questo. H
regulamentos que expressamente ou implicitamente prevem essa possibilidade de
alterao dos seus regulamentos para o caso concreto,177 s vezes condicionando tal
alterao aprovao do prprio rgo e/ou do rbitro.
Todavia, h instituies arbitrais cujos rgos diretivos no gostam que se
modifique o seu regulamento nas arbitragens por elas administradas.
Outra situao diferente quando as partes prevem que a arbitragem ser
realizada perante o rgo institucional X, mas sem a aplicao de seu regulamento, e
sim utilizando-se outro regulamento de arbitragem Y, por exemplo de outro rgo
institucional arbitral. Apesar desse tipo de regra procedimental ser totalmente vlida por
decorrer do princpio da autonomia da vontade , as partes devem estar atentas, pois tal
opo pode gerar pelo menos dois tipos de problemas, que inclusive levam parte da
doutrina a desaconselhar esse tipo de disposio.178
Um primeiro tipo de problema gerado por tal escolha das partes que o rgo
arbitral escolhido para administrar a arbitragem pode se recusar a aplicar outro
regulamento. Alis, h rgos institucionais arbitrais cujo regulamento expressamente
afirma que eles no seguem outros regulamentos quando administram uma arbitragem.179
Um segundo tipo de problema pode ser a incompatibilidade entre as funes que o
regulamento Y estabelece para o rgo institucional arbitral, e a estrutura administrativa /
institucional do rgo arbitral X. Pode acontecer do rgo arbitral escolhido (X) aceitar
aplicar o outro regulamento (Y), mas no ter a estrutura institucional e/ou administrativa
para exercer todos os encargos estabelecidos no outro regulamento (Y). Por exemplo, h
rgos institucionais arbitrais que prevem, na sua estrutura institucional / administrativa, a
existncia de rgos colegiados, sendo que os seus regulamentos estabelecem algumas
atribuies a tais rgos colegiados, como a anlise da impugnao indicao de rbitro;
se o rgo escolhido pelas partes (X) no tiver rgo colegiado semelhante, poder ter

177

Por exemplo: Reg. FGV Art. 13. As normas deste Regulamento que regem a arbitragem podero sofrer
as modificaes acordadas em clusula compromissria ou no termo de compromisso, limitando-se a sua
aplicao ao caso especfico (e ver ainda Art. 40, j, e Pargrafo nico, b). No mesmo sentido: Reg.
CMA-CIESP 1.2 e 17.9; Reg. CCBC 1.2 e 13.4; Reg. AMCHAM SP 1.4; Reg. ICDR (AAA) Art. 1 (1) e (2);
IBA Rules Preamble (2); UNCITRAL Arbitration Rules Art. 1 (1).
178
Sobre o tema, ver: LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 1.3.2.1, p. 26.
179
Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 1.3. A resoluo de controvrsias por meio de arbitragem ser
realizada respeitando-se as determinaes constantes deste Regulamento, bem como as disposies legais
aplicveis matria, no se admitindo o processamento de procedimento arbitral regido por Regulamentos de
outras instituies.
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srias dificuldades em resolver as questes que o regulamento manda submeter a tal rgo
colegiado. Outro exemplo, sempre lembrado pela doutrina, o regulamento da CCI, que
prev a competncia da Corte para fazer a anlise prvia da sentena arbitral, antes dela ser
entregue para as partes, podendo ser feitas sugestes de modificao aos rbitros;180 ora, a
determinao da aplicao do regulamento da CCI por outro rgo institucional arbitral,
que no faz esse tipo de anlise prvia da sentena arbitral, tambm pode gerar
dificuldades em tal arbitragem.
6.14) Aspectos objetivos da criao das regras procedimentais (cont.). A criao
de regras em ordens processuais proferidas pelo rbitro e/ou pelo rgo
institucional arbitral, e em decises judiciais estatais.
No item 6.1 desta tese apontou-se que a criao das regras procedimentais pode ser
estudada tendo em vistas os seus aspectos subjetivos e objetivos. Os aspectos subjetivos
relacionam-se com saber quem pode fixar regras procedimentais. Os aspectos objetivos
relacionam-se com saber onde so estabelecidas as regras procedimentais.
Ao se examinar os aspectos subjetivos verificou-se que, em algumas situaes, as
regras procedimentais podem ser fixadas pelo rbitro, pelo rgo institucional arbitral, ou
pelo juiz estatal. Ora, quando isso ocorre sem a participao das partes, normalmente no
firmado qualquer tipo de documento formal, como a conveno arbitral, ou seu adendo, ou
o termo de arbitragem. O rbitro, o rgo institucional arbitral, o juiz estatal, todos eles
simplesmente proferem uma deciso, criando uma regra procedimental que reputou-se
necessrio.
Na arbitragem, isso ocorre nas chamadas ordens processuais. A ordem
processual da arbitragem um tipo de deciso similar s decises interlocutrias dos
processos judiciais estatais brasileiros, apesar de que, s vezes, as ordens processuais
podem ter contedo que mais se assemelhe aos despachos.181 As ordens processuais so as
decises, proferidas na arbitragem, que impulsionam o procedimento, que resolvem as
questes processuais etc.
180

Reg. CCI Art. 27. Exame prvio do Laudo pela Corte. Antes de assinar qualquer Laudo, o Tribunal
Arbitral dever apresent-la sob a forma de minuta Corte. A Corte poder prescrever modificaes quanto
aos aspectos formais do Laudo e, sem afetar a liberdade de deciso do Tribunal Arbitral, tambm poder
chamar a ateno para pontos relacionados com o mrito da controvrsia. Nenhum Laudo poder ser
proferido pelo Tribunal Arbitral antes de ter sido aprovado quanto sua forma pela Corte.
181
O significado tcnico das expresses deciso interlocutria e despacho, no processo civil brasileiro,
explicado no item 20.1 desta tese.
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Ora, um tipo de questo que pode ser resolvida por meio de uma ordem processual
fixar-se (criar-se) determinada regra procedimental. Por isso, outra possvel fonte
objetiva de criao das regras procedimentais so as ordens processuais proferidas pelo
rbitro, ou ainda as proferidas pelo rgo institucional arbitral (sobretudo na fase prarbitral).
De outro lado, quando existe a ao do art. 7 da Lei de Arbitragem, as regras
procedimentais podem ser fixadas pelo juiz estatal. O local adequado para o magistrado
estabelecer tais regras a sentena, pois, nos termos do 7 do citado art. 7, ela vale como
compromisso arbitral. Veja-se que o juiz estatal pode at proferir deciso interlocutria
(por exemplo, uma liminar) determinando as regras procedimentais aplicveis, mas o que
foi decidido liminarmente deve ser confirmado na sentena.
6.15) O legislador estatal fonte subjetiva? A lei processual estatal fonte
objetiva?
O leitor talvez tenha notado que a lei processual estatal no foi arrolada, nos itens
precedentes, como uma das fontes das regras procedimentais que regem a arbitragem. No
se afirmou que o legislador estatal fonte subjetiva, e nem se afirma que a lei processual
estatal fonte objetiva.
Isso ocorreu pois o objetivo desta tese examinar a flexibilidade do procedimento
arbitral, flexibilidade essa que, como j dito vrias vezes, verifica-se tanto na criao
quanto na adaptao das regras procedimentais.
Assim, em razo do enfoque desta tese, as normas procedimentais estatais
inclusive as existentes na Lei 9.307/96 no so consideradas fontes, mas sim possveis
limites (balizas) criao de regras procedimentais. No captulo 8 infra explica-se que
esses limites, essas balizas, so verdadeiras garantias processuais mnimas, que aplicam-se
em qualquer arbitragem, mesmo contra a vontade das partes, por serem regras
indisponveis. Tais balizas tm assim um aspecto negativo, de impedir que regras
procedimentais criadas na arbitragem violem referidas garantias processuais mnimas; isso
sem prejuzo dessas balizas tambm terem um aspecto positivo, de serem regras
processuais auto aplicveis, que obrigam certos tipos de conduta (ver item 8.2 infra).
O enfoque desta tese a flexibilidade. A flexibilidade envolve a criao. Assim, o
que j estava criado, e no pode ser alterado pela partes, um limite flexibilidade. Por

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isso que as regras processuais estatais, quando indisponveis, so adiante examinadas como
limites, balizas, garantias (ver captulos 8 a 12 infra).
Deve-se deixar claro, todavia, que nem toda regra procedimental estatal funciona
como limite flexibilidade do procedimento. Existem regras estatais procedimentais
claramente dispositivas, que podem ser alteradas pelas partes no caso concreto. O melhor
exemplo o procedimento para instaurao da arbitragem, objeto do captulo 14 infra.
E existem regras processuais estatais que podem ser alteradas pelas partes, mas no
podem ser modificadas pelos rbitros sem anuncia das partes. Para as partes, so regras
disponveis; mas para os rbitros, so indisponveis. Um bom exemplo o prazo para
proferir a sentena arbitral, explicado no item 15.5 infra.
6.16) O Cdigo de Processo Civil no , obrigatoriamente, fonte subsidiria
para fixar as regras procedimentais.
At em razo do explicado em todos os itens antecedentes deste captulo, verificase que o procedimento na arbitragem no precisa necessariamente seguir o que est
previsto no Cdigo de Processo Civil. Pelo contrrio, boa parte da doutrina defende que
melhor no aplicar o CPC na arbitragem (ver item seguinte desta tese).
Alm disso, deve ficar claro que errado concluir que, havendo omisso das
regras eleitas pelas partes, aplicam-se as regras do Cdigo de Processo Civil. A
doutrina tem defendido, com razo, que o CPC no se aplica em caso de omisso das
partes.182
Veja-se que a Lei de Arbitragem brasileira no tem regra estabelecendo que, na
ausncia de regra especfica (da mesma lei e/ou escolhida pelas partes) aplica-se o previsto
no CPC brasileiro. No existe regra expressa nesse sentido, e nem h qualquer dispositivo
do qual se possa, implicitamente, afirmar a aplicao subsidiria do CPC na arbitragem.
Usando a terminologia explicada neste captulo, a Lei 9.307/96 optando por tcnica
tambm aplicada em diversas outras naes estabeleceu quais so as fontes subjetivas
que criam as regras procedimentais: as partes, o rbitro, o rgo institucional arbitral, o
juiz estatal. E quando trata das fontes objetivas, no menciona a lei processual.

182

CARLOS ALBERTO CARMONA, O processo arbitral, cit., n. 9, p. 28; JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem
das provas, cit., p. 52 ss, e A tutela, cit., p. 12. Contra, entendo que a legislao processual estatal aplicada
subsidiariamente: MARISTELA BASSO, As leis envolvidas, cit., n. 1.4, p. 310, e n. 3.1, p. 312-313.
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A Lei de Arbitragem clara em determinar que as partes podem criar as regras

procedimentais. E na omisso delas, a mesma lei determina que cabe ao rbitro fixar o
procedimento. Essa a regra geral, que foi detalhada e melhor explicada (complementada)
nos itens precedentes desta tese. No est previsto que quando as partes deixam de criar a
regra procedimental, aplica-se o CPC. E essa omisso da Lei de Arbitragem foi
proposital, em razo de que, se constasse qualquer referncia eventual aplicao
subsidiria do CPC na arbitragem, isso estaria em conflito com outros dispositivos da
mesma Lei 9.307/96, que prevem que:
(i) as partes tm ampla autonomia para fixar as regras procedimentais, em
decorrncia do previsto nos arts. 2, 1, 11, inciso IV, 19, pargrafo nico, e 21, caput e
s 1 e 2, todos da Lei 9.307/96, analisados no item 6.2 e seguintes supra, nos quais
inclusive se apontou os modos atravs dos quais as partes podem escolher regras
procedimentais, como a eleio do regulamento de um rgo institucional arbitral;
(ii) em certas situaes, explicadas no item 6.6 supra, as regras
procedimentais de determinada arbitragem so criadas por deciso do juiz estatal e/ou do
rgo institucional arbitral;
(iii) na omisso das partes, e no tendo sido fixada alguma regra na forma
prevista no item (b) supra, cabe ao rbitro estabelecer as regras procedimentais, pois ele
tem o chamado poder normativo supletivo, que est previsto no 1 do art. 21 da Lei
9.307/96, examinado no item 6.4 supra.
Ou seja, a Lei de Arbitragem brasileira estabelece sistema de escolha da regra
procedimental que prestigia a autonomia da vontade das partes, e, na sua ausncia,
transfere o poder original das partes (de fixar regras procedimentais) para o rbitro.
Ora, se o rbitro tivesse que aplicar automaticamente o CPC, como se esse fosse
fonte subsidiria obrigatria (em caso de omisso das demais regras aplicveis ao caso
concreto), ento isso transformaria em letra morta o 1 do art. 21 da Lei de Arbitragem
brasileira, que estabelece que: No havendo estipulao acerca do procedimento, caber
ao rbitro ou ao tribunal arbitral disciplin-lo.
Esse dispositivo no afirma que, na omisso das partes, o rbitro deve verificar, no
ordenamento, qual a regra procedimental aplicvel. O que a lei determina que caber ao
rbitro disciplinar a regra procedimental, o que lhe possibilita escolher uma regra prexistente (qualquer uma, no necessariamente o CPC!) ou mesmo criar uma regra
especfica para o caso concreto. Se a vontade do legislador fosse que o CPC sempre
deveria ser aplicado de forma subsidiria na arbitragem, no teria estabelecido que caberia
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ao rbitro disciplinar a regra procedimental, mas sim que caberia ao rbitro aplicar a regra
procedimental estatal pertinente.
Mais ainda, no se pode afirmar que como o CPC regula, de forma genrica e para
todo o pas, os procedimentos jurisdicionais de resoluo de controvrsias, as regras de
hermenutica obrigariam a aplicao supletiva do Cdigo de Processo Civil na arbitragem,
que tambm tem carter jurisdicional. O carter jurisdicional da arbitragem no acarreta
que as regras do CPC sejam automaticamente aplicadas nos procedimentos arbitrais, em
funo de quatro motivos.
Primeiro, pelo fato de que nem todas as formas jurisdicionais de resoluo de
conflitos esto reguladas pelo Cdigo de Processo Civil. Um exemplo em matria cvel o
sistema do Juizado Especial Cvel, havendo autores que corretamente defendem a idia de
que o CPC no , necessariamente, fonte normativa subsidiria a regular o procedimento
perante o JEC.183
Segundo, pelo fato de que as regras do CPC foram editadas pelo legislador para
regular a resoluo de conflitos perante um rgo estatal, ou seja, para regular os
procedimentos em curso perante o Poder Judicirio. So regras destinadas a regular a
atuao do poder estatal, e para regular os deveres, obrigaes e nus de todos os
participantes da relao jurdica processual instaurada perante um rgo estatal, integrante
do Poder Judicirio. Ora, na arbitragem no existe este elemento estatal, quem resolve o
litgio o rbitro, que no integrante da estrutura estatal.
Terceiro, as normas do CPC foram criadas para regular os mais variados tipos de
processos, sendo que as regras procedimentais de uma arbitragem destinam-se a regular
exclusivamente aquela arbitragem.184 Ou seja, o procedimento pode ser moldado, pelas
partes ou pelos rbitros, seguindo as caractersticas prprias daquela arbitragem especfica,
buscando-se montar a appropriate dispute resolution, ou seja, o meio mais apropriado, no
caso concreto, para resolver o litgio (ver item 5.4 supra).
Quarto, fato bem estabelecido, na arbitragem, que nem sempre a lei aplicvel ao
mrito da demanda (o direito material) provem da mesma fonte da lei que governa o

183

FTIMA NANCY ANDRIGHI e SIDNEI BENETI, Juizados, cit., p. 24, entendem que como a Lei 9.099/95 no
tem regra determinando a aplicao subsidiria do CPC, ento pode-se inferir, salvo situaes especiais, que
buscou-se manter afastada a sua incidncia, considerando a especialidade de que revestida esta Justia. E
JORGE ALBERTO QUADROS DE CARVALHO SILVA, Lei dos Juizados, cit., p. 5-6, afirma que, havendo omisso
da Lei 9.009/95, o intrprete deve primeiro buscar solues com base nos princpios previstos no art. 2 da
mesma lei, e somente se esse mtodo no alcanar resultado, deve ele ento verificar como o CPC regula a
questo.
184
JOS CARLOS DE MAGALHES, Arbitragem e processo, cit., p. 63, e A ordem das provas, cit., p. 56.
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processo arbitral. A arbitragem pode ter por objeto decidir uma controvrsia com base na
lei material de determinado pas, e no aplicar a lei processual de tal nao na
arbitragem.185 Assim, mesmo que a arbitragem seja realizada no Brasil, aplicando-se ao
direito material controvertido a legislao brasileira, isso no significaria a automtica
aplicao do CPC em tal arbitragem.
De qualquer forma, nada impede as partes de expressamente estabelecerem que
determinada arbitragem ser redigida pelas regras do CPC,186 ou que esse seja aplicado em
caso de omisso do regulamento e/ou das regras eleitas pelas partes. Tambm nada impede
que o rbitro decida pela aplicao do Cdigo de Processo Civil em determinado caso. Ou
que o regulamento de um rgo institucional arbitral determina a aplicao do CPC nas
arbitragens por ele administradas.187 Mas determinar a aplicao do CPC no
recomendvel, em funo do explicado no item seguinte desta tese.
Por fim, a no aplicao das regras que regulam os procedimentos estatais na
arbitragem no uma novidade ou inveno brasileira. A doutrina estrangeira tambm
afirma que um dos aspectos da arbitragem que nela geralmente no so aplicadas as
regras estatais que regulam os procedimentos judiciais.188 O tema, contudo, no pacfico,
pois h autores estrangeiros que defende a aplicao subsidiria, na arbitragem, das normas
que regulam os procedimentos judiciais.189 E tambm existem informaes de que em
vrias arbitragens realizadas no exterior so utilizadas regras procedimentais tpicas dos
processos judiciais.190 Parece assim correto assumir que, em razo da flexibilidade do
procedimento arbitral, existem arbitragens que copiam as regras processuais estatais,
arbitragens que transcorrem em um ambiente bem mais informal, sem seguir as regras que
regulam os procedimentos judiciais estatais.191
6.17) Crticas aplicao automtica (sem maiores reflexes) de regras do
Cdigo de Processo Civil na arbitragem.
185

Sobre o tema, ver: FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 1173 ss, p. 634 ss.
ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit., p. 55.
187
Existem regulamentos que mencionam a lei processual estatal como possvel fonte subsidiria, mas no
obrigam que essa seja aplicada em todas as arbitragens. Por exemplo: Reg. FGV Art. 63; Reg. CCI Art. 15.
188
BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p. 42 ss, e p. 60 ss; STEPHEN C. YEAZELL, Civil procedure, cit.,
p. 610-612; STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.1, p. 176; NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes
on collection, cit., n. 2, p. 147.
189
ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit., p. 56-57 e 68, entende que, no direito italiano, se existe omisso das
regras escolhidas pelas partes ou fixadas pelo rbitro, ento aplicam-se as regras processuais que regem os
procedimentos judiciais.
190
LAWRENCE S. SCHANER e JOHN R. SCHLEPPENBACH, Due process, cit., p. 176.
191
o que explicam, dando exemplos: RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 259.
186

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H autores que defendem, com razo, que melhor no aplicar o Cdigo de

Processo Civil na arbitragem.192 Afirma-se tambm que se forem trazidas para dentro da
arbitragem as mesmas falhas e problemas do processo judicial estatal, a arbitragem perder
uma das suas vantagens, que a agilidade e celeridade. Vrios argumentos apresentados
por esses autores, por outros, ou ora levantados justificam tal entendimento.
Primeiro, afirma-se que os procedimentos previstos no Cdigo de Processo Civil
so rgidos, e no dariam espao para o rbitro adaptar as necessidades procedimentais ao
caso concreto. Apesar de j existir certa flexibilidade procedimental no processo judicial
estatal brasileiro (ver itens 3.4 e 3.5 supra), ela inferior existente na arbitragem. Por
isso, estabelecer que em determinada arbitragem sero aplicadas as regras do CPC ter
como conseqncia diminuir a flexibilidade procedimental no caso concreto. E isso
significa jogar no lixo uma das vantagens da arbitragem (ver item 5.4 supra).
Segundo, foi apontado no item 3.1 supra que os procedimentos judiciais estatais
costumam ser fortemente baseados na precluso, bem como que na arbitragem o instituto
da precluso atenuado. Assim, afirmar que o CPC aplica-se em determinada arbitragem
pode acarretar na importao das rgidas regras que disciplinam a precluso. E isso
tambm prejudica a flexibilidade procedimental da arbitragem.
Terceiro, o Cdigo de Processo Civil prev rgidas regras de estabilizao da
demanda (arts. 264 e 294), cuja mera importao para dentro da arbitragem pode trazer
uma srie de dificuldades. Esse tema explorado em detalhes no captulo 17 infra.
Quarto, o Cdigo de Processo Civil regula, em detalhes, como deve ser feita a
instruo probatria. Assim, afirmar que o CPC se aplica em determinada arbitragem pode
acarretar na necessidade do rbitro seguir as regras desse cdigo que regulam a fase
probatria. Ocorre que um dos mais importantes aspectos da flexibilidade do procedimento
arbitral a possibilidade da instruo probatria ser organizada para melhor atender as
necessidades do caso concreto, ou seja, sem ser necessrio aplicar-se as regras estatais que
regulam a produo de provas. Isso explicado no captulo 18 desta tese. Trazer o CPC
para dentro da arbitragem poder implicar, assim, na diminuio da flexibilidade
procedimental na produo das provas.

192

JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem das provas, cit., p. 52 ss, e Arbitragem e processo, cit., p. 61 ss;
MARCOS PAULO DE ALMEIDA SALLES, Efeitos, cit., p. 32-37; HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA,
Doze anos da lei de arbitragem: alguns aspectos ainda relevantes. In: ______ (Coord.). Aspectos, cit., n. 5, p.
26.
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Quinto, determinar a aplicao (mesmo que supletiva) das regras do CPC na

arbitragem poder trazer para dentro do procedimento arbitral as falhas e problemas tpicos
dos procedimentos estatais, afetando inclusive a agilidade e a celeridade da arbitragem.193
Sexto, a determinao de aplicao do Cdigo de Processo Civil na arbitragem
pode acarretar a importao, para dentro da arbitragem, de discusses processuais tpicas
dos procedimentos estatais, e que em nada auxiliam na apurao de quem tem razo no
litgio. Qualquer uma das partes poderia tentar, em vrias situaes, alegar que uma regra
do CPC foi desrespeitada pela parte contrria e/ou pelo rbitro, tentando assim cavar
fundamentos para uma eventual ao de nulidade da sentena arbitral. claro que isso
pode ocorrer mesmo quando no h regra prevendo a aplicao subsidiria do CPC na
arbitragem. Mas como o CPC contm um grande nmero de regras formais, e como tal
cdigo disciplina em detalhes vrios atos procedimentais, ento quando se determina a sua
aplicao subsidiria na arbitragem, a conseqncia aumentar o telhado de vidro, ou
seja, amplia-se consideravelmente a quantidade de supostas nulidades processuais que em
tese poderiam ser alegadas por qualquer uma das partes. Qualquer mero desvio
procedimental, qualquer mera irregularidade, pode gerar uma alegao de nulidade.
Por exemplo, se em determinada arbitragem o demandado apresenta pedido
contraposto (dentro de sua contestao) em vez de reconveno (em petio parte), isso
provavelmente no acarretar qualquer problema processual quando se pensar na
flexibilidade procedimental natural da arbitragem, podendo o rbitro decidir tal pretenso,
obviamente se estiver dentro do objeto da arbitragem. Mas se existir regra estabelecendo a
aplicao subsidiria do CPC em tal arbitragem, o demandante poderia alegar que o
meio processual utilizado pelo demandado para apresentar sua pretenso (o pedido
contraposto) no o previsto em lei, e que o rbitro somente poderia examinar tal
pretenso se tivesse sido apresentada reconveno. E mesmo que o rbitro afaste tal
alegao do demandante, se a final a pretenso do demandado for julgada procedente,
o demandante poder em tese tentar ingressar com a ao de anulao da sentena
arbitral. Apesar de pessoalmente acreditar que no h qualquer nulidade nessa situao,
admito que existe o risco de que tal discusso seja travada, no mnimo atrasando ou
dificultando a outorga da tutela jurisdicional.
Stimo, nem todos os ordenamentos estatais tm as mesmas regras processuais.
Assim, as regras do CPC no so necessariamente as mesmas de outros ordenamentos. Em

193

Em sentido similar: LEANDRO RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 41.
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uma arbitragem realizada no Brasil, com participao de pessoas fsicas ou jurdicas

estrangeiras, a aplicao do CPC pode significar, na prtica, um tratamento desigual a
quem est acostumado com a legislao brasileira e a quem no esta habituado com ela.
Por todos esses motivos, no se recomenda que as partes ou o rbitro estabeleam a
aplicao das regras do Cdigo de Processo Civil na arbitragem. No se recomenda nem
mesmo que se afirme que o CPC aplicado subsidiariamente, ou que pode ser aplicado
subsidiariamente, j que esse tipo de estipulao pode ser interpretada erroneamente
como obrigao ou recomendao em utilizar-se a legislao processual que rege os
procedimentos judiciais estatais.

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7)

SEGUNDA

VERTENTE

DA

FLEXIBILIDADE

DO

PROCEDIMENTO ARBITRAL: A ADAPTAO (MODIFICAO)

DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS.
7.1)

A necessidade de adaptar (modificar) regras procedimentais.

No item 5.2 deste estudo foi apontado que a flexibilidade do procedimento arbitral
atua em duas vertentes. A primeira vertente a flexibilidade que as partes e rbitros tm
em criar, em escolher as regras que sero aplicadas a uma determinada arbitragem ( o que
foi estudado no captulo anterior desta tese). Agora, necessrio verificar a segunda
vertente antes mencionada, relacionada com a adaptao (modificao, flexibilizao) das
regras procedimentais.
As regras procedimentais j existem, j foram criadas, j regulam o caso concreto.
Isso, contudo, no impede que elas sejam posteriormente modificadas. Ou seja, apesar de
existirem regras procedimentais anteriormente estabelecidas para determinada arbitragem,
as partes e/ou o rbitro (e/ou o juiz estatal, em circunstncias limitadas) podem
posteriormente verificar que existem regras desnecessrias ou inadequadas para o caso
concreto, motivo pelo qual elas devem ser adaptadas (modificadas).
No item 5.3 desta tese afirmou-se que a precluso, instituto largamente utilizado
nos procedimentos judiciais, atenuada, flexibilizada, ou mesmo inexistente na
arbitragem. Tambm explicou-se que a atenuao da precluso leva a uma maior
flexibilidade do procedimento, podendo o rbitro e/ou as partes tanto criar quanto
posteriormente adaptar as regras procedimentais mais adequadas para que o procedimento
se desenvolva da melhor forma. Assim, reitera-se neste momento que no existe qualquer
suposta regra de precluso que impea toda e qualquer adaptao (modificao) do
procedimento arbitral. Pode acontecer que determinados tipos de regras no possam, por
motivos variados, serem modificadas. E existem regras procedimentais que somente
podem ser modificadas com a expressa participao tanto das partes quanto do rbitro. Mas
no existe regra genrica proibindo em razo de suposta precluso, ou por qualquer outro
motivo toda e qualquer alterao de regra procedimental antes fixada.
No captulo anterior desta tese apontou-se que a criao da regra procedimental
pode ser estudada tendo em vista dois aspectos diferentes. De um lado, o que se chamou de
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fontes subjetivas, que a anlise de quem pode criar regras procedimentais (quais
condies para partes, rbitros, instituies arbitrais e juzes estatais criarem regras); de
outro lado, o que se denominou de fontes objetivas, que apurar onde (em quais tipos de
documentos, ou de decises) so criadas as regras procedimentais. Por isso, no captulo
precedente foram examinadas, primeiro, as fontes subjetivas, e, depois, as fontes
objetivas.
Neste captulo, todavia, no ser seguida tal sistemtica. O estudo dos locais onde
podem ser feitas as adaptaes das regras procedimentais nada mais do que o exame das
chamadas fontes objetivas, examinadas no captulo precedente: seria nova anlise das
fontes objetivas, de forma repetitiva, mencionando-se vrias explicaes j feitas nesta
tese. Por isso, o enfoque principal deste captulo no onde pode ser feita a alterao do
procedimento, mas sim quem pode fazer, e em quais condies. Isso porque a anlise da
modificao das regras procedimentais pelas fontes subjetivas no envolve a mera
repetio do antes explicado, mas sim a apurao de questes novas.
7.2)

Modificao do procedimento pelas partes.

Nos itens 6.2 e 6.3 desta tese explicou-se o poder das partes em criar as regras
procedimentais. Nesse momento necessrio deixar claro que as partes tambm tm o
poder de modificar as regras que elas mesmas j tinham estabelecido. Seu poder em criar
regras procedimentais no limitado a um nico momento. No existe algo como uma
precluso temporal, que impea as partes de rever as regras que j estipularam.
Portanto, no momento em que for ser realizada a arbitragem, nada impede as partes
de modificarem regras anteriormente previstas,194 inclusive as eleitas na conveno
arbitral, sobretudo o que fora estabelecido na clusula compromissria redigida em
momento no qual no existia o conflito, s vezes estipulando regras que no so as mais
adequadas para solucionar o litgio.
Por exemplo,195 em contrato de execuo continuada, as partes podem ter previsto,
na clusula compromissria, que a arbitragem seria realizada perante o rgo arbitral X,
utilizando-se do regulamento do rgo Y, em lngua inglesa, com rbitro nico, no prazo
194

SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 12.8.4.1, p. 319, e n. 30.4.1, p. 591; FERNANDO DA
FONSECA GAJARDONI, Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 149.
195
O exemplo parcialmente baseado em caso prtico narrado (obviamente sem mencionar o nome das
partes e maiores detalhes) pelo prof. CARLOS ALBERTO CARMONA nas aulas de ps graduao, na Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, no 1 semestre de 2008.
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de 6 meses, sendo a sentena proferida na cidade de Nova Iorque. Alguns anos aps a
assinatura do contrato, surgindo o litgio, nada impede as partes de resolverem, de comum
acordo, realizar a arbitragem no rgo arbitral Z (por elas considerado mais organizado),
com base no regulamento desse mesmo rgo arbitral Z, na lngua portuguesa, com 3
rbitros, no prazo de 12 meses, sendo a sentena proferida na cidade de So Paulo.
Tudo que fora decidido antes (na clusula compromissria) foi posteriormente
modificado. O compromisso arbitral, ou seu adendo, ou o termo de arbitragem, ou
mesmo algum outro documento firmado pelas partes, pode ter mudado tudo que estava
previsto na clusula compromissria. Algum problema? Nenhum, pois o principal seguirse a vontade das partes, que um dos fundamentos da arbitragem. Esse outro importante
aspecto da flexibilidade do procedimento arbitral.
Contudo, se a arbitragem j est em curso, a modificao de regras procedimentais
pelas partes pode esbarrar na vontade do rbitro. Trata-se de problema similar ao explicado
antes nesta tese, no qual se apontou que, instituda a arbitragem, se as partes quiserem criar
regras procedimentais ainda no previstas, isso passar, em certa medida, pelo crivo do
rbitro. Assim, as observaes anteriormente feitas nesta tese so ora reiteradas. E como
solucionar este tipo de problema / impasse entre partes e rbitro? A soluo a
colaborao entre eles, como explicado a seguir
7.3)

As lacunas e/ou a necessidade de modificao das regras procedimentais

aps ser instituda a arbitragem. Colaborao entre partes e rbitro.

Aps ter sido instituda a arbitragem, estando em curso a fase arbitral propriamente
dita, a melhor forma de resolver as lacunas do procedimento, ou de modificar regras
anteriormente estabelecidas, mediante uma deciso conjunta das partes e do rbitro. Por
tal motivo que o pargrafo nico do art. 19 da Lei de Arbitragem prev que o adendo
conveno arbitral feito pelas partes junto com o rbitro. Tambm por tal motivo que
diversos regulamentos arbitrais prevem a necessidade do rbitro e das partes elaborarem o
termo de arbitragem.
muito importante que ocorra efetiva colaborao entre as partes e o rbitro, para
estabelecerem conjuntamente as regras procedimentais ainda no previstas (para preencher
as lacunas, portanto), ou para modificarem as regras anteriormente eleitas. O rbitro
precisa assim trabalhar em estreito contato com os advogados das partes, para, em grupo,
estabelecerem regras aceitas por todos. sempre melhor buscar o consenso, at para evitar
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eventual alegao posterior de cerceamento do direito de defesa, ou de desrespeito a regra

procedimental eleita pelas partes.
Mais ainda, a colaborao entre as partes e o rbitro, esse dilogo para construir as
regras do procedimento, resta por prestigiar e ampliar a atuao do princpio do
contraditrio na arbitragem, conforme explicado em detalhes no item 10.2.5 infra.
Outro aspecto importante que essa colaborao entre as partes e o rbitro vai
evitar ou pelo menos ajudar a evitar que as partes sejam surpreendidas, ao longo do
procedimento, com a criao, pelo rbitro, de regras procedimentais que no pensavam que
seriam estipuladas, por exemplo relacionadas com a produo probatria. Nesse sentido,
comum a realizao de reunies de trabalhos entre as partes (e/ou advogados) e o rbitro,
para organizar as etapas seguintes de cada procedimento (ver itens 13.3 e 18.8 infra).
7.4)

A adaptao (modificao) das regras procedimentais pelo rbitro.

Nos dois itens anteriores examinou-se a possibilidade de serem feitas modificaes,

adaptaes no procedimento, em virtude da vontade convergente das partes, ou de deciso
do rbitro junto com as partes. So situaes nas quais houve acordo de vontade, em que a
negociao entre os envolvidos chegou a um resultado que agradou a todos.
Mas nem sempre isso ocorre. As partes podem no conseguir fixar as regras
procedimentais. A desavena entre elas pode ser tamanha, que no consigam sequer
estabelecer o prazo para alegaes iniciais. Ou podem existir controvrsias pontuais, sobre
algumas regras procedimentais.
Assim, a adaptao das regras procedimentais ao longo de uma arbitragem j em
curso pode ser decidida pelas partes, mas tambm pode ser decidida pelo rbitro sozinho.
Isso decorrente daquilo que a doutrina chama de poder normativo supletivo do rbitro.
Bem explica CARLOS ALBERTO CARMONA que haver sempre espao para o
rbitro adaptar ao caso efetivo as regras escolhidas, at porque no se imagina um
procedimento pr-concebido que seja to completo que possa prever todas as situaes e
vicissitudes de uma arbitragem in concreto. No h como negar, portanto, a existncia de
um verdadeiro poder normativo do rbitro.196 Todavia, o mesmo autor aponta que esse

196

Arbitragem e processo, cit., p. 292. O poder normativo do rbitro tambm reconhecido por: LUIZ OLAVO
BAPTISTA, Arbitragem: aspectos prticos. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre, ano 1, n zero,
jul./out 2003, p. 218; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 150.
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poder normativo do rbitro ser supletivo quando as partes tiverem escolhido um

regramento pr-existente.197
O poder do rbitro de adaptar o procedimento decorrer, dependendo da situao
em concreto, de pelo menos um dos quatro fatores abaixo explicados. Em outras palavras,
so pelo menos quatro os fatores que podem justificar, em cada caso concreto, a adaptao
do procedimento por deciso exclusiva do rbitro.
Primeiro, em funo da aplicao do 6 do art. 13 da Lei de Arbitragem, que
determina que: No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com
imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.198 O rbitro tem
assim o dever legal de agir com competncia e diligncia. E para poder agir com
competncia e diligncia, o rbitro deve tentar sempre implementar as melhores regras
procedimentais para cada caso concreto. Isso pode levar o rbitro a ter que adaptar
(modificar) regras anteriormente eleitas para tal arbitragem, quando elas se revelarem
inadequadas, at mesmo por terem sido escolhidas antes do surgimento do conflito.
Se o rbitro verificar que a regra procedimental antes escolhida vai atrasar a
concluso da arbitragem, e que existe outra regra que pode levar concluso da arbitragem
de forma mais rpida, ele pode talvez mesmo deve! proceder modificao
(adaptao) do procedimento. Obviamente, isso desde que respeitados os limites criao
e adaptao das regras procedimentais que so explicados na terceira parte desta tese.
Segundo, quando as regras procedimentais foram criadas pelo prprio rbitro em
decorrncia do previsto no 1 do art. 21 da Lei de Arbitragem , no h dvidas de que
ele tem o poder de, posteriormente, as alterar, se constatar no serem as melhores para o
caso concreto. Aqui parece que o rbitro tem uma margem maior para adaptar o
procedimento, que foi por ele criado, e que agora ser por ele adaptado.
Terceiro, quando havia omisso no regulamento, e as regras procedimentais foram
criadas pelo rgo institucional arbitral durante a fase pr arbitral, situao essa explicada
no item 6.5 supra. Assim, a partir do momento em que o rbitro aceita o seu encargo, e
passa a atuar na arbitragem ou seja, inicia-se a fase arbitral propriamente dita , ento ele
rbitro tem o poder de rever as regras procedimentais fixadas pelo rgo arbitral
institucional, se isso ainda for pertinente. Claro que se os atos das partes j foram
praticados com base nas regras procedimentais criadas pelo rgo institucional arbitral,

197

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 292.

No captulo 11 infra explica-se que o 6 do art. 13 da lei de Arbitragem regra cogente, que no pode
ser modificada ou regulada de outra forma pelas partes.

198

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talvez seja melhor o rbitro no proceder a qualquer reviso. Mas se o rgo institucional
criou regras para gerir atos ainda no realizados, o rbitro tem o poder de rev-las, com
base at mesmo no primeiro fundamento acima citado (os deveres de competncia e
diligncia do rbitro).
Quarto, no item 8.2 infra defende-se a idia de que os limites criao e adaptao
de regras procedimentais (objeto dos captulos 9 a 12 infra), que nada mais so do que
garantias mnimas para as partes, servem de balizas que tm dois propsitos (ou efeitos),
um negativo e outro positivo. De um lado existe o aspecto negativo, de impedir que sejam
criadas (ou modificadas) regras procedimentais que violem esses limites. E de outro lado
existe o aspecto positivo, de estimular que sejam previstas regras procedimentais que
levem implementao efetiva das garantias mnimas. Um bom exemplo o princpio do
contraditrio: de um lado, no podem ser estabelecidas regras que violem tal princpio
(aspecto negativo); de outro lado, devem ser previstas regras procedimentais que
implementem, que possibilitem a efetiva realizao do contraditrio (aspecto positivo).
Ora, verificando que uma regra procedimental leva violao de alguma das
garantias mnimas, ou que no permita a efetiva implementao de alguma dessas garantias
mnimas, ento o rbitro deve proceder modificao do procedimento.199 Deve ele
modificar o procedimento, nessas condies, para fazer atuar os explicados propsitos (ou
efeitos) negativo e positivo dos limites criao e adaptao das regras procedimentais.
Nesse tipo de situao existe clara obrigao do rbitro em modificar o procedimento, pois
a manuteno da regra antiga que viola alguma das garantias mnimas das partes pode
eventualmente levar anulao da sentena arbitral.
Em suma, as partes, apesar de terem conferido a jurisdio ao rbitro, no o
transformaram num mero servial, ele quem vai conduzir a arbitragem, e efetivamente
dar a palavra final em diversas situaes, no s quando profere a sentena, mas ao longo
da criao do procedimento arbitral.
O grande problema, todavia, quando esse poder supletivo do rbitro se choca com
a vontade das partes. Pode o rbitro modificar o procedimento contra a vontade
convergente das partes? o que se aborda a seguir.

199

Neste sentido: ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v. 3, n. 1875, p. 174; RAFAEL FRANCISCO
ALVES, O devido, cit., n. 2.1, p. 390, e n. 2.2, p. 393.
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7.5)

O rbitro pode alterar o procedimento contra a vontade das partes?

Como j mencionado, toda vez que o rbitro entender necessrio modificar alguma
regra procedimental antes estabelecida pelas partes, ser melhor primeiro consult-las,
buscar uma deciso de consenso. As partes podem concordar com o rbitro, ou podem
discordar do rbitro, apresentando argumentos que o levem a concluir que a regra original
deve ser mantida, ou a se estabelecer um terceiro caminho que agrade a todos. Mas e se
mesmo assim no se obtiver o consenso, e o rbitro no concordar com os argumentos das
partes (pela manuteno das regras j existentes)?
Saber se um rbitro pode ou no alterar as regras procedimentais contra a vontade
de todas as partes daquela arbitragem questo delicada, na qual existe frontal conflito
entre dois importantes valores que informam a arbitragem.200
De um lado, o poder do rbitro decorrente da vontade das partes, que elegeram a
arbitragem como meio de soluo de conflitos e, via de regra, escolheram o(s) rbitro(s).
Como j dito e repetido antes, a arbitragem diretamente ligada com a autonomia da
vontade. Ser que estando as partes de acordo com determinada regra processual, poderia o
rbitro alter-la, contra a vontade dessas partes? Existem autores e rbitros que entendem
que no, que o papel do rbitro aplicar as regras procedimentais previstas pelas partes.201
De outro lado, a grande misso do rbitro julgar o litgio que lhe foi apresentado,
da forma mais barata e mais rpida que for possvel (nos limites da lei e da Constituio
Federal). At porque o j mencionado 6 do art. 13 da Lei de Arbitragem estabelece que:
No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade,
independncia, competncia, diligncia e discrio. Ora, se para melhor julgar o mrito
da demanda o rbitro verifica ser necessrio alterar uma regra procedimental, ser que ele
no pode fazer isso pelo fato das partes serem contra tal modificao?
Um exemplo. As partes estabeleceram regra procedimental determinando que
naquele caso concreto ser obrigatoriamente produzida prova pericial. O rbitro chega
concluso de que as demais provas j so suficientes, e que a percia, alm de cara, levar
bastante tempo. Deve cumprir a vontade das partes e realizar a percia, ou deve cumprir
sua misso de julgar de forma clere, sem causar dispndios desnecessrios para as partes?

200

Ver: MATTHIEU DE BOISSSON, New tensions between arbitrators and parties in the conduct of the arbitral
procedure. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre, ano 4, n 16, out./dez. 2007, p. 69.
201
Ver: YVES DERAINS, A arbitragem internacional: custo e durao. Revista de Arbitragem e Mediao. So
Paulo, ano 6, n 20, jan./mar. 2009, n. 6, p. 179.
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Como todo conflito entre valores ou princpios, a soluo a aplicao de

ferramentas como a proporcionalidade e a razoabilidade. Haver situaes nas quais o
rbitro deve seguir o estabelecido pelas partes, e haver situaes nas quais o rbitro
dever alterar o procedimento antes estabelecido. O que errado dar respostas
peremptrias em situaes como essas, por exemplo dizendo que o rbitro nunca pode
modificar as regras antes estabelecidas pelas partes. O rbitro pode sim alterar o
procedimento previamente fixado pelas partes, mas deve tomar cuidado em s fazer isso
quando efetivamente for necessrio para que ele possa cumprir sua misso de julgar bem,
rapidamente, e com o menor custo possvel.
Mais ainda, podem existir situaes nas quais o rbitro entende que uma regra
acordada pelas partes viola alguma das garantias mnimas que os litigantes possuem na
arbitragem (os limites criao e adaptao do procedimento, analisados na terceira parte
desta tese), e que, por isso, tal regra procedimental deve ser alterada. Essa situao foi
explicada no item anterior desta tese, no qual se exps que o rbitro no s pode, mas na
verdade deve modificar a regra procedimental em questo. E isso mesmo contra a vontade
conjunta das partes.
O tema extremamente controvertido, inclusive na doutrina estrangeira. H autores
que, ao explicar o procedimento arbitral, do nfase nos poderes do rbitro de moldar o
procedimento;202 outros do nfase nos poderes das partes de estabelecer as regras
procedimentais.203 Tambm h autores que expressamente afirmam que as decises
tomadas pelas partes tm que ser cumpridas pelo rbitro, que apesar dele dirigir o
procedimento, deve respeitar a vontade das partes.204
A soluo dificilmente ser terica, mas sim depender de cada caso concreto. Ver
ainda o explicado no item 18.2 infra, quando se analisam os poderes instrutrios do rbitro.
7.6)

Modificao

das

regras

procedimentais

previstas

na

clusula

compromissria vazia pelo juiz estatal, quando apreciada a demanda do art. 7

da Lei de Arbitragem.

202

COUND-FRIEDENTHAL-MILLER-SEXTON, Civil procedure, cit., p. 1364 ss.

STEPHEN C. YEAZELL, Civil procedure, cit., p. 610-612; NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes on
collection, cit., n. 2 ss, p. 146 ss.
204
MATTHIEU DE BOISSSON, New tensions, cit., p. 68 e 75.
203

Pgina 129 de 415

No item 4.3 supra feita a distino entre clusula compromissria vazia e clusula
compromissria cheia, cuja diferena que essa ltima prev uma sistemtica
procedimental para iniciar-se a arbitragem (geralmente indicao de que a arbitragem ser
administrada por um rgo institucional arbitral), e a primeira nada prev sobre o tema. E
nos itens 6.9 e 6.10 supra apontou-se que uma clusula compromissria, apesar de ser
vazia, pode conter diversas regras, inclusive de natureza procedimental (outras regras que
no as relacionadas com a forma de instituio da arbitragem). Ou seja, pode muito bem
acontecer da clusula ser robusta (gorda), com vrias regras procedimentais, mas ao
mesmo tempo ser vazia, sem prever como instituir a arbitragem.
J nos item 4.4 supra, e no captulo 14 infra, explica-se que, havendo clusula
arbitral vazia, e no havendo colaborao de uma das partes para instituir arbitragem, a
nica sada da outra parte (que quer realizar a arbitragem) proceder de acordo com o
previsto nos arts. 6 e 7 da Lei de Arbitragem (notificao e ao de instituio da
arbitragem).
No surtindo efeito a notificao do art. 6, proposta a demanda de instituio da
arbitragem do art. 7. Nessa demanda o magistrado tenta inicialmente conciliar as partes
sobre o litgio de direito material, e, se no tiver sucesso, sobre o contedo do
compromisso arbitral ( 2 do art. 7). E o 3 do art. 7 da Lei de Arbitragem prev que:
No concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidir o juiz, aps ouvir
o ru, sobre seu contedo, na prpria audincia ou no prazo de dez dias, respeitadas as
disposies da clusula compromissria e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, 2,
desta Lei.
Os termos do 3 do art. 7 da Lei 9.307/96 em especial a parte sublinhada
podem dar a impresso de que, ao decidir o contedo do compromisso, o magistrado
estatal no teria o poder de modificar as regras procedimentais previstas na clusula
compromissria. Esse raciocnio errado, por vrios motivos.
Primeiro, veja-se que no prprio 3 supra transcrito consta que ao fixar o
contedo do compromisso, o juiz estatal tambm deve observar as regras dos arts. 10 e 21,
2 da Lei 9.307/96. O art. 10 estabelece o contedo obrigatrio do compromisso. O 2
do art. 21 determina que o procedimento arbitral deve sempre respeitar os princpios do
contraditrio e da ampla defesa, da igualdade, da imparcialidade, e do livre convencimento
motivado. Ou seja, o 3 no determina que o juiz estaria constrito a observar s o
contedo da clusula compromissria, pelo contrrio, tal regra prev que o magistrado
tambm deve levar em conta o arts. 10 e 21, 2.
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Segundo, o 3 disse menos que devia. bvio que, ao fixar o contedo do

compromisso, o juiz estatal no deve observar apenas a clusula compromissria e os arts.
10 e 21, 2. Ele tem que levar em conta todas as regras cogentes previstas da Lei de
Arbitragem e ainda as regras cogentes de outras normas que sejam eventualmente
aplicveis ao caso concreto. O 3 do art. 7 da Lei de Arbitragem no regra que autoriza
o magistrado a ignorar todas as outras eventuais regras cogentes aplicveis no caso
concreto.
Terceiro, se at mesmo o rbitro tem o poder de adaptar / modificar regras
procedimentais nos termos e limites explicados nos itens anteriores desta tese ento no
tem sentido afirmar que o juiz estatal (ao julgar a ao do art. 7) estaria proibido de
modificar as regras procedimentais presentes na clusula compromissria. Ele pode sim
modificar tais regras, aplicando-se, em linha geral, os mesmos parmetros aplicveis ao
rbitro, citados nos itens anteriores deste estudo. Em especial, o magistrado deve modificar
(adaptar) as regras procedimentais que violem as garantias mnimas (os limites, as balizas)
explicadas nos captulos 8 a 12 desta tese. Mas, alerte-se, esse poder deve ser exercido com
extremo cuidado, at mesmo para no prejudicar a flexibilidade do procedimento arbitral:
veja, a respeito, o explicado em detalhes no captulo 14 infra, onde se analisa a instituio
da arbitragem quando proposta a ao do art. 7 da Lei 9.307/96.
Alis, PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO explica que: No existe novidade em
permitir que o juiz crie ou modifique clusulas contratuais. Veja-se, a propsito: ao
renovatria de locao comercial; aes coletivas na justia do trabalho. Nestas ltimas a
sentena substitui o contrato coletivo, ou cumpre a funo dele.205
Em suma, ao julgar a ao do art. 7 da Lei 9.307/96, fixando o compromisso
arbitral, perfeitamente possvel, em tal documento, ser feita a modificao (adaptao) de
regra procedimental originalmente prevista na clusula compromissria, desde que
respeitados os limites e condies explicados anteriormente.
7.7)

Iniciada a arbitragem, e havendo controvrsia sobre o procedimento,

seria possvel pleitear a interveno do juiz estatal?

Nos itens anteriores deste estudo foi explicado que existem situaes na quais
necessrio adaptar o procedimento arbitral anteriormente criado, seja suprimindo lacunas,

205

Aspectos, cit., n. 27, p. 136.

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seja modificando regras consideradas inadequadas. Mas e se no conseguirem as partes e o

rbitro estabelecer de comum acordo uma regra, pode qualquer uma das partes ingressar
em juzo para que a questo procedimental seja dirimida judicialmente? Ou, proferindo o
rbitro ordem processual que cria ou adapta regra procedimental, e no concordando uma
das partes com tal deciso, ser que ela pode pleitear a interveno judicial, para alterar ou
cassar aquela deciso do rbitro? Por exemplo, se um rbitro determinar a no realizao
de percia, e marcar prazo para memoriais, pode uma das partes ajuizar demanda perante a
justia estatal alegando que tal prova imprescindvel, e pleitear que o juiz profira deciso
determinando que a prova pericial seja realizada?
A resposta negativa. Salvo situaes excepcionalssimas, no cabe ao Poder
Judicirio Estatal intrometer-se no andamento do procedimento arbitral. Todo o sistema
arbitral foi montado para se evitar ao mximo a utilizao dos rgos estatais. Conforme
bem aponta LEONARDO GRECO, o chamado controle judicial206 sobre a arbitragem se limita
s aes tpicas previstas na Lei 9.307/96, como do art. 7, de nulidade do art. 33, ou
impugnao ao cumprimento de sentena.207 Esse tipo de questo deve ser resolvida dentro
da arbitragem.208
Agora, se a parte no concorda com a deciso arbitral, se ela considera que o rbitro
proferiu deciso que a prejudicou, deve apresentar sua reclamao, dentro da arbitragem,
na primeira oportunidade que tiver para se manifestar. Mesmo assim, mantida a deciso, a
parte prejudicada nada pode fazer no momento. Somente no final da arbitragem, se a
mesma parte for derrotada, ela poder ingressar com a ao de anulao da sentena
arbitral (prevista no art. 33 da Lei de Arbitragem), caso esteja caracterizada uma das causas
de nulidade listadas no art. 32 da Lei 9.307/96.
Ou seja, o eventual controle judicial das decises interlocutrias (das ordens
processuais) tomadas no procedimento arbitral feito a posteriori, aps terminado o

206

Na verdade no existe controle, mas colaborao entre as esferas arbitral e judicial. Ver, sobre o tema:
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 318.
207
Os atos de disposio processual Primeiras reflexes. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia; CRUZ, Luana
Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel (Coord.),
Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais: Estudos em homenagem Professora Teresa Arruda
Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, n. 6.3, p. 298.
208
Contra: PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 62-63, p. 142, n. 95, p. 147, e n. 129-133, p.
154. E aparentemente contra, afirma SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 12.8.4.1, p. 319, e
n. 30.4.1, p. 591, que: havendo conflito de interesses a respeito da arbitragem j regulada, o Judicirio pode
compor a instituio definitiva, complementando com o que for necessrio, com fundamento no sentido da
nova lei. Data venia, o sentido da lei justamente o contrrio, conforme apontado no texto desta tese.
Tambm aparentemente contra, ver: LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 2.2, p.
127.
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procedimento e proferida a sentena. Aplica-se assim, por analogia, a sistemtica prevista

no art. 20 e pargrafos da Lei de Arbitragem.209 Ou seja, o que deve ocorrer , de certo
modo, a aplicao similar das idias que inspiraram a criao do princpio da competnciacompetncia. Primeiro cabe ao rbitro decidir. Posteriormente, aps o final da arbitragem,
a parte que se sentiu prejudicada por um rbitro poder, se quiser, ingressar com a ao de
nulidade (anulao) do art. 33 da Lei de Arbitragem, obviamente se a questo for uma das
previstas no rol do art. 32 da mesma Lei 9.307/96.
Veja-se que uma ao judicial cujo objeto seja estabelecer regras ou comandos para
uma determinada arbitragem em curso, nada mais do que uma espcie de anti-suit
injunction, ou seja, uma medida processual contra a arbitragem. No caso em anlise,
apesar de, em tese, a pretenso da parte no ser contra a arbitragem (como a anti-suit
injunction clssica), a medida poderia ter efeitos prticos similares, principalmente
quando for pleiteada (e obtida) medida liminar para interromper o andamento da
arbitragem enquanto a questo procedimental controvertida no for decidida. Podero ser
anos no judicirio debatendo a questo procedimental, enquanto a arbitragem permanece
parada. Assim, os mesmos argumentos utilizados pela doutrina para criticar a utilizao
das anti-suit injunction tambm servem para criticar a utilizao do judicirio para
modificar ou implementar regra procedimental na arbitragem.

209

Lei 9.307/96: Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas competncia, suspeio ou
impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de
arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da
arbitragem. 1 Acolhida a argio de suspeio ou impedimento, ser o rbitro substitudo nos termos do
art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetncia do rbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade,
invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, sero as partes remetidas ao rgo do Poder Judicirio
competente para julgar a causa. 2 No sendo acolhida a argio, ter normal prosseguimento a
arbitragem, sem prejuzo de vir a ser examinada a deciso pelo rgo do Poder Judicirio competente,
quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.
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3 PARTE. LIMITAES CRIAO E ADAPTAO DE

REGRAS PROCEDIMENTAIS NA ARBITRAGEM.
8)

OS QUATRO GRUPOS DE LIMITES (BALIZAS, GARANTIAS

MNIMAS) CRIAO E ADAPTAO DO PROCEDIMENTO

ARBITRAL.
8.1)

Viso geral dos quatro grupos de limites.

O poder das partes, do rbitro, do rgo institucional arbitral (quando a arbitragem

administrada) e do juiz estatal, em criar (escolher) as regras do procedimento arbitral no
absoluto e ilimitado. Tambm existem limites para a adaptao (modificao) das regras
de um procedimento arbitral j em curso. Esses limites ora somente mencionados, pois
melhor explicados nos captulos seguintes desta tese so de quatro ordens.
A primeira limitao est estabelecida no 1 do art. 2 da Lei de Arbitragem, que
estabelece que: Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero
aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem
pblica. No item 6.2 supra foi apontado que esse dispositivo tambm se refere
possibilidade das partes escolherem as regras de procedimento. Ora, assim, os participantes
da arbitragem podem estipular regras de procedimento desde que essas no violem os bons
costumes e a ordem pblica.
A segunda limitao prevista no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem, que
determina que, ao se estabelecer as regras procedimentais: Sero, sempre, respeitados no
procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento. Esses princpios expressamente
mencionados pelo legislador infraconstitucional na realidade, quase todos verdadeiras
garantias constitucionais no podem ser ignorados pelas partes ou pelo rbitro.
A terceira limitao que as regras procedimentais (criadas ou adaptadas) no
podem violar outros preceitos cogentes da prpria Lei de Arbitragem.

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A quarta limitao ao poder das partes e do rbitro de criar regras procedimentais (e

de adapt-las) o direito processual constitucional, em especial os princpios processuais
constitucionais, inclusive os no listados no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem.
Assim, como j ventilado antes, apesar de haver ampla flexibilidade na criao e
adaptao de regra procedimentais, essa liberdade no irrestrita, sem limites. O que
absolutamente natural, e tambm ocorre em outros ordenamentos estrangeiros.210
8.2)

Os limites como balizas, como garantias mnimas, que tem propsitos

(efeitos) negativos e positivos.

necessrio deixar claro que os limites criao e adaptao de regras
procedimentais (objeto dos captulos seguintes), nada mais so do que garantias mnimas
para as partes na arbitragem. So, de certo modo, grandes balizas, que funcionam como
faris, a orientar tanto a criao quanto a adaptao das regras procedimentais. Sua funo
na arbitragem muito semelhante funo exercida pelos princpios processuais
constitucionais, que tutelam o processo civil.
E os limites, sendo garantias, sendo balizas, tm dois propsitos (ou efeitos), um
negativo e outro positivo.
Assim, de um lado, existe o aspecto (ou efeito) negativo, de impedir que sejam
criadas (ou modificadas) regras procedimentais que violem esses limites.
E, de outro lado, existe o aspecto (ou efeito) positivo, de estimular que sejam
previstas regras procedimentais que levem implementao efetiva das garantias mnimas.
Um bom exemplo j mencionado antes, e ora reiterado o princpio do
contraditrio e da ampla defesa: de um lado, no podem ser estabelecidas regras que
violem o princpio do contraditrio e da ampla defesa (aspecto negativo); de outro lado,
devem ser previstas regras procedimentais que implementem, que possibilitem a efetiva
realizao do contraditrio e da ampla defesa (aspecto positivo).
Assim, nos captulos posteriores desta tese se apontar, quando pertinente,
conseqncias relacionadas tanto com o aspecto (ou efeito) negativo quanto com o aspecto
(ou efeito) positivo da garantias mnimas existentes no procedimento arbitral.

210

Ver: ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit. p. 53; FAZZALARI-BRIGUGLIO-MORENGO, La nuova, cit., p. 105107; COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezione sul processo, cit., p. 149.
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E, ainda como alerta introdutrio, os limites, balizas, garantias mnimas explicadas

nos captulos seguintes desta tese devem ser aplicados respeitando-se critrios de
proporcionalidade e razoabilidade.211
8.3)

O controle da violao dos limites flexibilidade. Ser o rol do art. 32 da

Lei de Arbitragem taxativo?

Nos captulos seguintes desta tese so explicados vrios limites que so
verdadeiras balizas, garantias processuais mnimas flexibilizao do procedimento
arbitral (tanto em relao criao da regra procedimental quanto no que se refere
adaptao da regra procedimental).
Mas e se, em determinada arbitragem concreta, um dos limites for violado, como
proceder? De que modo as partes podem impugnar uma deciso no final proferida pelo
rbitro (uma ordem processual) que estabelea uma regra procedimental que, no entender
do litigante, viola um dos limites flexibilidade procedimental? Idem, quando a deciso
do rgo institucional arbitral?
O passo inicial apontar o erro, a violao, o problema, na primeira oportunidade
que a parte tiver para se manifestar, explicando porque considera ter ocorrido uma violao
das garantias mnimas que as partes tm na arbitragem. Ou, se no houver previso de
oportunidade para a parte se manifestar, se no estiver em curso prazo para ela falar na
arbitragem, ento que apresente imediatamente212 uma petio (manifestao) sobre o
tema. Seria algo como um misto de impugnao com pedido de reconsiderao.
Essa imediata impugnao pela parte extremamente importante, por dois motivos.
Primeiro, o rbitro (ou rgo institucional arbitral), alertado de uma questo que no havia
notado, pode mudar o seu entendimento. Segundo, mesmo que o rbitro (ou rgo
institucional arbitral) no mude sua deciso, ficou consignado o protesto, o desacordo, a
211

Defende a aplicao do princpio da proporcionalidade na arbitragem, entre outros: MARCELO JOS

MAGALHES BONICIO, Proporcionalidade e processo. So Paulo: Atlas, 2006, n. 4.3-4.3.2, p. 173-181.
212
Imediatamente no significa no mesmo dia ou no dia seguinte. E em razo da flexibilidade do
procedimento arbitral, tambm no possvel fixar de antemo qual seria para todas as arbitragens esse
prazo, que vai variar caso a caso. De qualquer modo, como mera sugesto, acredito que a manifestao
(impugnao) pode ser apresentada em at 5 dias, que um prazo curto, mas no excessivamente curto.
Confesso que esse prazo inspirado e no baseado no previsto no art. 185 do CPC, que estabelece que:
No havendo preceito legal nem assinao pelo juiz, ser de 5 (cinco) dias o prazo para a prtica de ato
processual a cargo da parte. Esse dispositivo do CPC no se aplica obrigatoriamente na arbitragem (ver
item 6.16 desta tese), mas o prazo nele previsto uma boa medida de tempo (pelo menos no Brasil, cujos
operadores do direito j esto acostumados com tal regra) para que a parte (o advogado) possa preparar uma
manifestao em pouco tempo, mas sem atropelos excessivos.
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impugnao imediata da parte, o que evitaria qualquer eventual alegao de precluso para
rediscutir a matria ao trmino da arbitragem.213
Mas como fazer se, mesmo apontado o erro, a violao a uma regra cogente, isso
no for corrigido? Como proceder quando o rbitro e/ou o rgo arbitral institucional no
altera a sua deciso, e mantm a regra procedimental que a parte reputa em violao aos
limites (balizas, garantias mnimas) explicadas nos captulos seguintes desta tese?
H quem pense que seria hiptese do prejudicado procurar imediatamente o Poder
Judicirio, para cassar tal deciso arbitral. Podem existir efetivamente casos extremamente
graves em que isso seja necessrio, mas via de regra o caminho no esse.214 A estrada
normal deixar a arbitragem continuar o seu curso, participando normalmente dos demais
atos processuais, at ser proferida a sentena final. E se a sentena final for contrria aos
interesses da parte que havia apontado o problema procedimental antes mencionado
ento ela dever ingressar com a ao de nulidade (de anulao) da sentena arbitral,
prevista nos arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem.
Em algumas situaes talvez haja dificuldade de encaixar o vcio processual (o
alegado desrespeito a uma das garantias mnimas) em uma das hipteses de nulidade da
sentena arbitral listadas no art. 32 da Lei de Arbitragem. Apesar de existirem vrios
autores que afirmam que o elenco do art. 32 seria taxativo,215 tambm h quem sustente o
contrrio, defendendo que podem existir situaes excepcionais que no se encaixem no
referido rol, e que sejam efetivamente causas de nulidade da sentena arbitral.216
A razo parece estar com esse segundo grupo, com algumas importantes ressalvas.
No se pode dizer que a lista do art. 32 meramente exemplificativa, pois isso d vazo a
toda a sorte de alegaes contra a sentena. Mas esse rol tambm no pode ser considerado
totalmente taxativo, fechado, pois poderia gerar injustias em situaes nas quais a

213

Essa alegao poderia ser baseada na aplicao (at mesmo extensiva) do art. 20 da Lei 9.307/96.
Ver, a respeito, observaes feitas no item 7.7 supra, em que se criticou a tentativa de adaptar as regras
procedimentais buscando-se o Poder Judicirio.
215
FLVIO LUIZ YARSHELL, Ao anulatria de julgamento arbitral e ao rescisria. Revista de Arbitragem e
Mediao. So Paulo, ano 2, n 5, abr./jun. 2005, n. 3, p. 98; ARNOLDO WALD, Os meios judiciais de controle
da sentena arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 1, n 1, jan./abr. 2004, n. 56, p. 52;
JOS EMLIO NUNES PINTO, Anulao, cit., n. 1, p. 250; JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 135.
216
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 399; DONALDO ARMELIN, Ao de nulidade,
cit., n. 3, p. 121; EDUARDO GREBLER, Controle judicial da sentena arbitral. Revista Brasileira de
Arbitragem. Porto Alegre, ano 2, n 5, jan./mar. 2005, n. 2, p. 52-53; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI,
Aspectos fundamentais, cit., n. 2.12, p. 211; MARCELO JOS MAGALHES BONICIO, Proporcionalidade, cit.,
n. 4.3.2, p. 177 ss; JOO BOSCO LEE, Arbitragem, cit., p. 206-208; CLVIO DE MELO VALENA FILHO, Poder
judicirio e sentena arbitral. Curitiba: Juru, 2002, p. 163; JOS MARIA ROSSANI GARCEZ, Arbitragem, cit.,
p. 302-304; RICARDO RAMALHO ALMEIDA, A anulao de sentenas arbitrais e a ordem pblica. Revista de
Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 3, n 9, abr./jun. 2006, p. 262 ss.
214

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sentena arbitral deve efetivamente ser anulada por ter violado algum preceito importante,
por exemplo de natureza cogente. Infelizmente, parece ser situao da mulher meia
grvida, algo que, em tese, no deveria existir. Nessa situao, a prtica parece desmentir
a teoria. Assim, somente em casos efetivamente excepcionais seria possvel anular
sentena arbitral sem estar caracterizado um dos motivos previstos no art. 32 da Lei de
Arbitragem.
Desse modo, e seguindo a linha de raciocnio supra elaborada, se o rol do art. 32 da
Lei de Arbitragem no abranger o desrespeito a um dos adiante explicados limites
(balizas, garantias mnimas) flexibilizao procedimental na arbitragem, estar
configurada uma situao excepcional, a permitir que o Poder Judicirio anule a sentena
arbitral apesar do alegado vcio no estar expressamente previsto no art. 32.

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9)

PRIMEIRO GRUPO DE LIMITES. O 1 DO ART. 2 DA LEI

9.307/96. BONS COSTUMES E ORDEM PBLICA.

9.1)

Observaes gerais sobre o 1 do art. 2 da Lei 9.307/96.

O 1 do art. 2 da Lei de Arbitragem estabelece que: Podero as partes escolher,

livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja
violao aos bons costumes e ordem pblica.
No item 6.2 desta tese explicou-se que parte da doutrina considera, com razo, que
quando tal dispositivo menciona as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem,
trata-se de referncia tanto a regras de direito material quanto a regras de direito
processual. Esse um dos vrios dispositivos que permitem s partes criar regras
procedimentais na arbitragem.
Ocorre que tal dispositivo, alm de conceder s partes o poder de criar as regras
procedimentais, impe um primeiro grupo de limites a tal poder, que o respeito aos bons
costumes e ordem pblica. Assim, as regras procedimentais criadas pelas partes devem
sempre respeitar os bons costumes e a ordem pblica, que funcionam como balizas, como
garantias mnimas que toda e qualquer pessoa possui quando participa da arbitragem.
Obviamente, no so as nicas balizas ou garantias mnimas, pois existem as outras,
resumidas no captulo precedente desta tese, e desenvolvidas nos captulos seguintes.
Apesar do dispositivo em anlise regular uma faculdade das partes o de
estabelecer as regras de direito, inclusive as procedimentais , na verdade as balizas
(garantias mnimas) dos bons costumes e da ordem pblica aplicam-se em toda e qualquer
regra procedimental arbitral, independentemente da regra ter sido criada diretamente pelas
partes, ou ter sido fixada pelo rbitro, por rgo institucional arbitral, ou pelo juiz estatal
na ao do art. 7 da Lei 9.307/96. Em suma, no importa se foram ou no as partes quem
criou a regra procedimental, essa deve sempre respeitar os bons costumes e a ordem
pblica.
De outro lado, bem sintetiza JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA que ordem pblica e
bons costumes so, evidncia, conceitos jurdicos indeterminados, que comportam

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notvel flexibilidade em sua utilizao pelos rgos judiciais.217 O fato da ordem pblica
e dos bons costumes serem conceitos jurdicos abertos, indeterminados, torna mais difcil
fixar o exato contorno das balizas (garantias mnimas) ora examinadas; por isso que o
professor antes citado fale em flexibilidade em sua utilizao no judicirio.
Essa flexibilidade, contudo, pode ser bem ou mal aplicada. Esse o risco da
utilizao de conceitos abertos ou indeterminados. Ordem pblica e bons costumes podem
funcionar como uma espcie de vlvula de escape, ou como um disjuntor, para
questes jurdicas. Tudo aquilo que for muito relevante, que agrida frontalmente o conceito
de justia, mas que no se encaixe perfeitamente em outra regra jurdica determinada,
poderia eventualmente ser enquadrado como atentatrio aos bons costumes ou ordem
pblica. Sendo conceitos abertos, podem ser aplicados para resolver questes que no so
solucionadas por outras regras jurdicas. Quo aberta ou fechada ser a vlvula, quanta
energia agenta o disjuntor, depender muito da situao real em cada caso concreto e de
eventuais interpretaes restritivas ou ampliativas feitas nos tribunais e na doutrina.
Apesar dessas dificuldades em lidar com tais conceitos, devem ser feitas algumas
observaes especficas sobre cada um deles, o que desenvolvido a seguir.
9.2)

Bons costumes.

Em feliz sntese, ADRIANA BELTRAME explica que Falar em bons costumes significa
falar em conduta moral.218 Em sentido similar, MARIA HELENA DINIZ apresenta diversas
definies do que seriam bons costumes, entre elas afirmando que so a expresso da
moral social, uma vez que constituem as normas morais e de conduta social
generalizadamente reconhecidas numa sociedade, num dado momento.219 Outros autores
tambm fazem essa ligao entre bons costumes e moral.220
Com outro enfoque, MARIA HELENA DINIZ tambm explica que bons costumes
seriam normas de procedimento que revelam honradez, recato e honestidade nas relaes
domsticas e sociais.221

217

Problemas relativos a litgios internacionais. Temas de direito processual Quinta srie. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 159.
218
Reconhecimento de sentenas estrangeiras. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, n. 6.1.3, p. 162.
219
Dicionrio jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 431.
220
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 68; GUILHERME PEA DE MORAES,
Homologao de sentena estrangeira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, n. 5.4.5, p. 47.
221
MARIA HELENA DINIZ, Dicionrio jurdico, cit., v. 1, p. 431.
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Bons costumes , em certa medida, uma expresso cada vez mais fora de moda,222
em especial na sociedade brasileira, extremamente tolerante nas questes morais (o que
bom em alguns aspectos e ruim em outros). Talvez essa expresso possa ser resgatada,
ignorando-se sua (parcial) conotao sexual, e reforado-se a idia de conduta tica,223 de
no proceder de forma desonesta, de agir com boa-f.
Mas se bons costumes expresso cada vez menos utilizada, boa-f expresso
que est na pauta do dia, at pelo fato do art. 422 do Cdigo Civil prever que as partes
devem agir com boa-f tanto na concluso quanto na execuo de um contrato.224 Em
relao arbitragem, h quem afirme que como o compromisso arbitral um contrato, a
ele aplica-se art. 422 do Cdigo Civil.225 Tambm existe posio sustentando que
clusula compromissria igualmente aplica-se o previsto no art. 422 do CC, inclusive no
momento da execuo da clusula, que a realizao da arbitragem.226 Conjugando essas
duas afirmaes, ensina-se que em toda e qualquer arbitragem as partes esto sujeitas,
desde a celebrao da conveno arbitral at o final da arbitragem, a respeitar o princpio
da boa-f.227 E h autores que, sem desenvolver esse raciocnio, defendem a aplicao do
princpio da boa-f na arbitragem,228 tanto quando a conveno est sendo negociada (e
algumas regras procedimentais esto sendo criadas) quanto ao longo do procedimento
arbitral.229
Portanto, quando se fala que as regras procedimentais devem respeitar os bons
costumes, isso tambm engloba a obrigao dessas mesmas regras respeitarem e
ajudarem a implementar o dever de agir de boa-f. Desde a assinatura da conveno at o
final da arbitragem, o que envolve a criao e adaptao das regras procedimentais e a sua
efetiva implementao (utilizao). E o rbitro tambm est sujeito a essas mesmas
obrigaes (de respeitar o princpio da boa-f), pois apesar de eventualmente no ter

222

Destaco que o que est fora de moda a expresso bons costumes, e no os bons costumes em si, que
abrangem vrios valores extremamente importantes, especialmente os mencionados no texto.
223
H autores que, ao falarem sobre os bons costumes, mencionam a expressamente a tica, entre eles:
ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v. 3, n. 1867, p. 165.
224
Cdigo Civil: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como
em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
225
JOS AUGUSTO DELGADO, Comentrios, cit., v. 11, t. 2, p. 361.
226
JOS EMLIO NUNES PINTO, Anulao, cit., n. 4, p. 269.
227
HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA, Doze anos, cit., n. 6. p. 28.
228
PAULO BORBA CASELLA, Arbitragem: entre a praxe internacional, integrao no Mercosul e o direito
brasileiro. In: ______ (Coord.). Arbitragem: A nova, cit., n. 20, p. 181.
229
LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 1.4.3, p. 39.
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assinado a conveno arbitral, ele tem ntida relao jurdica, inclusive de natureza
contratual, com as partes.230
Aplicando essas explicaes e observaes no procedimento arbitral, pode-se
concluir que, pelo menos em tese, seria atentatrio aos bons costumes toda regra
procedimental que abertamente estimulasse, propiciasse ou permitisse que as partes fossem
desonestas e/ou que agissem com m-f na arbitragem. As regras procedimentais no
podem, portanto, estimular, propiciar, ou permitir que as partes, durante o desenrolar da
arbitragem, pratiquem atos que atentem contra os bons costumes, que violem as condutas
morais consideradas fundamentais na sociedade, entre elas a honestidade e a boa-f.
Ainda sobre bons costumes e procedimento arbitral, aponta ELIO FAZZALARI que o
rbitro pode determinar a utilizao de meios de prova no previstos na legislao
processual estatal, desde que respeitados os bons costumes, dando como exemplo de prova
que no poderia ser admitida um nuovo tipo de esperimento che violi la dignit o il
pudore della persona.231
Contudo, necessrio reconhecer que essas formulaes so bastante abstratas, e, por
tal motivo, difceis de serem aplicadas na prtica. Mas isso quase que inevitvel, em
decorrncia da definio de bons costumes tambm ser extremamente abstrata.
9.3)

Ordem pblica.

No item 9.1 supra j foi apontado que a ordem pblica um conceito aberto,
indeterminado, o que em certa medida dificulta o seu estudo. Apesar de no ser possvel

230

Essa afirmao pode parecer estar em contraditrio com o sustentado no item 2.1 supra, em que se
demonstrou que existe entre as partes e o rbitro uma relao jurdica processual, equivalente relao
jurdica processual que envolve as partes e o juiz estatal nos litgios submetidas ao Poder Judicirio. Ocorre
que alm da relao jurdica (entre partes e rbitro) ter esse carter processual, necessrio reconhecer que ela
tambm tem um carter contratual, pois o rbitro se compromete a uma prestao (realizar a arbitragem e
proferir a sentena), e as partes se comprometem a remuner-lo; isso sem mencionar eventuais outros
elementos ou obrigaes de ntido contedo contratual na arbitragem. No contraditrio afirmar que a
mesma relao jurdica tem carter processual e contratual: nessa situao, uma no exclui a outra. Alis,
perfeitamente normal que de fatos da vida decorram conseqncias jurdicas em campos diversos; por
exemplo, de um acidente de trnsito podem advir conseqncias cveis (ressarcimento dos danos causados),
penais (se houver vtimas), e mesmo administrativas (multas ou suspenso da habilitao). Tambm no h
qualquer contradio entre o ora sustentado (a existncia de relao contratual entre partes e o rbitro) e a
anterior explicao de que a arbitragem tem natureza jurisdicional; ocorre que mesmo a arbitragem tendo
natureza jurisdicional, pode haver e efetivamente existe, como explicado uma relao contratual entre as
partes e o rbitro.
231
LArbitrato, cit, p. 69.
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examinar todos os aspectos, todas as faces do instituto232 o que inclusive fugiria o

objetivo desta tese , alguns pontos devem ser abordados, principalmente no que se refere
aplicao do conceito de ordem pblica na arbitragem.
So inmeras as definies de ordem pblica.233 Assim, mencionando conceitos
que costumam ser apontados por vrios autores, CARMEM TIBURCIO define a ordem pblica
como o conjunto de valores ou opes polticas fundamentais dominantes em determinada
sociedade em determinado momento histrico, em geral positivados na Constituio e na
legislao vigente.234
Para os fins deste estudo necessrio apontar que as regras de ordem pblica so
regras cogentes, que no permitem disposio em contrrio, que vinculam seus
destinatrios independentemente da sua vontade235 ou at mesmo contra sua vontade.
Ora, a flexibilidade do procedimento arbitral baseada, sobretudo, na autonomia da
vontade, que levou as partes escolherem a arbitragem como forma de soluo de conflitos,
e que lhes permite disciplinar (criar e adaptar) as regras procedimentais que sero aplicadas
ao longo da arbitragem. Mas essa liberdade tem limites, um dos quais exatamente a
ordem pblica, que, por sua natureza, prevalece contra interesses privados.236 Por isso
que se afirma que as regras de ordem pblica so barreiras autonomia da vontade.237

232

Bem apontam JOS AUGUSTO FONTOURA COSTA e RAFAELA LACRTE VITALE PIMENTEL, Ordem pblica
na Lei 9.307/96. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: A nova, cit., n. 1.A, p. 198, que a
ordem pblica como um s prisma com diferentes facetas.
233
Mencionam vrias definies de ordem pblica: JOS AUGUSTO FONTOURA COSTA e RAFAELA LACRTE
VITALE PIMENTEL, Ordem pblica, cit., n. 1.A ss, p. 199 ss; CARLA FERNANDA DE MARCO, Arbitragem
internacional, cit., p. 42 ss.; GUILHERME PEA DE MORAES, Homologao, cit., n. 5.4.5, p. 44-45.
234
A ordem pblica na homologao de sentenas estrangeiras. In: FUX-NERY JR.-ARRUDA ALVIM
WAMBIER (Coord.). Processo e Constituio: Estudos, cit., n. 2, p. 209-210. Essa definio mencionada,
por: ADRIANA BELTRAME, Reconhecimento, cit., n. 6.1.2, p. 160. Entre outros que apresentam definio de
ordem pblica com elementos similares aos mencionados no texto, ver: CARLOS ALBERTO CARMONA,
Arbitragem e processo, cit., p. 69; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 149-150; ADRIANA
NOEMI PUCCI, Homologao de sentenas arbitrais estrangeiras. In: CARMONA-LEMES-MARTINS
(Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem, cit., n. 6.4, p. 350; ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI
ABBUD, Homologao de sentenas arbitrais estrangeiras. So Paulo: Atlas, 2008, n. 8.7.2, p. 203; LAURO
DA GAMA E SOUZA JR., Reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras. In: CASELLA, Paulo
Borba (Coord.). Arbitragem: A nova, cit., n. 3, p. 321; MARCELA HARUMI TAKAHASHI PEREIRA,
Homologao de sentenas estrangeiras: Aspectos gerais e o problema da falta de fundamentao no
exterior. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 64 ss.
235
ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 1, n. 35, p. 103.
236
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1989, n. 4.2.2, p.
124.
237
RAFAEL PELLEGRINI RIBEIRO, O reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais estrangeiras no
direito brasileiro. In: JOBIM-MACHADO (Coord.), Arbitragem, cit., n. 2.3.2, p. 430;
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Parte da doutrina faz a distino entre ordem publica interna e ordem pblica
internacional.238 O tema, contudo, no pacfico, pois h autores que afirmam que o direito
brasileiro desconhece a diferena entre ordem pblica nacional e ordem pblica
internacional.239
Outra classificao relevante a que afirma que existe a ordem pblica material e a
ordem pblica processual.240 Os autores que apresentam esta classificao defendem que
a ordem pblica processual relaciona-se com os princpios fundamentais do processo,241
com a clusula do devido processo legal.242
A idia de que existe uma ordem pblica processual, que seria a observncia dos
princpios processuais, do devido processo legal, ajuda a vislumbrar um importante aspecto
defendido nesta tese, que o fato de que algumas regras processuais no podem ser
ignoradas nem na arbitragem (apesar da autonomia da vontade).
Normalmente a doutrina estuda a chamada ordem pblica processual como um dos
motivos que impediria a homologao de sentena (arbitral e judicial) estrangeira, ou seja,
quando ocorreu a violao de um dos preceitos decorrentes do devido processo legal.243
Todavia, sendo aceita a idia da ordem pblica processual, ela se aplica no s na
homologao de sentena arbitral estrangeira, mas tambm na criao e na adaptao de
regras procedimentais, ou seja, como limite flexibilidade procedimental.
A ordem pblica, assim, no somente um limite aplicvel sentena arbitral
estrangeira, ela tambm se aplica sentena arbitral nacional, e, antes disso, prpria
criao (e/ou adaptao) das regras procedimentais de cada arbitragem. Alis, existem

238

Ver: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 69-70; DOLINGER-TIBURCIO,

Arbitragem comercial, cit., p. 104-107; MARIA HELENA DINIZ, Dicionrio jurdico, cit., v. 2, p. 460-461;
CARMEN TIBURCIO, A lei aplicvel, cit., n. 5.4-5.5, p. 110-113; ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI
ABBUD, Homologao, cit., n. 8.7.2, p. 208 ss; CARLA FERNANDA DE MARCO, Arbitragem internacional, cit.,
p. 43; JOS AUGUSTO FONTOURA COSTA e RAFAELA LACRTE VITALE PIMENTEL, Ordem pblica, cit., n. 1.B,
p. 200-202; MARCELA HARUMI TAKAHASHI PEREIRA, Homologao, cit., p. 66 ss; MARCO DELUIGGI, O
controle da conformidade da sentena arbitral estrangeira ordem pblica material: a contribuio da
experincia francesa e internacional para prtica brasileira. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre,
ano 5, n 20, out./dez. 2008, p. 12 ss.
239
JOO BOSCO LEE, A homologao de sentena arbitral estrangeira: a Conveno de Nova Iorque de 1958
e o direito brasileiro de arbitragem. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em
homenagem, cit., n. 1, p. 182.
240
CARMEM TIBURCIO, A ordem pblica, cit., n. 4, p. 221-224; ADRIANA BELTRAME, Reconhecimento, cit., n.
6.1.2, p. 161; ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE, Garantas ordinrias, cit., n. 2 ss, p. 233 ss.
241
MARCELA HARUMI TAKAHASHI PEREIRA, Homologao, cit., p. 71; ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE,
Garantas ordinrias, cit., n. 2 ss, p. 232 ss.
242
CARMEM TIBURCIO, A ordem pblica, cit., n. 4, p. 221; ADRIANA BELTRAME, Reconhecimento, cit., n.
6.1.2, p. 161.
243
Por exemplo, CARMEM TIBURCIO, A ordem pblica, cit., n. 4, p. 222-224, cita doutrina e jurisprudncia
estrangeira no sentido de que o desrespeito ordem pblica processual motivo para a recusa de
homologao de sentena estrangeira.
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autores que entendem que a violao ordem pblica motivo de anulao da sentena
arbitral nacional, apesar da ordem pblica no constar no rol do art. 32 da Lei de
Arbitragem.244
Em sentido similar mas sem falar de ordem pblica processual h quem afirme
que as regras do 2 do art. 21 da Lei 9.307/96 (que estabelecem que o procedimento
arbitral deve respeitar os princpios do contraditrio, da igualdade, da imparcialidade e do
livre convencimento motivado) so de ordem pblica.245 Esses preceitos so efetivamente
de ordem pblica, constituindo um outro grupo de limites flexibilidade procedimental,
examinado em detalhes no captulo seguinte desta tese.
Seguindo sempre a mesma linha, a doutrina, quando examina as regras de
homologao da sentena estrangeira, afirma que entre as questes de ordem pblica que
podem impedir a homologao est o desrespeito ao devido processo legal.246
O que h de comum em todas essas explicaes que questes de direito
processual podem ser ou melhor, em vrias situaes so consideradas regras de ordem
pblica. E sendo uma regra de ordem pblica, ela servir como baliza (limite, garantia
mnima) criao e adaptao de regras procedimentais na arbitragem.
E uma conseqncia da aplicao do conceito de ordem pblica no procedimento
arbitral que j foi notada pela doutrina que, se o rbitro verificar que a regra
procedimental fere a ordem pblica, ele no deve aplic-la.247 Esse ponto relaciona-se com
a idia, explicada nos itens 7.3 a 7.5 supra, de que um dos motivos que autorizam o rbitro
a modificar (adaptar) uma regra procedimental a verificao de que a regra em questo
viola alguma das balizas (garantias mnimas, limites) flexibilizao do procedimento
arbitral, entre elas a ordem pblica.
Mas a doutrina tambm aponta, com inteira razo, que o conceito de ordem pblica
no pode ser alargado, devendo ser aplicado com muito cuidado, com parcimnia, com

244

Ver, entre outros: FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos, cit., n. 2.12, p. 211; JOO BOSCO LEE,
Arbitragem, cit., p. 206-208; CLVIO DE MELO VALENA FILHO, Poder, cit., p. 163-164; RICARDO RAMALHO
ALMEIDA, A anulao de sentenas arbitrais e a ordem pblica. Revista de Arbitragem e Mediao. So
Paulo, ano 3, n 9, abr./jun. 2006, p. 262 ss.
245
ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v. 3, n. 1869, p. 169.
246
ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI ABBUD, Homologao, cit., n. 8.7.2, p. 210.
247
CARLA FERNANDA DE MARCO, Arbitragem internacional, cit., p. 46. Esse tambm parece ser o
entendimento de JOS AUGUSTO FONTOURA COSTA e RAFAELA LACRTE VITALE PIMENTEL, Ordem pblica,
cit., n. 3, p. 206 e 213. O tema, contudo, no to simples como parece, o que explicado por RODRIGO
OCTVIO BROGLIA MENDES, Regra imperativas e arbitragem internacional: por um direito transnacional
privado? Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 5, n 19, out./dez. 2008, p. 31 ss.
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ponderao, utilizando-se de interpretao restritiva.248 Isso pelo fato, bem explicado por
ADRIANA NOEMI PUCCI, de que a indeterminao do conceito de ordem pblica faz com
que, s vezes, seja utilizado como subterfgio pela parte que procura se subtrair do
cumprimento de suas obrigaes, e pode servir de sucedneo para a consagrao de
injustias.249
O legislador tambm quis restringir a aplicao do conceito de ordem pblica, por
ter previsto, no pargrafo nico do art. 39 da Lei 9.307/96, que: No ser considerada
ofensa ordem pblica nacional a efetivao da citao da parte residente ou domiciliada
no Brasil, nos moldes da conveno de arbitragem ou da lei processual do pas onde se
realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citao postal com prova inequvoca de
recebimento, desde que assegure parte brasileira tempo hbil para o exerccio do direito
de defesa.
Esse dispositivo foi inserido na Lei de Arbitragem em funo da antiga
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que considerava ofensiva ordem pblica
brasileira a citao de pessoa residente no Brasil atravs de outro mtodo diferente ao da
carta rogatria.250
Competindo atualmente ao Superior Tribunal de Justia a homologao de
sentenas estrangeiras (em razo das reformas feita pela Emenda Constitucional 45/04), tal
Corte j teve a oportunidade de prestigiar o previsto no citado pargrafo nico do art. 39,
decidindo que: Nos termos do art. 39, pargrafo nico, da Lei de Arbitragem, descabida
a alegao, in casu, de necessidade de citao por meio de carta rogatria ou de ausncia
de citao, ante a comprovao de que o requerido foi comunicado acerca do incio do
procedimento de arbitragem, bem como dos atos ali realizados, tanto por meio das
empresas de servios de courier, como tambm via correio eletrnico e fax.251
Mas mesmo antes, quando a homologao de sentena estrangeira ainda era de
competncia do Supremo Tribunal Federal, essa Corte proferiu vrios acrdos
homologando sentena estrangeira no motivada. Ao contrrio do que muitos autores
afirmam, a jurisprudncia do STF, nesse aspecto, restringiu o conceito de ordem pblica,
248

ADRIANA NOEMI PUCCI, Homologao, cit., n. 6.4, p. 350; ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI
ABBUD, Homologao, cit., n. 8.7.2, p. 206 ss; RAFAEL PELLEGRINI RIBEIRO, O reconhecimento, cit., n.
2.3.2, p. 430-431.
249
Homologao, cit., n. 6.4, p. 350.
250
Sobre essa antiga posio do STF, ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo,
cit., p. 479-480; ADRIANA NOEMI PUCCI, Homologao, cit., n. 5.2, p. 345/346; LAURO DA GAMA E SOUZA
JR., Reconhecimento, cit., n. 322-323.
251
STJ, SEC 3.660-GB, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28.5.09, RDDP 78/224. No
mesmo sentido: STJ, SEC 874-CH, Corte Especial, rel. Min. Francisco Falco, j. 19.4.06, RDDP 40/236.
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entendendo que se a lei processual do local da sentena no exigia a fundamentao, a sua

falta no impediria a homologao da sentena no Brasil, sem incidncia de qualquer regra
de ordem pblica que levasse concluso pela negativa da homologao. Essa questo, e a
indicao dos acrdos do STF, abordada em detalhes no item 12.7.2 infra.
A restrio ou limitao do conceito de ordem pblica parece ser uma tendncia
mundial, talvez em paralelo com a diminuio da importncia do conceito de soberania.
Por exemplo, na Espanha considerou-se, durante algum tempo, que nuca seria possvel
homologar-se sentena arbitral estrangeira, por ser ela sempre contrria ordem pblica
espanhola, posio essa depois totalmente revista no referido pas, que hoje homologa
normalmente sentenas arbitrais estrangeiras.252 E h autores que apontam que, apesar de
ser um conceito aberto, so poucos os casos em que as partes tiveram sucesso em atacar
uma sentena arbitral alegando a violao da ordem pblica.253

252
253

ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE, Garantas ordinrias, cit., n. 3, p. 236 ss.

LAWRENCE S. SCHANER e JOHN R. SCHLEPPENBACH, Due process, cit., 182.
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10) SEGUNDO GRUPO DE LIMITES. O 2 DO ART. 21 DA LEI

9.307/96. CONTRADITRIO, IGUALDADE, IMPARCIALIDADE,
LIVRO CONVENCIMENTO.
10.1) Observaes gerais sobre o 2 do art. 21 da Lei 9.307/96.
O 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem estabelece que: Sero, sempre, respeitados
no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.
Muitos autores afirmam, de forma genrica, que as balizas presentes no dispositivo
supra transcrito seriam as nicas que devem ser observadas ao se criar ou adaptar regras
procedimentais na arbitragem. Todavia, conforme j explicado antes, existem outros
limites, tratados em outros captulos desta tese. Isso no impede constatar que os princpios
listados no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem podem sim ser considerados as regras
principais a nortear a criao e a adaptao das regras procedimentais. No foi toa que
foram explicitamente mencionadas pelo legislador, por constiturem parmetros essenciais
que devem ser observadas em qualquer arbitragem, tanto quando se criam as regras
procedimentais para um caso concreto, quanto quando se adaptam as regras procedimentais
j existentes.
Em relao ao tema especfico desta tese a flexibilidade do procedimento arbitral
, verifica-se que os princpios listados no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem atuam de
duas formas distintas e complementares, j apontadas no item 8.2 supra, e que devem ser
explicadas tendo em vista os princpios processuais ora examinados.
Assim, de um lado, os princpios em questo influenciam a criao (ou adaptao)
de regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desses mesmos princpios nos
diversos procedimentos arbitrais. o que se denomina, nesta tese, de aspecto (ou efeito)
positivo das garantias mnimas que as partes tm na arbitragem.
De outro lado, os princpios tambm atuam como um limitador, uma cerca, que
impedem que certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na arbitragem, quando elas
acarretam na violao destes princpios. o que se denomina, nesta tese, de aspecto (ou
efeito) negativo das garantias mnimas que as partes tm na arbitragem.

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Exemplos dessas duas formas de atuao dos princpios sobre o procedimento

arbitral sero dados nos itens seguintes desta tese.
Assim, sero examinados a seguir, de forma separada, cada um dos princpios
previstos no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem. Obviamente, foge ao escopo desta tese
tratar tais princpios de forma extremamente aprofundada. Por isso, o enfoque verificar
os principais aspectos de cada um dos princpios que tm ligao com o procedimento
arbitral, inclusive dando exemplos de como cada princpio costuma influenciar a criao
ou adaptao de regras procedimentais arbitrais.
E sempre importante recordar que a violao desses preceitos cogentes listados no
2 do art. 21 pode dar causa anulao da sentena arbitral, conforme previsto no art. 32,
inciso VIII, da Lei de Arbitragem.
10.2) Princpio do contraditrio (e da ampla defesa).
O 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem estabelece que: Sero, sempre, respeitados
no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.
O princpio do contraditrio , portanto, a primeira baliza procedimental
mencionada no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem. Diversos aspectos de tal princpio, e
sua aplicao prtica na arbitragem, so explicados a seguir.
10.2.1) Importncia do princpio. Aplicao em procedimentos no
estatais.
O princpio do contraditrio e da ampla defesa um dos mais importantes pilares
do processo. No possvel imaginar-se a aplicao da justia sem a atuao do
contraditrio, sem a possibilidade de ampla defesa, sem que seja realizada a audincia
bilateral dos interessados na soluo do problema, das partes envolvidas no conflito de
interesses.254 Afirma-se, com razo, que no h processo sem respeito efetivo do
contraditrio.255

254

Em sentido substancialmente similar, destacando a importncia do contraditrio, inclusive como fator de

legitimao da deciso, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 20, p. 55-57;
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 85, p. 214; JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE,
Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 5. ed. So
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Em razo da sua importncia, no Brasil princpio com status constitucional, por

estar previsto no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, que prev que aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
E interpretando tal dispositivo, a doutrina explica, com razo, que o princpio do
contraditrio aplica-se em procedimentos no estatais.
Um exemplo a justia esportiva, prevista nos s 1 e 2 do art. 217 da
Constituio Federal, e nos art. 49 e seguintes da Lei Pel (n 9.615/98). A justia esportiva
no um ramo do Poder Judicirio, ela constituda de rgos em tese autnomos
existentes dentro das diversas federaes e confederaes esportivas, e que julgam as
questes relacionadas com as infraes disciplinares e com as competies esportivas. So
compostos, portanto, por integrantes da sociedade, e no por juzes estatais;256 alis, os
integrantes dos rgos da justia esportiva so denominados de auditores. O caput do art.
52 e o 3 do art. 53, ambos da Lei Pel257 expressamente mencionam a necessidade de
respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa nos procedimentos que correm
perante a justia esportiva. Tais procedimentos esto previstos no Cdigo Brasileiro de
Justia Desportiva, que editado pelo Conselho Nacional de Esportes, nos termos do art.
11, VI, da Lei Pel. E o Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva expressamente prev, no
art. 2, I, e III, que a interpretao e aplicao das regras de tal cdigo devem sempre
observar os princpios do contraditrio e da ampla defesa.258
De outro lado, em diversas associaes, clubes, cooperativas etc. existem regras
prevendo a possibilidade de punio aos seus associados, inclusive a excluso da
entidade. O entendimento prevalente que a excluso de um associado somente pode
Paulo: Malheiros, 2009, p. 97; OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA e FBIO LUIZ GOMES, Teoria geral do
processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 55.
255
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Introduo ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Sntese,
1999, n. 5, p. 27.
256
Durante muito tempo era relativamente comum que alguns integrantes dos rgos da justia desportiva
fossem juzes estatais. Mas essa prtica foi proibida pelo Conselho Nacional de Justia atravs da sua
Resoluo n 10, de 19.12.05. Hoje, para ser auditor da justia esportiva, no pode ser magistrado de carreira.
257
Lei 9.615/98: Art. 52. Os rgos integrantes da Justia Desportiva so autnomos e independentes das
entidades de administrao do desporto de cada sistema, compondo-se do Superior Tribunal de Justia
Desportiva, funcionando junto s entidades nacionais de administrao do desporto; dos Tribunais de Justia
Desportiva, funcionando junto s entidades regionais da administrao do desporto, e das Comisses
Disciplinares, com competncia para processar e julgar as questes previstas nos Cdigos de Justia
Desportiva, sempre assegurados a ampla defesa e o contraditrio. (Redao da Lei 9.981/00) Art. 53 (...)
2o A Comisso Disciplinar aplicar sanes em procedimento sumrio, assegurados a ampla defesa e o
contraditrio.
258
O Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva foi recentemente reformado, atravs da edio da Resoluo n
29, de 10.12.09, editada pelo Ministro dos Esportes e Presidente do Conselho Nacional de Esportes (DOU
31.12.09, p. 77-94).
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ocorrer se no procedimento de excluso seja permitido o direito de defesa e respeitado o

princpio do contraditrio. Nesse sentido, aps a Constituio Federal de 1988 foram
proferidos alguns acrdos, inclusive do STF, afirmando-se que no era possvel a
excluso de associado sem respeitar-se o direito ao contraditrio e ampla defesa.259 E to
forte esse entendimento, que ele restou por ser incorporado na legislao nacional de
forma expressa, no art. 507 do atual Cdigo Civil,260 que exige a observncia do direito de
defesa.
Outro exemplo a expulso ou jubilamento de aluno, que tambm somente
podem ser decretados aps regular procedimento, no qual seja assegurado o direito de
defesa e a participao em contraditrio.261
E, seguindo essa mesma linha de raciocnio, tratando-se de litgio entre scios
dentro de uma sociedade, necessrio observar-se o direito de defesa para que possa um
dos scios ser excludo por deliberao dos demais, o que est previsto no pargrafo nico
do art. 1085 do Cdigo Civil.262
Todos esses exemplos demonstram que o princpio do contraditrio e da ampla
defesa so regras que devem ser respeitadas inclusive quando exercido poder dentro da
sociedade civil, fora dos rgos estatais. O mesmo ocorre na arbitragem, conforme
explicado a seguir.

259

STF: RE 158.215-RS, 2 T., rel. Min. Marco Aurlio, j. 30.4.96, DJU 7.6.96, p. 19830; TJ SP: Ap.
241.221-2/4, 11 Cam. Civ., rel. Des. Gildo dos Santos, j. 22.9.94, RT 714/131; TJ RJ: Ap. 9.404/98, 8 Cam.
Civ., rel. Des. Carpena Amorim, j. 16.9.98, Bol. AASP 2132/239-E.
260
Cdigo Civil: Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida
em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto (redao da
Lei 11.127/05).
261
STJ: REsp 6.601-CE, 1 T., rel. Min. Pedro Acioli, j. 18.9.91, RSTJ 39/363; REsp 3.813-CE, 2 T., rel.
Min. Amrico Luz, j. 12.2.92, DJU 9.3.92, p. 2562; REsp 444.968-PR, 2 T., rel. Min. Franciulli Neto, j.
26.6.03, DJU 22.9.03, p. 296; TJ SP: Ap. 410.123-5/4, 13 Cam. Dir. Publ., rel. Des. Ferraz de Arruda, j.
26.9.07, Bol. AASP 2567/4669; TRF 4 Reg.: Ap. 2001.71.00.005137-5, rel. Des. Fed. Luiz Carols de Castro
Lugon, j. 4.5.04, IOB 1/19686.
262
Cdigo Civil: Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos scios,
representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios esto pondo em risco a
continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante
alterao do contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. Pargrafo nico. A excluso
somente poder ser determinada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o
acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa.
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10.2.2) Princpio do contraditrio (e da ampla defesa) e a arbitragem:

primeiras observaes.
Como no podia deixar de ser, o princpio do contraditrio e da ampla defesa
tambm se aplica na arbitragem, por vrios motivos. Primeiro, em razo do dispositivo
constitucional antes citado. Segundo, por expressa previso legal (arts. 21, 2, e 38, III da
Lei 9.307/96). Terceiro, por ter a arbitragem natureza jurisdicional , e sendo o seu objetivo
resolver um litgio, seria totalmente ilegtimo que uma soluo fosse imposta pelo rbitro
sem que ocorresse o prvio contraditrio entre os interessados. Quarto, por ser o princpio
do contraditrio e da ampla defesa verdadeiro postulado universal, aplicvel inclusive
quando se exerce poder em rgos no estatais.
E, conforme explicado anteriormente, quando se examina o princpio do
contraditrio e da ampla defesa luz do tema desta tese a flexibilidade do procedimento
arbitral , verifica-se que sua atuao ocorre de duas formas distintas e complementares.
De um lado, o princpio do contraditrio e da ampla defesa influencia a criao (ou
adaptao) de regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desse mesmo
princpio nos diversos procedimentos arbitrais. Este o efeito positivo. Assim, por
exemplo, regras que: estabelecem a possibilidade de recprocas manifestaes
(impugnaes ao alegado pela parte contrria) ao longo do procedimento; exigem que seja
dada vista de documentos apresentados por um litigante ao outro litigante; prevem o
direito de formular perguntas para testemunhas; estabelecem o direito de apresentar razes
finais etc. (ver item 10.2.6 infra).
Mas, de outro lado, o princpio do contraditrio e da ampla defesa tambm atua
como um limitador, uma baliza, que impede que certas regras sejam criadas (ou adaptadas)
na arbitragem, quando elas acarretam na violao do citado princpio. Este o efeito
negativo. So exemplos de regras que claramente violariam o direito ao contraditrio, as
que proibissem uma das partes de se manifestar ao longo do procedimento, ou que
permitissem a apresentao de provas aos rbitros sem que fosse dada cincia parte
contrria etc. Outro exemplo, que vai depender de cada situao em concreto, o
estabelecimento de prazos to curtos que os advogados no teriam efetiva possibilidade de
se manifestar, de reagir, de alegar.

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10.2.3) Ampla defesa como aspecto do contraditrio?

O citado inciso LV do art. 5 da Constituio Federal menciona o contraditrio e
ampla defesa. Por isso, quando se estuda o contraditrio, tambm se examina a ampla
defesa. At porque um aspecto importante do contraditrio dar a possibilidade de cada
litigante trazer as provas que do suporte a sua posio, ou seja, permitir que as partes
exeram sua defesa de forma ampla. Ou seja, em certa medida, o direito ampla defesa
um aspecto do contraditrio.
Todavia, apesar de umbilicalmente ligados, nem sempre contraditrio e ampla
defesa se confundem. Dependendo da situao em concreto, pode ocorrer de um ser
respeitado, e outro violado. Por exemplo, em determinado processo os litigantes tm a
possibilidade real de debater a respeito de todas as questes discutidas nos autos e sobre
todas as provas produzidas, mas no se permite que um dos litigantes traga aos autos uma
prova considerada essencial para a sua posio; assim, nessa situao existiria violao
direta do direito ampla defesa, e somente violao indireta ao princpio do contraditrio;
em tal exemplo muito mais fcil vislumbrar uma violao ao direito de ampla defesa do
que uma violao ao princpio do contraditrio.
O direito de ampla defesa no um direito exclusive do ru, do requerido, do
acusado, ou de qualquer outro que conste no plo passivo de um processo ou
procedimento. O direito ampla defesa uma garantia para todas as partes do processo,
inclusive ao autor (requerente, acusador etc.), j que todos devem ter a ampla possibilidade
de defender sua posio, de expor as suas razes.
A respeito do tema, autores norte-americanos acentuam que uma das regras mais
importantes do processo judicial que the parties must have an adequate opportunity to
present their side of case to the court,263 ou seja, que elas tm o direito de ser ouvidas.264
Todas as partes, e no somente o demandado, tm que ter oportunidades processuais para
defenderem as suas respectivas posies.
O acima exposto direito de ampla defesa de todas as partes do processo
particularmente importante na arbitragem, pois pode ocorrer de no estar claro quem seria
o autor (requerente) ou o ru (requerido) em dado procedimento arbitral. Por exemplo: se

263

COUND-FRIEDENTHAL-MILLER-SEXTON, Civil procedure, cit., p. 228.

MICHAEL FORDHAM, Judicial review handbook. 2. ed. Nova Iorque: Wiley, 1997, p. 618 ss; REBECCA L.
BROWN, Due process. In: HALL, Kermith L. (Editor). The Oxford companion, cit., p. 233.
264

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no existe prvia clusula compromissria, sendo a arbitragem instaurada em razo do

compromisso arbitral firmado pelas duas partes; ou mesmo existindo prvia clusula
arbitral, quando as partes tomam de forma conjunta as providncias para iniciar a
arbitragem, apresentando um requerimento conjunto entidade arbitral institucional.
Assim, todas as partes na arbitragem tm o direito ampla defesa (at mesmo por
ser essa uma conseqncia do princpio do contraditrio), independentemente do eventual
plo em que se encontra (autor, ru, requerente, requerido etc.) ou mesmo de existirem
plos processuais bem definidos em tal litgio.
O 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem no menciona expressamente o direito de
ampla defesa como sendo um dos princpios que devem ser respeitados ao se criar (ou
adaptar) o procedimento arbitral. Todavia, a interpretao sistemtica da norma leva
concluso de que essa omisso no foi intencional e que tal dispositivo no deve ser
interpretado como se na arbitragem no fosse garantido o direito de ampla defesa. E isso
por vrios motivos. Primeiro, em razo do texto constitucional antes citado. Segundo, pois
apesar de no estar expresso no 2 do art. 21 da Lei 9.307/96, o direito de ampla defesa
est mencionado no art. 38, III, da mesma Lei, que prev que o desrespeito ao direito de
ampla defesa causa que impede a homologao de sentena arbitral estrangeira no Brasil;
ora, no tem sentido (e nem seria coerente) estabelecer que o direito de ampla defesa
garantia que se aplica s nas arbitragens estrangeiras e no nas nacionais. Terceiro, pelo
fato de que, como dito, um dos principais aspectos do princpio do contraditrio o
respeito ao direito da ampla defesa e, sem essa garantia, poderia restar muito pouco do
princpio do contraditrio. Quarto, sendo arbitragem atividade jurisdicional, voltada a
resolver litgio, no seria legtimo que ocorresse a resoluo da disputa sem que uma das
partes tivesse tido a oportunidade de exercer o seu direito de ampla defesa. Quinto, em
todo procedimento, mesmo no estatal, que seja de interesse direto de uma pessoa (a qual
poder ser atingida pela deciso final), essa pessoa que pode ser atingida tem que ter o
direito ampla defesa assegurado.

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10.2.4) Os elementos do contraditrio: informao e reao. Atos de

comunicao processual. Aspectos peculiares na arbitragem.
Aponta a doutrina que o princpio do contraditrio composto de dois elementos:
(i) necessidade absoluta de disponibilizar a informao; e (ii) possibilitar a apresentao
da reao. Cada um desses elementos merece ser examinado em separado.265
O primeiro elemento a informao. Afirma-se, com razo, que a informao
sempre exigida, ela imprescindvel. Para que possa existir contraditrio, o litigante tem
que ter a informao do que alegado contra ele, das provas apresentadas no processo, das
decises proferidas, em suma, de todo o andamento processual, do seu incio at o fim.
Existe assim necessidade absoluta de ser dado, a cada um dos litigantes, completa
informao de tudo que ocorre dentro de cada processo.266
exatamente em razo da necessidade da informao que o ordenamento
processual regula em detalhes os atos de comunicao processual nos procedimentos
estatais. No que se refere citao que ato mediante o qual algum chamado a
defender-se em juzo , existem formas solenes, mtodos definidos em lei para se realizar a
citao, tudo montado para garantir-se o mximo possvel a efetiva comunicao, para a
parte interessada, da existncia de demanda judicial contra ela.267 E a lei processual
tambm regula as diferentes formas de intimao das partes e dos seus advogados, para
que recebam a necessria informao a respeito do desenrolar do procedimento e/ou para
que tomem cincia do contedo de decises judiciais.
Na arbitragem a situao similar, mas com regras menos formais, mais flexveis.
A informao sim absolutamente necessria, mas as formas solenes previstas na
legislao processual (para os atos de comunicao nos procedimentos estatais) no so
automaticamente aplicadas na arbitragem.
Um exemplo, de fcil percepo, so os atos de intimao processual realizados ao
longo do procedimento. Nos procedimentos judiciais brasileiros os atos de intimao

265

As explicaes feitas nesta tese sobre informao e reao so baseadas nas lies clssicas da
doutrina. A respeito, ver, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 20, p. 56-57;
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 85, p. 216-217; DONALDO ARMELIN, Ao de
nulidade, cit., n. 4, p. 131; NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n. 20, p. 126 ss, e n. 21, p. 134
ss; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 76; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2,
p. 399-401.
266
O que tambm destacado por autores estrangeiros: COUND-FRIEDENTHAL-MILLER-SEXTON, Civil
procedure, cit., p. 228; MICHAEL FORDHAM, Judicial review, cit., p. 622 ss.
267
As formas solenes do ato de citao, disciplinadas na lei processual, so um bom exemplo da utilizao da
forma prescrita em lei como instrumento para dar segurana ao sistema (ver item 3.2 desta tese).
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ocorrem, via de regra, mediante publicao na imprensa oficial. J na arbitragem, no h

tal possibilidade, existindo ampla liberdade para estabelecer-se outros mtodos de
intimao dos atos processuais, por carta registrada, ou por correio eletrnico, por fax etc.
Outro exemplo um pouco mais complexo a citao. Nos procedimentos judiciais
estatais a citao ocorre para que a parte possa se defender das alegaes j apresentadas
pela parte contrria, sendo que o prazo para tal defesa ser apresentada normalmente contase do aperfeioamento do ato de citao (juntada da carta citatria ou do mandado aos
autos etc.). Mas na arbitragem nem sempre a citao (se que tal palavra pode ser
usada!) ocorre nos mesmos moldes tradicionais (da justia estatal). E isso por dois
motivos.
O primeiro motivo possibilidade das partes terem previsto (diretamente, ou pela
indicao de um regulamento arbitral institucional) formas de citao diferentes e/ou
com requisitos formais atenuados das previstas na legislao que regula os
procedimentos estatais. Mais importante do que a forma eventualmente escolhida pelas
partes, o que efetivamente importa verificar se o objetivo foi alcanado, se a parte
demandada teve real cincia da existncia da arbitragem.268 Alis, esse o esprito que
norteia o previsto no pargrafo nico do art. 39 da Lei de Arbitragem.269
O segundo motivo ligado ao que est explicado com detalhes no item 14.2 desta
tese, onde se menciona que extremamente comum a previso, em regulamentos arbitrais,
que quando se apresenta, no rgo institucional arbitral, o requerimento solicitando-se a
instaurao de arbitragem, o requerente no precisa alegar todas as questes de fato e de
direito que embasam sua pretenso, mas sim somente solicitar que sejam praticados os atos
necessrios instaurao de tal arbitragem institucional. Nessa hiptese, o que a parte
contrria recebe no uma citao para se defender sobre o mrito do litgio, mas uma
citao para se manifestar sobre o pedido de instaurao da arbitragem, o que significa
que ela no precisar apresentar todos os seus argumentos de defesa relacionados com o
mrito do litgio. Em tais situaes, aps ser efetivamente instaurada a arbitragem, ento
concedido prazo para as partes apresentarem suas alegaes iniciais e respectivas
impugnaes.

268

Em sentido similar: RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 400-401.

Lei. 9.307/96: Art. 39. (...) Pargrafo nico. No ser considerada ofensa ordem pblica nacional a
efetivao da citao da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da conveno de arbitragem ou
da lei processual do pas onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citao postal com prova
inequvoca de recebimento, desde que assegure parte brasileira tempo hbil para o exerccio do direito de
defesa.
269

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Deve ficar claro, contudo, que o acima explicado no significa que na

arbitragem dado pouco valor aos atos de comunicao processual. Nem implica em
afirmar que poderia ser criado, pelas partes, rbitros, e rgos institucionais arbitrais,
qualquer tipo de regra disciplinando a comunicao processual, mesmo que a regra eleita
no traga segurana de que a informao enviada a cada litigante foi efetivamente
recebida.
Existe sim ampla possibilidade de criao de regras relacionadas com os atos de
comunicao processual, at mesmo de forma diferente do previsto para os procedimentos
judiciais estatais; mas essas regras criadas para uma arbitragem especfica somente podem
ser consideradas vlidas se a sua aplicao no caso concreto atinja, de forma efetiva, o
objetivo de propiciar que as partes recebam de forma correta e tempestiva as informaes a
respeito do andamento processual. Ressalta-se que receber a informao da existncia da
arbitragem de forma tempestiva envolve principalmente ter tempo razovel para tomar as
providncias necessrias sua defesa.270
Portanto, se esse objetivo a efetiva e tempestiva transmisso da informao no
foi atingido pela forma de comunicao processual aplicada em determinada momento,
ento existir violao ao princpio do contraditrio, por falta do citado elemento da
informao, que absolutamente necessria. Isso mesmo quando a forma utilizada para
realizar o ato de comunicao processual foi eleita pelas partes (seja de forma direta, seja
pela referncia a um regulamento arbitral).
De outro lado, mencionou-se acima que o segundo elemento do contraditrio a
reao. Mas ao contrrio da informao (sempre exigida), para se respeitar o contraditrio
no se exige a reao efetiva, mas sim que seja conferida a efetiva possibilidade da parte
reagir, se manifestar.271 Conferida essa possibilidade, se o litigante prefere manter-se
inerte, ou se prefere somente reagir contra determinadas alegaes, ou mesmo se prefere
confessar ou renunciar ao seu direito, isso no significa violao ao contraditrio, mas sim
natural decorrncia do princpio da autonomia da vontade. Em outras palavras, deve ser
possibilitada a reao, mas as partes tm liberdade de no reagir.

270

Autores norte-americanos destacam, com apoio na jurisprudncia, a necessidade de que o demandado

receba a informao da existncia do processo com tempo suficiente para preparar sua defesa. Neste sentido:
COUND-FRIEDENTHAL-MILLER-SEXTON, Civil procedure, cit., p. 228; MICHAEL FORDHAM, Judicial review,
cit., p. 628; REBECCA L. BROWN, Due process, cit., p. 233.
271
Neste sentido: VICENTE GRECO FILHO, Direto processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
1996, v. 1, n. 9.1, p. 47.
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Na arbitragem, que somente pode versar sobre direitos patrimoniais disponveis,

tambm suficiente para considerar-se respeitado esse segundo elemento do princpio do
contraditrio que seja prevista na norma procedimental (mais ainda, que seja
efetivamente concedida pelo rbitro) a possibilidade de reao, de manifestao. Mas se a
parte envolvida numa arbitragem no quiser reagir, se preferir permanecer em silncio, se
somente se manifestar sobre parte das questes, ou mesmo se confessar, tal postura no
implicara em prejuzo ao contraditrio, sendo, como afirmado, expresso da sua autonomia
da vontade, da sua liberdade.
Ressalve-se, contudo, que em certas situaes da vida, normalmente envolvendo
direitos indisponveis, afirma-se que, para respeitar-se o princpio do contraditrio e da
ampla defesa, a reao seria absolutamente necessria, ou seja, sem reao efetiva, haveria
violao ao princpio em questo. Mas tal situao no se aplica na arbitragem, j essa no
pode versar sobre direitos indisponveis.
10.2.5) Participao das partes e do rgo julgador no contraditrio.
comum afirmar-se que os litigantes so as pessoas mais qualificadas para trazer
ao processo os elementos necessrios para formao da convico (de fato e de direito) do
rgo julgador. Essa observao at mesmo um dos motivos que justificam a importncia
do contraditrio. Em funo do seu interesse pessoal, cada parte acaba por contribuir
enormemente na colheita do material a ser analisado pelo rgo julgador. Os litigantes
seriam assim colaboradores necessrios, j que cada um age em busca de seu prprio
interesse, sendo que os atos combinados de todas as partes restam por trazer as
informaes de fato e de direito pertinentes ao caso concreto.
Apesar dessas observaes serem adequadas e totalmente aplicveis na
arbitragem , elas tm que ser compreendidas com a ressalva de que o contraditrio no
questo limitada atuao formal das partes. Parte da doutrina defende, com razo, que o
princpio do contraditrio (e da ampla defesa) atua em trs vertentes, quais sejam:
(a) a lei deve dar aos litigantes meios efetivos de participar do processo;
(b) o rgo julgador deve possibilitar essa participao das partes; e
(c) o rgo julgador tambm deve participar do contraditrio.
A primeira vertente a que se visualiza com mais facilidade. No pode a lei criar
regras procedimentais que impeam o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.
Essa vertente tambm integralmente aplicvel na arbitragem, conforme mencionado
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anteriormente: no podem as partes, rbitros, rgos institucionais arbitrais, e magistrados

estatais criar e/ou adaptar regras procedimentais que acarretem na violao ao princpio do
contraditrio e da ampla defesa.
A segunda vertente liga-se idia de que no basta a garantia formal presente em
lei, necessrio que o magistrado efetivamente dirija o processo respeitando o
contraditrio, propiciando o debate entre as partes.272 Esse outro aspecto integralmente
aplicvel na arbitragem, pois deve o rbitro conduzir a arbitragem respeitando sempre o
princpio do contraditrio. Alis, apesar do rbitro ter o poder normativo supletivo, para
criar e adaptar (modificar) o procedimento arbitral, esse poder encontra limite no princpio
do contraditrio.
Por fim, a terceira vertente relaciona-se com a idia de que o juiz no deve dirigir
o processo de forma distante das partes, pois ele no mero espectador de uma batalha,
devendo assim participar de forma ativa do contraditrio.273 Por exemplo, afirma-se que o
juiz deve ter iniciativas probatrias sempre que necessrio. Outro importante exemplo
que o juiz deve manter dilogo com as partes, pois o magistrado no est antecipando sua
posio quando expressa idias e sentimentos e nem quando tenta a conciliao, ou quando
convoca as partes para discutir determinado problema de direito material ou processual.274
Alis, conjugando a segunda e a terceira vertente antes citadas, existem regras, em
ordenamentos estrangeiros, determinando que quando um magistrado verifica ser
necessrio decidir de ofcio ponto no debatido pelas partes, ento o juiz deve
necessariamente provocar os litigantes, solicitando que eles se manifestem sobre tal ponto,
sendo que somente aps a manifestao das partes que o juiz poder decidir.275 Um
exemplo seria o magistrado, no momento em que vai proferir a sentena, vislumbrar
eventual ilegitimidade passiva, no argida pelo ru, sendo que, antes de extinguir o
processo, determina que partes se manifestem sobre a eventual ilegitimidade passiva.
272

JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Tutela cautelar, cit., p. 97-98; JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA
PINTO, A causa petendi, cit., n. 2.1, p. 57 ss.
273
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 88, p. 220 ss; JOS ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, Direito e processo, cit., n. 15.1, p. 45, e Tutela cautelar, cit., p. 97-98; LUIZ GUILHERME
MARINONI, Novas linhas, cit., n. 2.5.9, p. 67; JOO BATISTA LOPES, Contraditrio, paridade de armas e
motivao da sentena. In: MEDINA-CRUZ-CERQUEIRA-GOMES JUNIOR (Coord.), Os poderes do juiz,
cit., p. 265 ss; JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO, A causa petendi, cit., n. 2.1, p. 57 ss.
274
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 88, p. 223-224.
275
Art. 3.3 do CPC Portugus, 139 da ZPO Alem, art. 16 do CPC Francs. Os dois primeiros dispositivos
so citados e analisados por HUMBERTO THEODORO JNIOR e DIERLE JOS COELHO NUNES, Uma dimenso
que urge reconhecer ao contraditrio no direito brasileiro: sua aplicao como garantia de influncia, de no
surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. So Paulo, ano 34, n 168, fev.
2009, n. 3, em especial p.123 ss. J o terceiro dispositivo citado por CNDIDO RANGEL DINAMARCO,
Instituies, cit., v. 1, n. 88, p. 220-224.
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Tal tipo de providncia, determinando que as partes se manifestem sobre temas no

debatidos, que o juiz considere relevantes para deciso do litgio, est em direta sintonia
com o princpio do contraditrio, por ampliar a discusso, por propiciar debate real e no
somente formal, por possibilitar que as partes efetivamente influenciem o convencimento
do magistrado.276 Para, no fundo, evitar que seja proferida deciso que surpreenda as
partes.277 Alis, h quem defenda que a deciso de surpresa ou em surpresa para as partes
viola o princpio do contraditrio, que no mera garantia de ser ouvido, mas sim
garantia de influenciar na formao da convico do julgador.278
E como os juzes estatais tm o poder de dirigir os processos de sua competncia e
tm o dever de respeitar e de incentivar o contraditrio, isso implica que podem tomar esse
tipo de atitude determinar que as partes examinem determinado ponto at ento no
debatido mesmo quando no existe norma legal em tal sentido. o que ocorre no Brasil,
pois apesar da ausncia de norma infra constitucional brasileira em tal sentido, existe o
comando constitucional que manda respeitar o contraditrio, motivo pelo qual os
magistrados brasileiros no deveriam (como infelizmente fazem) proferir deciso que
envolva questes no previamente debatidas pelas partes.279
Somente se faz uma ressalva de que, se as partes so provocadas pelo magistrado a
se manifestar sobre determinado tema, mas mesmo assim permanecem inertes, isso no
impedir que a deciso seja proferida. A deciso no ser mais de surpresa (em surpresa
para as partes), pois o magistrado deu a elas a oportunidade de se manifestarem, ou seja,
foi feita a informao, sendo que a reao, a medida da efetiva reao, est dentro do
campo da disponibilidade das partes. Portanto, basta o magistrado provocar as partes para
se manifestarem sobre o tema ainda no debatido; se as partes permanecerem omissas, ou
se fugirem do assunto, isso no mais impedir o magistrado de decidir, pois o contraditrio
foi efetivamente respeitado.
As segunda e terceira vertentes antes explicadas e tambm essa conjuno entre
elas acima exposta so ainda mais fortes na arbitragem, at pelo fato de que os rbitros
tm menos casos do que os juzes estatais e muitas vezes conhecerem melhor os temas em
discusso em cada procedimento. Assim, os rbitros podem ter um importante papel ativo
276

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 88, p. 224; JOS ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, Tutela cautelar, cit., p.101-104.
277
HUMBERTO THEODORO JNIOR e DIERLE JOS COELHO NUNES, Uma dimenso, cit., n. 3 ss, p. 117 ss.
278
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Tutela cautelar, cit., p. 101-104; HUMBERTO THEODORO JNIOR e
DIERLE JOS COELHO NUNES, Uma dimenso, cit., em especial n. 3, p. 125. Esse tambm parece ser o
entendimento de JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO, A causa petendi, cit., n. 2.1, p. 61-62.
279
HUMBERTO THEODORO JNIOR e DIERLE JOS COELHO NUNES, Uma dimenso, cit., n. 3 ss, p. 117 ss.
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na arbitragem, o qual, se corretamente exercido, no implica em violao do contraditrio,

mas sim no seu aperfeioamento. O dilogo do rbitro com as partes e seus advogados
fundamental quando se est criando ou adaptando as regras procedimentais.
Um exemplo, na linha do explicado acima, o rbitro independentemente de
regra procedimental expressa neste sentido determinar que as partes se manifestem
expressamente questo no debatida (ou mal debatida), quando o tema for considerado
relevante pelo rbitro, para que ele no decida sem prvia manifestao das partes.280 Uma
forma relativamente comum, na arbitragem, para operacionalizar esse debate entre as
partes e o magistrado, o rbitro formular questes por escrito para serem respondidas
pelas partes (item 16.3 infra). Esse contato, dilogo entre partes e rbitro tambm pode ser
exercido realizando-se reunies de trabalho, preparatrias das fases processuais seguintes
(itens 13.3 e 18.8 infra). E ainda existe o poder instrutrio do rbitro (item 18.2 infra).
10.2.6) Anlise de regras arbitrais especficas luz do princpio do
contraditrio e da ampla defesa.
Existem diversas regras, nos regulamentos arbitrais, e mesmo na legislao
estrangeira, direta ou indiretamente ligados ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa. As principais situaes so examinadas a seguir. Obviamente, no se trata de lista
exaustiva, mas exemplificativa. Considero oportuno sistematizar as conseqncias da
influncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa sobre alguns aspectos do
procedimento arbitral, para melhor vislumbrar a aplicao prtica do instituto no dia a dia
da arbitragem.
(a) Meno expressa do princpio do contraditrio e/ou da ampla defesa.
Como explicado antes, o princpio do contraditrio e da ampla defesa aplicado na
arbitragem, tanto em virtude da existncia de regras expressas, como por ser absolutamente
impossvel imaginar-se que a jurisdio seja prestada, que o litgio seja resolvido, sem a
participao dos interessados em contraditrio. Na legislao infraconstitucional brasileira,
o reconhecimento da aplicao do princpio do contraditrio e da ampla defesa na
arbitragem est expresso nos arts. 21, 2, e 38, IV, da Lei de Arbitragem. Esse tipo de
regra comum no direito estrangeiro, em regulamentos arbitrais, e mesmo em Convenes

280

Esse tipo de atitude, na arbitragem, elogiada por: HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA, Doze
anos, cit., n. 5, p. 27.
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Internacionais, obviamente utilizando-se expresses distintas, mas de contedo similar.281

Pode-se afirmar, portanto, que o respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa
um verdadeiro postulado universal, que deve informar a arbitragem independentemente de
onde essa se realizar.
(b) As partes tero sempre cincia das manifestaes da parte contrria.
Uma das conseqncias mais claras da aplicao do princpio do contraditrio no
procedimento arbitral que todos os litigantes devem ter sempre receber cincia das
manifestaes apresentadas pelas partes contrrias (informao necessria!), para que
possam, se quiserem, se manifestar a respeito das alegaes da parte contrria
(possibilidade de reao!). Essa conseqncia do princpio do contraditrio (e da ampla
defesa) to clara, to patente, que nem precisa estar expressamente prevista nas regras
procedimentais que regulam determinada arbitragem para serem aplicadas pelo rbitro. Em
outras palavras, o rbitro deve sempre dar cincia das manifestaes de uma parte para a
outra parte e permitir que uma se manifeste sobre o alegado pela outra, mesmo se as regras
procedimentais que regulam tal arbitragem nada estipulem. Como j afirmado, necessidade
de informao e possibilidade de reao.
Mais ainda, o princpio do contraditrio (e da ampla defesa) seria violado se
existisse norma procedimental prevendo que as partes no tero cincia das manifestaes
das partes contrrias, ou que no podero se manifestar sobre o alegado pela parte
contrria. Regras desse tipo podem at respeitar o princpio da igualdade (se todos os
litigantes no tiverem direito de ter cincia das manifestaes das partes contrrias), mas
violam o princpio do contraditrio (e da ampla defesa).
Trata-se assim de claro limite flexibilidade do procedimento arbitral, j que no
pode ser criada (ou adaptada) regra procedimental que implique em uma das (ou todas as)
partes no terem acesso ao contedo das manifestaes das partes contrrias ou que as
impeam de se manifestarem sobre o alegado pelo outro litigante.
De qualquer modo, h regulamentos arbitrais que expressamente prevem que as
partes devem sempre ter cincia das manifestaes apresentadas pelas partes contrrias.282

281

Por exemplo, prev o: Reg. ICDR (AAA) Art. 1 (1) O tribunal, respeitados os limites deste Regulamento,
poder conduzir a arbitragem da maneira que considere apropriada, desde que as partes sejam tratadas com
igualdade e a cada uma seja assegurado o direito de ser ouvida e lhe(s) seja(m) dada uma justa oportunidade
de apresentar sua causa.
282
Por exemplo: Reg. CCI: Art. 3 Notificaes ou comunicaes por escrito; prazos. (1) Todas as peties
e outras comunicaes por escrito apresentadas por qualquer das partes, bem como todos os documentos a
elas anexados, devero ser fornecidos em nmero de cpias suficientes para que cada parte receba uma cpia,
mais uma para cada rbitro e uma para a Secretaria. Uma cpia de cada comunicao do Tribunal Arbitral s
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A regra nem precisava ser prevista de forma expressa, mas a sua existncia, em um
regulamento arbitral, ajuda a afastar qualquer dvida sobre o tema.
(c) As partes tero sempre cincia das provas produzidas na arbitragem, e
sempre podero se manifestar sobre elas.
Outra conseqncia patente, absolutamente clara, da aplicao do princpio do
contraditrio (e da ampla defesa) no procedimento arbitral, que todos os litigantes devem
ter acesso a todas as provas produzidas na arbitragem (informao necessria!) e sempre
podero se manifestar sobre tais provas (possibilidade de reao!). Isso nem precisaria
estar previsto de forma expressa nas regras procedimentais, pois patente que h violao
ao princpio do contraditrio (e da ampla defesa) se for previsto (ou determinado) que as
provas produzidas por uma das partes, ou mesmo obtidas por iniciativa do rbitro, no
sero mostradas para a(s) parte(s) que no as produziram. Tambm haveria violao ao
princpio do contraditrio (e da ampla defesa) se existir regra procedimental ou
determinao do rbitro impedindo uma das (ou todas as) partes de se manifestarem
sobre as provas produzidas na arbitragem. No importa quem produziu a prova, nem se a
prova foi produzida por iniciativa de uma das partes ou por determinao do rbitro, e
muito menos a forma como a prova foi produzida. sempre necessrio permitir-se que
todas as partes possam examinar as provas e manifestarem-se sobre elas. Em suma,
necessidade de informao e possibilidade de reao.
Da mesma forma do apontado no sub-item b supra, em tal situao pode at ser
respeitado o princpio da igualdade, mas existe violao ao princpio do contraditria (e da
ampla defesa).
Portanto, esse outro limite da flexibilidade do procedimento arbitral, j que no
pode ser criada (ou adaptada) regra procedimental que restrinja o direito das partes de
terem cincia de todas as provas produzidas na arbitragem, independentemente de quem as
produziu ou de como foram produzidas.
Diversos regulamentos arbitrais expressamente prevem regras na linha supra
explicada, ou seja, de que as partes devem sempre ter cincia de todas as provas
produzidas na arbitragem, e sempre devem poder se manifestar a respeito delas.283

partes dever ser enviada Secretaria. Artigo 15 Regras aplicveis ao procedimento (2) Em todos os casos,
o Tribunal Arbitral dever atuar com equidade e imparcialidade, devendo sempre assegurar que cada parte
tenha tido a oportunidade de apresentar as suas razes. Ver tambm: Reg. ICDR (AAA) Art. 16 (4).
283
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.6; Reg. CCBC 9.6; Reg. FGV Art. 46; Reg. CCI Arts. 21 e 22.
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Tambm existem regulamentos que expressamente prevem o direito das partes

acompanharem a colheita das provas, principalmente em audincia.284
(d) Regras sobre a revelia na arbitragem.
Algumas regras que regulam determinados aspectos especficos da revelia na
arbitragem tm ligao direta com o princpio do princpio do contraditrio (e da ampla
defesa). Antes de examin-las, necessrio deixar claro que no objetivo desta obra
discutir os conceitos de revelia, contumcia etc., ou como tais conceitos se aplicam na
arbitragem. Se o conceito tcnico de revelia, nos procedimentos judiciais estatais
brasileiros, a falta de apresentao da defesa, na arbitragem a questo um pouco
diferente, pois qualquer uma das partes pode-se omitir em apresentar manifestao em pelo
menos trs momentos importantes: (i) quando ainda se est discutindo a instaurao da
arbitragem, pois ela pode preferir no responder o pedido de instaurao da arbitragem;
e/ou (ii) quando lhe for concedido prazo para alegaes iniciais; e/ou (iii) quando recebe
prazo para impugnar as alegaes iniciais da parte contrria.285 Feitas essas observaes,
quando se mencionar, abaixo, a revelia, a idia bsica a da omisso da parte em se
manifestar, o que, para parte da doutrina, melhor descrita como contumcia, ou como
inrcia.286
Assim, alguns regulamentos arbitrais prevem que a revelia, ou ausncia de
manifestao de uma das partes no procedimento arbitral, no implica na sua paralisao, o
qual dever continuar at o final.287 Esse tipo de regra no viola o princpio do princpio do
contraditrio (e da ampla defesa), j que, como explicado, o que absolutamente
imprescindvel a informao, sendo a reao uma faculdade da parte; se ele preferiu
permanecer inerte, revel, trata-se de decorrncia da sua liberdade, da autonomia da
vontade.
Outro tipo de norma que costuma estar prevista nos regulamentos arbitrais ou que
costuma ser aplicada pelo rbitro mesmo sem previso expressa no eventual regulamento
eleito o envio de intimaes a respeito do andamento processual para o revel, o qual,
apesar de no ter se manifestado na arbitragem, continuar sendo informado de seu

284

Por exemplo: Reg. FGV Art. 46, pargrafo nico; Reg. CCI Artigo 21 (3).
Em sentido similar: EDUARDO GREBLER, A revelia, cit., n. 2, p. 29; ALEXANDRE FREITAS CMARA,
Arbitragem, cit., p. 88-90.
286
No mesmo sentido: ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 89-90; RAFAEL FRANCISCO
ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 402-403.
287
Por exemplo: Reg. ICDR (AAA) Art. 23.
285

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andamento at o final.288 Esse tipo de procedimento absolutamente correto e deve ser

elogiado (e estimulado), pois d efetiva aplicao idia de que as partes devem ter
informao de tudo que ocorre na arbitragem, j que a informao um dos elementos do
princpio do contraditrio (e da ampla defesa).289
J a eventual previso contrria no sentido de que o revel no mais receber as
comunicaes processuais seria uma norma de duvidosa validade, por suprimir a
informao, que, como realado, imprescindvel. Seria uma regra que violaria o princpio
do contraditrio (e da ampla defesa), que como explicado, tem como elemento obrigatrio
a informao. E nem se pode alegar, em defesa possibilidade de ausncia de intimao do
revel, a aplicao do previsto no art. 322 do CPC,290 pois essa regra destina-se a regular
procedimentos estatais, normalmente pblicos (no sigilosos), e cujos autos esto em local
pblico, de fcil acesso.
De outro lado, as regras procedimentais eleitas para o caso concreto no podem
estabelecer que a parte que permanece inerte em determinado momento (o revel) ser
impedida de participar dos atos processuais posteriores. Esse tipo de regra viola o princpio
do contraditrio, por impedir a reao; mais ainda, prejudica o direito de ampla defesa, que
aspecto essencial do contraditrio. Ao contrrio, o que deve ser previsto nas regras
procedimentais (ou, se no previsto, deve ser aplicado pelo rbitro) a possibilidade do
revel ingressar na arbitragem a qualquer momento, permitindo que participe das etapas e
atos procedimentais ainda no realizados. Aplica-se assim, em essncia, o esprito do
estabelecido no pargrafo nico do art. 322 do CPC, que nada mais faz do que disciplinar
importante aspecto do contraditrio nos procedimentos judiciais estatais.291
(e) Contraditrio no pedido de esclarecimentos (embargos de declarao).
Apesar da Lei de Arbitragem no utilizar a terminologia embargos de declarao,
patente que esse est previsto no seu art. 30. E em funo da forma como est redigido o
288

Por exemplo: Reg. CAMARB 2.9 (ii); Reg. FGV Art. 38, 3.
Esse tipo de regra (nos regulamentos arbitrais) ou de comportamento (do rbitro em mandar intimar
mesmo sem norma expressa) defendido e/ou elogiado, entre outros, por: FERNANDO DA FONSECA
GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 2.4, p. 198; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p.
403-404.
290
CPC: Art. 322. Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos independentemente de
intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio. Pargrafo nico. O revel poder intervir no processo
em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar (redao da Lei 11.280/06)
291
Mas quero deixar claro que a aplicao, na arbitragem, do esprito do estabelecido no pargrafo nico do
art. 322 do CPC no decorre de eventual concluso de que o CPC regula a arbitragem de forma subsidiria, o
que foi criticado e combatido no item 6.16 desta tese. Aplica-se o esprito de tal regra por ser essa um
importante aspecto do contraditrio, e no por estar prevista no CPC. Estando o princpio do contraditrio
bem expresso no pargrafo nico do art. 322 do CPC, essa regra pode ser sim aplicada na arbitragem, mas
no por ser referido dispositivo norma do CPC, mas sim por ser aspecto do princpio do contraditrio.
289

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inciso II do art. 30 da Lei 9.307/96, comum, no meio arbitral brasileiro, denominar tal
instituto, na arbitragem, de pedido de esclarecimentos, terminologia essa adotada nesta
tese.
Nos procedimentos judiciais estatais brasileiros no se prev, quando uma das
partes apresenta embargos de declarao, que seja dada vista para o outro litigante (o
embargado) se manifestar. Apesar dessa omisso da norma, s vezes o magistrado (ou
tribunal) d vista dos embargos de declarao ao embargado; isso mais comum quando o
rgo julgador percebe que, para decidir os embargos de declarao, talvez tenha que
modificar a sua deciso original (no jargo forense, atribuir efeito infringente ao embargos,
para alterar a deciso original); nesse tipo de situao, para haver respeito ao princpio do
contraditrio (e da ampla defesa), dada vista parte contrria, ou seja, ao embargado.
Alis, o STJ, aplicando o princpio do contraditrio, j proferiu inmeros acrdos
reconhecendo que para dar efeito infringente aos embargos de declarao (para que esses
levem alterao da deciso original), imprescindvel, sob pena de nulidade, que
primeiro seja dada vista dos embargos parte contrria.292 Assim, apesar de no haver
texto infraconstitucional expresso regulando essa questo, existe forte corrente
jurisprudencial exigindo que respeite-se o princpio do contraditrio concedendo-se vista
para a parte contrria quando se apresenta embargos de declarao aos quais poder
eventualmente ser dado efeito infringente. Mas essa corrente no determina que seja dada
vista parte contrria toda vez que for apresentado embargos de declarao, mas sim que
isso ocorra quando o rgo julgador vislumbrar que ser dado efeito infringente aos
embargos de declarao.
Na arbitragem, todavia, a situao um pouco diferente, pois a parte final do
caput do art. 30 Lei 9.307/96estabelece que: a parte interessada, mediante comunicao
outra parte, poder solicitar ao rbitro ou ao tribunal arbitral que (...). O trecho
sublinhado clara decorrncia da aplicao do princpio do contraditrio (e da ampla
defesa) no pedido de esclarecimento, por constar de forma expressa a necessidade de
comunicao parte contrria, ou seja, existe expressa previso de necessidade de dar-se a
292

ED no AgRg no REsp 87.823-SP, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.8.00, RSTJ 139/136; REsp
491.311-MG, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, j. 6.5.03, RDDP 5/215; ED nos ED no RMS 8.430-BA, 5 T., rel.
Min. Gilson Dipp, j. 9.9.03, DJU 29.9.03, p. 274; REsp 615.532/RJ, 5 T., rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonsecal, j. 6.4.04, RDDP 17/141, RF 377/335; REsp 686.752-PA, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.5.05,
DJU 27.6.05, p. 336; AgRg no REsp 615.449-PB, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.9.05, DJU 26.9.05,
p. 360; REsp 567.951-RS, 1 T., rel. Min. Luiz Fux, j. 6.12.05, DJU 13.2.06, p. 662; ED no AgRg no REsp
434.742-RS, 3 T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 6.10.05, DJU 7.11.05, p. 256; HC 46.465-PR, 5
T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27.2.07, DJU 12.3.07, p. 266; ED nos ED no RMS 21.719-DF, 1 T.,
rel. Min. Benedito Gonalves, j. 4.12.08, RDDP 72/191.
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informao da apresentao do pedido de esclarecimentos e do seu contedo parte

contrria.
Ora, como j explicado, o princpio do contraditrio (e da ampla defesa)
composto de dois elementos: necessidade da informao e possibilidade da reao. Por
isso, a melhor interpretao da expresso mediante comunicao outra parte presente
no caput do art. 30 da Lei de Arbitragem que alm de ser dada cincia parte contrria,
tambm deve obrigatoriamente ser dada a possibilidade desse outro litigante se
manifestar sobre o pedido de esclarecimentos, antes do rbitro apreci-lo.293 Em outras
palavras, apesar de no constar de forma expressa na Lei brasileira, e mesmo no estando
expresso nas regras procedimentais que regulam determinada arbitragem, considero que,
para se respeitar o princpio do contraditrio (e da ampla defesa), necessrio que, quando
apresentado um pedido de esclarecimento, seja sempre dada oportunidade para a parte
contrria se manifestar sobre tal pedido.294 E essa obrigao fica ainda mais reforada
quando o rbitro perceber que, para decidir o pedido de esclarecimentos, ele eventualmente
ter que modificar sua deciso original.
O acima defendido no significa que haver necessariamente violao ao princpio
do contraditrio (e da ampla defesa) toda vez que o rbitro decidir um pedido de
esclarecimento sem a prvia oitiva da parte contrria. Para caracterizar a violao ao
princpio do contraditrio (e da ampla defesa) necessrio verificar se a deciso do pedido
de esclarecimentos causou prejuzo ao outro litigante, que no apresentou o pedido de
esclarecimentos. Se a deciso do pedido de esclarecimentos no alterou o contedo da
sentena arbitral, ento no houve qualquer prejuzo pela no concesso de prazo para
manifestao da outra parte e no existe violao ao princpio do contraditrio (e da ampla
defesa).
Mas se a sentena arbitral foi modificada em decorrncia da apreciao do pedido
de esclarecimentos, e se essa alterao prejudicou a parte contrria aquela que no
apresentou o pedido de esclarecimentos e que no teve oportunidade de se manifestar sobre
tal pedido ento existe clara violao ao princpio do contraditrio (e da ampla defesa).
Veja-se que se no tivesse sido apresentado o pedido de esclarecimentos, a sentena
arbitral original no seria alterada, o que significa que o que pode levar alterao da
293

E o prazo de 10 dias para o rbitro decidir, previsto no pargrafo nico do art. 30 da Lei 9.307/96, deve
ser contado da apresentao, pela outra parte, da manifestao sobre o pedido de esclarecimentos (ou do
transcurso do prazo para tal manifestao).
294
Tambm defende que a outra parte deve ter a possibilidade de se manifestar sobre o pedido de
esclarecimentos: SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 30.9, p. 605.
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sentena arbitral original a apreciao do pedido de esclarecimentos. Existe uma clara

relao de causa e efeito: o pedido de esclarecimentos que levou modificao da
sentena arbitral original. Por isso, deve ser dada a possibilidade da parte contrria se
manifestar sobre o pedido de esclarecimentos, j que esse tem o potencial de prejudicar o
outro litigante. Assim, nesse tipo de situao, sem ser dada vista do pedido de
esclarecimento parte contrria, e sendo proferida deciso em prejuzo da parte que no
apresentou o pedido de esclarecimentos (e que no teve oportunidade de se manifestar
sobre ele), h violao ao princpio do contraditrio (e da ampla defesa).
Muitos regulamentos de rgos arbitrais institucionais (em especial estabelecidos
no Brasil) possuem dispositivos que usam terminologia similar lei brasileira, dizendo
que, quando apresentado o pedido de esclarecimento numa arbitragem, deve ser dada
cincia parte contrria, sem afirmar expressamente que deve ser dado prazo para o outro
litigante se manifestar sobre o pedido de esclarecimentos.295 Na linha do explicado acima,
tais regras dos regulamentos arbitrais devem ser interpretadas no sentido de que, alm de
ser dada cincia parte contrria, necessrio conceder prazo para que esse ltimo possa
se manifestar sobre o pedido de esclarecimentos.
E tambm existem regulamentos que afirmam, de forma expressa, que sendo
apresentado o pedido de esclarecimento, dever ser necessariamente aberto prazo para a
parte contrria se manifestar sobre tal pedido.296 Esse tipo de regra, por ser mais clara e no
gerar dvidas, deve ser elogiada.
Por fim, em razo do acima explicado, tambm se conclui que constitui violao do
princpio do contraditrio (e da ampla defesa) a criao ou adaptao de regra
procedimental que implique em impedir-se uma das (ou mesmo todas as) partes em se
manifestar(em) sobre o pedido de esclarecimentos apresentado pela parte contrria. Por
exemplo, uma regra procedimental que determine que a parte contrria no deve receber
cpia do pedido de esclarecimento, ou que ela est proibida de se manifestar sobre esse
pedido. Trata-se assim de outra limitao flexibilidade do procedimento arbitral,
decorrente da prevalncia do princpio do contraditrio (e da ampla defesa).

295
296

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 13.9; Reg. FGV Art. 53.

Por exemplo: Reg. CCI Art. 29 (2).
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10.3) Princpio da igualdade das partes.

O 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem estabelece que: Sero, sempre, respeitados
no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento. O princpio da igualdade das
partes assim a segunda baliza procedimental (limite, garantia mnima) mencionada no
2 do art. 21 da Lei de Arbitragem.
A igualdade um dos grandes pilares da democracia.297 Em quase todos os campos
do direito o tema examinado, com aplicaes tericas e prticas que transbordam os
limites desta tese. Assim, restringido o estudo, o enfoque da investigao ser: no item
seguinte, verificar as linhas gerais relacionadas com a aplicao do princpio da igualdade
das partes no processo civil estatal (sem entrar nas discusses especficas se determinadas
regras processuais violam ou no o princpio); e no item 10.3.2 infra, a aplicao do
princpio da igualdade das partes na criao e adaptao das regras procedimentais na
arbitragem.
10.3.1) Princpio da igualdade na Constituio Federal, no Cdigo de
Processo Civil, e sua incidncia nos processos judiciais estatais.
O princpio da igualdade est expressamente consagrado na Constituio Federal
brasileira, no art. 5, caput, e inciso I.298 E tambm est previsto no inciso I do art. 125 do
Cdigo de Processo Civil.299 Vrios autores tratam da aplicao do princpio da igualdade
das partes no processo civil.300 As explicaes a seguir desenvolvidas so uma sntese das
principais idias que costumas ser mencionadas na doutrina.
A partir do princpio da isonomia, consagrado no texto constitucional, a doutrina
ensina a existncia do princpio da igualdade das partes no processo. Esse princpio tem
297

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 82, p. 207.

CF: Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes,
nos termos desta Constituio;
299
CPC: Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I
assegurar s partes igualdade de tratamento;
300
Sobre o tema, ver, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 19, p. 53-55;
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 82-83, p. 207-213; VICENTE GRECO FILHO, Direto
processual, cit., v. 1, n. 9.4, p. 63-66; SIDNEY PALHARINI JNIOR, O princpio da isonomia aplicado ao direito
processual civil. In: FUX-NERY JR.-ARRUDA ALVIM WAMBIER (Coord.). Processo e Constituio:
Estudos, cit., p. 616 ss.
298

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como base a idia de que as diferentes partes e procuradores devem receber igual
tratamento dentro do processo.
A doutrina tambm costuma afirmar que necessrio abandonar a igualdade
meramente formal, para buscar uma igualdade substancial, ou seja, tratar de forma
igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida das desigualdades.301 E isso
significa que, dentro do processo, o princpio da igualdade no exige um tratamento
formalmente igualitrio, mas sim que esse tratamento seja substancialmente igualitrio. As
desigualdades que so resultantes de fatores externos ao processo devem ser atenuadas
ou eliminadas dentro do processo, tanto por instrumentos previstos em lei, quanto pela
atuao do magistrado.
Nessa linha de raciocnio, afirma-se ainda que o princpio dirigido tanto ao
legislador quanto aos rgos julgadores. E que esses, alm de no poderem criar
desigualdades, devem atuar de forma a neutralizar as desigualdades j existentes.
Esse raciocnio que justificaria algumas regras da legislao processual, tais como
as que beneficiam a Fazenda Pblica em juzo, ou que concedem prazo em dobro parte
que for representada por defensor pblico, ou que estabelecem a competncia de certos
tipos de processos para a comarca em que reside a parte supostamente mais fraca etc. Esses
tipos de regras so denominadas, por VICENTE GRECO FILHO, de mecanismos de
compensaes jurdicas,302 expresso essa que d uma boa idia do que o legislador
pretendeu ao tratar de forma desigual partes que, aos olhos dele legislador, seriam
materialmente desiguais.
Como no podia deixar de ser, quase sempre h alguma controvrsia (no mnimo
doutrinria) sobre o acerto ou desacerto do legislador e se a regra legal que d tratamento
diferente a uma das partes seria ou no constitucional. Todo o problema baseado na
discusso se existem efetivamente desigualdades nas situaes (tericas ou concretas)
reguladas pelo legislador de forma desigual e/ou se o mecanismo de compensao deveria
ter sido criado de tal forma.303
De outro lado, o princpio da igualdade das partes tem tamanha importncia que ele
acaba, em certa medida, se expandindo para temas abrangidos por outros princpios.

301

Ver, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 19, p. 53-55; CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 82, p. 207-208; NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n.
8, p. 40; SIDNEY PALHARINI JNIOR, O princpio, cit., n. 1, p. 616-617.
302
Direto processual, cit., v. 1, n. 9.4, p. 63.
303
Por exemplo, CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 83, p. 210-211, critica os
chamados privilgios da Fazenda Pblica.
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Assim, existe a inter-relao entre os princpios da igualdade e da imparcialidade,

pois o juiz imparcial d s partes (materialmente iguais) tratamento igualitrio.304
Outro ponto de contato do princpio da igualdade das partes com o princpio do
contraditrio e da ampla defesa. A igualdade das partes exige a igualdade em
oportunidades de participao das partes no processo, ou seja, a chamada paridade de
armas.305 De outro lado, contraditrio equilibrado contraditrio com igualdade.
Obviamente, no se deve confundir cada conceito, j que o contraditrio no um aspecto
ou projeo da isonomia (por exemplo, se todas as partes no recebem vista do laudo
pericial, existe clara violao ao principio do contraditrio e da ampla defesa, sem ter
ocorrido infringncia ao princpio da igualdade das partes, pois elas foram tratadas de
forma igual).
10.3.2) Princpio da igualdade e a criao e adaptao de regras
procedimentais na arbitragem.
Conforme explicado anteriormente, quando se examina o princpio da igualdade
das partes luz do tema desta tese a flexibilidade do procedimento arbitral , possvel
notar que o princpio atua de duas formas distintas e complementares.
De um lado, o princpio da igualdade das partes influencia a criao (ou adaptao)
de regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desse mesmo princpio nos
diversos procedimentos arbitrais. E, de outro lado, tambm atua como um limitador, uma
baliza, que impede que certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na arbitragem, quando
elas acarretam na violao do princpio da igualdade das partes.
No existe qualquer dvida de que o princpio da igualdade se aplica na arbitragem,
j que previsto em dispositivo legal (Lei 9.307/96, art. 22, 2) e constitucional (CF, art.
5, I), que devem ser respeitados. O que necessrio apurar se as lies tradicionais da
doutrina sobre o princpio da igualdade das partes resumidas no item anterior desta tese,
e que foram quase todas escritas tendo em vista somente os procedimentos judiciais
estatais devem ou no ser integralmente (ou parcialmente) aplicadas na arbitragem, mais
especificamente, na criao e adaptao de regras procedimentais arbitrais.

304

Nesse sentido: ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit, p. 53-54.

Sobre paridade de armas, ver: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 82, p. 209;
NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n. 23, p. 141; JOO BATISTA LOPES, Contraditrio,
paridade de armas, cit., p. 265 ss.

305

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Ocorre que, para alguns autores, na arbitragem a igualdade entre as partes sempre
presumida. Como a escolha da arbitragem como mtodo de soluo de controvrsias
decorrente da manifestao de vontade das partes, da sua liberdade, em suma, da
autonomia da vontade, ento as partes estariam sempre em igualdades de condies dentro
de uma arbitragem.306
E, em funo dessa constatao, existem autores que expressamente afirmam que
nas arbitragens nunca podem ser estabelecidas regras procedimentais atribuindo s partes
direitos, e/ou obrigaes, e/ou nus diferenciados.307 Nesse sentido, afirma CARLOS
ALBERTO CARMONA que necessrio notar que no existem no processo arbitral os
mesmos mecanismos de transformao da igualdade formal em igualdade material de que
dispe o juiz estatal. Desta forma, a igualdade de que trata a Lei permanece numa
dimenso esttica, dificilmente supervel. preciso, porm, lembrar que no processo
arbitral as partes encontram-se normalmente em situao bastante equilibrada.308
Essas idias, contudo, devem ser examinadas com cuidado. Tal presuno de
igualdade das partes na arbitragem no resiste anlise do que pode ocorrer na prtica.
verdade que em um nmero considervel provavelmente a maioria das arbitragens as
partes esto em igualdade de condies. Mas isso no autoriza a dizer que em toda
arbitragem as partes estejam em igualdade de condies. Pode perfeitamente ocorrer de ser
realizada uma arbitragem entre partes com profundas desigualdades materiais, econmicas,
culturais etc. Um exemplo simples a arbitragem decorrente de contrato de adeso, entre
uma pessoa fsica e uma grande empresa multinacional, cuja possibilidade deve respeitar o
previsto no art. 4, 2, da Lei de Arbitragem.309 Mesmo se o aderente, pessoa fsica, tomar
a iniciativa e ingressar com a arbitragem contra a multinacional, existe razovel
possibilidade das partes no estarem em igualdade de condies.
E essa desigualdade material no pode ser levada em conta dentro da arbitragem?
Em tais situaes deve ser colocada uma venda nos olhos? Quando as regras
procedimentais que vo reger tal arbitragem forem criadas ou adaptadas, essa situao de
desigualdade material deve ser totalmente ignorada?

306

HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA, Doze anos, cit., n. 5, p. 27. Ver ainda: MARCUS VINICIUS
TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit., n. 1.2, p. 4.
307
HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA, Doze anos, cit., n. 5, p. 27.
308
Arbitragem e processo, cit., p. 296.
309
Lei 9.307/96: Art. 4 (...) 2 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio,
desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa
clusula.
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Existindo desigualdades materiais entre as partes, isso deve ser necessariamente

levado em considerao quando forem criadas ou adaptadas as regras procedimentais. E
essa uma obrigao tanto das partes, quando do rbitro, do rgo institucional arbitral
(que eventualmente administra a arbitragem), e do juiz estatal (dentro da ao do art. 7 da
Lei de Arbitragem).
Isso no significa que a nica forma possvel para compensar as desigualdades seria
atravs da estipulao de direitos, e/ou obrigaes, e/ou nus diferenciados entre as partes.
Existem situaes em que as diferenas entre as partes podem ser compensadas usando-se
um pouco de criatividade e, sobretudo, bom senso que, em termos jurdicos, so a
razoabilidade e a proporcionalidade. Dois exemplos ajudam a vislumbrar o ora defendido.
(a) Voltando situao antes imaginada, da arbitragem decorrente de
contrato de adeso, a pessoa fsica aderente representada por um advogado profissional
liberal, sendo que a multinacional utiliza os servios de um grande escritrio de advocacia,
com inmeros advogados trabalhando no seu caso. No momento em que as partes e
advogados se renem com o rbitro, para estipular as regras procedimentais, a
multinacional pede que ambas as partes tenham prazo de 10 dias para apresentar suas
alegaes iniciais, seguidos de novo prazo de 5 dias para ambos fazerem impugnaes
recprocas. J o advogado da pessoa fsica afirma que est com vrios prazos em curso, e
que a matria complexa, pedindo assim 60 dias de prazo para alegaes iniciais e, em
seguida, 30 dias de prazo para as impugnaes recprocas. Veja-se que esses prazos so
comuns, no seriam 10 dias para a empresa e 60 para a pessoa fsica, so 10 dias para os
dois ou 60 dias para os dois.310 A empresa quer s 10 dias pois seu vasto corpo jurdico j
est trabalhando nas alegaes iniciais h vrios dias; o advogado solitrio da pessoa fsica
sabe que precisa de bastante tempo pois a causa importante e complexa. Sem haver
acordo entre as partes, caber ao rbitro criar ou adaptar a regra procedimental. Ora, nesse
tipo de situao propositadamente maniquesta, para facilitar o raciocnio , o rbitro,
levando em conta a desigualdade das partes, pode estipular os prazos pleiteados pela
pessoa fsica; o prazo ser o mesmo para todos, no foram criadas regras procedimentais
tratando as partes de forma desigual, mas a regra foi criada tendo em vista a desigualdade
material das partes, para que a parte com menos recursos pudesse se defender a contento.

310

J que ambas as partes apresentaro suas respectivas alegaes iniciais no mesmo momento e,
posteriormente, ambas apresentaro suas impugnaes recprocas em outro mesmo momento: ver item 16.2
infra, sobre essa tcnica de apresentao de manifestaes pelas partes nos mesmos momentos, que difere do
modelo usual do processo judicial.
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Como dito antes, a regra foi fixada, sobretudo, com bom senso (aplicando-se a
razoabilidade e a proporcionalidade).
(b) Um segundo exemplo seria uma disputa entre duas empresas, uma
estrangeira de pequeno porte, outra estabelecida no Brasil, de grande porte. A empresa
estrangeira aceita a regra de que todas as audincias sero realizadas no Brasil. O rbitro
prope marcar a audincia para o incio do ms de abril. Mas a empresa estrangeira
informa que duas das suas testemunhas, que moram no exterior, j esto com viagem
marcada para o Brasil para meados do ms de junho (para participar de uma feira
comercial) e que seria demais custoso, para o porte da empresa, bancar uma segunda
viagem delas para o Brasil. Por tal motivo a empresa estrangeira pede que a audincia no
seja realizada em abril, mas em junho. A empresa brasileira no concorda, afirmando que
se trata de medida protelatria; todavia, da sua posio, e de comportamentos anteriores,
transparece que, na verdade, a ttica da empresa brasileira fazer com que a arbitragem
fique muito custosa para a empresa estrangeira, e, assim, forar um acordo vantajoso.
Veja-se que, no caso concreto, a empresa estrangeira tem ntida desvantagem em ter que
trazer testemunhas para o Brasil, estando, portanto, em desvantagem material. Diante de tal
situao, para resolver o problema, o rbitro pode marcar a data da audincia para junho, o
que , sobretudo, uma medida de bom senso.
De qualquer modo, apesar das explicaes acima mencionadas, existem
regulamentos arbitrais que expressamente mencionam que as partes devem ser sempre
tratadas com eqidade,311 de forma igualitria. Esse tipo de regra no necessariamente
errada, mas deve ser lida com as ressalvas acima feitas.
E, superada a questo das partes serem eventualmente desiguais, ento as lies
doutrinrias (explicada no item anterior deste estudo) sobre a necessidade das partes
receberem o mesmo tratamento, de terem paridade de armas, de terem oportunidades iguais
em participar, so integralmente aplicveis na arbitragem.
10.4) Princpio da imparcialidade do rbitro.
O 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem estabelece que: Sero, sempre, respeitados
no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.

311

Por exemplo: Reg. CCI 15 (2).

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O princpio da imparcialidade do rbitro , portanto, a terceira baliza procedimental

mencionada no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem. Diversos aspectos de tal princpio, e
sua aplicao prtica na arbitragem, so explicados a seguir.
Antes, porm, necessrio apontar que o princpio da imparcialidade do rbitro
tambm mencionado em outros dispositivos da Lei 9.307/96. Assim, o 6 do art. 13 da
Lei de Arbitragem estabelece que: No desempenho de sua funo, o rbitro dever
proceder com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio. E o
1 do art. 14 da mesma Lei 9.307/96 prev que: As pessoas indicadas para funcionar
como rbitro tm o dever de revelar, antes da aceitao da funo, qualquer fato que
denote dvida justificada quanto sua imparcialidade e independncia. Por fim e essa
a regra principal a ser examinada neste momento o 2 do art. 21 da Lei 9.307/96
estabelece que as regras procedimentais da arbitragem devem respeitar o princpio da
imparcialidade.
Os dispositivos supra transcritos tambm mencionam a necessidade de que o
rbitro seja independente. Diversos regulamentos arbitrais, mencionados no item 10.4.4
infra, tambm exigem que o rbitro seja ao mesmo tempo independente e imparcial. Na
doutrina existe a discusso sobre o que significa cada um desses conceitos, como devem
ser exigidos, como eles se inter-relacionam etc.312 Fazendo um exame superficial, parece
que imparcialidade um conceito mais amplo do que independncia. O rbitro pode ser
independente, e ao mesmo tempo ser parcial; mas dificilmente o rbitro que for dependente
ser imparcial. O aprofundamento deste debate foge aos objetivos propostos nesta tese. De
qualquer modo, para os que enxergarem a necessidade de se separar de forma
absolutamente estanque os conceitos de independncia e imparcialidade, alerto que a
maioria das explicaes a seguir desenvolvidas, apesar de mencionarem somente a
imparcialidade do rbitro, tambm valem para as questes relacionadas independncia do
rbitro.
A imparcialidade do rbitro, mais do que uma exigncia legal, decorrncia do
status constitucional do princpio da imparcialidade. Mas ser que o princpio
constitucional da imparcialidade aplicvel na arbitragem do mesmo modo que afeta os
procedimentos judiciais estatais? Ou na arbitragem existem diferenas, peculiaridades que

312

Ver, entre outros: SELMA MARIA FERREIRA LEMES, rbitro: Princpios da independncia e da
imparcialidade. So Paulo: LTr, 2001, em especial n. 4 ss, p. 52 ss; FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN,
International commercial, cit., n. 1028 ss, p. 564 ss.
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levam sua aplicao de forma diferente? E como o princpio da imparcialidade funciona

como limitao ao estabelecimento (criao ou modificao) de regras procedimentais?
o que se examinar nos itens seguintes desta tese.
10.4.1) O princpio constitucional da imparcialidade e a legislao
brasileira.
A idia da imparcialidade do rgo julgador inerente ao prprio conceito de
distribuio da tutela jurisdicional.313 Seria absolutamente ilegtimo que, atribudo a um
terceiro o poder para julgar um litgio seja esse terceiro agente do estado (juiz estatal),
seja ele escolhido pelas partes (rbitro privado) , fosse permitido que o julgador
resolvesse a questo motivado por interesses prprios.314 Bem aponta DONALDO ARMELIN
que juiz parcial ser sempre uma contradio em seus prprios termos.315
Apesar dessa patente importncia da imparcialidade do juiz, verifica-se que, salvo o
previsto nos acima citados arts. 13, 6, e 21, 2, da Lei 9.307/96, no existem outras
normas brasileiras que afirmam de forma expressa e peremptria que o rgo julgador
deve ser imparcial. No deixa de ser um paradoxo constatar-se que uma diretiva to
importante no est prevista expressamente em norma constitucional ou legal, salvo no que
se refere arbitragem.
Todavia, essa omisso legislativa no impede a doutrina de ensinar, com razo,
que a imparcialidade do juiz sim um princpio constitucional do processo civil brasileiro.
Essa afirmao decorre do fato de que existem diversas normas, constitucionais e
infraconstitucionais, destinadas a garantir tanto a imparcialidade do magistrado estatal,
quanto a independncia do Poder Judicirio como um todo e tambm de cada juiz estatal
especfico, pois essa independncia um dos suportes da imparcialidade do juiz: como j
afirmado, se no for independente, muito provavelmente o juiz no ser imparcial.
As regras da Constituio Federal, que tm por objetivo direto ou indireto reforar a
independncia e a imparcialidade do juiz estatal, so as seguintes:316

313

Em sentido similar: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 18, p. 51-53.
Entre outros, ver: VICENTE GRECO FILHO, Direto processual, cit., v. 1, n. 9.1, p. 52; SELMA MARIA
FERREIRA LEMES, rbitro: Princpios, cit., n. 5.1, p. 60.
315
Ao de nulidade, cit., n. 4, p. 131.
316
Outros autores tambm apontam que as regras da CF e do CPC citadas no texto tm ligao com o
princpio da imparcialidade. Assim, fazendo a ressalva que nem todas as regras listadas nesta tese so
mencionadas por todos os autores, ver: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 18, p. 52, e n.
84 ss, p. 162 ss; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 80-81, p. 200 ss.
314

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(a) ingresso por concurso pblico (art. 93, I);

(b) sistema de promoes por antiguidade e merecimento (art. 93, II e
III);

317

(c) as garantias dos juzes, quais sejam a vitaliciedade, inamovibilidade e

irredutibilidade de subsdio (art. 95, I, II, III);
(d) as vrias vedaes dos juzes (art. 95, p. nico); e
(e) as prerrogativas institucionais do Poder Judicirio, em especial as regras
de autogoverno e autonomia administrativa e oramentria (arts. 96 e 99).
Tambm existem outras regras na Constituio Federal ligadas direta ou
indiretamente ao princpio da imparcialidade que, em razo da sua enorme importncia
para o sistema (j que visam atingir relevantes objetivos prprios), so consideradas pela
doutrina como princpios constitucionais autnomos. Assim:
(f) a publicidade do processo (art. 93, IX), tratado no item 12.6 abaixo;
(g) a motivao das decises (art. 93, X), analisado no item 12.7 infra; e
(h) o juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII), explicado no item 12.5 infra.
E no Cdigo de Processo Civil tambm existem pelo menos dois importantes
dispositivos que buscam garantir a imparcialidade do juiz, quais sejam, os arts. 134 e 135,
que regulamentam as hipteses de impedimento e de suspeio do magistrado.
10.4.2) Aplica-se,

na

arbitragem,

princpio

constitucional

da

imparcialidade? Do mesmo modo que nos procedimentos estatais?

Todas as normas (constitucionais e infraconstitucionais) antes mencionadas foram
originalmente editadas pelo legislador tendo em vista a atuao do juiz estatal. Mas ser
que elas se aplicam na arbitragem? Quanto aos arts. 134 e 135 do CPC a resposta
positiva, em virtude do previsto no art. 14 da Lei 9.307/96. Mas e as regras constitucionais
antes apontadas?
O primeiro grupo de regras constitucionais, que foram mencionadas nos sub-itens
(a) a (e) do item anterior desta tese, no se aplicam na arbitragem. So regras destinadas
exclusivamente a regular o exerccio da atividade jurisdicional estatal, que nada tem a ver

317

Obviamente, se manipulados tendo em vista interesses polticos, econmicos, pessoais etc., tanto o
concurso pblico quanto os sistemas de promoo por antiguidade ou merecimento podem minar a
independncia e a imparcialidade do Poder Judicirio e/ou de cada magistrado. Mas essa no foi, obviamente,
a inteno do legislador constitucional, que estabelece tais regras pensando na sua adequada utilizao.
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com a utilizao da arbitragem como forma de soluo de controvrsias. Veja-se que o

rbitro: no precisa passar por concurso pblico; no se submete a sistema de promoes,
j que no existe, na arbitragem, carreira similar do juiz estatal; no tem nem as garantias
nem as vedaes da magistratura estatal; no tem as prerrogativas institucionais do Poder
Judicirio.
J os outros princpios constitucionais citados nos itens (f) a (h) supra so
analisados em outros itens desta tese. Contudo, pode-se desde logo apontar que dois desses
princpios no so aplicados na arbitragem (publicidade e juiz natural), e mesmo o que
aplicado, no imune de controvrsias (motivao).
Mas se de todas as regras constitucionais antes mencionadas (itens (a) a (h) supra),
a nica que se aplica na arbitragem a que regula a motivao (o que ainda sujeito a
algumas controvrsias), por que se afirma que o princpio constitucional da imparcialidade
aplicado na arbitragem? A resposta baseada em trs argumentos.
O primeiro, e mais importante, a constatao de que, apesar de ser de certo modo
decorrente das regras constitucionais antes mencionadas, o princpio da imparcialidade
sempre teve vida prpria, autnoma em relao s regras expressas eventualmente
existentes (em determinado ordenamento, em dado momento histrico). No fundo, o
princpio existe e deve ser respeitado, independentemente de quais as regras expressas que
visem direta ou indiretamente a proteg-lo. Como dito no comeo deste item, sem
imparcialidade no existe efetiva distribuio da justia. E isso tambm vale para a atuao
do rbitro. Alis, apontam PHILIPPE FOUCHARD, EMMANUEL GAILLARD, e BERTHOLD
GOLDMAN, que existe uma aceitao universal idia de que o rbitro deve ser independe
e imparcial.318
O segundo argumento que baseado no fato de que a Lei da Arbitragem refere-se
expressamente sobre o princpio da imparcialidade em 3 diferentes dispositivos, quais
sejam, o 6 do art. 13, o 1 do art. 14, e o 2 do art. 21, sendo que essa ltima regra
estabelece que o procedimento arbitral deve sempre respeitar o princpio da imparcialidade
do rbitro.
Por fim, e em terceiro lugar, pelo fato do art. 14 da Lei de Arbitragem afirmar que a
escolha de um rbitro pode ser impugnada com base nos mesmos motivos que levam a se
considerar um juiz estatal impedido ou suspeito (arts. 134 e 135 do CPC).

318

International commercial, cit., n. 1022, p. 561

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Assim, respondendo a primeira indagao existente no ttulo deste item, na

arbitragem aplica-se sim o princpio da imparcialidade, tanto em virtude desse ser um
princpio constitucional, quanto por expressa previso legal. Isso deve ficar claro: no so
s as citadas regras da Lei 9.307/96 que exigem a observncia do princpio da
imparcialidade, como essa tambm aplicvel na arbitragem (regida pelo direito brasileiro,
ou que dever ter efeitos no Brasil) em funo de tal princpio ter natureza constitucional.
Mas a segunda pergunta feita no ttulo deste item parcialmente negativa. Nem
todas as regras ligadas ao princpio da imparcialidade so aplicveis na arbitragem,
conforme acima explicado. E existe outra importante diferena, que o fato de que existem
conseqncias decorrentes da incidncia do princpio da imparcialidade na arbitragem que
s ocorrem na arbitragem, que no se verificam nos procedimentos judiciais estatais. o
que se verifica nos itens seguintes desta tese.
E seguindo a linha explicada anteriormente, necessrio apontar que quando se
examina o princpio da imparcialidade do rbitro luz do tema desta tese a flexibilidade
do procedimento arbitral , verifica-se que tal princpio atua de duas formas distintas e
complementares. De um lado, o princpio da imparcialidade do rbitro influencia a criao
(ou adaptao) de regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desse mesmo
princpio nos diversos procedimentos arbitrais. De outro lado, o princpio da
imparcialidade do rbitro tambm atua como um limitador, uma baliza, que impede que
certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na arbitragem, quando elas acarretam a violao
do citado princpio. Exemplos desses dois tipos de situao so dados nos itens seguintes
desta tese.
10.4.3) O princpio da imparcialidade e criao (eleio) das regras que
regulam o procedimento de escolha de rbitro(s).
Tendo se fixado, no item anterior deste estudo, o ponto de partida de que na
arbitragem aplica-se sim o princpio constitucional da imparcialidade, necessrio agora,
para os fins pretendidos nesta tese, verificar em que medida o princpio da imparcialidade
se aplica como fator limitador criao (ou modificao) de regras que regulam o
procedimento de escolha do rbitro em cada arbitragem.
Veja-se que esse um aspecto do princpio da imparcialidade que no tem qualquer
aplicao nos processos judiciais estatais, nos quais no existe procedimento para escolha
do magistrado. Mas na arbitragem, como existem procedimentos que disciplinam a escolha
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do rbitro, tais procedimentos no podem ser previamente planejados de tal modo a se

burlar o princpio da imparcialidade.
Dessa constatao, verifica-se que existe certo grau de indisponibilidade no que se
refere criao (ou mesmo adaptao) das regras procedimentais que regulam a escolha de
rbitro(s). Isso porque as partes no tm autonomia para aceitar / escolher / criar regra
relacionada ao procedimento de escolha do rbitro que implique na violao do princpio
da imparcialidade do rbitro. No podem estabelecer mecanismo (procedimento) de
escolha de rbitro que j saibam, de antemo, vai resultar na eleio de rbitro que
certamente no ser imparcial. Seriam regras procedimentais que no respeitam o princpio
da imparcialidade, e que, por isso, so invlidas, por violarem o previsto no 2 do art. 21
da Lei de Arbitragem.
A respeito do tema, podem ser dados alguns exemplos.
Assim, seria ilegtimo prever que a escolha do(s) rbitro(s) ficar a cargo exclusivo
de uma nica parte. Alm de existir patente potencial de violao do princpio da
imparcialidade (suficiente para considerar tal tipo de regra invlida), nessa situao
ocorrer tambm o desrespeito ao princpio da igualdade das partes.
Tambm pode ser mencionado como exemplo algumas decises da Corte de
Cassao italiana, citadas por ROMANO VACARELLA e GIOVANNI VERDE,319 que reputaram
no vlidas a escolha de rbitro para resolver litgio entre scio e sociedade pela
assemblia geral de tal sociedade, salvo se o scio tiver votado a favor da escolha de tal
rbitro. No fundo o que a Corte de Cassao italiana decidiu foi que o procedimento de
escolha do rbitro pela assemblia no seria vlido, devendo o procedimento de escolha ser
realizado de outra forma.
Do exemplo supra mencionado pode ser extrada a idia bsica de que, quando a
escolha do rbitro delegada para terceiro, esse terceiro tambm tem que ser imparcial. Se
no for imparcial, o procedimento pode ser viciado.
Um ltimo exemplo seria a existncia de regras que direcionassem de tal forma a
escolha do rbitro, que ficaria patente a sua parcialidade. Por exemplo, que especificasse a
cidade de residncia, a profisso, a idade mnima etc., de tal forma detalhada, que somente
poucos profissionais todos ligados direta ou indiretamente a uma das partes poderiam
ser escolhidos. Apesar deste exemplo no ser diretamente ligado flexibilidade do

319

DellArbitrato, cit., p. 809.

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procedimento de escolha, ele ajuda a entender o panorama geral, de que o procedimento de

escolha no pode acarretar na escolha de um rbitro parcial.
necessrio, contudo, deixar claro que existe uma fundamental diferena entre: de
um lado, a parte aceitar um procedimento de escolha do rbitro no respeita o princpio da
imparcialidade (situao que, conforme explicado acima, ela no tem disponibilidade,
sendo a regra invlida apesar da concordncia da parte); de outro lado, a parte aceitar que
seja feita a escolha de um rbitro parcial, ou ao qual se aplica alguma das regras dos arts.
134 e 135 do CPC. Nessa segunda hiptese, existe debate (pelo menos doutrinrio) se a
parte, previamente cientificada de que o rbitro impedido, ou suspeito, ou tem algum
grau de ligao com a parte contrria, poderia (ou no) aceitar que tal rbitro decidisse o
litgio. Essa aceitao vlida, ou autonomia da vontade no alcanaria tanto? Tal
controvrsia foge do objeto desta tese, pois no se relaciona com a criao (ou
modificao) da regra procedimental em si mesma, mas sim com a escolha efetiva da
parte.320 O problema somente mencionado agora para deixar claro que se trata de questo
diferente daquela antes investigada. Uma coisa escolher regras procedimentais que
levaro (um dia futuro) a escolher-se um rbitro muito provavelmente parcial; isso as
partes no podem fazer, no tem disponibilidade, a regra procedimental escolhida
invlida, por violar o 2 do art. 21 da Lei 9.307/96. Outra coisa distinta a parte aceitar a
escolha de um rbitro que se enquadre nas regras dos arts. 134 e 135 do CPC, ou que tenha
algum outro tipo de ligao com a parte contrria.
10.4.4) Peculiaridades do princpio da imparcialidade na arbitragem, e
viso geral da sua disciplina nos regulamentos arbitrais.
Via de regra, os regulamentos dos rgos institucionais arbitrais tm especial
preocupao com a questo da imparcialidade e independncia do rbitro. So inmeras as
disposies algumas procedimentais relacionadas com a necessria imparcialidade do
rbitro. Assim, por exemplo:
(i) Vrios regulamentos determinam tanto que o rbitro deve ser imparcial e/ou
independente, quanto que deve continuar sendo imparcial e/ou independente ao longo de
todo o procedimento arbitral.321 A permanncia desse status de independncia e

320

De qualquer modo, ver item seguinte desta tese.

Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 3.2. Os rbitros escolhidos devem ser e permanecer independentes das
partes em litgio, desempenhando sua funo com indiscutvel imparcialidade, independncia, competncia,

321

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imparcialidade ao longo do procedimento bem resumida no Art.7 (1) do Regulamento

da CCI, nos seguintes termos: Todo rbitro dever ser e permanecer independente das
partes envolvidas na arbitragem. Esse ponto tambm destacado pela doutrina, que
afirma que o rbitro deve permanecer imparcial durante todo o desenrolar da arbitragem.322
(ii) Em funo do previsto no caput do art. 14 da Lei 9.307/96, os regulamentos de
rgos institucionais arbitrais estabelecidos no Brasil costumam ter dispositivos
estabelecendo quem no pode ser rbitro, normalmente repetindo, mesmo que com
redao diferente, o elenco de situaes em que h impedimento ou suspeio do juiz
estatal (arts. 134 e 135 do CPC).323 Sobre esse tema, contudo, de se destacar que parte da
doutrina explica que existe certa relativizao da aplicao dessas regras na arbitragem, em
funo do papel da autonomia da vontade, que permitiria s partes, em certa medida,
aceitar como rbitro algum que, em tese, no poderia exercer esse encargo.324
(iii) Outra regra comum, tanto em regulamentos de rgos institucionais arbitrais
estabelecidos no Brasil quanto os sediados no exterior, prever que o rbitro deve, quando
convidado, informar todos os fatos que possam ser eventualmente considerados por
uma das partes como elemento a se considerar tal rbitro parcial.325 No Brasil essa
obrigao est inclusive estabelecida no 1 do art. 14 da Lei de Arbitragem.326
Comentando tal preceito, PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, afirma, com completa razo
tratar-se de importante dispositivo de ordem tica.327 E a dimenso correta deste dever
no que o rbitro somente deve fazer tal revelao no comeo da arbitragem, mas que tal
dever perdura at o final da fase arbitral propriamente dita.328
(iv) Tambm extremamente comum que o regulamento preveja que o rbitro
dever firmar um termo de independncia e imparcialidade no incio da arbitragem.329
Veja-se que esse termo no se confunde com o citado no sub-item anterior, que era uma

diligncia, discrio e sigilo. Ver ainda: Reg. CMA-CIESP 5.6; Reg. CCI Art. 7 (1) e 15 (2); Reg. ICDR
(AAA) Art. 7 (1); Reg. LCIA Art. 5.2.
322
SELMA MARIA FERREIRA LEMES, rbitro: Princpios, n. 5.1, p. 61-63, e n. 12.7, p. 153 ss.
323
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 5.2; Reg. CCBC 6.2; Reg. CAMARB 3.3; Reg. FGV Art. 32; Reg.
AMCHAM SP 4.1 e 4.2.
324
Ver, entre outros: SELMA MARIA FERREIRA LEMES, rbitro: Princpios, n. 12.4, p. 143 ss.
325
Por exemplo: Reg. FGV Art. 32, 2; Reg. CCI Art. 7 (2) (3); Reg. ICDR (AAA) Art. 7 (1).
326
Lei 9.307/96: Art. 14. (...) 1 As pessoas indicadas para funcionar como rbitro tm o dever de revelar,
antes da aceitao da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto sua imparcialidade e
independncia.
327
Aspectos, cit., n. 60, p. 141.
328
FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 1059, p. 579; SELMA MARIA
FERREIRA LEMES, rbitro: Princpios, n. 12.5, p. 151.
329
Reg. CMA-CIESP 2.4; Reg. CCBC 5.4; Reg. CAMARB 2.5; Reg. FGV Art. 40 (g); Reg. AMCHAM SP
6.5; Reg. CCI Art. 7 (2) e 9 (2); Reg. LCIA Art. 5.3
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declarao de quais eventuais fatos poderiam em tese comprometer a imparcialidade do

rbitro. J este termo tem outro objetivo, ele a efetiva declarao formal do rbitro de que
ele imparcial.
(v) Quando o rgo institucional arbitral costuma administrar arbitragens
internacionais, envolvendo partes de diferentes pases, comum haverem regras sobre a
nacionalidade do rbitro.330 Por exemplo, estabelecendo-se que, em princpio, o rbitro
poder ter qualquer nacionalidade.331 Outra disposio relativamente comum prever-se
que, sendo as partes na arbitragem oriundas de pases diferentes, o terceiro rbitro, ou
rbitro nico, ser ou poder ser nacional de um terceiro pas.332
Regra interessante sobre a nacionalidade do rbitro a do art. 9 (1) do
Regulamento da CCI, que estabelece que: Na nomeao ou confirmao dos rbitros, a
Corte dever considerar a sua nacionalidade, o local da sua residncia e eventuais
relaes com os pases de nacionalidade das partes ou dos rbitros, bem como a
disponibilidade e a competncia do possvel rbitro em conduzir a arbitragem, nos termos
do presente Regulamento. Ou seja, em arbitragens realizadas na CCI, um dos importantes
fatores levados em considerao, para decidir-se quem ser o rbitro, a sua nacionalidade
e tambm o seu local de residncia.
(vi) Inmeros regulamentos tambm afirmam que a indicao de rbitro pelas
partes deve ser aprovado pelo rgo institucional arbitral em questo.333 Essa
necessidade de aprovao prvia existe por diversos motivos, um dos quais a anlise da
imparcialidade do rbitro pelo rgo institucional arbitral.
(vii) Muitos rgos institucionais arbitrais possuem listas de rbitros. Mas poucos
regulamentos determinam que somente podem ser nomeados rbitros integrantes da lista
de rbitros daquela instituio; essa restrio nem sempre recomendvel, pois ela pode
acarretar a nomeao de rbitros parciais (ou considerados parciais por uma das partes);
obviamente, isso no significa que toda vez que for aplicada tal regra a escolha recair
sobre rbitro parcial, pois isso depender de quem so os integrantes da lista de rbitros e
quem so os participantes da arbitragem; ressalte-se ainda que o argumento normalmente
usado para justificar a exclusividade da indicao de rbitros da lista o necessrio
330

Sobre o tema da nacionalidade do rbitro, ver observaes de: SELMA MARIA FERREIRA LEMES, rbitro:
Princpios, n. 5.3, p. 68 ss; JOO BOSCO LEE, Arbitragem, cit., p. 124.
331
Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 3.1.
332
Por exemplo: Reg. CCI Art. 9 (5); Reg. ICDR (AAA) Art. 6 (4); UNCITRAL Arbitration Rules Art. 6 (4);
Reg. LCIA Art. 6.
333
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.4; Reg. CCBC 5.4; Reg. CAMARB 3.1; Reg. FGV Arts. 7, s 1 e
2, 9, 1, a, 31, s 1 ao 5; Reg. CCI Art. 9.
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conhecimento tcnico que o rbitro deve ter para atuar em arbitragens que envolvam
determinado ramo da atividade econmica.
Em sentido completamente contrrio, h regulamentos que afirmam expressamente
que podem ser nomeados rbitros no integrantes da lista de rbitros daquela entidade
arbitral.334 E em posio intermediria, existem regulamentos que estabelecem que o
Presidente do Tribunal Arbitral, ou o rbitro nico, somente pode ser escolhido entre os
integrantes da lista de rbitros daquela entidade;335 novamente esse tipo de regra
perigosa, e pode dar origem a escolha de rbitro parcial (ou considerado parcial por uma
das partes); por exemplo, numa arbitragem internacional, quando todos os rbitros da lista
de rbitros forem nacionais do mesmo pas de uma das partes.
(viii) Por fim, h regulamentos que determinam, para preservar a imparcialidade do
rbitro, que o eventual contato prvio entre as partes (advogados) e rbitros seja restrito
a pouqussimas questes. Nesse sentido, o art. 7 (2) do Regulamento da ICDR (AAA), nos
seguintes termos: vedado parte, ou a qualquer pessoa agindo em seu nome,
comunicar-se com qualquer rbitro ou com candidato a s-lo por indicao da parte, sem
a presena da outra parte, sobre o caso, salvo para inform-lo da natureza geral da
controvrsia e dos procedimentos j realizados, bem como para discutir as qualificaes,
disponibilidade ou independncia do candidato em relao s partes, ou ainda para
discutir a adequao dos candidatos a serem selecionados como terceiro rbitro quando
as partes, ou os rbitros nomeados pelas partes, participarem de tal seleo. vedado
(s) parte(s), ou a qualquer pessoa agindo em seu nome, comunicar-se com qualquer
candidato presidncia do Tribunal Arbitral sobre o caso, sem a presena da outra
parte.
10.5) Princpio do livre convencimento do rbitro.
O 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem estabelece que: Sero, sempre, respeitados
no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.
O princpio do livre convencimento do rbitro , portanto, a quarta baliza
procedimental mencionada no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem. Diversos aspectos de
tal princpio, e sua aplicao prtica na arbitragem, so explicados a seguir.
334
335

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.4 e 5.1; Reg. CAMARB 3.1; Reg. FGV Art. 31, s 3 e 4.
Por exemplo: Reg. CCBC 5.4, 5.7 e 6.1.
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10.5.1) Os possveis sistemas de apreciao da prova.

Explica a doutrina que existem trs sistemas relacionados com a apreciao da
prova.336
O primeiro sistema que surgiu teria sido o do julgamento secundum conscientiam,
que d ao juiz totais poderes para apreciar a prova como quiser, ou seja, de acordo com sua
convico ntima, podendo at julgar contra a prova ou sem qualquer prova.
O segundo tipo de sistema (surgido posteriormente e de certa forma em reao ao
primeiro sistema) o da prova legal, ou da prova tarifada, na qual cada tipo de prova tem
um valor predefinido na lei, existindo ainda complexos sistemas de presunes, sendo que
o juiz devia fazer clculos para verificar qual das partes melhor provou suas alegaes.
J o terceiro sistema o do livre convencimento, ou livre convencimento
motivado, ou da persuaso racional do juiz, no qual, apesar das provas tambm no terem
valor previamente fixado, o juiz somente pode apreciar as provas existentes nos autos e
segundo critrios racionais. Mais ainda, a sua deciso obrigatoriamente motivada, com
base nos elementos existentes nos autos, para se saber qual valor foi dado a cada prova ou
ao conjunto probatrio.
Apesar do sistema brasileiro ser o do livre convencimento motivado, ainda existem
resqucios, na legislao processual, do sistema da prova tarifada. Alguns exemplos: (a) a
proibio da prova ilcita, prevista no art. 5, LVI, da CF; (b) o art. 401 do CPC somente

336

As explicaes feitas neste item so baseadas nas lies clssicas da doutrina. Para mais detalhes, ver,
entre outros: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 3, n. 813 ss, p. 101 ss; CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 26, p. 67-68, e n. 229, p. 352; VICENTE GRECO FILHO, Direito processual
civil brasileiro. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, n. 43.8, p. 198-201, e Direto processual, cit., v. 1, n.
9.1, p. 50-51; JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Cdigo de Processo Civil interpretado. Coordenao de
Antonio Carlos Marcato. So Paulo: Atlas, 2004, p. 365-366; JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, A motivao da
sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 102-104; ANTNIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, n. 6, p. 8-10;
HUMBERTO THEODORO JNIOR, Curso, cit., v. 1, n. 418-419, p. 378-379; OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA e
FBIO LUIZ GOMES, Teoria geral, cit., p. 296-301; CELSO AGRCOLA BARBI, Comentrios, cit., v. 1, n. 700701, p. 399-401; HLIO TORNAGHI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1976, v. 1, p. 403-404; JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR, Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, v. 4, p. 14 ss; LEONARDO GRECO, A prova no processo
civil: Do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 15,
jun. 2004, n. 7 ss, p. 83 ss; JOO BATISTA LOPES, A prova no direito processual civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, n. 7-8, p. 46-52; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 78-80; SIDNEI
AMENDOEIRA JR., Direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2007, v. 17, n. 33.3, p. 459-460; MARIC
GIANNICO, A prova, cit., n. 17, p. 82-85; RICARDO ARONNE, O princpio do livre convencimento do juiz.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996; FLVIA HELLMEISTER CLITO FORNACIARI, As mximas de
experincia e o livre convencimento do juiz. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 10, jan.
2004, n. 2, p. 9 ss.
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admite a prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existncia de contratos de

valor at dez salrios mnimos; (c) na regulao da prova documental existem vrias regras
que estabelecem qual o valor probatrio de cada tipo de documento (arts. 364 e seguintes
do CPC); (d) na regulamentao da prova do Cdigo Civil (arts. 212 e seguintes) tambm
existem diversas regras diretamente ligadas ao sistema da prova tarifada;337 e (e) os arts. 4,
1, e 9, s 1 e 2, da Lei de Arbitragem, estabelecem que somente documento escrito
prova a existncia de conveno arbitral.
10.5.2) O sistema do livre convencimento motivado e a flexibilidade do
procedimento arbitral.
Na linha do explicado anteriormente (item 8.2 supra), quando se examina o
princpio do livre convencimento do rbitro luz do tema desta tese a flexibilidade do
procedimento arbitral , verifica-se que ele pode atuar de duas formas distintas e
complementares.
De um lado, o princpio do livre convencimento do rbitro influencia a criao (ou
adaptao) de regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desse mesmo
princpio nos diversos procedimentos arbitrais. E, de outro lado, o princpio do livre
convencimento do rbitro tambm atua como um limitador, uma baliza, que impede que
certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na arbitragem, quando elas acarretam na
violao do citado princpio.
Em relao primeira vertente, h regulamentos arbitrais que prevem
expressamente que as provas devem ser produzidas perante o rbitro.338 Esse tipo de regra,
apesar de parecer bvia (no precisa estar num regulamento para ser observada), tem direta
ligao com o princpio do livre convencimento motivado: as provas devem ser produzidas
perante o rbitro, para que esse possa as apreciar livremente.
J em relao segunda vertente, pode-se pensar nos seguintes exemplos de regras
criadas ou adaptadas em dado procedimento arbitral que violariam o princpio do livre
convencimento do rbitro:
(i) As que permitissem ou estimulassem o rbitro decidir com base em provas que
no foram produzidas na arbitragem. Isso porque, como dito antes, no sistema do livre

337

Sobre o confronto entre a regulamentao da prova no CC e no CPC, ver: MARIC GIANNICO, A prova,
cit., em especial n. 41 ss, p. 193 ss.
338
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.6; Reg. CCBC 9.6.
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convencimento motivado, as provas tem que ser produzidas dentro do processo. No se

permite ao rbitro decidir com base em provas que no foram produzidas na arbitragem.
(ii) As que permitissem o rbitro decidir contra as provas produzidas na arbitragem,
ou seja, que lhe permitisse julgar de acordo com sua prpria conscincia. Esse exemplo,
contudo, comporta duas ressalvas. Uma deles relacionado com a arbitragem por
eqidade, na qual, em certas situaes, talvez o rbitro possa considerar o fato provado,
mas no lhe atribuir a conseqncia prevista em lei.339 A outra ressalva que, pelo menos
em tese, no h como efetuar o controle da m apreciao da prova pelo rbitro, pois isso
questo de mrito da arbitragem; nesse aspecto, a norma procedimental que permitisse ao
rbitro julgar contra as provas seria invlida, mas o eventual julgamento contra as provas
talvez estivesse imune de qualquer ataque.
(iii) As que criassem alguma espcie de sistema de prova tarifada que tolhesse
completamente a livre apreciao da prova pelo magistrado.340 Veja-se que haver uma ou
outra regra de prova tarifada no implica em automtica violao ao princpio do livre
convencimento motivado; alis, o ordenamento brasileiro segue o princpio do livre
convencimento motivado, e mesmo assim possui convive com algumas regras
relacionadas com a prova tarifada (ver item anterior desta tese). O que afronta tal princpio
a construo de um sistema de prova tarifada que efetivamente tolhesse o livre
convencimento motivado, que obrigasse o rbitro a considerar tais fatos provados (por
causa do valor pr determinado de certas provas) apesar do conjunto probatrio ser em
sentido contrrio (as outras provas tem valor pr determinado inferior). Um exemplo ajuda
a entender o raciocnio. Vamos supor que fosse criada regra procedimental prevendo que a
testemunha do engenheiro da obra teria valor 5, e as dos funcionrios da obra valor 1; o
engenheiro d depoimento confuso, inseguro, vago, afirmando que a tcnica empregada na
obra era correta; todos os 4 funcionrios ouvidos deram depoimentos esclarecedores, com
convico, detalhistas, explicando que a tcnica empregada na obra no era correta, que j
tinham visto tal tcnica dar errado antes, que em outras obras outros engenheiros evitavam
e/ou criticavam tal tcnica. Pelo sistema da prova tarifada, apesar do depoimento do
engenheiro ser fraco, ele vale 5 pontos, e todos os demais depoimentos valem somente 4
pontos; o rbitro, preso pelas regras de prova tarifada, acaba tendo que decidir que a
tcnica empregada na obra foi correta. J pelo sistema do livre convencimento motivado, o

339

Em sentido similar: RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.3, p. 411. De certa forma contra:
ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 80.
340
Neste sentido: RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.3, p. 411.
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rbitro no est amarrado s (restrito pelas) regras de prova tarifada, podendo assim
concluir, com base nos depoimentos mais convincentes dos funcionrios, que a tcnica
empregada na obra no era a correta.
(iv) As que permitissem que o rbitro no motivasse sua sentena. Sobre esse
ponto, ver item 12.7 desta tese.
Por fim, h quem defenda a idia de que as partes no podem limitar os poderes
instrutrios dos rbitros, pois isso acarretaria em violao ao contraditrio e ao livre
convencimento do rbitro.341 Seguindo essa linha de raciocnio, haveria uma limitao
vontade das partes, que no poderiam vedar determinados meios de prova. Contudo, a
posio mais adequada buscar equilibrar, em cada situao concreta, os poderes
instrutrios com a autonomia da vontade das partes.

341

PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 89, p. 146.

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11) TERCEIRO GRUPO DE LIMITES. REGRAS COGENTES DA LEI

9.307/96.
O terceiro grupo de regras que funcionam como balizas (limites, garantias mnimas)
criao e adaptao (modificao) das regras procedimentais na arbitragem o fato de
que as regras procedimentais arbitrais no podem violar outros preceitos cogentes da
prpria Lei de Arbitragem.
Sobre tal aspecto, explica CARLOS ALBERTO CARMONA que a escolha das regras
procedimentais encontra limitao na natureza e finalidade da arbitragem, bem como na
prpria Lei. Assim, no podem as partes estabelecer, por exemplo, que a sentena arbitral
tenha forma diversa daquela prevista no art. 26 ou que possa ser a deciso impugnada alm
do prazo previsto no art. 33.342 Assim, por exemplo, para o sistema brasileiro no seria
valida a regra que permitisse que a sentena fosse oral.343
Outro exemplo de regra cogente presente na Lei de Arbitragem o 6 do art. 13,
que determina que: No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com
imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio. Realmente, no a
flexibilidade do procedimento arbitral no pode afetar tal disposio, ou seja, no
possvel criar ou adaptar (modificar) regra procedimental com o objetivo de dispor de
forma diferente ao previsto no 6 do art. 13 da Lei 9.307/96.
Alguns autores tambm apontam que a Lei de Arbitragem possui regras cogentes,
cada um apresentando um rol exemplificativo.344
Ocorre que o que considerado regra cogente para algum, talvez no seja para
outra pessoa. Repete-se aqui o problema j apontado quando se tratou dos bons costumes e
da ordem pblica (captulo 9 supra), que sendo conceitos abertos, podem ser interpretados
de forma elstica.
De qualquer modo, sendo uma regra da Lei de Arbitragem considerada cogente, ela
ento deve ser necessariamente respeitada quando se cria ou se adapta (modifica) uma

342

Arbitragem e processo, cit., p. 23-24.

Mas h autores estrangeiros que mencionam a possibilidade da sentena arbitral ser oral: STEPHEN C.
YEAZELL, Civil procedure, cit., p. 610. Obviamente, sem estar escrita em documento, uma sentena oral
nacional no pode nem ser executada (falta o ttulo), e a sentena oral estrangeira no conseguir ser
homologada no STJ.
344
JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 82; LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME, O
uso da medida, cit., n. 1, p. 140.
343

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regra procedimental em determinada arbitragem. E essa obrigao no s para as partes,

tambm cabe ao rbitro, ao rgo institucional arbitral que eventualmente administre
aquela arbitragem, e ao juiz estatal (nos limites da ao do art. 7 da Lei 9.307/96),
respeitar e implementar o previsto na norma cogente em questo.
Seguindo-se o j explicado no item 8.2 supra, as normas cogentes tm um aspecto
positivo e um aspecto negativo.
Assim, em relao ao aspecto positivo, as normas cogentes da Lei 9.307/96
influenciam a criao (ou adaptao) de regras procedimentais que implementem, naquele
procedimento arbitral especfico, o previsto pela regra cogente em questo. Ilustrando essa
afirmao, e partindo do exemplo acima transcrito (formulado por CARLOS ALBERTO
CARMONA), pode-se mencionar que os regulamentos dos rgos institucionais arbitrais
estabelecidos no Brasil costumam prever expressamente que a sentena arbitral proferida
em casos que esses rgos administram deve sempre ter a mesma estrutura prevista no
art. 26 da Lei de Arbitragem.345 A regra do art. 26 cogente e, reconhecendo esse fato, os
regulamentos arbitrais a reiteram, para reforar o comando e evitar que um rbitro no a
observe.
De outro lado, h o efeito negativo, pois as regras cogentes tambm atuam como
um limitador, uma cerca, que impedem que certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na
arbitragem, quando elas acarretam na violao da norma cogente em questo. Continuando
com o mesmo exemplo, o art. 26 impede que as partes (rbitro etc.) estabeleam uma
estrutura diferente para a sentena arbitral.
Por fim, de se reconhecer que as regras cogentes da Lei de Arbitragem que tm
maior aplicao na criao ou na adaptao do procedimento arbitral, que se aplicam com
mais freqncia no procedimento arbitral, so os comandos previstos no arts. 2, 1
(respeito aos bons costumes e ordem pblica) e 21, 2 (respeito aos princpios do
contraditrio, igualdade, imparcialidade e livre convencimento), todos esses examinados
em detalhes nos dois captulos anteriores desta tese.

345

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 13.6; Reg. CCBC 10.5; Reg. CAMARB 5.18; Reg. FGV Art. 51.
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12) QUARTO GRUPO DE LIMITES. O DIREITO PROCESSUAL

CONSTITUCIONAL.
12.1) Direito processual constitucional e princpios processuais constitucionais.
Bem apontam ANTNIO CARLOS

DE

ARAJO CINTRA, CANDIDO RANGEL

DINAMARCO, ADA PELLEGRINI GRINOVER que inegvel o paralelo existente entre a

disciplina do processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve.346 Esse
paralelo, essa inter-relao entre processo e constituio, as influncias existentes entre
esses grandes campos, denominado de direito processual constitucional.
O direito processual constitucional no como seu nome aparenta sugerir um
ramo do direito processual.347 Trata-se de um mtodo, uma colocao cientfica, de um
ponto-de-vista metodolgico e sistemtico,348 mediante o qual as regras processuais (em
especial da legislao infraconstitucional) so estudadas e aplicadas luz da Constituio
Federal. E atravs desse mtodo tambm se analisam as influncias recprocas entre
processo e CF, influncias essas decorrentes inclusive do fato do processo ser ramo do
direito pblico, e ter suas linhas fundamentais traadas pelo direito constitucional.349
Com base nas lies da doutrina,350 possvel afirmar que o direito processual
constitucional envolve quatro grandes vertentes, a saber:
(i) A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao
judiciria, que so as normas da Constituio Federal sobre organizao judiciria e
competncias jurisdicionais.
346

Teoria, cit., n. 32, p. 78. No mesmo sentido: ADA PELLEGRINI GRINOVER, As garantias constitucionais do
direito de ao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, n. 1, p. 3.
347
CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 33, p. 79; NELSON NERY JNIOR, Princpios do
processo, cit., n. 1, p. 19.
348
CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria, cit., n. 33, p. 79. No mesmo sentido: CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 74, p. 188; ADA PELLEGRINI GRINOVER, As garantias, cit., n. 2, p. 4;
ANTONIO SCARANCE FERNANDES, Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, n.
1.3, p. 16; WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Introduo ao direito, cit., n. 1, p. 8.
349
CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria, cit., n. 32, p. 78. No mesmo sentido: CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 74, p. 188 ss; ADA PELLEGRINI GRINOVER, As garantias, cit., n. 3, p. 7;
ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 1, n. 29, p. 91.
350
A lista apresentada no texto decorrente da condensao e classificao de idias defendidas pelos
seguintes autores: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria, cit., n. 32-34, p. 78-81; CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 12, p. 53, n. 74-76, p. 188-195, e n. 97, p. 250-252; ADA PELLEGRINI
GRINOVER, As garantias, cit., n. 1-5, p. 3-15; NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo civil na
Constituio Federal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, n. 1, p. 19-21; WILLIS SANTIAGO
GUERRA FILHO, Introduo ao direito, cit., n. 1, p. 8-9.
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(ii) A jurisdio constitucional, tema esse que envolve dois aspectos que so ao
mesmo tempo distintos e complementares. De um lado, o controle judicirio da
constitucionalidade de leis e atos da administrao pblica, realizado tanto pelo controle
difuso de constitucionalidade, quanto pelo controle concentrado de constitucionalidade
(Adin, ADC etc.). De outro lado, a jurisdio constitucional das liberdades, que exercida
pelos instrumentos processuais previstos na CF, a saber: mandado de segurana, habeas
corpus, mandado de injuno, habeas data e ao popular.
(iii) A tutela da Constituio Federal pelo processo, que a idia de que o
sistema processual constitui fator de efetividade das normas da CF. O processo
instrumento que ajuda a efetivar o escopo poltico de preservao do ordenamento jurdico
e da prpria autoridade do Estado.
(iv) A tutela constitucional do processo, ou seja, os princpios e garantias que
advm da Constituio Federal e ditam padres polticos para o processo. Tutela
proteo, o que significa que a tutela constitucional do processo a proteo conferida pela
CF ao processo, no s como cincia, mas como mtodo prtico de soluo de conflitos.
Essa proteo decorre de um conjunto de regras, presentes na Constituio Federal, que se
destinam a estabelecer garantias e padres mnimos de conduta na atividade jurisdicional.
So como balizas, que marcam limites, no s para o legislador, mas tambm para o
operador do direito. Tratam-se de regras limitadoras de poder, que influenciam tanto a
construo quanto a aplicao da regra processual.
Dos quatro temas acima resumos, o mais popular (o mais estudado) o ltimo.
Assim, so utilizadas as expresses princpios processuais constitucionais ou princpios
constitucionais do processo ou simplesmente princpios constitucionais. Considero que
qualquer uma dessas nomenclaturas valida.351 E o os princpios processuais
constitucionais mais mencionados pela doutrina so os seguintes: inafastabilidade do
controle jurisdicional, imparcialidade, juiz natural, igualdade, contraditrio e ampla defesa,
motivao, publicidade, duplo grau de jurisdio, celeridade, e devido processo legal.
Afirma-se ainda, com total razo, que os princpios processuais constitucionais no
so regras absolutas, podendo sofrer temperamentos em cada tipo de situao. At porque
os princpios podem colidir um com os outros. Deve o intrprete encontrar sadas para cada
questo prtica, tentando harmonizar o sistema, utilizando ferramentas como
proporcionalidade e razoabilidade.

351

Seria um exemplo de fungibilidade de nomenclaturas (ver nota 26 supra).

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Alguns exemplos de limitaes aos princpios e regras processuais constitucionais

ajudam a entender o raciocnio.352 O princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, apesar de amplo e abrangente, no permite aos Tribunais apreciar o mrito
do ato administrativo (sua convenincia e oportunidade), j que existe outra regra
constitucional a ser considerada, que a da separao de poderes. O princpio do juiz
natural mitigado quando a prpria Constituio estabelece foro especial para autoridades
ou competncias originrias aos Tribunais. O princpio da imparcialidade sofre certa
restrio no momento em que a Constituio estabelece que o rgo que julgar o
Presidente da Repblica por crime de responsabilidade o Senado (art. 52, I), j que esse
no composto de juzes, mas sim de polticos, os quais no tm as garantias da
magistratura, nem seus impedimentos, e no podem ser considerados julgadores
imparciais. O princpio da igualdade no interpretado no seu sentido literal, mas sim no
substancial, o que para parte da doutrina justifica a existncia de normas que protegem o
poder pblico em juzo. As tutelas de urgncia concedidas inaudita altera pars no so
violaes ao princpio do contraditrio, uma vez que esse deferido para um momento
posterior. A Constituio e a legislao infraconstitucional prevem hipteses em que o
processo no pblico, sem que isso signifique violao ao princpio da publicidade. Em
relao ao princpio do duplo grau de jurisdio, o seu campo de atuao restringido
tanto pela Constituio Federal (ao prever competncias originrias aos Tribunais de
Segundo Grau e aos Tribunais de Superposio), quanto a prpria legislao
infraconstitucional (por exemplo, arts. 515, 3, e 518, 1, do CPC). O princpio da
celeridade , infelizmente, o menos observado no dia a dia do foro, sendo que sua
constante violao tem gerado pouqussimas conseqncias de ordem prtica (at porque
anular um processo lento seria postergar ainda mais a prestao jurisdicional). Por fim,
existem diversos autores que defendem a no declarao de nulidade pela inobservncia de
forma quando o ato alcanou o seu objetivo, ou ainda quando a regra supostamente violada
visava proteger a parte vitoriosa, o que , de certo modo, uma mitigao da regra do
devido processo legal. Vrios dos exemplos acima dados so controvertidos, o que
somente prova o ponto declarado: cada princpio no absoluto e pode ser mitigado,
temperado, aplicado de forma diferente em cada tipo de situao ou questo especfica.

352

De forma propositada, neste item no dado exemplo que envolva a arbitragem, j que a aplicao dos
princpios processuais constitucionais na arbitragem explicado em vrios momentos desta tese.
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12.2) Existem limites ao procedimento arbitral decorrentes do direito

processual constitucional?
No que se refere interligao entre o direito processual constitucional, os
princpios processuais constitucionais, e o processo (e procedimento) arbitral, e tendo em
vista o objeto desta tese, necessrio fazer duas indagaes preliminares. Primeiro: o
direito processual constitucional mtodo que tambm deve ser utilizado ao se estudar e
ao se utilizar (criar, adaptar, aplicar) o procedimento arbitral? Segundo: todos os princpios
processuais constitucionais tambm se aplicam ao procedimento arbitral?
A resposta primeira pergunta positiva, e sem qualquer sombra de dvida.
Estando a arbitragem regida pelas normas brasileiras, e sendo a Constituio Federal a
norma mais importante da nao, bvio que as regras que regulam o procedimento
arbitral devem ser estudadas e utilizadas (construdas, aplicadas e adaptadas) luz do que
prev CF, ou seja, tendo em vista o direito processual constitucional.
Nesse sentido, CNDIDO RANGEL DINAMARCO defende a idia de que a arbitragem
est sob o manto do direito processual constitucional.353 Na mesma linha, bem aponta
FERNANDO

DA

FONSECA GAJARDONI que todos devem se subsumir ao modelo

constitucional do processo civil brasileiro. o limite que se impe ao princpio da

autonomia da vontade que rege o processo arbitral.354 Outros autores brasileiros
igualmente defendem a aplicao do direto processual constitucional na arbitragem.355 E,
na doutrina estrangeira tambm existem autores que, tendo em vista as peculiaridades de
cada sistema, defendem que as garantias processuais constitucionais incidem sobre a
arbitragem.356
Em reforo, relembre-se, como j apontado antes, que o art. 2, 1, da Lei de
Arbitragem estabelece que o procedimento arbitral deve respeitar as questes de ordem
pblica; ora, muitos dos temas tratados pelo direito processual constitucional so questes
de ordem pblica. Alis, mesmo a arbitragem que no regida pelas leis brasileiras, se
uma das partes pretende homologar a sentena arbitral no Brasil, ela dever preocupar-se
em evitar que o procedimento desrespeite as balizas estabelecidas na Constituio Federal
353

Nova era, cit., n. 9, p. 29-30.

Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 150-151.
355
MARCELO JOS MAGALHES BONICIO, Proporcionalidade, cit., n. 4.3, p. 175; MARCELO DIAS
GONALVES VILELA, Arbitragem no direito, cit., p. 103 (listando os princpios que entende aplicveis
arbitragem); LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 1.4.3, p. 37-38; MARCUS
VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit., n. 1.2, p. 2-3.
356
ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE, Garantas ordinrias, cit., n. 1 ss, p. 230 ss.
354

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brasileira,357 que so questes de ordem pblica, cuja no observncia pode levar

negativa da homologao.358
Assim, as importantes balizas constitucionais decorrentes do direito processual
constitucional atingem sim a arbitragem, e devem ser observadas ao se criar e ao se adaptar
(modificar) as regras procedimentais arbitrais em cada caso concreto. O problema maior,
contudo, no saber se o direito processual constitucional aplica-se na arbitragem, o que
causa maior indagao em que medida ele aplicado, como isso ocorre. Por isso que,
acima, foram formuladas duas questes, sendo que a segunda pergunta tem por objetivo
apurar se todos os princpios processuais constitucionais tambm se aplicam ao
procedimento arbitral.
E a resposta segunda pergunta negativa, nem todos os princpios processuais
constitucionais so aplicados na arbitragem. Existem princpios processuais constitucionais
que efetivamente devem ser aplicados no processo (e no procedimento) arbitral. Outros
princpios processuais constitucionais so aplicados na arbitragem de forma diferente (em
relao ao que ocorre nos procedimentos judiciais estatais), ou com atenuaes, ressalvas.
E h princpios processuais constitucionais que no so aplicados na arbitragem.
Como explicado no item anterior desta tese, mesmo no processo judicial no se
considera que os princpios processuais constitucionais so regras absolutas, pois eles
sofrem temperamentos e adaptaes em cada situao especfica. Isso tambm ocorre em
relao ao processo e ao procedimento arbitral: cada princpio processual constitucional
aplicado na arbitragem de uma forma especfica, s vezes (um pouco ou totalmente)
diferente do que ocorre no processo judicial, e s vezes sem qualquer aplicao.
o que se examinar nos tpicos seguintes desta tese, em especial verificando em
que medida os princpios processuais constitucionais so regras que limitam a
flexibilidade (a criao e a adaptao) das regras procedimentais da arbitragem. Esclarecese ainda que nos itens seguintes no sero examinados os princpios constitucionais j
estudados no captulo 10 supra, em que se examinou os princpios expressamente
consagrados no 2 do art. 2 da Lei 9.307/96.
Uma ltima observao preliminar. Engana-se quem pensa que no procedimento
arbitral somente se aplicam os princpios processuais constitucionais mencionados no 2
357

Muitas das quais, alias, so padres polticos tambm consagrados em outras naes e mesmo em
Tratados e Convenes internacionais.
358
Lei 9.307/96: Art. 39. Tambm ser denegada a homologao para o reconhecimento ou execuo da
sentena arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que: (...) II a deciso ofende a ordem
pblica nacional.
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do art. 2 da Lei 9.307/96 (contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do

rbitro).359 Tal regra importante, e deixa claro que tais princpios se aplicam na
arbitragem, mas esses no so os nicos a influenciarem o procedimento arbitral. Outros
tambm so aplicados na arbitragem, conforme apontado abaixo.
12.3) Em que medida se aplica o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional.
A maioria da doutrina que estuda o relacionamento entre o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5, XXX) e a arbitragem tem como foco
explicar que a arbitragem no constitui uma violao de tal princpio, que se tratando de
direitos patrimoniais disponveis, as partes podem renunciar jurisdio estatal em prol da
jurisdio arbitral.360 Alis, essa a posio consagrada no Supremo Tribunal Federal.361
Nesta tese, contudo, o enfoque outro, at porque j est superada a questo da
constitucionalidade da arbitragem. Alis, dando um passo alm, parte da doutrina tem lido
o art. 5, XXXV, no como garantia de acesso ao Poder Judicirio, mas garantia

359

O 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem tambm menciona o princpio do livre convencimento, que,

contudo, no costuma ser considerado pela doutrina como um dos princpios constitucionais do processo.
360
Sobre a questo da constitucionalidade da arbitragem, explicando que ela no viola nem o princpio da
inafastabilidade nem o do juiz natural (e alguns ainda comentando a posio do STF), ver, entre outros:
CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 35, p. 81; SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, A
arbitragem no sistema jurdico brasileiro. In: GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coord.). A arbitragem na era,
cit., n. 8, p. 30-31; HUMBERTO THEODORO JNIOR, A arbitragem como, cit., n. 8, p. 113-114; ARNOLDO
WALD, Da constitucionalidade da Lei 9.307/96. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da
Arbitragem. So Paulo, ano 3, n 7, jan./mar. 2000, p. 323 ss; NERY e NERY, Cdigo de Processo, cit., nota 1
ao art. 1 da Lei 9.307/96, p. 1392; NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n. 13, p. 66 ss; ILMAR
GALVO, Juzo arbitral, cit., p. 274 ss; LVARO VILLAA AZEVEDO, Arbitragem, cit., n. 11, p. 22-23; JOS DE
ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 29-30; CLUDIO VIANNA DE LIMA, A arbitragem no tempo, cit., n. 2.3,
p. 19-20; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 4-5; CARLOS ALBERTO DE SALLES, Mecanismos
alternativos, cit., n. 2.2, p. 783-784; JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR, Da constitucionalidade dos artigos 6, 7,
41 e 42 da Lei de Arbitragem (9.307/96). A questo da inafastabilidade do controle jurisdicional. Revista dos
Tribunais, ano 87, n 752, jun. 1998, p. 61-64; JOO BOSCO LEE, Arbitragem, cit., p. 92 ss; CELSO BARBI
FILHO, Cumprimento judicial, cit., n. 8, p. 88-90; JOS MARIA ROSSANI GARCEZ, Constitucionalidade da Lei
9.307/96. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. So Paulo, ano 3, n 10,
out./dez 2000, p. 348 ss; MARCELO DIAS GONALVES VILELA, Arbitragem no direito, cit., p. 117 ss, e
Reflexes sobre, cit., n. 1, p. 31-32; LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA, Jurisdio, cit., n. 2.6, p. 78-80;
CARLA FERNANDA DE MARCO, Arbitragem internacional, cit., p. 57-67; ULDERICO PIRES DOS SANTOS,
Arbitragem Ligeiras, cit., n. 6, p. 74-76; MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit.,
n. 1.4, p. 7-14. At autores estrangeiros j se manifestaram pela constitucionalidade da lei brasileira:
EDOARDO FLAVIO RICCI, Lei de Arbitragem brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 19 ss.
361
STF, SE-AgR 5.206-EP, Pleno, m. v. (7x4), rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12.12.01, DJU 30.4.04, p. 29,
RTJ 190/908.
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prestao jurisdicional,362 havendo autores que, afirmam, corretamente, que a arbitragem

uma das formas mediante as quais as partes podem ter acesso tutela jurisdicional.363
O que se busca, neste momento, verificar em que medida alguma regra
procedimental (ou melhor, se a criao ou adaptao de uma regra procedimental) de uma
arbitragem pode colidir com o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Um primeiro aspecto que merece uma reflexo e que na verdade somente
indiretamente ligado criao ou adaptao de regras procedimentais a limitao da
cognio do rbitro, decorrente de ato das partes. Em tese, sendo a arbitragem
decorrente da autonomia da vontade, podem as partes perfeitamente limitar o objeto da
cognio do rbitro. Por exemplo: estabelecendo que o rbitro no pode fixar condenao
superior a X ou inferior a Y (mesmo que repute que a condenao deve ser inferior a X ou
superior a Y); ou ainda prevendo-se que no objeto da arbitragem eventuais danos
morais, ou danos no imvel W, ou defeitos do produto Z. assim perfeitamente possvel
que as partes, de comum acordo, resolvam limitar o objeto da arbitragem e, em
conseqncia, a cognio a ser feita pelo rbitro. Nada disso viola o princpio da
inafastabilidade, pelo contrrio, so manifestaes da autonomia da vontade.
Contudo, em razo do princpio da inafastabilidade, todas as pretenses / questes /
controvrsias que as partes resolverem, de comum acordo, no submeter a uma arbitragem,
podero, em tese, ser objeto de outra arbitragem (se existente conveno arbitral) ou de
demanda perante o Poder Judicirio. Ou seja, a limitao da cognio do rbitro no
implicar, em toda e qualquer circunstncia, na automtica renncia s pretenses no
formuladas, s controvrsias no submetidas, ou s outras questes no abrangidas pela
arbitragem. Claro que, sendo direito patrimonial disponvel, as partes podem ter
validamente renunciado a algumas pretenses, de modo a viabilizar a realizao da
arbitragem a respeito de outras questes; e sendo tais renncias vlidas, os temas por elas
abrangidos no podero ser objeto de arbitragem ou de demanda judicial. So assim dois
pontos importantes: (i) o que no objeto de uma (primeira) arbitragem pode ser objeto
de outra arbitragem ou de demanda judicial; (ii) salvo se existir renncia vlida em se
pleitear os temas que no constaram na primeira arbitragem.

362

CARLOS ALBERTO DE SALLES, Mecanismos alternativos, cit., n. 2, p. 781; FERNANDO DA FONSECA

GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 1, p. 190-191.
363
NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n. 13, p. 80; CARLOS ALBERTO DE SALLES,
Mecanismos alternativos, cit., n. 2, p. 782; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit.,
n. 1, p. 190-191. No mesmo sentido, na doutrina internacional: BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p.
35 ss.
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Um exemplo ajuda a entender as duas questes explicadas no raciocnio supra. Em

determinado contrato de prestao continuada de servios, no qual no h clusula
compromissria, surge discusso entre o prestador (dos servios) e o tomador (dos
servios), pois esse ltimo alega perdas e danos de at R$ 5.000.000,00 decorrentes da
suposta m execuo dos servios durante o ano de 2008. As partes negociaram submeter o
litgio arbitragem, assinando um compromisso arbitral, em que expressamente
estabelecem que o rbitro dever apurar: se os servios foram ou no mal prestados em
2008; se isso gerou perdas e danos do tomador; e ainda qual o montante dessas perdas e
danos, sendo que a eventual indenizao devida ao tomador por essas supostas perdas e
danos incorridas em 2008 ser de, no mximo, R$ 4.000.000,00, constando que se o rbitro
apurar valor superior, ento o excesso automaticamente renunciado pelo tomador. Nesse
exemplo foi feita uma transao (concesses recprocas), sendo que o prestador aceitou
discutir a questo por meio de arbitragem, e o tomador, em compensao, limitou sua
pretenso a no mximo R$ 4.000.000,00, em relao s perdas de 2008; a renncia que o
prestador fez ao eventual excesso perfeitamente vlida e ele no poder pleitear essa
diferena (o que exceder R$ 4.000.000,00) em outra arbitragem ou em litgio judicial;
sendo o direito disponvel, a renncia vlida impede sua discusso tanto na esfera arbitral
quanto judicial, no sendo possvel invocar o princpio da inafastabilidade. Mas veja-se
que tal transao foi restrita s alegadas perdas incorridas por m prestao de servios em
2008. Se o contrato continuou sendo mal executado em 2009 e isso gerou novas perdas e
danos em tal ano, trata-se de nova pretenso, que sequer coberta pela conveno arbitral
anterior, que era um compromisso arbitral com objeto especfico: as perdas de 2008.
Assim, nesse segundo aspecto do exemplo dado, aplica-se sim o princpio da
inafastabilidade, podendo as pretenses relativas a 2009 serem objeto de outra arbitragem
(se as partes firmarem conveno arbitral) ou mesmo de demanda judicial.
Outra situao parecida pode envolver a questo do poder do rbitro de conceder
medidas de urgncia. No captulo 19 infra esse tema tratado com profundidade,
demonstrando-se inclusive que o rbitro sempre tem o poder de conceder medidas de
urgncia, mesmo se isso no contar expressamente nas regras que regulam tal arbitragem.
Essa concluso baseada em vrios pontos, inclusive a incidncia do princpio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, eis que um dos aspectos de tal princpio a

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possibilidade das partes pleitearem medidas de urgncia.364 Alis, o STF j decidiu que
Alm de resultar da clusula de acesso para evitar leso a direito parte final do inciso
XXXV do artigo 5 da Constituio Federal , o poder de cautela, mediante o implemento
de liminar, nsito ao Judicirio.365
Ainda sobre esse tema, tambm explicado, no item 19.8 infra, que as partes
podem perfeitamente proibir o rbitro de conceder medidas de urgncia (a autonomia da
vontade lhes permite assim decidir), mas se assim procederem, automaticamente
transferem ao Poder Judicirio o poder de apreciar os eventuais pedidos de medida de
urgncia feitos ao longo da arbitragem. Novamente, a incidncia do princpio da
inafastabilidade, eis que deve existir algum rbitro ou juiz estatal que tenha
competncia para apreciar pedidos de medidas urgentes.
E no mesmo item 19.8 desta tese aponta-se que o que as partes no podem
estabelecerem no ser possvel pleitear medidas de urgncia nem ao rbitro e nem perante
o Poder Judicirio. Isso no permitido pela autonomia da vontade, pois como dito antes,
um dos aspectos do princpio da inafastabilidade a possibilidade de pleitear-se para
algum que exerce jurisdio, rbitro ou juiz estatal medidas de urgncia.
Apesar de no ser questo ligada diretamente criao ou adaptao de regra
procedimental, oportuno explicar que as partes no podem inserir, na conveno arbitral
ou em qualquer outro documento, declarao de renncia antecipada ao direito de
apresentar a ao de nulidade (anulao) da sentena arbitral prevista no art. 33 da Lei
9.307/96. A autonomia da vontade no autoriza esse tipo declarao, de renncia prvia
anterior prolatao da sentena. Esse tipo de previso contrrio ao princpio
constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, sendo, portanto, invlido.366
Contudo, nada impede que, aps ser proferida a sentena arbitral, a(s) parte(s)
renuncie(m) ao direito de ingressar com a demanda do art. 33 da Lei de Arbitragem; agora,
364

Esse aspecto do princpio da inafastabilidade destacado, entre outros, por: JOS ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, Tutela cautelar, cit., p. 85 ss; LUIZ GUILHERME MARINONI, Tutela cautelar e tutela antecipatria.
1. ed. 2. tir. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, n. 4.6, p. 90-99, em especial p. 93; RITA QUARTIERI,
Tutelas de urgncia na execuo civil. So Paulo: Saraiva, 2009, n. 2.1.1, p. 11-12; MARCUS VINICIUS DE
ABREU SAMPAIO, O poder geral de cautela do juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 138; WILLIAM
SANTOS FERREIRA, As garantias constitucionais do jurisdicionado e a competncia nas tutelas de urgncia
Um enfrentamento positivo. In: FUX-NERY JR.-ARRUDA ALVIM WAMBIER (Coord.). Processo e
Constituio: Estudos, cit., n. 2, p. 631 ss; MARCOS DESTEFENNI, Natureza constitucional da tutela de
urgncia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, n. 6.1 ss, p. 253 ss, em especial n. 6.9, p. 322-349 (com
amplas referncias bibliogrficas).
365
STF: Referendo em Med. Caut. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 172, Tribunal
Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 10.6.09, DJe 21.8.09, DOU 8.9.09, p. 1.
366
Contra, aceitando a renncia antecipada: ADRIANA BRAGHETTA, Laudo arbitral, cit., n. 13.5, p. 285 ss,
inclusive citando vrias leis estrangeiras que prevem essa possibilidade.
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tendo sido proferida a sentena, j tendo nascido o direito de ingressar com a ao de

nulidade (anulao), opo do interessado ingressar ou no com o processo, podendo
tambm renunciar a esse direito. O que no se admite a renncia prvia, abstrata, antes da
sentena ser proferida; aps ela ser exarada, a renncia no mais abstrata, podendo da
ser feita, em razo da autonomia da vontade. Em suma, antes da sentena ser proferida, o
direito (de eventualmente ingressar com a ao, de poder ingressar com a ao)
indisponvel, em virtude do princpio da inafastabilidade; mas depois da sentena ser dada,
esse direito concreto de ingressar com a ao de nulidade (anulao) j surgiu e
disponvel, pois envolve questo patrimonial disponvel, podendo ser renunciado.
E esse mesmo raciocnio se aplica aos embargos do devedor previstos no art. 33,
3, da Lei de Arbitragem, que atualmente so exercidos por meio da impugnao ao
cumprimento de sentena (arts. 475-J, 3, 475-L e 475-M, todos do CPC).
12.4) No aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio.
So vrios os motivos que levam concluso de que o princpio do duplo grau de
jurisdio no aplicado na arbitragem.367
Inicialmente, tal concluso advm da prpria definio do instituto. Explica
NELSON NERY JUNIOR que o princpio do duplo grau de jurisdio consiste em estabelecer
a possibilidade de a sentena definitiva ser reapreciada por rgo de jurisdio,
normalmente de hierarquia superior daquele que a proferiu, o que se faz de ordinrio pela
interposio de recurso. No necessrio que o segundo julgamento seja conferido a rgo
diverso ou de categoria hierrquica superior daquele que realizou o primeiro exame.368
J SLVIO

DE

FIGUEIREDO TEIXEIRA afirma que o princpio do duplo grau de jurisdio

enseja parte vencida a oportunidade de ter sua pretenso reexaminada por um rgo
jurisdicional hierarquicamente superior.369
Essas definies demonstram claramente que o duplo grau de jurisdio princpio
(ou regra) que se aplica na administrao estatal da justia, quando existem vrios rgos,
em posies hierrquicas diferentes. No se aplica, assim, na arbitragem, no qual as partes

367

Tambm entendem que o princpio no se aplica na arbitragem: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Nova
era, cit., n. 9, p. 30; MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit., n. 1.2, p. 3; BRUNO
OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p. 63.
368
Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, n. 2.2, p. 44.
369
Cdigo de Processo, cit., p. 356.
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escolheram (autonomia da vontade) resolver o seu conflito fora dos rgos estatais (efeito
negativo da conveno arbitral).
Em acrscimo, em outro estudo tive a oportunidade de mencionar370 que um dos
motivos talvez o mais importante que levaram ao surgimento dos recursos (do duplo
grau de jurisdio) foi a necessidade de controle poltico da administrao da justia, em
especial do monarca sobre os seus funcionrios.371 Ainda hoje existe um importante
motivo poltico que justifica a existncia dos recursos372 no sistema judicial estatal de
soluo de controvrsias, que a necessidade de existirem forma de controle do exerccio
de poder pelos agentes estatais que administram a distribuio da justia.373
Ora, o exerccio do poder jurisdicional pelo rbitro tem origem diferente do poder
jurisdicional do magistrado estatal. O rbitro recebe seu poder jurisdicional das partes,
sendo tal poder apoiado pela lei estatal que disciplina a arbitragem; j o juiz estatal recebe
seus poderes do estado,374 no tendo sido escolhido pelas partes em cada caso concreto. Ou
seja, o controle poltico propiciado pelos recursos contra os atos dos juzes, que so
agentes estatais no se aplica na arbitragem, j que os rbitros no so funcionrios do

370

MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos, cit., n. 14, p. 46-47.

Essa questo tratada com profundidade por JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Jurisdio e poder. So Paulo:
Saraiva, 1987, que demonstra que desde o surgimento dos recursos, no direito romano, passando pelo
direito visigtico, pelo direito comum, e chegando ao direito hispano-lusitano o exerccio do poder, pela
autoridade central de cada povo, sempre exerceu forte influncia na criao e desenvolvimento dos recursos:
atravs dos recursos, o monarca pode verificar se os seus funcionrios tm aplicado a lei por ele editada.
Tambm tratam da questo do nascimento e/ou desenvolvimento dos meios de impugnao das decises
judiciais: LUIZ CARLOS DE AZEVEDO, Origem e introduo da apelao no direito lusitano. So Paulo:
FIEO, 1976; LUIZ CARLOS DE AZEVEDO e JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Lies de histria do processo civil
romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 163 ss; LUIZ CARLOS DE AZEVEDO e MOACYR LOBO DA
COSTA, Estudos de histria do processo Recursos. So Paulo: FIEO: Joen, 1996; MOACYR LOBO DA
COSTA, A revogao da sentena. So Paulo: cone, 1995; ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO, Duplo grau
de jurisdio no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, n. 3.1 ss, p. 28 ss;
MAURCIO ZANOIDE DE MORAES, Interesse e legitimao para recorrer no processo penal brasileiro. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, n. 1, p. 27-30.
372
H debate doutrinrio sobre as vantagens e desvantagens dos recursos e sobre se esses devem ou no
existir. As obras brasileiras mais completas sobre o tema so: ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO, Duplo
grau, cit., em especial n. 5.1-5.4, p. 98-117; e ANA CNDIDA MENEZES MARCATO, O princpio do duplo grau
de jurisdio e a reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2006, em especial n. 2.3-2.3.2, p.
38-51. Mas diversos outros autores abordam o tema; ver MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos,
cit., n. 5.2, p. 22-26, com ampla indicao bibliogrfica.
373
Ver, entre outros: MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos, cit., n. 5.2, p. 24-25; CINTRA,
GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 31, p. 75; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v.
1, n. 92, p. 236-237; ADA PELLEGRINI GRINOVER, Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos. O
processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, n. 1.3, p. 65; ADA PELLEGRINI
GRINOVER, ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, e ANTONIO SCARANCE FERNANDES. Recursos no processo
penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, n. 3, p. 22; SERGIO BERMUDES, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 7, n. 4, p. 10-11.
374
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e jurisdio, cit., n. 5, p. 35; JOS CARLOS DE MAGALHES, A
arbitragem como forma, cit., p. 172, e A tutela, cit., p. 12; DOLINGER-TIBURCIO, Arbitragem comercial, cit.,
p. 97; ELIO FAZZALARI, Istituzione di diritto, cit., p. 507.
371

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estado e no exercem poder delegado do estado, sendo seu poder decorrente da vontade
das partes. O explicado motivo poltico que informa a existncia dos recursos (e do
princpio do duplo grau de jurisdio) fica assim completamente sem sentido na
arbitragem.
Um ltimo ponto demonstra a no aplicao do princpio do duplo grau de
jurisdio na arbitragem. H controvrsia, na doutrina brasileira, se o duplo grau de
jurisdio ou no um princpio processual constitucional e se, sendo princpio, tambm
seria uma garantia. A polmica gira tambm em torno da possibilidade ou no do
legislador editar regras que restrinjam (limitem) o direito de recorrer em algumas
situaes, como j ocorreu nas reformas processuais em curso no Brasil desde a dcada de
1990. A posio aparentemente majoritria que o duplo grau de jurisdio, apesar de ser
um princpio constitucional, no uma garantia aplicvel em toda e qualquer situao,
motivo pelo qual pode ser restringido pela legislao ordinria.375 Tanto que o legislador
infra constitucional implementou vrias reformas restringindo (ou tentando restringir) a
interposio de recursos, sem que tais normas fossem consideradas inconstitucionais no
Poder Judicirio.376
Ora, nesse contexto tambm se situa em certa medida o art. 18 da Lei de
Arbitragem, que prev que: O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir
no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Essa regra
totalmente vlida, pois o princpio do duplo grau de jurisdio no se aplica na arbitragem,
e mesmo que se aplicasse no impediria a restrio de interposio de recursos contra a
sentena arbitral. Portanto, no existe qualquer garantia ou regra que permita as partes
apresentar recurso contra a sentena arbitral.
O citado art. 18, contudo, deve ser lido tendo em vista duas ressalvas.
A primeira ressalva que contra a sentena arbitral possvel apresentar o pedido
de esclarecimentos do art. 30 da Lei 9.307/96. Esse pedido de esclarecimentos similar
aos embargos de declarao dos processos judiciais estatais brasileiros. Para quem

375

Sobre o tema, ver, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 31, p. 74-76;
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 92, p. 239-241; NELSON NERY JUNIOR, Teoria
geral, cit., n. 2.2, p. 40 ss; LUIZ GUILHERME MARINONI, Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e
duplo grau de jurisdio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Coord.). Garantias do processo civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, especialmente n. 6-7, p. 214-218; ANA CNDIDA MENEZES MARCATO, O
princpio, cit., n. 2.2.1, p. 27-33; MAURCIO JOS NOGUEIRA, Duplo grau de jurisdio: aspectos
constitucionais e reflexos processuais. In: FUX-NERY JR.-ARRUDA ALVIM WAMBIER (Coord.).
Processo e Constituio: Estudos, cit., p. 542 ss.
376
Ver jurisprudncia citada por ANA CNDIDA MENEZES MARCATO, O princpio, cit., n. 2.2.1, p. 33, nota
39.
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considera que os embargos de declarao tm natureza de recurso,377 ento o pedido de

esclarecimentos do art. 30 da Lei 9.307/96 tambm seria um recurso. Mas, seguindo esse
raciocnio, ento o pedido de esclarecimentos do art. 30 o nico tipo de recurso previsto
pela legislao arbitral brasileira, tendo as restries (objetivos) similares aos embargos de
declarao.
A segunda ressalva que a ao de anulao da sentena arbitral, regulada nos arts.
32 e 33 da Lei 9.307/96, no pode ser conceituada como recurso, pois , na verdade, ao
impugnativa autnoma. Nesse particular, relembre-se que a doutrina tradicionalmente
distingue os recursos das aes impugnativas autnomas. Sobre o tema, j escrevi
anteriormente378 que os recursos so tradicionalmente conceituados como um meio de
impugnao de um ato judicial exercido dentro do prprio processo em que foi proferida a
deciso a ser atacada, sem estabelecer-se uma nova relao jurdica processual; j a ao
impugnativa autnoma tem como principal caracterstica o desenvolvimento de uma
nova (outra) relao jurdica processual, com a instaurao de um novo (outro) processo,
cujo objeto de cognio (o mrito) diverso do objeto do processo original, no qual foi
proferida a deciso que se quer impugnar. Tambm apontei, no mesmo trabalho anterior,379
que essa diviso decorre de antiga e difundida lio de PIERO CALAMANDREI,380 aplicada
pela maioria da doutrina brasileira.381

377

Existe debate doutrinrio se os embargos de declarao seriam ou no efetivamente um recurso (apesar do

CPC os considerar como tal). Foge do objeto desta tese debater se a natureza jurdica dos embargos de
declarao ou no a de recurso. Sobre o tema, ver, entre outros: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER,
Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, n. 1.2, p. 52-67, e
Nulidades do processo, cit., n. 2.10.3.3, p. 266-267; LUIS GUILHERME AIDAR BONDIOLI, Embargos de
declarao. So Paulo: Saraiva, 2005, n. 9-12, p. 51-73; SANDRO MARCELO KOZIKOSKI, Embargos de
declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, n. 2.2, p. 58-75; LUS EDUARDO SIMARDI FERNANDES,
Embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, n. 3, p. 29-36; SNIA MRCIA HASE DE
ALMEIDA BAPTISTA, Dos embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, n. 3, p. 64-69;
VICENTE MIRANDA, Embargos de declarao no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 1015.
378
MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos., cit., n. 6, p. 29.
379
Parte das referncias bibliogrficas citadas nas duas notas de rodap seguintes j constavam na minha
dissertao de mestrado (MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos, cit., n. 6, p. 28-29, notas 54-55).
Todavia, minha pesquisa original (a do mestrado) foi agora ampliada, para inserir outras obras, abaixo
mencionadas. Na minha dissertao de mestrado tambm consta indicao de doutrina latino-americana que
igualmente faz a distino entre recursos e aes impugnativas autnomas (op cit., p. 20, nota 56).
380
Foi proposta por PIERO CALAMANDREI, no comeo do sculo XX, a classificao que divide os meios de
impugnao das decises em mezzo di gravame (que seriam os recursos) e azione di impugnativa (aes
impugnativas autnomas). Essa classificao foi inicialmente defendida, em 1915, no artigo Vizi della
sentenza e mezzi di gravame, que foi posteriormente republicado na coletnea Opere giuridiche. Npoles:
Morano, 1979, v. 8, n. 13, p. 266 ss. A classificao tambm consta na sua monumental obra, originalmente
publicada em 1920, La cassazione civile. v. 2, posteriormente republicado na coletnea Opere giuridiche.
Npoles: Morano, 1976, v. 7, n. 89, p. 194 ss.
381
Ver, entre outros: JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, n. 134, p. 229 ss, e Restries ilegtimas ao conhecimento dos recursos.
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Por fim, h controvrsia, na doutrina, se as partes podem ou no prever, de

comum acordo, a possibilidade de interposio de recurso contra a sentena arbitral,
dirigido a outro rbitro ou colegiado arbitral. H quem considere que as partes no tm
esse poder, que isso lhes seria vedado pelo citado art. 18 da Lei 9.307/96, que teria carter
cogente, proibindo qualquer recurso na arbitragem.382 Mas a posio prevalente parece ser
a oposta, no sentido de que a regra do art. 18 pode ser afastada pelas partes (em razo da
autonomia da vontade), que assim, se quiserem, podem criar (ou adaptar) regra
procedimental estabelecendo o direito da parte derrotada em interpor recurso contra a
sentena arbitral.383 A doutrina tambm costuma apontar que esse tipo de regra no
recomendvel,384 sendo ainda extremamente rara, j que prejudica a celeridade da
arbitragem.
Mas deve ficar claro que a eventual previso de recurso dentro da arbitragem no
viola nem se relaciona com o princpio do duplo grau de jurisdio, que, como explicado,
destinado exclusivamente aos processos judiciais estatais. A previso de recurso dentro da
arbitragem se relaciona, na verdade, com a autonomia da vontade.

Temas de direito processual Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007, n. 1, p. 267, e O novo processo, cit., p.
132-133; ADA PELLEGRINI GRINOVER, Um enfoque, cit., n. 2.1, p. 68-69; GRINOVER-MAGALHESSCARANCE, Recursos, cit., n. 7, p. 29-30; ALCIDES DE MENDONA LIMA, Introduo aos recursos cveis. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, n. 139 ss, p. 172 ss; VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., v. 2,
n. 58, p. 266; OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA e FBIO LUIZ GOMES, Teoria geral, cit., p. 303; JOS IGNCIO
BOTELHO DE MESQUITA, Da ao rescisria, Revista do Advogado, AASP Associao dos Advogados de
So Paulo, So Paulo, n 27, fev. 1989, p. 48; NELSON LUIZ PINTO, Manual dos recursos cveis. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, n. 1.1, p. 27-28; FLVIO LUIZ YARSHELL, Ao rescisria: juzo rescindente e juzo
rescisrio no direito positivo brasileiro. 2004. Tese (Livre Docncia em Direito Processual) Faculdade de
Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, n. 3 ss, p. 27 ss, e Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas,
1999, p. 150-152; NELSON NERY JUNIOR, Teoria geral, cit., n. 3.1, p. 206-208; LUIZ RODRIGUES WAMBIER,
FLVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA, e EDUARDO TALAMINI, Curso avanado de processo civil. 8. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1, n. 37.1, p. 516; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Recurso
extraordinrio e recurso especial. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 40-48, e Divergncia
jurisprudencial e smula vinculante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, n. 3.1, p. 230; LUIS FELIPE
SALOMO, Breves anotaes sobre a admissibilidade do recurso especial. Revista de Processo. So Paulo,
ano 34, n 172, jun. 2009, p. 234; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Lies de direito processual civil. 14. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. 2, p. 56; MAURCIO ZANOIDE DE MORAES, Interesse e legitimao, cit.,
n. 2, p. 34-35.
382
LVARO VILLAA AZEVEDO, Arbitragem, cit., n. 6, p. 18; ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v.
3, n. 1876-1877, p. 177-178.
383
SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 30.9, p. 605-606; FBIO NUSDEO, Embargos
infringentes na arbitragem. In: VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc (Coord.). Aspectos, cit., p. 45 ss;
PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 57, p. 140-141; ALEXANDRE FREITAS CMARA,
Arbitragem, cit., p. 64-65; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 2.10, p. 208;
MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit., n. 1.2, p. 3. Entre autores estrangeiros,
aceitam a existncia de recurso dentro da arbitragem: BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p. 64.
384
FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 2.10, p. 208.
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12.5) No aplicao do princpio do juiz natural.

Quando se discutiu, no Supremo Tribunal Federal, a suposta alegao de
inconstitucionalidade da arbitragem, foram debatidos dois temas: a inafastabilidade do
controle jurisdicional e o juiz natural. Assim, da mesma forma que foi concludo que a
arbitragem no infringe o princpio da inafastabilidade, tambm foi constatado que no h
qualquer violao ao princpio do juiz natural.385
Para os objetivos desta tese, necessrio indagar se o princpio do juiz natural
funciona, ou no, como baliza (limite, garantia mnima) na criao e adaptao de regras
procedimentais na arbitragem. A resposta negativa, o princpio do juiz natural no
aplicado na arbitragem. Os motivos so semelhantes aos explicados para a no aplicao
do princpio do duplo grau de jurisdio (item anterior desta tese).
O princpio do juiz natural decorrente de duas regras da Constituio Federal. De
um lado, o inciso XXXVII do art. 5, que estabelece que: no haver juzo ou tribunal de
exceo. De outro lado o inciso LIII do mesmo art. 5, que prev que: ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. So assim dois aspectos,
duas vertentes, duas questes relacionadas com o princpio do juiz natural.386
Em relao primeira vertente, que a proibio do tribunal de exceo, parte da
doutrina afirma que ningum pode ser julgado por rgo criado aps o fato ter ocorrido,
ou que seja constitudo em funo da pessoa que ser julgado.
Esse tipo de explicao, apesar de correta, incompleta, principalmente quando se
recorda o que ocorre na arbitragem. Na verdade, o que errado permitir-se que algum
seja julgado por rgo criado por terceiro normalmente autoridade estatal ou algum
que exerce poder aps o fato, em especial quando esse terceiro (que cria o tribunal de
exceo) tem alguma espcie de interesse na questo, ou quando o tribunal de exceo
constitudo para implementar determinada agenda, ou para restringir determinada
atividade, ou ainda para julgar especificadamente determinada(s) pessoa(s). Probe-se

385

Vrias obras doutrinrias que trataram da constitucionalidade da Lei de Arbitragem, mencionadas no item
12.3 supra, tambm debateram a questo da suposta violao ao princpio do juiz natural.
386
Um dos primeiros autores a notar essa dupla vertente do princpio do juiz natural (talvez a primeira), foi
ADA PELLEGRINI GRINOVER, O princpio do juiz natural e a sua dupla garantia. Revista de Processo. So
Paulo, ano 8, n 29, jan./mar. 1983, n. 4.1-4.2, p. 18-20. A ligao dos citados dispositivos com o princpio
do juiz natural tambm apontada por: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 18, p. 52;
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 81, p. 203-207; VICENTE GRECO FILHO, Direto
processual, cit., v. 1, n. 9.1, p. 45-46; NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n. 12, p. 61 ss.
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assim o tribunal de exceo (e destaca-se a importncia do juiz natural) com o objetivo de

limitar o poder dos agentes pblicos,387 para impedir que quem exerce poder constitua
rgo pretensamente jurisdicional, mas que na verdade serve para implementar outros
objetivos diferentes do que a correta distribuio da justia. Por isso, parte da doutrina
afirma que o princpio somente se aplica aos rgos estatais.388
Ora, esses motivos, objetivos, do princpio do juiz natural, de restringir o exerccio
do poder pelos agentes pblicos, no tem qualquer aplicao ou relevncia na arbitragem.
A comear pelo fato de que na arbitragem as partes evitam os rgos estatais de jurisdio.
O que elas desejam exatamente que seu caso no ser julgado pelo estado. Elas no
precisam ser proteger da criao de tribunal de exceo, pois elas decidiram utilizar-se da
arbitragem, que ocorrer sem a participao de agentes pblicos ou de entidades pblicas.
Mais ainda, o rbitro escolhido pelas partes, e no por um terceiro. Mesmo
quando o rbitro escolhido por rgo institucional arbitral, isso decorre da vontade das
partes, que delegaram essa escolha ao rgo. Idem em relao ao juiz estatal, quando esse
aprecia a ao do art. 7 da Lei 9.307/96: a utilizao da arbitragem decorreu da vontade
das partes e essa vontade que levou propositura de tal demanda. Portanto nomeao do
rbitro, ou do colegiado arbitral, sempre decorrncia da vontade das partes, que elegeram
a arbitragem como forma de soluo de conflitos.
De outro lado, conforme mencionado, o segundo aspecto do princpio do juiz
natural decorre do inciso LIII do art. 5 da Constituio Federal, que prev que:
ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Ora, o
rbitro, apesar de no ser agente pblico, apesar de no ser autoridade estatal, a pessoa
que tem a competncia para apreciar o litgio submetido arbitragem, a assim a pessoa
competente, pelo fato de ter sido nomeado pelas partes ou por mtodos decorrentes do
exerccio da autonomia da vontade pelas partes.
De tudo que foi explicado pode-se concluir que o juiz natural, na arbitragem, o
rbitro que tenha sido regularmente escolhido pelas partes, na sistemtica por elas prevista
na conveno arbitral. Mas, alerte-se que no h qualquer violao ao princpio do juiz
natural se as partes, de comum acordo, resolverem modificar o mtodo de escolha do
rbitro antes formulado. Nesse tipo de situao o que ocorre mera adaptao

387

Bem aponta CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 81, p. 205, que quer a Constituio
Federal impedir que, j delineada uma situao, venha o Estado a criar rgos ou organismos endereados a
julgamentos segundo influncias esprias.
388
JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 30-32.
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(modificao) da regra procedimental antes criada, o que perfeitamente possvel,

inclusive em razo da autonomia da vontade.
Em resumo, o princpio do juiz natural no funciona como baliza criao ou
adaptao de regras procedimentais na arbitragem. O princpio do juiz natural importante
garantia processual nos procedimentos judiciais estatais, mas nada acrescenta e nem nada
impede na arbitragem.
12.6) No aplicao automtica do princpio da publicidade, em razo da
confidencialidade (sigilo) da arbitragem.
A Constituio Federal regula o princpio da publicidade dos atos processuais em
duas regras diferentes. Assim, inicialmente, o art. 5o, LX, da CF, prev que: a lei s
poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social assim exigirem. E, mais adiantes, no art. 93, IX, da CF, determina que
todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao (redao da EC 45/04).
Apesar do transcrito inciso LX do art. 5 no ser expresso, o inciso IX do art. 93
claro em determinar que a publicidade atributo da regra que regula a, comando que
atinge a administrao estatal da justia. Assim como ocorre com os princpios do duplo
grau de jurisdio e do juiz natural, o princpio da publicidade diretamente dirigido aos
rgos pblicos, estatais.
Isso fica ainda mais claro quando se recordam os motivos usualmente citados para
justificar a existncia do princpio,389 quais sejam, que a publicidade necessria para dar
contas sobre o que ocorre dentro de cada processo para: (a) os sujeitos diretamente
interessados, em especial partes e procuradores; (b) os rgos superiores de jurisdio; (c)
os rgos de disciplina da magistratura; e (d) o pblico em geral.

389

Ver, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 28, p. 69-71; CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 91, p. 234-235; VICENTE GRECO FILHO, Direto processual, cit., v. 1, n.
9.1, p. 48-49; HELENA ABDO, A publicidade do processo e a atuao da mdia na divulgao de atos
processuais. Revista Forense. Rio de Janeiro, ano 104, n 398, jul./ago. 2008, p.133 ss.
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Ora, de todos esses motivos, o nico que se aplica na arbitragem o item (a). E, na
verdade, mesmo quando um processo estatal corre em segredo de justia, ou mesmo
quando um procedimento arbitral sigiloso, as partes e seus procuradores sempre tero
acesso ao que ocorre dentro da arbitragem.390 Se no tiverem acesso, a violao que
existir ser ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
Quanto aos itens (b) e (c), eles no tm qualquer aplicao na arbitragem. No
existe, na arbitragem, nem rgos superiores de jurisdio nem rgos de disciplina da
magistratura. Mesmo que as partes prevejam a possibilidade de interposio de recurso
dentro da arbitragem, isso no prejudica o ora explicado, pois o eventual rbitro ou
colegiado arbitral de segundo grau ter acesso total ao que aconteceu na arbitragem, para
poder(em) decidir o recurso.
Quanto ao item (d), parte da doutrina considera, com razo, que o conhecimento
pblico dos processos judiciais garantia que vem perdendo importncia, pois a sociedade
tem, hoje, instrumentos que, em vrias situaes, so bem mais eficientes para controle dos
rgos judiciais do que a publicidade do processo.391 Pior ainda, existem casos nos quais
houve super exposio na mdia, que foi prejudicial ao andamento processual e/ou
prejudicou enormemente os envolvidos.392 Por isso, a doutrina tambm alerta contra os
exageros da publicidade,393 tema esse que ganha cada vez mais relevncia com o
desenvolvimento e disseminao do chamado processo eletrnico.
Neste contexto no de interesse pblico obrigar que toda e qualquer arbitragem
respeite ao princpio da publicidade. Na verdade, o que impera na arbitragem a
autonomia da vontade, pois, se existe interesse pblico envolvido, talvez a questo no seja
nem mesmo arbitrvel.394 Veja-se que, surgindo um litgio entre duas pessoas, elas podem
resolver a questo mediante transao (ou ainda uma das partes aceitar a pretenso da
outra) e ningum ficar sabendo dessa discusso. Ora, ento elas tambm podem submeter

390

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 91, p. 234; VICENTE GRECO FILHO, Direto
processual, cit., v. 1, n. 9.1, p. 49.
391
VICENTE GRECO FILHO, Direto processual, cit., v. 1, n. 9.1, p. 49.
392
O melhor exemplo o conhecidssimo caso da Escola Base, ocorrido na Capital do Estado de So
Paulo, em que os donos foram acusados de pedofilia, imediatamente condenados na imprensa e pela
populao, e, aps regular tramitao do processo, foram inocentados de todas as acusaes por completa
falta de provas de que algo tivesse acontecido. Mas, ao longo do processo, os acusados perderam quase todo
o seu patrimnio, e sofreram inestimvel dano moral.
393
CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 28, p. 70; CNDIDO RANGEL DINAMARCO,
Instituies, cit., v. 1, n. 91, p. 235.
394
Essa afirmao, contudo, no deve ser interpretada como eventual posicionamento contrrio arbitragem
envolvendo rgos pblicos.
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essa questo ao um rbitro, estabelecendo o sigilo (confidencialidade) da arbitragem, pois

no querem que terceiros saibam do que est sendo discutido.
Por tais motivos, conclui-se que o princpio da publicidade no tem aplicao
automtica na arbitragem.395 E, do mesmo modo, a publicidade no um limite (baliza,
garantia mnima) que ir necessariamente influenciar a criao ou a adaptao das regras
procedimentais em toda e qualquer arbitragem.
Necessrio realar que o ora defendido no a no aplicao do princpio na
arbitragem, mas sim a no aplicao automtica em toda e qualquer arbitragem. Pode
acontecer, por variados motivos, de uma arbitragem no ser confidencial ou ser
parcialmente confidencial (atos processuais sigilos, sentena divulgada).
Por exemplo, h quem defenda que, nas arbitragens envolvendo o poder pblico, a
sentena no seja sigilosa, podendo, todavia, ser mantido em sigilo os documentos
apresentados pelas partes.396
Outro exemplo seria nas arbitragens entre naes, quando h tratado internacional
ou regra interna que preveja a publicidade da arbitragem ou da sentena arbitral.
De qualquer modo, na grande maioria dos casos, a aplicao do princpio da
publicidade, ou o processamento do procedimento em sigilo, depender fundamentalmente
de uma escolha das partes. , no fundo, opo das partes. Assim, superada a eventual
questo constitucional, necessrio examinar as regras relacionadas com a opo das
partes em manter a arbitragem em sigilo (ou essa ser pblica), o que feito no item 15.8
infra.
12.7) Controvrsias relacionadas com o princpio da motivao.
A motivao da sentena arbitral deve ser tratada tendo em vista duas diferentes
realidades. De um lado, a necessria motivao da sentena arbitral proferida no Brasil
(item seguinte desta tese). De outro lado, a controvertida questo da motivao da sentena
arbitral estrangeira, proferida fora do Brasil (item 12.7.2 infra).

395

MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit., n. 1.2, p. 3. J CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, Nova era, cit., n. 9, p. 30, afirma que no juzo arbitral no prepondera o princpio da
publicidade. Mais incisivo BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p. 63, que afirma que a arbitragem
no est submetida publicidade.
396
LUCIANA NARDI, A arbitragem na administrao pblica. Valor Econmico. So Paulo, 11 abr. 2006, p. E2, que justifica seu entendimento dizendo que: Tratando-se de dinheiro pblico, essencial para validade do
ato que a sentena arbitral receba a divulgao adequada, seguindo o princpio basilar da publicidade dos atos
administrativos e do controle externo exercido pelos tribunais de contas.
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Antes, porm, necessrio apontar que a legislao brasileira no faz distino entre
arbitragem interna e internacional. A nica distino que a Lei 9.307/96 faz, no pargrafo
nico do art. 34, entre sentena arbitral nacional a proferida em territrio nacional e
sentena arbitral estrangeira. E essa distino foi feita com o fim especfico de determinar
quais sentenas arbitrais so estrangeiras e, por isso, precisam ser homologadas no STJ
para terem eficcia no Brasil.
12.7.1) A motivao da sentena arbitral nacional.
O princpio constitucional da motivao dos atos judiciais um dos mais estudados
pela doutrina,397 com enorme aplicao prtica, havendo inmeros precedentes
jurisprudenciais sobre o tema. Mas ento, apesar da sua patente importncia para o direito
brasileiro tendo, como explicado, status constitucional por que ele no foi
expressamente mencionado no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem, no qual so
mencionados os outros princpios processuais?
A resposta se encontra no fato de que a necessidade da fundamentao da sentena
arbitral est prevista em outro dispositivo da Lei 9.307/96, qual seja, o seu art. 26, II, que
estabelece que um dos requisitos obrigatrios da sentena arbitral : os fundamentos da
deciso, onde sero analisadas as questes de fato e de direito, mencionando-se,
expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade. Destaca-se que a prpria lei que
397

Sobre a motivao da sentena, ver, entre outros: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n.
27, p. 68-69; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 93, p. 241-243; JOS CARLOS
BARBOSA MOREIRA, A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de direito. Temas
de direito processual Segunda srie. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 83 ss; JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI,
Ainda sobre a nulidade da sentena imotivada. Revista de Processo. So Paulo, ano 14, n 56, out./dez. 1989,
p. 223 ss, e A motivao, cit., em especial p. 99 ss; KAZUO WATANABE, Da cognio, cit., n. 15, p. 65-70;
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades do processo, cit., n. 3.2.3, p. 310 ss; NELSON NERY JNIOR,
Princpios do processo, cit., n. 32 ss, p. 168 ss; SRGIO NOJIRI, O dever de fundamentar as decises judiciais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, em especial p. 29 ss; MARCELO LIMA GUERRA, Notas sobre o dever
constitucional de fundamentar as decises judiciais (CF, art. 93, IX). In: FUX-NERY JR.-ARRUDA ALVIM
WAMBIER (Coord.). Processo e Constituio: Estudos, cit., p. 517 ss; RONALDO BRTAS DE CARVALHO
DIAS, A fundamentao das decises jurisdicionais no estado democrtico de direito. In: FUX-NERY JR.ARRUDA ALVIM WAMBIER (Coord.). Processo e Constituio: Estudos, cit., p. 567 ss; MARIA THEREZA
GONALVES PERO, A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001, em especial p. 53 ss; ROGRIO
LICASTRO TORRES DE MELLO, Ponderaes sobre a motivao das decises judiciais. Revista de Processo.
So Paulo, ano 28, n 111, jul./set. 2003, p. 273 ss; LETCIA BALSAMO AMORIM, Motivao das decises
judiciais como garantia inerente ao estado democrtico de direito. Revista Dialtica de Direito Processual.
So Paulo, n 38, maio 2006, p. 69 ss; DANIEL ADENSOHN DE SOUZA, Reflexes sobre o princpio da
motivao das decises judiciais no processo civil brasileiro. Revista de Processo. So Paulo, ano 34, n 167,
jan. 2009, p. 132 ss; PEDRO LEONARDO SUMMERS CAYMMI, O papel da fundamentao das decises judiciais
na legitimao do sistema jurdico. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 17, ago. 2004, p.
115 ss. Na doutrina estrangeira: ENRICO TULLIO LIEBMAN, Do arbtrio razo Reflexes sobre a motivao
da sentena. Revista de Processo. So Paulo, ano 8, n 29, jan./mar. 1983, p. 79 ss.
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afirma que a fundamentao, a motivao, um requisito obrigatrio,398 dando assim

nfase na obrigao do rbitro em motivar a sentena.
Mais ainda, o art. 32, III, da Lei de Arbitragem, estabelece que nula a sentena
arbitral que no tiver um dos requisitos previstos no art. 26 da mesma lei, entre eles a
fundamentao, a motivao da deciso (o inciso II supra transcrito). Amplia-se assim a
proteo da exigncia da motivao, pois sem ela a sentena arbitral pode ser anulada.
So assim dois dispositivos da Lei de Arbitragem que expressamente exigem a
motivao: (a) o art. 26, II, que afirma que a motivao um dos requisitos obrigatrios
da sentena arbitral; e (b) o art. 32, III, que afirma que sem motivao, a sentena nula.
Os termos desses dispositivos so peremptrios e fortes. A motivao da sentena
uma obrigao do rbitro, e sua falta implica em nulidade. A Lei de Arbitragem no usou
meias palavras, no foi tmida. Em suma, ela no quis dar margem discusso: a sentena
arbitral nacional sempre tem que ser motivada.
Portanto, para as sentenas arbitrais nacionais, aplica-se integralmente o princpio
da motivao das decises. Isso por vrios motivos. Primeiro, pelos termos peremptrios
da Lei de Arbitragem, acima explicados. Segundo, a garantia da motivao das decises
tem, no Brasil, status constitucional, sendo postulado processual da mais alta importncia,
sendo, para muitos, regra de ordem pblica. Terceiro, pelo fato da arbitragem ter natureza
jurisdicional; sua funo jurisdicional no permite que seja proferida uma deciso no
motivada, at pelo fato de que isso agrediria os valores polticos que informam a exigncia
da motivao das decises.
Assim, apesar da autonomia da vontade ter forte aplicao na criao e na
adaptao das regras procedimentais arbitrais, ela no permite que as partes abram mo da
motivao. Ou seja, tratando-se arbitragem cuja sentena ser proferida no Brasil (sentena
nacional), a flexibilidade do procedimento arbitral no pode ultrapassar a baliza, o limite, a
garantia mnima da necessidade de motivao das decises.399
E mesmo que as partes, sem perceber que no se trata de direito disponvel,
resolvam autorizar o rbitro a proferir sentena desmotiva, ele deve motivar a sua sentena.
E mesmo quando as partes criarem regra procedimental permitindo que sentena no seja

398

JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Estrutura da sentena arbitral. In: MARTINS-GARCEZ (Coord.),
Reflexes sobre arbitragem, cit., n.1-3, p. 344-345, critica a utilizao da terminologia requisito da
sentena, afirmando que na verdade se trata de elemento da sentena. No mesmo sentido: ALEXANDRE
FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 111.
399
Em sentido similar, afirma RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.3, p. 412, que a regra
procedimental que permite a sentena desmotivada nula.
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motivada, se a sentena, quando proferida, efetivamente no for motivada, qualquer uma

das partes poder pleitear a sua anulao, apesar de ter antes autorizado o rbitro a proferir
deciso sem motivao: como dito, no matria que as partes podem dispor, questo
no atingida pela flexibilidade do procedimento arbitral, regra cogente.400
A motivao da sentena tema corrente nos regulamentos dos rgos
institucionais arbitrais estabelecidos no Brasil. assim comum a meno expressa de que a
sentena arbitral deve ser fundamentada; na verdade, os regulamentos dos rgos
brasileiros costumam repetir o previsto no art. 26 da Lei de Arbitragem.401
Quanto ao voto vencido, existem dois sistemas diferentes. De um lado,
regulamentos que afirmam que o voto vencido poder ser motivado.402 De outro lado,
regulamentos que afirmam que o voto vencido dever ser motivado.403 Essa segunda regra
muito melhor do que a anterior, pois obriga o rbitro a prestar contas da sua posio.
Tambm comum os regulamentos arbitrais determinarem que quem redige a
sentena o Presidente do Tribunal Arbitral, obviamente quando existir o colegiado de
rbitros.404 Tal tipo de regra, contudo, deve ser lida com duas ressalvas. Primeiro, se o
Presidente tiver proferido o voto vencido, caber a outro rbitro redigir a sentena.
Segundo, se o colegiado arbitral preferir delegar a outro rbitro, que no o Presidente, a
redao da sentena, isso no deve ser considerada uma nulidade, pois tendo todos (ou a
maioria) subscrito a sentena, ela reflete o entendimento dos rbitros. Muito mais
adequada, assim, o previsto no item 11.2 do Regulamento da AMCHAM SP, cuja primeira
frase prev que: de responsabilidade do Presidente do Tribunal Arbitral, ou de rbitro
por ele indicado, reduzir a termo a sentena arbitral.
12.7.2) A motivao da sentena arbitral estrangeira.
No item antecedente desta tese tratou-se da motivao da sentena arbitral nacional.
Agora necessrio tratar da aplicao ou no do princpio (ou da regra) da necessidade
da motivao nas sentenas estrangeiras.
interessante verificar que os arts. 38 e 39 da Lei de Arbitragem no prevem de
forma expressa, entre as hipteses de negativa de homologao de sentena estrangeira, a
400

No mesmo sentido: FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 2.8, p. 206.
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 13.6; Reg. CCBC 10.5; Reg. CAMARB 5.18; Reg. FGV Art. 51.
402
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 13.5; Reg. CCBC 10.4.
403
Por exemplo: Reg. CAMARB 5.16; Reg. FGV Art. 49.
404
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 13.4; Reg. CCBC 10.3; Reg. CAMARB 5.17; Reg. FGV Art. 50.
401

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sua falta de fundamentao. A Lei 9.307/96 foi extremamente incisiva e clara quando
exige a motivao da sentena arbitral nacional, tratando da matria de forma expressa em
dois dispositivos diferentes (ver item anterior desta tese). Mas a mesma Lei 9.307/96 nada
fala sobre a necessidade, ou no, da motivao da sentena arbitral estrangeira.
Uma possvel especulao sobre essa omisso do legislador relacionada com o
fato de que, em alguns pases no exterior, no ser exigido que todo e qualquer ato judicial
seja sempre motivado. H naes em que o magistrado no precisa fundamentar todas as
suas decises judiciais, ou, ao menos, s precisa fundamentar alguns tipos de decises. E o
mesmo ocorre com a arbitragem, pois existem sistemas que no exigem a fundamentao
da sentena arbitral. Apesar de existirem rgos institucionais arbitrais estabelecidos no
exterior que exigem a motivao da sentena,405 outros nada prevem, ou prevem que ela
pode ser dispensada pelas partes.406 E h autores estrangeiros que chegam a afirmar que na
arbitragem nem sempre necessrio fundamentar a sentena,407 ou isso s precisa ocorre
caso as partes assim solicitem.408
De qualquer modo, necessrio relembrar que o inciso II do art. 39 da Lei 9.307/96
determina que a sentena arbitral estrangeira no deve ser homologada quando ofender a
ordem pblica. Ento, apesar da falta de regra expressa sobre a motivao da sentena
arbitral estrangeira, uma possvel soluo para a questo seria dizer que a sua falta de
motivao ofenda a ordem pblica, pois a garantia da fundamentao das decises tem, no
Brasil, status constitucional. E, seguindo-se essa linha de raciocnio, a sentena no
fundamentada no poderia ser homologada. Essa a linha de raciocnio de parte da
doutrina, tanto a que examinou o problema da homologao da sentena judicial
estrangeira no fundamentada,409 quanta a que estuda a questo da homologao da
sentena arbitral no motivada.
Mas ser que a motivao mesmo matria de ordem pblica, a impedir a
homologao da sentena (judicial ou arbitral) estrangeira no fundamentada?

405

Por exemplo: Reg. CCI Art. 25 (2).

Por exemplo: Reg. ICDR (AAA) Art. 27 (2); UNCITRAL Arbitration Rules Art. 32 (3); Reg. LCIA Art.
26.1
407
RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 15; GOLDBERG-SANDER-ROGERS, Dispute resolution, cit. 234;
CARRIE MENKEL-MEADOW, Alternative dispute, cit., p. 17. Algumas dessas obras tambm salientam que, nos
EUA, a sentena arbitral costuma ser fundamentada em arbitragens internacionais e tambm nas trabalhistas.
408
COUND-FRIEDENTHAL-MILLER-SEXTON, Civil procedure, cit., p. 1365-1366 (realando, contudo, que
muitos rbitros fundamentam suas razes mesmo sem pedido das partes).
409
Entre outros, ver: JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, A motivao, cit., p. 119; GUILHERME PEA DE MORAES,
Homologao, cit., n. 5.4.5, p. 45-47.
406

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A resposta negativa, pois a sentena arbitral estrangeira no fundamentada

pode sim ser homologada, ela no pode ser sempre considerada uma violao ordem
pblica. Existem vrios autores que defendem esse ponto de vista. 410 Alguns detalham o
raciocnio, explicando que o mero fato da sentena arbitral estrangeira no ser motivada
no impede ela de ser homologada, sendo necessrio verificar se a falta de motivao
implicaria, no caso concreto, em algum problema de ordem pblica. Os argumentos mais
importantes dessa corrente so resumidos a seguir.
(a) O art. 93, IX, da Constituio Federal brasileira, exige a motivao dos
atos judiciais, estando presente em captulo que trata do Poder Judicirio. Esse argumento,
reconheo, fraco, pois se a arbitragem se aproveita de outras garantias processuais
constitucionais (que foram originalmente pensadas para os processos judiciais estatais),
no correto descartar a incidncia do art. 93, IX, da CF, em funo da sua mera
literalidade e da posio em que se encontra no texto constitucional. Assim, so outros os
melhores argumentos para afastar a incidncia dessa regra na homologao de sentenas
arbitrais estrangeiras, os quais so explicados a seguir.
(b) A Constituio Federal brasileira prev, no art. 4, IX, o princpio da
cooperao entre os povos.411 H assim certo choque entre o art. 93, IX, da CF, que em
tese levaria negativa de homologao de sentena estrangeira no motivada, e o art. 4,
IX, da mesma CF, que estabelece a necessidade de cooperar com outros povos, o que
implica em aceitar a homologao de uma sentena no motivada quando a lei nacional
que regulou a arbitragem estrangeira no exige tal motivao, ou quando ela no considera
invlida a sentena arbitral desmotivada.
(c) Vrios pases, e vrios regulamentos de rgos arbitrais, no exigem a
motivao da sentena arbitral.412

410

Ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 476-479; PAULO CEZAR
ARAGO e ROBERTO ROSAS, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988, p. 207-208; ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI ABBUD, Homologao, cit., n. 8.7.2, p.
211-216 (com farta indicao doutrinria nas notas 296-297, p. 215); MARCELA HARUMI TAKAHASHI
PEREIRA, Homologao, cit., em especial p. 184 ss (com ampla indicao doutrinria). Na doutrina
estrangeira: GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituies de direito processual civil. Traduo de J. Guimares
Meneguele. Notas de Enrico Tullio Liebman. So Paulo: Saraiva, 1943, v. 2, p. 80-81; GAETANO MORELLI,
Diritto processuale civile internazionale. Padova: CEDAM, 1954, n. 139, p. 330-332.
411
CF: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios: (...) IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade.
412
Alm do citado em notas anteriores, ver informaes de: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e
processo, cit., p. 476-479; ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI ABBUD, Homologao, cit., n. 8.7.2, p.
211.
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(d) Vrias naes, apesar de preverem a obrigatoriedade da motivao das

suas decises judiciais, aceitam homologar sentena no motivada, em especial nos
Estados membros da Conveno de Nova Iorque.
(e) Via de regra, a disciplina dos atos processuais segue o previsto na lei do
local da arbitragem, ou ainda o previsto na conveno arbitral, ou no regulamento arbitral
eleito pelas partes. Se essas regras permitem que a sentena arbitral estrangeira no seja
motivada, isso no agride a ordem pblica brasileira. Mais ainda, no existe a violao da
chamada ordem pblica internacional, at mesmo em virtude do apontado nas letras (c) e
(d) supra.
(f) Em reforo ao explicado na letra (e) supra, no possvel aplicar, no
juzo de delibao do processo de homologao de sentena estrangeira, critrios
decorrentes exclusivamente da lei brasileira.
(g) A Lei de Arbitragem d tratamento diferente entre a sentena arbitral
nacional (que sempre precisa ser motivada) e a sentena arbitral estrangeira, que no se
prev expressamente a necessidade de motivao ( o que foi explicado anteriormente).
Mas e qual o posicionamento da jurisprudncia? Antes promulgao da Emenda
Constitucional 45/2004, a competncia para homologar sentenas estrangeiras era do
Supremo Tribunal Federal. Assim, essa corte examinou, vrias vezes, se a falta de
fundamentao de sentena judicial proferida no exterior seria ou no motivo de ordem
pblica para impedir a homologao no Brasil. As decises proferidas pelo STF so
listadas, explicadas e comentadas em recente obra de MARCELA HARUMI TAKAHASHI
PEREIRA,413 que demonstra: (a) que durante a dcada de 1980, o STF recusou a
homologao de algumas sentenas no motivadas;414 e (b) a partir do julgamento da SEC
4590, em 5.6.92, o STF passou a reiteradamente decidir que a falta de motivao, se
decorrente de lei do local onde a sentena foi proferida, no impede a homologao da
sentena, no se tratando de questo de ordem pblica.415 E trs desses casos tinham por
objeto a homologao de sentena judicial que homologava laudo arbitral.416

413

Homologao, cit., em especial p. 131 ss, em que a autora explica, contextualiza e comenta os acrdos
citados na duas notas de rodap seguintes.
414
SEC 2.766, Pleno, rel. Min. Oscar Corra, j. 1.7.83, RT 579/221; SEC 3.977, Pleno, rel. Min Francisco
Rezek, j. 1.7.88, DJU 26.8.88, p. 21033; SEC 3.976, Pleno, rel. Min. Paulo Brossard, j. 14.6.89, DJU
15.9.89, p. 14511.
415
SEC 4.590, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 5.6.92, RTJ 142/428; SEC 3.397, Pleno, rel. Min Francisco
Rezek, j. 11.11.93, RTJ 155/03; SEC 4.469, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 10.12.93, DJU 11.3.94, p.
4112; SEC 3.897, Pleno, rel. Min. Nri da Silveira, j. 9.3.95, DJU 26.5.95, p. 15154; SEC 5.157, Pleno, rel.
Min. Nri da Silveira, j. 19.6.96, DJU 13.6.97, p. 26698; SEC 4.415, Pleno, rel. Min Francisco Rezek, j.
11.12.96, RTJ 166/451; SEC 5.720, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 22.10.98, RTJ 168/820; SEC 5.661,
Pgina 215 de 415

Assim, parece ser mais correto afirmar que a jurisprudncia brasileira aceita
homologar sentena (judicial ou arbitral) estrangeira no motivada, quando a falta de
motivao permitida pela lei que regula o processo (judicial ou arbitral) no qual foi
proferida a deciso desmotivada. Mas, como a Emenda Constitucional 45/2004 transferiu
para o Superior Tribunal de Justia a competncia para a homologao da sentena
estrangeira, necessrio aguardar o posicionamento deste rgo para dar-se uma resposta
definitiva (se que isso possvel!) sobre o tema.
12.8) Princpio da celeridade.
A Emenda Constitucional 45/04 incluiu o inciso LXXVIII no art. 5 da CF, que
passou a prever que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Foi assim expressamente consagrado, na Constituio Federal, o princpio da celeridade.
Mas mesmo antes de tal emenda constitucional ser promulgada, haviam autores
que defendiam que j existia o princpio da celeridade, que seria decorrente do ou que
seria um aspecto autnomo do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e/ou
do princpio do devido processo legal, ou ainda em funo do fato de que desde 1992 o
Brasil j havia ratificado o Pacto de So Jos da Costa Rica (que prev que todo processo
deve levar um prazo razovel).417
A doutrina aponta que a celeridade uma das vantagens da arbitragem, em
especial quando se compara o tempo gasto para resolver uma questo na arbitragem e no
Poder Judicirio. Assim, apesar da Lei de Arbitragem no mencionar expressamente a
necessidade do respeito ao princpio da celeridade, no pode existir dvidas de que trata-se
sim de uma baliza (limite, garantia mnima) que deve ser respeitada quando se cria ou se
adapta (modifica) regra procedimental arbitral.

Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 19.5.99, RTJ 175/104; SEC 5.418, Pleno, rel. Min. Maurcio Correia, j.
7.10.99, RTJ 175/898; SEC 4.835, Pleno, rel. Min. Nri da Silveira, j. 4.4.02, DJU 7.6.02, p. 84.
416
SEC 3.976, Pleno, rel. Min. Paulo Brossard, j. 14.6.89, DJU 15.9.89, p. 14511; SEC 3.397, Pleno, rel. Min
Francisco Rezek, j. 11.11.93, RTJ 155/03; SEC 3.897, Pleno, rel. Min. Nri da Silveira, j. 9.3.95, DJU
26.5.95, p. 15154. Na SEC 3.976 a sentena estrangeira no foi homologada, nos outros dois ela foi.
417
Ver, entre outros (mas no usando os mesmos argumentos): JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Tempo e
processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, n. 3.4-3.5, p.85-88, e Garantia do processo sem dilaes
indevidas. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Coord.). Garantias, cit., n. 4-5, p. 257-260; LUIZ GUILHERME
MARINONI, Garantia da tempestividade, cit., especialmente n. 8, p. 218-220; FERNANDO DA FONSECA
GAJARDONI, Tcnicas de acelerao, cit., n. 2.3.4, p. 49 ss.
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De forma indireta, a Lei de Arbitragem acolhe a celeridade, ao determinar, no 6

do art. 13, que: No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com
imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio. Ao afirmar que o
rbitro deve agir com diligncia, a Lei est, indiretamente, consagrando a necessidade de
observar-se o princpio da celeridade.
O dispositivo acima transcrito, apesar de ser dirigido ao rbitro, no implica que
somente ele deve respeitar o princpio da celeridade. Sendo regra constitucional, assim
baliza (limite, garantia mnima) dirigida a todos que participam da arbitragem.
E seguindo a linha explicada anteriormente (item 8.2 supra), necessrio apontar que
quando se examina o princpio da celeridade luz do tema desta tese a flexibilidade do
procedimento arbitral , verifica-se que ele atua de duas formas distintas e
complementares. De um lado, o princpio da celeridade influencia a criao (ou adaptao)
de regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desse mesmo princpio nos
diversos procedimentos arbitrais. De outro lado, o princpio da celeridade tambm atua
como um limitador, uma baliza, que impede que certas regras sejam criadas (ou adaptadas)
na arbitragem, quando elas acarretem a violao do citado princpio.
Todavia, apesar do princpio da celeridade ser plenamente aplicvel na arbitragem,
ele no o nico princpio constitucional que deve ser observado e nem a nica regra que
serve de limite (baliza, garantia mnima) na arbitragem. Quando se criam ou se adaptam
regras procedimentais numa arbitragem, so feitas escolhas, que podem tornar o
procedimento mais clere ou mais demorado. Por exemplo, podem ser concedidos prazos
menores ou maiores; ou pode ser limitada a quantidade de testemunhas; ou pode ser aceito,
ou no, sucessivos pedidos de prorrogao de prazo etc.
A aplicao do princpio da celeridade no procedimento arbitral no significa que
toda vez que for necessrio criar uma regra procedimental, dever ser escolhida a regra que
implique no menor prazo possvel, ou que permita o encurtamento do procedimento.
Prazos muito curtos e limitao de faculdades processuais em prol da celeridade podem
violar outras garantias mnimas, em especial o princpio do contraditrio e da ampla
defesa.
A celeridade deve ser assim uma meta, um objetivo, algo a ser buscado o tempo
todo, mas sempre com bom senso (razoabilidade e proporcionalidade). A celeridade no
deve ser interpretada como algo que restringe os atos processuais, que constrange as partes
a cumprirem prazos claramente insuficientes. O princpio da celeridade, portanto, um
vento que impulsiona a arbitragem, devendo as velas estar bem colocadas, mas no
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extremamente rgidas, pois da elas podem ser rasgadas pelo vento. No pode ser a
celeridade um freio, ou uma amarra, ou uma ncora, seno ela vai acabar fazendo a
arbitragem ir para o fundo do mar, em vez de chegar ao seu porto de destino final.
Por fim, o princpio da celeridade mencionado em alguns regulamentos arbitrais,
de diferentes formas. Por exemplo, determinando-se que ao interpretar o regulamento
arbitral, o rbitro deve ter em vista o objetivo da celeridade.418 Ou estabelecendo-se que a
instruo deve ser realizada da forma mais breve possvel.419
12.9) Princpio do devido processo legal.
12.9.1) O devido processo legal como clusula de encerramento, como
princpio sntese.
A maioria dos princpios processuais constitucionais so claramente identificados
com a proteo de alguma questo especfica, que, de to importante para o sistema, restou
por ser tutelada por norma da Constituio Federal. Assim a imparcialidade, a igualdade, a
motivao, e mesmo o contraditrio e ampla defesa.
O devido processo legal, contudo, no se relaciona a uma questo especfica. Ele
no tem por objetivo proteger um aspecto do processo, uma questo determinada, um tipo
de situao. A expresso devido processo legal extremamente aberta, encontrando-se
na doutrina inmeros trabalhos a seu respeito, com variados enfoques.
Talvez a idia mais aceita e que considero a mais adequada que o princpio do
devido processo legal a soma, a convergncia de todos os demais princpios
constitucionais, sendo que observar o princpio do devido processo legal , assim, respeitar
os demais princpios processuais constitucionais.420 O devido processo legal assim um
princpio sntese, uma clusula de fechamento, uma regra de encerramento,421 que
congrega, resume, condensa em si, todos os demais princpios e garantias. Serve ele,

418

Por exemplo: Reg. FGV Arts. 62 e 63.

Por exemplo: Reg. CCI Art. 20 (1).
420
Em sentido substancialmente similar: CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 36, p. 82-85;
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 78, p. 198, e n. 94, p. 243-246. H autores que,
apesar de relacionar o devido processo legal com os outros princpios, o faz de forma mais restritiva do que o
ora exposto. Assim, para VICENTE GRECO FILHO, Direto processual, cit., v. 1, n. 9.1, para respeitar o devido
processo legal necessrio observar a igualdade, o contraditrio e a ampla defesa.
421
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 94, p. 243.
419

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portanto, como um guia, como um farol. Seria o gnero, do qual todos os demais princpios
so espcies.422
Devido processo legal no seguir de forma estrita o procedimento institudo em
lei. Se fosse isso, no poderia sequer ser discutida a flexibilidade procedimental. Devido
processo legal aquele que, seguindo o procedimento previsto em lei, ou sendo esse
flexibilizado, respeita as balizas (limites, garantias mnimas) compostas pelos demais
princpios processuais constitucionais, sempre tendo em vista as eventuais peculiaridades
do direito material em disputa.
12.9.2) Devido processo legal e arbitragem.
A Lei 9.307/96 no menciona expressamente a necessidade de se respeitar o devido
processo legal. Alguns autores, talvez at mesmo de forma proposital, evitam usar essa
expresso quando escrevem sobre a arbitragem. Acredito que isso no foi por acaso, mas
sim para evitar eventual polmica sobre o que seria, para a arbitragem, a expressa previso
de que ela deveria respeitar o devido processo legal.
A lei de arbitragem no prev um rito especfico para a fase arbitral propriamente
dita. Como explicado em diversos momentos nesta tese, o procedimento arbitral pode ser
criado (ou adaptado) em cada arbitragem especfica, em razo exatamente da flexibilidade
que o caracteriza. Ora, se a Lei 9.307/96 mencionasse, no 2 do seu art. 21, ou em
qualquer outro dispositivo, que a arbitragem deveria seguir o devido processo legal, com
certeza haveriam vozes algumas delas do mais alto gabarito! defendendo que, na
ausncia de rito estabelecido na prpria lei, deveriam ser obrigatoriamente aplicados nas
arbitragens os ritos procedimentais disciplinados na legislao processual estatal (CPC
etc.), pois, afinal, esses so os procedimentos previstos em lei, os devidos procedimentos
legais. Tal afirmao seria sustentada pela idia (no mnimo discutvel), de que para
respeitar-se o devido processo legal seria necessrio seguir as formas, ritos e regras da
legislao processual estatal, a nica prevista em lei; seria como dizer que o devido
processo legal o processo previsto em lei.
Isso acarretaria uma infinidade de discusses e de problemas. A comear pela
escolha do rito procedimental aplicado em cada arbitragem. Um pouco de especulao
ajuda a enxergar a balburdia que poderia surgir. Alguns defenderiam que na arbitragem

422

NELSON NERY JNIOR, Princpios do processo, cit., n. 3, p. 27 (ver ainda n. 6, p. 36-38).

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deveria ser sempre aplicado o rito comum ordinrio. Mas outros afirmariam que seria
possvel aplicar o rito comum sumrio, e no o ordinrio, quando o valor da causa ou a
matria permitisse. Tambm haveriam vozes defendo a aplicao do rito do Juizado
Especial Cvel, por opo do autor, nas mesmas situaes em que isso possvel perante o
Poder Judicirio estatal. Outros tambm afirmariam que, dependendo da matria, deveriam
ser utilizados os ritos especiais do CPC: por exemplo, atravs da ao de reintegrao de
posse por meio de arbitragem e a ao de consignao de pagamento perante juzo
arbitral, que seriam alguns dos belos e pomposos nomes sugeridos! Isso tudo sem prejuzo
de aplicar os ritos da legislao processual extravagante na arbitragem: a jia da coroa
seria o mandado de segurana arbitral, que poderia ser impetrado quando o demandado
fosse ente pblico, mas desde que respeitado o prazo decadencial de 120 dias, e desde que
tal pretenso fosse baseada em direito lquido e certo. A arbitragem seria um espelho do
processo judicial!
Mas no s. Tambm haveriam vozes defendendo o contrrio de tudo que foi
explicado nesta tese. No haveria a flexibilidade procedimental que caracteriza a
arbitragem (no mximo haveria a mesma flexibilidade dos procedimentos estatais). Os
prazos teriam que ser obrigatoriamente os do CPC? A prova teria que ser produzida como
previsto no CPC? Seriam assim importados para dentro da arbitragem grande parte (seno
a maioria) das discusses processuais existentes nos procedimentos judiciais estatais. E
aumentaria enormemente a quantidade de alegaes de nulidade da sentena arbitral, por
violao ao devido processo legal!
Chega de fantasia! Ou melhor, chega de pesadelo! J existem problemas suficientes
para serem enfrentados, no precisamos criar outros imaginrios.
Ento, aps ler o acima explicado, o leitor talvez tenha se convencido de que o
princpio do devido processo legal no se aplica na arbitragem. Ocorre que o princpio do
devido processo legal se aplica sim na arbitragem. Mas no naquela terrvel forma
imaginria antes conjecturada.
Como adiantado no item anterior desta tese, a verdadeira idia ou melhor, o que
importante na idia do devido processo legal no seguir os ritos e formas
procedimentais previstos em lei. O princpio do devido processo legal no se restringe
obrigao de seguir o formalismo, o ritualismo da lei processual (o que muito pouco, e ao
mesmo tempo uma garantia relativa). O devido processo legal um princpio sntese, uma
clusula de fechamento, uma regra de encerramento, que congrega, resume, condensa em
si, todos os demais princpios e garantias; esses sim constituem o mago do devido
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processo legal. Ou seja, o princpio do devido processo legal tem como aspectos
(conseqncias, facetas etc.) a inafastabilidade, o contraditrio e ampla defesa, a
imparcialidade, a igualdade, a motivao, a celeridade etc.423 Como dizer que o princpio
do devido processo legal no se aplicaria na arbitragem, se todos esses seus aspectos se
aplicam?
Assim, feita a ressalva de que o princpio do devido processo legal no acarreta a
aplicao dos ritos e regras do CPC na arbitragem, e nem que prejudica flexibilidade do
procedimento arbitral, pode-se concluir pela incidncia de tal princpio nos procedimentos
arbitrais. Na arbitragem, o devido processo legal o procedimento, criado ou adaptado,
que efetivamente respeita e aplica as garantias mnimas (balizas, limites) decorrentes: (a)
dos bons costumes e da ordem pblica; (b) dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, da igualdade, da imparcialidade, do livre convencimento motivado; (c) das regras
cogentes da Lei de Arbitragem; e (d) dos princpios processuais constitucionais da
inafastabilidade, da motivao, e da celeridade; todos esses temperados e adaptados s
peculiaridades da arbitragem, conforme explicado nos captulos 9 a 12 desta tese.
O devido processo legal importante regra que influencia ( aplicado no) sistema
processual estatal, e tambm pode ser til na arbitragem, desde que no se entenda como
no pesadelo antes descrito que ela obriga a utilizao dos ritos, formas e regras da
legislao processual estatal. Serve ele, na arbitragem, tambm como regra de
encerramento, como um guia, como um farol. E no como um caminho rgido pr
determinado.
H quem entenda424 que o princpio do devido processo legal somente ocorreria na
fase arbitral propriamente dita. Tal afirmao no est correta. As regras procedimentais
podem ser criadas e/ou adaptadas tanto na fase pr-arbitral quanto na fase arbitral
propriamente dita. Ora, todas as regras arbitrais devem respeitar aquele conjunto de
garantias mnimas (limites, balizas) que compe o devido processo legal. Assim,
necessrio observar e respeitar o princpio do devido processo legal desde o momento em
que cada norma procedimental criada e/ou adaptada, o que, como dito, pode acontecer
e geralmente ocorre na fase pr-arbitral (antes do rbitro aceitar o seu encargo).

423

Em sentido substancialmente similar, alguns autores mencionam que devido processo legal na arbitragem
consubstanciado pelos princpios do contraditrio, da igualdade, e do livre convencimento motivado:
MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit., n. 4.1.7, p. 71; RAFAEL FRANCISCO
ALVES, O devido, cit., n. 1, p. 382-383.
424
RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 2.1, p. 389.
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Por fim, tambm h, na doutrina estrangeira, vozes em favor da idia de que a

arbitragem deve seguir os preceitos do devido processo legal,425 apesar de que o efetivo
contedo dessa clusula depende muito do sistema jurdico de cada nao.

425

FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 1257, p. 688-689 (tratando da fase

intrutria); BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p. 50 ss; RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p.
360; NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes on collection, cit., n. 2, p. 149 (cujas observaes, contudo, so
mais relacionadas com a igualdade e a paridade de armas); LAWRENCE S. SCHANER e JOHN R.
SCHLEPPENBACH, Due process, cit., p. 180.
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4 PARTE. AS DIVERSAS POSSIBILIDADES DE CRIAO E

ADAPTAO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS ESPECFICAS.
13) OBSERVAES INICIAIS.
13.1) A flexibilidade de regras procedimentais especficas.
Nos captulos 6 e 7 desta tese explicou-se que as partes e o rbitro podem escolher
as regras procedimentais que sejam mais adequadas para reger a arbitragem especfica em
curso. Mais ainda, existe tambm a possibilidade de modificar-se as regras de uma
arbitragem j em curso.
Nos captulos seguintes desta tese so examinadas algumas das possibilidades
especficas de flexibilidade do procedimento, ou melhor, de escolha de regras
procedimentais especficas, a serem levadas em conta pelas partes e pelo rbitro.
Obviamente, os pontos adiante examinados no so exaustivos, mas representam
importantes questes que devem ser decididas pelas partes e pelo rbitro.
Assim, analisarei, nos captulos seguintes desta tese, 7 (sete) grandes temas
relacionados com a flexibilidade do procedimento:
(i) a flexibilidade das regras que disciplinam a provocao para instituir-se a
arbitragem (captulo 14 infra);
(ii) a flexibilidade de escolha de regras procedimentais diversas, em especial
relacionadas com o previsto nos arts. 10 e 11 da Lei de Arbitragem (captulo 15 infra);
(iii) a flexibilidade das regras sobre a apresentao das razes pelas partes (captulo
16 infra);
(iv) a flexibilidade procedimental e a estabilizao da demanda (captulo 17 infra);
(v) a flexibilidade do procedimento arbitral na fase instrutria (captulo 18 infra);
(vi) a ligao entre a flexibilidade do procedimento arbitral e a concesso de
medidas urgentes na arbitragem (captulo 19 infra); e
(vii) a possibilidade, ou no, de autorizar o rbitro a proferir sentena arbitral
parcial (captulo 20 infra).

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13.2) As regras procedimentais comeam a ser escolhidas antes mesmo de

surgir o litgio.
No captulo 6 foram explicados diversos aspectos subjetivos e objetivos da criao
das regras procedimentais em cada arbitragem. Foram assim examinadas as fontes
subjetivas, que so as pessoas com poderes para fixar regras procedimentais, e ainda as
fontes objetivas, que so os locais, os tipos de documentos nos quais as regras
procedimentais podem ser criadas. Entre as fontes subjetivas, as partes tm destaque. J
entre as fontes objetivas, o destaque para a conveno de arbitragem.
Assim, muitas vezes as regras procedimentais que se aplicam numa arbitragem so
escolhidas (criadas) pelas partes bem antes de surgir o litgio. Isso se d, basicamente,
quando as partes estipulam regras com contedo procedimental na clusula
compromissria. Ento, apesar de ainda no existir o litgio, as partes j fixaram, ao menos
em parte, as regras procedimentais. Um dos mtodos mais comuns de assim proceder
mediante a determinao de que a arbitragem ser administrada por determinado rgo
institucional arbitral e/ou seguindo-se o determinado regulamento arbitral (geralmente o do
rgo).
E essas escolhas, feitas antes mesmo de surgir um litgio, talvez vinculem as partes
at o final da arbitragem, em especial se elas no estiverem de acordo em mudar alguma
regra procedimental.
Por isso, quando se negocia o teor de uma clusula compromissria, importante
ter em mente a lista de opes de regras elaborada no item 6.10 supra (o cardpio). Mas
no basta conhecer a lista, necessrio entender o que significa cada possvel regra
escolhida, e ainda o que pode acontecer em caso de omisso das partes em estipular regra
sobre determinado tema. Vrias dessas questes especficas so tratadas nos captulos
seguintes desta tese.
13.3) Importncia das partes conhecerem as regras do jogo. A realizao de
audincia preliminar ou de reunies de trabalho.
No captulo 6 supra apontou-se que as partes podem criar as regras do
procedimento arbitral, sendo que, na falta de estipulao por elas, o rbitro est autorizado
a disciplinar o procedimento.

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Ocorre que flexibilidade procedimental no pode a pretexto de valorizar a

informalidade e/ou a celeridade e/ou qualquer outro conceito significar surpresa para as
partes. Elas no devem ficar no escuro, sem saber como ser o procedimento. Toda vez que
couber ao rbitro fixar regras procedimentais, ele deve fazer isso com antecedncia426 e, se
possvel, mediante prvio contato com as partes (advogados) a respeito do tema.
Conforme j realado, a melhor forma para fixar uma regra procedimental a
consensual, mediante acordo entre partes e rbitro. Uma ferramenta interessante, para
atingir esse fim, a marcao de reunies de trabalho, nas quais o rbitro se rene com as
partes e/ou advogados, somente para planejar e organizar os atos processuais seguintes.427
Nessa reunio no se discute o mrito da arbitragem, mas somente se planeja como o
procedimento ter seguimento.
Um exemplo a realizao de reunio de trabalho para organizar a fase probatria,
para determinar as regras que a regero etc. (ver captulo 18.8 infra). H quem prefira
chamar essas reunies de audincias preliminares, pelo fato de terem certa semelhana
com a audincia do art. 331 do CPC.428 No importa o nome, o que relevante , de forma
conjunta, estipularem o que ocorrer em seguida.
Assim, por exemplo, tanto no Regulamento da CMA-CIESP (item 8.1) quanto no
da CCBC (item 9.1) est prevista a possibilidade de realizao de uma audincia
preliminar logo no incio da arbitragem. Tal regra, dos dois regulamentos, tambm prev
que em tal audincia Sero as partes esclarecidas a respeito do procedimento, tomandose as providncias necessrias para o regular desenvolvimento da arbitragem. Esse
trecho destaca a importncia das partes saberem, serem informadas, de como o
procedimento ocorrer da em diante. O objetivo claro, evitar surpresas para as partes
(quanto ao procedimento que ser utilizado). Outros regulamentos tambm prevem a
possibilidade de ser marcado tal tipo de reunio preparatria.429

426

Para ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit, p. 56, larbitro deve fissare le regule di procedura ab initio.
Apia a realizao de reunio de trabalho na arbitragem: YVES DERAINS, Some remarks on the
management of international arbitration proceedings. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 4,
n 12, jan./mar. 2007, p. 133-135; JOS MIGUEL JDICE, rbitros: caractersticas, perfis, poderes e deveres.
Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 6, n 22, jul./set. 2009, n. 10, p. 145.
428
Ao contrrio do que muitos advogados pensam, a audincia preliminar do art. 331 do CPC no serve
somente para a tentativa de conciliao. Ela tambm serve (deveria servir) para ser feito o saneamento, e
ainda para fixao dos pontos controvertidos e organizao da fase instrutria. Na verdade, a culpa no
exclusiva dos advogados, pois muitos magistrados usam a audincia preliminar do art. 331 como se ela fosse
uma mera audincia de tentativa de conciliao.
429
Por exemplo: Reg. ICDR (AAA) Art. 16 (2).
427

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E a realizao de reunio de trabalho tambm recomendada para evitar a prtica

de atos processuais desnecessrios e, com isso, diminuir o custo da arbitragem.430 Veja-se
que, para realizar a reunio, o rbitro ter estudado o processo, e, com isso, ter melhor
condies de avaliar quais provas sero efetivamente necessrias.
Mas existem situaes em que, malgrado o esforo do rbitro, as partes no
conseguem acordar a criao de regras procedimentais. Da, dever o rbitro criar as
regras. Neste tipo de situao o rbitro deve tomar o cuidado de informar as partes a
respeito das regras que ele criou o quanto antes.
Em qualquer situao a idia bsica evitar que as partes sejam surpreendidas, ou
que elas fiquem no escuro sem saber quais regras vo reger o procedimento. As partes
precisam saber quais sero as regras do jogo. Seno um advogado vai aparecer com
chuteiras e outro com maio de natao.
E a falta de informao, ou de prvia estipulao das regras procedimentais, pode
fazer com que surjam verdadeiras armadilhas no procedimento arbitral. Para evitar que
essas armadilhas sejam criadas na arbitragem (at de forma no intencional), o melhor
remdio a informao prvia, seja atravs de uma forma negociao consensual, seja pela
prvia comunicao por parte do rbitro.
Em lio escrita tendo em vista os procedimentos judiciais estatais, mas que se
aplicam perfeitamente na arbitragem, BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA ensina que a tcnica
processual no pode e no deve funcionar como uma armadilha.431 Na mesma linha de
raciocnio, explica MARCELO JOS MAGALHES BONICIO que ningum pode ser
surpreendido, no curso do processo, com regras que no esto previstas claramente em lei,
especialmente quando essas regras restringem direitos e garantias processuais.432
13.4) Cuidados (alertas!) para que a flexibilidade procedimental no seja
desvirtuada ou usada como meio procrastinatrio.
O enfoque desta tese dos aspectos positivos da flexibilidade procedimental na
arbitragem. Mas no se pode adotar uma postura ingnua e pensar que a flexibilidade seria
sempre positiva. A flexibilidade pode esconder grandes armadilhas. Por isso que, nos
430

YVES DERAINS, A arbitragem internacional: custo, cit., n. 15, p. 182-183.

O formalismo, cit., n. 1, p. 33.
432
As reformas do CPC e a necessidade de prvio esgotamento da instncia para fins de interposio de
recurso especial ou extraordinrio. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 68, nov. 2008, n.
1, p. 49.
431

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captulos seguintes desta tese so examinadas questes procedimentais especficas, eis que
fundamental para no caiar em armadilhas! que se possa ter a correta visualizao do
que pode acontecer em cada momento do procedimento arbitral.
Ao criarem e/ou adaptarem regras procedimentais, as partes, rbitro, rgo
institucional arbitral, e mesmo o juiz estatal (na ao do art. 7 da Lei 9.307/96), so, como
j mencionado antes (item 6.10 supra), aprendizes de feiticeiros. Como no existe
frmula mgica que funcione em absolutamente todas as situaes, as regras
procedimentais escolhidas em cada caso concreto podem no ser adequadas.
Por isso o cuidado que todos os participantes devem ter. At porque a doutrina j
vem apontando, h algum tempo, que infelizmente tem sido importados para dentro da
arbitragem certas prticas de procrastinao oriundas dos litgios judiciais. Esse tipo de
atitude, condenado pela doutrina,433 , entretanto, quase que inevitvel, pois se tiver uma
brecha, o advogado ir aproveit-la, se isso beneficiar o seu cliente. Est ele errado? Quem
vai atirar a primeira pedra? Por isso o alerta que, ao construir o procedimento arbitral, no
sejam dadas margens para interpretaes dbias, para medidas procrastinatrias, para
desvios procedimentais.
O aviso tambm serve para a conduo do procedimento, pois, como bem aponta
FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI: A flexibilizao do procedimento arbitral no pode
ser confundida, por outro lado, com libertinagem ou promiscuidade procedimental.434 O
mesmo alerta dado por NICOLS GAMBOA-MORALES: procedural flexibility does not
mean, at all, anarchy thereof, with parties an arbitrators organizing the proceeding
according to esoteric rules alien to reality.435 E examinando o poder normativo do
rbitro, aponta LUIZ OLAVO BAPTISTA que: o rbitro dever ter suficiente sagacidade para
escolher regras que sejam realmente necessrias para se adaptar situao, e assim no se
deixar levar pela tentativa de chicana ou de transformar o procedimento numa Disneyworld
de processualistas.436
E essas ressalvas no so somente tericas, mas sim decorrentes de problemas que,
infelizmente, j se verificaram em arbitragens no exterior. Explicavam ALAIN GOULENE e
JEAN BAPTISTE RACINE, em artigo publicado no Brasil em 1997, que a excessiva liberdade
concedida s partes e ao rbitro para estabelecerem as regras procedimentais em outras

433

Ver, entre outros: MARISTELA BASSO, Procedimento arbitral, cit., n. 3.1, p. 6-7.
Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 151.
435
Notes on collection, cit., n. 1, p. 148.
436
Arbitragem: aspectos prticos, cit., p. 218.
434

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palavras, a flexibilidade procedimental tornou-se causa de ineficcia da arbitragem.437

Uma dessas causas que em muitos casos o procedimento arbitral foi montado com base
no que ocorre nos procedimentos judiciais, copiando-se o processo estatal, com regra mais
formalistas.438 Outra a durao e custos excessivos em certas arbitragens.439
Apesar de serem questes ligadas flexibilidade do procedimento arbitral, foge dos
objetivos propostos para esta tese fazer investigao profunda sobre esse tema.
Acrescenta-se somente que a comunidade arbitral internacional, alm de denunciar
o problema, tem j h algum tempo buscado algumas tentativas de soluo, ou, ao menos,
de conteno ou diminuio da incidncia de problemas do gnero na arbitragem. Uma
dessas tentativas de por ordem na casa um documento aprovado pela UNCITRAL
denominado UNCITRAL Notes on organizing arbitral proceedings, que uma espcie de
check list de questes que precisam ser resolvidas quando se faz uma arbitragem,
principalmente quando ela ad hoc. Outra iniciativa da UNCITRAL, j explicada nesta
tese, o seu regulamento arbitral, denominado UNCITRAL Arbitration Rules. E tambm j
se mencionou nesta tese as regras editadas pela International Bar Association para regular
a fase instrutria (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial
Arbitration).

437

As flutuaes, cit., p. 118. Ver tambm: YVES DERAINS, Some remarks, cit., p. 133-145; MARISTELA
BASSO, Procedimento arbitral, cit., n. 4, p. 14 ss.
438
Ver, entre outros: GOULENE-RACINE, As flutuaes, cit., p. 125 ss; MARISTELA BASSO, Procedimento
arbitral, cit., n. 4, p. 14 ss; BRUNO OPPETIT, Teora del arbitraje, cit., p. 49 ss; CARRIE MENKEL-MEADOW,
Alternative dispute, cit., p. 20-21; NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes on collection, cit., n. 2, p. 149-150;
RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 259-261, e p. 263-264.
439
Ver: YVES DERAINS, A arbitragem internacional: custo, cit., p. 175 ss. Sobre o tema, MARISTELA BASSO,
Procedimento arbitral, cit., n. 3.1, p. 8, afirma que quando a arbitragem tem uma fase instrutria
demasiadamente longa, sua efetividade pode ficar comprometida.
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14) FLEXIBILIDADE DAS REGRAS SOBRE A PROVOCAO

PARA INSTITUIR-SE A ARBITRAGEM.
14.1) O estabelecimento pelas partes das regras sobre a provocao para
instituir-se

arbitragem:

clusula

compromissria

cheia

clusula

compromissria vazia.
Para provocar a instituio da arbitragem existem dois caminhos previstos na Lei de
Arbitragem, dependendo da clusula arbitral ser cheia ou vazia. Conforme explicado no
item 4.4 supra, na clusula cheia as partes prevem uma forma de instituir a arbitragem, e
na clusula vazia no estabelecem regra sobre tal tema. Assim, a escolha prvia das partes
elegendo ou no, na clusula compromissria, o mtodo para instituir-se a arbitragem
vai influenciar a forma como deve ser instituda a arbitragem, ou seja, como comear a
fase arbitral propriamente dita.
Portanto, as partes tm ampla liberdade (flexibilidade) na criao das regras
procedimentais que regulam a instituio da arbitragem. Podem redigir a clusula
compromissria da forma que quiserem, estabelecendo se ela ser vazia ou cheia, e se for
cheia, qual foi o rgo institucional arbitral e regulamento escolhido(s) para gerenciar a
eventual arbitragem.
Tambm existe ampla liberdade (flexibilidade) conferida s partes para, de comum
acordo, decidirem pela modificao (adaptao) dessa regra, ou seja, da clusula
compromissria antes fixada.
J o rbitro no participa nem da criao da norma, nem da sua posterior adaptao,
pois tanto criao quanto adaptao ocorrem, nesse tipo de situao, na fase pr-arbitral,
antes do rbitro aceitar o seu encargo. No tem ele qualquer participao ou poder nesta
questo.
Assim, o que for acordado pelas partes na clusula compromissria original, ou em
posterior alterao vai reger o modo como ser instituda a arbitragem, conforme
detalhado nos itens seguintes desta tese.

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14.2) Arbitragem com clusula cheia e flexibilidade das regras para instituir-se
a arbitragem. Anlise do art. 5 da Lei de Arbitragem.
Conforme explicado no item 4.4 supra, se a clusula arbitral for cheia, ento, nos
termos do art. 5 da Lei de Arbitragem, a parte que quer dar incio arbitragem dever
provocar a sua instituio de acordo com o previsto no regulamento de arbitragem do
rgo arbitral institucional eleito pelas partes ou de acordo com o procedimento detalhado
na prpria clusula.
A situao mais comum quando a clusula cheia a escolha de um rgo
institucional arbitral para administrar a arbitragem, aplicando-se o seu regulamento (ou um
dos seus regulamentos). a chamada arbitragem institucional. Essa a que merece maior
ateno.
Se as partes esto de acordo em iniciar a arbitragem, isso pode ser feito mediante a
apresentao de uma petio comum. Nesse tipo de situao, de colaborao das partes,
no h muito o que explicar, pois elas podem at mesmo proceder de forma diferente do
previsto no regulamento que escolheram, em funo da flexibilidade procedimental. O que
desperta mais problemas, dvidas, brigas, quando uma das partes no quer colaborar, ou
quando, apesar delas estarem de acordo em realizar a arbitragem, tem divergncias quanto
a algumas regras que devem ser aplicadas no procedimento arbitral.
Apesar de cada regulamento arbitral ter regras especficas sobre instaurao da
arbitragem, possvel fazer uma explicao genrica de como isso pode ocorrer. Antes,
porm, uma questo terminolgica: para facilitar o raciocnio, ser usado o termo
demandante para mencionar a parte que apresentou o pedido de instaurao da
arbitragem, e termo demandado, para indicar a parte contra a qual foi apresentado tal
pedido. Isso no significa que o demandante que tem pretenso de direito material
contra o demandado (geralmente o que ocorre, mas pode perfeitamente ser o
contrrio), tais termos so usados neste item somente para identificar quem pediu a
realizao da arbitragem institucional e quem est no outro plo.
Assim, geralmente a provocao para instituir-se a arbitragem ocorre mediante o
envio, pelo demandante, de uma petio (ofcio, comunicao, carta) ao rgo
institucional arbitral, informando a existncia da conveno arbitral, o surgimento da
controvrsia, e pedindo que tal rgo institua (inicie) a arbitragem, em especial
comunicando o demandado da sua inteno. Essa petio deve ser feita de acordo com o
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previsto no regulamento arbitral escolhido pelas partes, ou seja, o contedo da petio

dever preencher os requisitos eventualmente previstos em tal regulamento.440 Por
exemplo: (i) indicando ou no, desde logo, um rbitro, e/ou informando se querem que a
arbitragem seja com rbitro nico, ou com 3 ou mais rbitros; (ii) indicando a lngua e
local da arbitragem; (iii) fazendo um resumo das questes, expondo a pretenso, dando
valor ao litgio.
Aqui cabe uma distino. Existem regulamentos441 que estabelecem que o
demandante j deve indicar, nessa sua primeira petio, um rbitro. Assim, quando o
demandado intimado (pelo rgo institucional arbitral) de que foi solicitada a
instituio da arbitragem, ele ser informado do nome do rbitro indicado pelo
demandante. Nessa mesma intimao concedida ao demandado prazo para que
indique outro rbitro. E geralmente os dois rbitros indicados pelas partes escolhem o
terceiro rbitro, que ser o presidente do colegiado. Uma variante desse sistema a no
indicao do rbitro pelas partes na suas primeiras peties, sendo posteriormente
concedido prazo para o demandante indicar rbitro, seguido de novo prazo para o
demandado indicar rbitro.442 Nesses dois sistemas o demandado sempre sabe qual foi
o rbitro previamente indicado pelo demandante, o que, em certa medida, uma
vantagem, mesmo que relativa, para o demandado.
Outro sistema443 um pouco diferente prev que o demandante no indica, na sua
primeira petio, o nome de um rbitro. O rgo institucional arbitral recebe a petio, e,
ao mesmo tempo, intima o demandado, convidando-o a indicar rbitro, e tambm envia
outra intimao ao demandante, abrindo-lhe prazo para indicar rbitro. Assim, as partes
indicam rbitro sem saber qual foi o apontado pela parte contrria. Isso pode levar
indicao do mesmo rbitro pelas duas partes e a eventual deciso de realizao de
arbitragem com rbitro nico. E se cada parte indicou um rbitro diferente, da esses dois
rbitros que escolhem o terceiro rbitro, que ser o presidente do colegiado. Uma
variante desse sistema a no indicao do rbitro pelas partes na suas primeiras peties,
sendo posteriormente concedido prazo comum para demandante e demandado

440

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.1; Reg. CCBC 5.1; Reg. CAMARB 2.1; Reg. FGV Art. 35; Reg.
AMCHAM SP 2.1 e 2.2; Reg. CCI Art. 4; Reg. ICDR (AAA) Art. 1; Reg. LCIA Art. 1.
441
Por exemplo: Reg. FGV Art. 35, (d), e 37.
442
Por exemplo: Reg. CCI Art. 8 (2).
443
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.1 e 2.2; Reg. CCBC 5.1 e 5.2; Reg. AMCHAM SP 2.1 e 6.1.
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indicarem, separadamente, um rbitro.444 Nessa sistemtica as partes continuam indicando

rbitro sem saber qual foi a indicao da parte contrria.
Independentemente de qual foi o sistema usado, quando o demandado responde
essa provocao inicial, ele pode, alm de indicar o rbitro, fazer todas as observaes que
quiser. H regulamentos que nada ou quase nada mencionam sobre o contedo dessa
resposta,445 e outros que listam os temas que o demandado deve se manifestar.446
E como em tese existe a possibilidade do demandado se recusar a colaborar na
instituio da arbitragem (por exemplo no indicando rbitro) e/ou a participar do
procedimento

arbitral

(permanecendo

omisso),447

os

regulamentos

dos

rgos

institucionais arbitrais costumam ter regras destinadas a permitir que a arbitragem seja
instituda e tenha prosseguimento mesmo sem a colaborao de uma das partes. So vrios
os exemplos de possveis problemas decorrentes da omisso de uma parte que so
solucionados nos diversos regulamentos dos rgos institucionais arbitrais. Os exemplos
mais comuns so os seguintes:
(a) O demandado pode ter feito, na sua manifestao inicial, alegao
contra a prpria realizao da arbitragem, por exemplo a falta de conveno arbitral, ou
que o rgo institucional no foi o escolhido, ou que o litgio foge dos limites da
conveno arbitral existente etc. H regulamentos arbitrais que prevem expressamente
que o rgo institucional arbitral tem poderes para fazer um exame prima facie de tais
alegaes, podendo at mesmo encerrar a arbitragem se concordar com o demandado, ou
aceitar que a arbitragem seja realizada, sem prejuzo de tais alegaes serem apreciadas
pelo rbitro.448
(b) Uma divergncia que pode surgir logo no incio da arbitragem a
relacionada com a quantidade de rbitros, se o litgio ser dirimido por rbitro nico ou trs

444

Por exemplo: Reg. CAMARB 2.3.

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.2; Reg. CCBC 5.2; Reg. CAMARB 2.2; Reg. FGV Art. 36.
446
Por exemplo: Reg. CCI Art. 5; Reg. LCIA Art. 2.
447
Ver item 10.2.4 desta tese, que discute um pouco o conceito de revelia na arbitragem.
448
Neste sentido, o previsto no Regulamento da CCI: Artigo 6 Efeitos da conveno de arbitragem. (2) Se
o Requerido no apresentar a sua defesa, de acordo com o estabelecido no artigo 5, ou se uma das partes
formular uma ou mais excees quanto existncia, validade ou escopo da conveno de arbitragem, a Corte
poder decidir, sem prejuzo da admissibilidade da exceo ou das excees, que a arbitragem poder
prosseguir se estiver convencida, prima facie, da possvel existncia de uma conveno de arbitragem
conforme o Regulamento. Neste caso, qualquer deciso quanto jurisdio do Tribunal Arbitral dever ser
tomada pelo prprio tribunal. Se a Corte no estiver convencida dessa possvel existncia, as partes sero
notificadas de que a arbitragem no poder prosseguir. Neste caso, as partes conservam o direito de solicitar
uma deciso de qualquer tribunal competente sobre a existncia ou no de uma conveno de arbitragem que
as obrigue. Esse tambm parece ser o estabelecido no Regulamento da FGV (Art. 5 (c), e Art. 36), contudo,
de forma no to clara e explcita como feito na CCI.
445

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rbitros (ou mesmo mais, em quantidade impar). No estando tal questo regulada na
conveno arbitral ou em outro documento firmado pelas partes, e no tendo essas chegado
a um acordo sobre o tema, ento a soluo existente nos regulamentos arbitrais que
caber ao rgo institucional arbitral escolher quantos rbitros vo atuar em tal
arbitragem.449
(c) Para solucionar eventual impasse decorrente da falta de indicao do
rbitro por qualquer uma das partes, bem comum prever-se, nos regulamentos dos
rgos institucionais arbitrais, que na falta de indicao do rbitro, caber ao rgo
institucional arbitral indic-lo.450 Tambm comum prever-se que, se os dois rbitros
indicados pelas partes no conseguirem chegar a um acordo para indicar o terceiro
rbitro, ento esse ser escolhido pelo rgo institucional arbitral.451 Alis, h
regulamentos que prevem que a indicao do terceiro rbitro sempre feita pelo rgo
institucional arbitral, salvo estipulao em contrrio pelas partes.452 Outra situao
quando as partes resolvem utilizar rbitro nico, mas no conseguem indic-lo, cabendo
ao rgo institucional arbitral proceder a tal indicao.453 E regras similares a essas
tambm costumam existir para resolver eventual questo relacionada com a substituio
de rbitro, decorrente de falecimento, renncia, impugnao de uma das partes etc.454
(d) Outro tipo de situao que pode gerar conflitos quando no plo
demandante e/ou no plo demandado existam mltiplas partes. So basicamente dois
problemas, todos relacionados com a indicao de rbitro.
Primeiro, quantos rbitros as diversas partes de cada plo podem indicar? A
soluo de vrios regulamentos que eles somente tm direito a indicar um rbitro,
devendo tal indicao ser feita de forma conjunta, pro todos que esto em tal plo da
arbitragem.455
Segundo, se falharem na indicao conjunta do rbitro, ento o que ocorre?
Uma soluo aplicada neste caso o rgo institucional arbitral indicar todos os trs
rbitros, ou seja, ela indica rbitro inclusive no lugar do plo que tiver conseguido fazer a

449

Por exemplo: Reg. FGV Art. 30; Reg. CC Art. 8 (2); Reg. ICDR (AAA) Art. 5.
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.5; Reg. CCBC 5.5; Reg. CAMARB 2.8; Reg. FGV Art. 29, Pargrafo
nico; Reg. AMCHAM SP 6.8; Reg. CCI Artigo 8 (4); Reg. ICDR (AAA) Art. 6.
451
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.5 e 2.8; Reg. CCBC 5.5; Reg. CAMARB 2.3; Reg. AMCHAM SP 6.9.
452
Por exemplo: Reg. FGV Art. 29; Reg. CCI: Artigo 8 (4).
453
Por exemplo: Reg. CCBC 5.6; Reg. FGV Art. 28; Reg. AMCHAM SP 6.7 e 6.8; Reg. CCI Art. 8 (3).
454
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 5.4 e 5.5; Reg. CAMARB 3.6; Reg. FGV Art. 33; Reg. AMCHAM SP
6.3.
455
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.8; Reg. AMCHAM SP 6.10; Reg. CCI Art. 10 (1).
450

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indicao;456 esse tipo de regra existe para evitar tentativas de manipulao e/ou de
vantagens na composio do colegiado arbitral, decorrentes da insero, no plo
demandado, de pessoa que na verdade deveria estar no plo demandante (e que,
estando do outro lado, vai atrapalhar a indicao do rbitro pelo outro grupo); quando
assim estabelecido, a concluso que, nas arbitragens multi-partes, somente se aceita a
indicao feita por um plo, se o outro plo tambm tiver feito a indicao, sendo que se
um lado falhar nesta tarefa, caber ao rgo institucional arbitral proceder indicao de
todos os trs rbitros, ou mesmo de rbitro nico (o que, numa arbitragem multi-partes
complexa, no recomendvel). Mas existe outro tipo de sistema (soluo), que a
nomeao, pelo rgo institucional arbitral, somente do rbitro no indicado pelo lado que
falhou em fazer a indicao;457 nesse sistema, a indicao do outro lado permanece vlida,
o rgo institucional somente indica o rbitro que faltou, e/ou o terceiro rbitro, se isso for
necessrio (se os dois primeiros indicados no conseguirem escolher o terceiro).
(e) Outro exemplo de dispositivo presente em regulamento arbitral,
destinado a fazer com que a arbitragem continue apesar da resistncia e/ou falta de
colaborao de uma das partes, a previso de que, na falta de pagamento das despesas
por uma das partes, a outra parte poder suprir essa falta, tendo o direito de cobrar o valor a
final, se for o vencedor da arbitragem.
(f) Vrios regulamentos prevem que, no incio da arbitragem, as partes e o
rbitro devem elaborar e assinar um documento, denominado de termo de arbitragem,
ou termos de referncia, ou ata de misso. Assim, para evitar que a falta de
assinatura desse documento por uma das partes paralise a arbitragem, os regulamentos
tambm costumam prever que apesar desse documento precisar ser elaborado, a arbitragem
dever ter normal prosseguimento se uma das partes se recusar a firm-lo.458
(g) Tambm comum prever-se, nos regulamentos dos rgos institucionais
arbitrais, que a revelia de uma das partes no impede o prosseguimento da
arbitragem.459 Regra similar est 3 do art. 22 da Lei de Arbitragem.460
Veja-se assim que tais tipos de regras, comum nos regulamentos dos rgos
institucionais arbitrais, visam proteger a arbitragem institucional, visam permitir que ela

456

Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 6.10; Reg. CCI Art. 10 (2).

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.8.
458
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 3.2; Reg. CCBC 5.9; Reg. AMCHAM SP 8.2; Reg. CCI Art. 18 (3).
459
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.9; Reg. CCBC 9.10; Reg. CAMARB 2.9 (ii); FGV Art. 38, 3; Reg.
AMCHAM SP 9.8; Reg. CCI Art. 6 (3); Reg. ICDR (AAA) Art. 23.
460
Lei 9.307/96: Art. 22. (...) 3 A revelia da parte no impedir que seja proferida a sentena arbitral.
457

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tenha curso mesmo sem a colaborao de uma das partes. No fundo o que se busca evitar
que uma das partes tenha que recorrer ao Poder Judicirio para forar a outra parte a
participar da arbitragem. E a existncia dessas regras tambm funciona como desestmulo
tanto a comportamentos procrastinatrios quanto omisso da parte, j que a
arbitragem continuar a sua marcha mesmo sem a colaborao de uma das partes. Ora, se o
demandado j sabe de antemo que a arbitragem ter prosseguimento mesmo se ele ficar
inerte, ento parece ser mais lgico que ele participe, indique rbitro, atue na elaborao do
Termo de Arbitragem etc., pois se ficar inerte, esses seus atos sero praticados por
outros.
De qualquer forma, existindo ou no a colaborao inicial da parte demandada,
nada impede que, posteriormente, as partes estejam de acordo quanto a criao ou a
adaptao de regras procedimentais especficas. E ainda, se no existir esse acordo entre as
partes, cabe ao rbitro ento exercer o seu poder normativo supletivo, tanto para criar
quanto para modificar as regras procedimentais.
Em suma, as partes, ao provocar a instituio da arbitragem na forma do art. 5 da
Lei 9.307/96, e ao responder a tal forma de provocao, tm ampla disponibilidade para
criarem as regras que regero o procedimento arbitral. Podem mesmo, como antes
ventilado, modificar regras previstas na conveno arbitral ou no regulamento da
instituio arbitral, ou at mesmo trocar o rgo institucional que conduzir a arbitragem.
Elas tm assim ampla flexibilidade para a criao e para a adaptao das regras
procedimentais.
E a flexibilidade do procedimento arbitral no fica prejudicada pela recusa de uma
das partes em participar da arbitragem, pois na falta de acordo entre as partes, deve o
rbitro exercer o seu poder normativo supletivo para criar (escolher) e adaptar (modificar)
as regras procedimentais que sejam necessrias para o bom andamento da arbitragem.
14.3) Arbitragem com clusula vazia e flexibilidade das regras para instituir-se
a arbitragem. Observaes em torno do art. 6 da Lei de Arbitragem.
No item 4.4 supra explicou-se que se a clusula compromissria for vazia, ento,
para provocar a realizao da arbitragem, a parte interessada deve realizar a notificao
prevista no art. 6 da Lei de Arbitragem, e em caso de inrcia da outra parte (ou se elas no
conseguiram fixar de comum acordo o contedo do compromisso arbitral), propor a ao

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do art. 7 da mesma lei. Foge aos objetivos desta tese explicar em detalhes como realizar a
notificao em questo.461
Mas interessante mencionar que se a parte demandada atende a notificao do
art. 6, e inicia, com a outra parte, negociao sobre como realizar a arbitragem, ento
passa a ser ampla a possibilidade delas, de comum acordo, escolherem (criarem) as regras
do procedimento arbitral. Nessa hiptese, a flexibilidade da vertente da criao da norma
procedimental quase total, pois depende somente do acordo de vontades (e dos limites
tratados nos captulos 8 a 12 supra). Podem os litigantes at mesmo determinar que a
arbitragem ser realizada perante e/ou aplicando-se o regulamento de um rgo arbitral
institucional. Ou seja, o fato das partes no terem eleito um rgo institucional arbitral na
clusula compromissria no as impede de, surgido o litgio, escolherem determinada
instituio.
De outro lado, na hiptese de recusa da parte demandada em participar
voluntariamente da arbitragem, ou no caso da negociao entre elas fracassar, o caminho
procedimental o previsto nos arts. 6 e 7 da Lei da Arbitragem. Ainda assim existe
margem para alguma flexibilidade procedimental.
Por exemplo, o fato da parte no fazer a notificao do art. 6 no a impede de
propor a ao do art. 7. No creio que a notificao do art. 6 seja requisito prvio
imprescindvel propositura da ao do art. 7. No se pode falar em ausncia de interesse
em agir pela falta de notificao. Se a outra parte tem interesse em fazer a arbitragem, ela
pode apresentar essa informao na demanda judicial do art. 7, o que pode levar a um
acordo (alcanando-se o resultado pretendido pelo legislador ao criar o procedimento do
art. 7, que a instaurao da arbitragem). Mas se a outra parte efetivamente recusa-se a
realizar a arbitragem, e informa esse fato no processo judicial do art. 7, fica patente que a
notificao de nada teria adiantado.
Todavia, a doutrina majoritria tem posio contrria a acima exposta, entendendo
que a notificao do artigo 6 requisito para a propositura da ao do art. 7, e que sem tal
notificao faltaria interesse de agir ao autor da ao de instituio da arbitragem.462 H
tambm posio intermediria, no sentido de que o autor da ao do art. 7 tem que provar
que o demandado recusou-se a participar da arbitragem, sendo que essa prova pode ser

461

Sobre o tema, ver, entre outros: PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 21-23, p. 135.
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 143-144; ARRUDA ALVIM, Exegese dos, cit.,
p. 169 ss; JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 64; CELSO BARBI FILHO, Cumprimento judicial, cit.,
n. 4, p. 80.

462

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feita de qualquer modo, no precisaria ser necessariamente atravs da notificao prevista

no art. 6 da Lei de Arbitragem.463
14.4) Arbitragem com clusula vazia e flexibilidade das regras para instituir-se
a arbitragem (cont). Observaes em torno do art. 7 da Lei de Arbitragem.
No item 4.4 supra explicou-se que se a clusula compromissria for vazia, ento,
para provocar a realizao da arbitragem, deve-se realizar a notificao prevista no art. 6
da Lei 9.307/96, e se isso no resultar na assinatura do compromisso arbitral, ento ser
necessrio propor a ao do art. 7 da mesma lei.
Foge do objetivo desta tese examinar em detalhes a ao do art. 7 da Lei de
Arbitragem. Mas existem aspectos de tal demanda, relacionada com a flexibilidade
procedimental dessa mesma demanda e tambm do futuro procedimento arbitral que
merecem ser explicados. So questes relativas forma como o Juiz pode resolver a
demanda do art. 7. Os s 3 e 4 do art. 7 assim determinam:
3 No concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidir o juiz, aps
ouvir o ru, sobre seu contedo, na prpria audincia ou no prazo de 10 (dez) dias,
respeitadas as disposies da clusula compromissria e atendendo ao disposto nos
arts. 10 e 21, 2, desta Lei.
4 Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a nomeao de rbitros, caber
ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear rbitro nico para a
soluo do litgio.
Uma anlise superficial desses dispositivos poderia levar o intrprete a afirmar que,
havendo controvrsia entre as partes, o juiz deve fixar os termos do compromisso, regular
todo o procedimento, e ainda nomear o rbitro. Na verdade, o juiz at pode fazer tudo isso,
mas existem tambm outras alternativas, decorrentes do prprio texto dos dispositivos
transcritos, que concedem ao magistrado bastante flexibilidade quanto a esta matria.
O 3 prev que, na ausncia de acordo entre as partes, o juiz decidir sobre os
termos do compromisso. Quanto ao contedo do compromisso (fixado por sentena), o 3
do art. 7 somente exige que magistrado observe os requisitos obrigatrios do art. 10 da Lei
de Arbitragem (alm dos princpios processuais do 2 do art. 21 da mesma lei). Ocorre
que o 3 do art. 7 disse menos do que deveria, pois ao fixar o contedo do compromisso,
o juiz estatal tambm deve levar em conta eventuais regras cogentes aplicveis ao caso

463

PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 120.

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concreto. De qualquer modo, somente as questes que esto regulados no art. 10 da Lei
9.307/96 e que sejam decorrentes de norma cogente que precisam ser reguladas /
observadas pelo juiz ao fixar os termos do compromisso arbitral. Todos os outros temas
no precisam constar da sentena que julga a ao do art. 7. Isso significa que a sentena
proferida na ao do art. 7 (e que vale como compromisso, nos termos do 7 do mesmo
art. 7) pode disciplinar o procedimento arbitral de forma bem sucinta, superficial, sem
prever regras procedimentais detalhadas, que sero assim fixadas pelo rbitro.
J o 4 estabelece que cabe ao juiz estatuir a respeito da nomeao dos rbitros,
podendo nomear rbitro nico. Ou seja, essa norma no determina que, havendo
controvrsia, o magistrado dever obrigatoriamente nomear o(s) rbitro(s);464 a nomeao
do rbitro, para o caso especfico, pode ser de outras formas, abaixo mencionadas. Esse 4
tambm no impe a nomeao de rbitro nico,465 o que significa que o magistrado pode
nomear mais de um rbitro. Bem aponta PEDRO A. BATISTA MARTINS, que, sendo a
situao de mrito da arbitragem complexa, o magistrado (que deve decidir a ao do art.
7) deve nomear mais do que um rbitro, mesmo se tiver ocorrido revelia.466
Os pargrafos do art. 7 concedem diversas alternativas ao juiz estatal. Em tese, o
magistrado pode disciplinar todo o procedimento arbitral: ele pode criar as regras
inexistentes, e pode at mesmo adaptar (modificar) algumas regras j previstas pelas
partes no compromisso arbitral. Mas ser que ele deve fazer tudo isso de forma detalhada,
disciplinando diversas regras procedimentais? Deve o magistrado estabelecer um
compromisso arbitral bem robusto (gordo), com vrias regras procedimentais do
cardpio explicado no item 6.10 supra?
Acredito que no.467 Para demonstrar meu raciocnio, examino, abaixo, algumas
alternativas de solues que um juiz estatal pode aplicar em cada caso concreto.
Assim, entre outras alternativas, o magistrado pode estabelecer que, no estando as
partes de acordo, ento a arbitragem dever se processar perante o rgo institucional

464

Aparentemente contra, dizendo que a sentena que no nomeia o rbitro omissa: ERNANE FIDLIS DOS
SANTOS, Manual, cit., v. 3, n. 1871, p. 171. Na verdade, omissa a sentena que no nomeia o rbitro e
tambm no prev como ele ser nomeado. No omissa a sentena que, em vez de nomear diretamente o
rbitro, delega tal funo para um rgo institucional arbitral, ou para os rbitros escolhidos pelas partes.
465
Contra, entendendo que o juiz deve nomear rbitro nico: ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v.
3, n. 1871, p. 171.
466
Apontamentos, cit., p. 121-122.
467
Tambm concorda que, ao fixar o contedo do compromisso arbitral, o juiz estatal no deve disciplinar de
forma detalhada o procedimento arbitral: EDUARDO DAMIO GONALVES, Breves consideraes, cit., p. 219
ss; LEANDRO RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 73 e 158-160.
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arbitral X e seguindo-se o previsto no seu regulamento,468 que ser aplicvel para a escolha
dos rbitros e para as regras de procedimento. O juiz tambm pode delegar para um rgo
institucional arbitral a escolha do rbitro.469 Esse poder do juiz de assim proceder
decorrente do fato de que, na ausncia de acordo entre as partes, deve ele estabelecer as
regras do compromisso arbitral. E o inciso II do art. 10 da Lei 9,307/96 permite que, no
compromisso arbitral, em vez de constar o nome dos rbitros, conste o nome do rgo
institucional arbitral responsvel pela sua indicao.
Desse modo, pode ento o magistrado estabelecer, no compromisso, que a
arbitragem ser realizada no rgo institucional X, sendo regida pelo regulamento de tal
entidade, que ser inclusive aplicado para realizar a escolha pelas partes e/ou pelo
prprio rgo institucional arbitral do(s) rbitro(s). Alis, essa sistemtica tambm tem a
vantagem de transformar uma arbitragem ad hoc em arbitragem institucional.
Outra alternativa o magistrado conceder prazo para as partes indicarem seus
rbitros, deixando claro que, na falta de indicao de qualquer das partes, a indicao ser
feita pelo juzo. E, assim, indicados dois rbitros (um por cada parte, pessoalmente ou pelo
juzo), caberia a esses dois rbitros escolher o terceiro rbitro. E, posteriormente,
estabelecidos quem sero os trs rbitros, caber a esses escolher uma instituio arbitral
para administrar a arbitragem e/ou um regulamento a ser aplicado, ou mesmo estabelecer
que a arbitragem ser ad hoc. Tudo isso seria previamente previsto pelo magistrado na
sentena ou em deciso interlocutria.
O ponto comum das duas alternativas acima explicadas evitar que o magistrado
tenha que decidir detalhes excessivos sobre o procedimento arbitral. Quanto mais
temas forem objeto de deciso judicial (de criao ou de adaptao realizada pelo
magistrado), mais rgido poder ser considerado o procedimento arbitral, e ser bem mais
difcil que o rbitro e/ou as partes resolvam modificar, adaptar, flexibilizar alguma regra
que tenha sido expressamente estabelecida pelo magistrado na ao do art. 7 da Lei de
Arbitragem, at por medo de causarem qualquer nulidade (apesar de que rbitro e partes
podem sim fazer adaptaes ao procedimento, conforme explicado no item seguinte desta
tese).
Existe, contudo, autores que entendem o contrrio do ora defendido, afirmando que
melhor que o magistrado estatal j preveja, na sentena que decide a ao do art. 7, todas

468
469

PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 121.

PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 121.
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as questes previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de Arbitragem.470 O argumento dessa

corrente que a prvia fixao das regras pelo juiz evitar discusses futuras sobre as
questes procedimentais. Para quem acredita que rigidez procedimental uma garantia
para as partes, para quem acha que a regra procedimental fixada pelo juiz sempre ser a
melhor para o caso concreto, ento o argumento convence. Mas para quem prefere um
procedimento mais flexvel, melhor evitar a excessiva regulamentao procedimental na
sentena da ao do art. 7.
Em concluso, ao contrrio do que pode parecer, os pargrafos do art. 7 da Lei de
Arbitragem so um corpo de regras extremamente flexveis, que oferecem ao juiz estatal
vrias alternativas procedimentais diversas. Ou seja, at mesmo quando a arbitragem
instituda em decorrncia da ao do art. 7, existe ampla possibilidade de criao e de
adaptao da regra procedimental.
E mesmo a regra procedimental criada pelo magistrado na sentena que julga a
ao do art. 7 pode, em certas circunstncias, ser posteriormente adaptada. o que se
explica a seguir.
14.5) Instituio da arbitragem em decorrncia da ao do art. 7 da Lei de
Arbitragem e a posterior possibilidade de adaptao do procedimento.
Ao contrrio do que pode parecer, o aspecto da posterior adaptao da regra
procedimental no fica prejudicada se a arbitragem tiver sido instituda pela ao do art. 7
da Lei de Arbitragem. Isso em virtude de pelo menos trs constataes.
Primeiro, mesmo sem haver acordo entre as partes para alterar alguma regra
procedimental, o rbitro pode fazer as adaptaes necessrias nas regras procedimentais
que no foram determinadas pelo juiz estatal, ou seja, as regras que tenham sido eleitas
pelas partes e/ou por ele rbitro. Esse poder do rbitro fazer as adaptaes que considerar
necessrias , todavia, limitado.
Segundo, mesmo em relao s regras procedimentais determinadas pelo Juiz
estatal, o rbitro pode, em certa medida, fazer as adaptaes necessrias. O juiz estatal
atua, na ao do art. 7, para substituir a vontade das partes, que no conseguiram chegar a
um consenso. Ele assim o substituto do consenso das partes. Ora, se o rbitro pode
alterar, adaptar, flexibilizar a regra procedimental fixado de comum acordo pelas partes,

470

CELSO BARBI FILHO, Cumprimento judicial, cit., n. 5.2, p. 82-83.

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ele tambm pode fazer o mesmo em relao regra procedimental fixada pelo juiz, que,
como dito, atuou como o substituto do consenso entre as partes. Todavia o rbitro deve
exercer esse poder com muito cuidado e moderao, para no correr o risco de ser alegada
alguma nulidade. Podem existir regras procedimentais fixadas pelo magistrado estatal, na
ao do art. 7, que sejam aspectos fundamentais da deciso judicial que instituiu a
arbitragem, que sejam diretamente ligadas ao modo como aquela arbitragem foi instituda,
ou que sejam decorrentes do amplo contraditrio entre as partes. Tratam-se de regras
procedimentais delicadas, que o rbitro deve evitar, o quanto possvel, de alterar. De
qualquer modo, nesse tipo de situao o rbitro tambm possui poderes para fazer as
adaptaes que considerar necessrias, todavia, com limites ainda maiores do que os
explicados no item 7.5 supra (e em outras passagens desta tese, quando so tratadas
questes procedimentais especficas).
Terceiro, perfeitamente possvel que as partes, superando a inicial desavena,
resolvam de comum acordo alterar alguma regra procedimental fixada pelo juiz estatal.
Veja-se que as partes podem at mesmo firmar acordo para extinguir a ao do art. 7, e
ento recomearem a arbitragem do zero, sem a participao (interveno) do juiz estatal.
E se j instituda a arbitragem (em funo da ao do art. 7), estando ou no em curso o
procedimento, as partes tambm podem pleitear conjuntamente a extino daquela
arbitragem e, em seguida, iniciarem outra arbitragem (ou resolverem a questo de outra
forma). Como j dito inmeras vezes, a arbitragem decorrente da autonomia da vontade,
motivo pelo qual, havendo concordncia entre as partes, elas podem extinguir tanto a ao
do art.7 quanto a arbitragem. Se elas podem o mais, que encerrar a ao do art. 7 e/ou a
arbitragem, tambm podem fazer o menos, ou seja, alterarem de comum acordo alguma
regra procedimental especfica determinada pelo juiz estatal na ao do art. 7. Por
exemplo, o magistrado determina que a arbitragem seguir o regulamento da Cmara X,
que a sentena arbitral ser proferida na cidade Y, e que o prazo para apresentao das
razes iniciais, contestao, rplica e trplica ser de 15 dias para cada manifestao; nada
impede as partes alterarem, de comum acordo, qualquer uma dessas regras, fixando que
ser seguido o regulamento da Cmara W, que a sentena arbitral ser proferida na cidade
Z, e que os prazos para as citadas manifestaes ser de 20 dias.
Por isso, adequado dizer que mesmo sendo instituda a arbitragem em decorrncia
da ao do art. 7 da Lei de Arbitragem, as partes ainda permanecem tendo o poder de,
conjuntamente, efetuarem a adaptao das regras procedimentais. O procedimento
arbitral, portanto, continua sendo flexvel.
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15) ESCOLHA DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS QUE PODEM

CONSTAR NO COMPROMISSO ARBITRAL: ARTS. 10 E 11 DA LEI
9.307/96 E OUTRAS POSSIBILIDADES GENRICAS.
15.1) Anlise inicial dos arts. 10 e 11 da Lei de Arbitragem.
O artigo 10 da Lei de Arbitragem lista diversos requisitos obrigatrios do
compromisso arbitral, sendo que o art. 11 traz um elenco de pontos que podem constar no
compromisso arbitral. Essas normas esto assim redigidas:
Art. 10. Constar, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I o nome, profisso, estado civil e domiclio das partes;
II o nome, profisso e domiclio do rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o caso, a
identificao da entidade qual as partes delegaram a indicao de rbitros;
III a matria que ser objeto da arbitragem; e
IV o lugar em que ser proferida a sentena arbitral.
Art. 11. Poder, ainda, o compromisso arbitral conter:
I local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem;
II a autorizao para que o rbitro ou os rbitros julguem por eqidade, se assim
for convencionado pelas partes;
III o prazo para apresentao da sentena arbitral;
IV a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis arbitragem,
quando assim convencionarem as partes;
V a declarao da responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e das despesas
com a arbitragem; e
VI a fixao dos honorrios do rbitro, ou dos rbitros.
Tais dispositivos constituem uma importante lista de pontos sobre os quais as partes
devem decidir ao firmar um compromisso. Muitas dessas questes so relativas ao
procedimento arbitral. Assim, os arts. 10 e 11 contm um primeiro grupo de questes
procedimentais que devem ser decididas pelas partes.
Veja-se que as questes tratadas no art. 11 no precisam constar obrigatoriamente no
compromisso, motivo pelo qual estes pontos podem ser decididos pelas partes e/ou rbitros
ao longo do procedimento. E, obviamente, a lista do art. 11 no taxativa tanto que nos
itens 15.8 e 15.9 abaixo e em diversos captulos desta tese sero analisadas outras questes
no previstas no art. 11, relacionadas com a escolha de regras procedimentais, que podem
estar reguladas no compromisso arbitral.
Salienta-se, ainda como introduo, que nem todos os incisos dos arts. 10 e 11
relacionam-se com questes procedimentais. Os que dizem respeito a esse tema so
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analisados abaixo. E no presente captulo tambm so analisadas duas outras questes

ligadas ao procedimento que costumam ser fixadas no compromisso arbitral (o sigilo e o
idioma), que no so objeto de captulo especfico nesta tese.
15.2) Lugar onde ser proferida a sentena arbitral (art. 10, IV).
O art. 10, IV, da Lei 9.037/96, estabelece que necessrio prever, no compromisso
arbitral, o lugar onde ser proferida a sentena arbitral. Todavia, s isso que a lei prev.
Assim, qual ser o efetivo lugar onde a sentena ser proferida depende somente das
partes, ou, na falta de acordo, do rbitro (ou ainda do juiz estatal, se o compromisso for
fixado dentro da ao do art. 7 da Lei de Arbitragem). Trata-se assim de aspecto em que
existe ampla liberdade em outras palavras, ampla flexibilidade para escolha (criao e
adaptao) da regra procedimental. Sua previso obrigatria, mas o que fixar-se
opcional.
No que se refere ao aspecto da criao da norma procedimental, existe ampla
liberdade para definir o local onde ser proferida a sentena arbitral. Pode ser fixado, pelas
partes, em qualquer lugar (sendo, contudo, interessante fazer isso de comum acordo com o
rbitro). E na falta de acordo entre as partes, o rbitro decidir qual ser o lugar onde a
sentena arbitral ser proferida. Ou, como dito antes, isso ser estabelecido pelo
magistrado que julgar a ao do art. 7 da Lei 9.307/96.
Mas em relao ao aspecto da adaptao das normais procedimentais j existentes,
a flexibilidade no to ampla assim. As partes podem, de comum acordo, alterar o lugar
onde ser proferida a arbitragem, sendo, todavia, recomendvel que consultem o rbitro,
para evitar que esse renuncie por existir qualquer motivo que o impea de proferir a
sentena no lugar escolhido pelas partes.471 J o rbitro no deve pelo menos em
princpio alterar o lugar (em que a sentena deve ser proferida) escolhido pelas partes,
pois elas provavelmente levaram em considerao, para fixar tal lugar, os pontos
anteriormente explicados (nacionalidade da sentena e foro competente para eventuais
demandas). Essa escolha vai assim influenciar a fase ps-arbitral, na qual o rbitro no
mais participar. Por isso, o rbitro no deve modificar tal deciso das partes, salvo motivo
excepcional.

471

O rbitro pode ter problemas de sade, ou profissionais, ou mesmo pessoais, que o impeam de sair da sua
cidade, ou o impeam de fazer viagens muito longas.
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Um exemplo de situao de fato que poderia justificar a mudana do lugar pelo

rbitro, independentemente de prvio acordo das partes onde proferida a sentena seria
a proximidade do fim do prazo para proferir a sentena (sem que as partes estejam de
acordo em prorrogar tal prazo), somada impossibilidade fsica do rbitro se deslocar ao
lugar escolhido pelas partes, em decorrncia de calamidade natural. Para no causar a
nulidade da sentena, em decorrncia da perda do prazo, justificvel que o rbitro profira
a sentena em outro lugar diferente daquele previsto no compromisso arbitral. Mas nesse
tipo de situao deve o rbitro tentar proferir a sentena no lugar mais prximo possvel
daquele que fora escolhido pelas partes.
A deciso sobre qual ser o lugar em que a sentena arbitral vai ser proferida pode
parecer algo burocrtico, sem relevncia, quase que uma formalidade. Mas, na verdade, ao
escolher o lugar onde ser proferida a sentena arbitral necessrio ter em mente pelo
menos trs aspectos importantes relacionados ao tema.472
(A) Nacionalidade da sentena.
Se o lugar em que for proferida a sentena for fora do Brasil, a sentena arbitral
ser considerada uma sentena arbitral estrangeira, nos termos do art. 34, pargrafo nico,
da Lei da Arbitragem.473 E sendo estrangeira, para que seja feita a sua execuo no Brasil,
dever passar por prvia homologao no STJ. Esse critrio denominado, pela doutrina,
de geogrfico474 ou da territorialidade (ou do territrio)475 ou ainda territorialista.476
A doutrina reala, com razo, que podem existir outros elementos que liguem a
arbitragem ao Brasil, mas se a sentena for proferida fora do pas, ela estrangeira, e
precisar ser homologada para ter eficcia no pas.477 Ou seja, a sentena arbitral proferida

472

Sobre a escolha do lugar da sentena, ver, entre outros: ADRIANA BRAGHETTA, A importncia da sede da
arbitragem. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem, cit., p. 18
ss; EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 4, p. 22.
473
Lei 9.307/96: Art. 34. (...) Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido
proferida fora do territrio nacional.
474
DOLINGER-TIBURCIO, Arbitragem comercial, cit., p. 37 e 92; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem,
cit., p. 142; JOO BOSCO LEE, A homologao de sentena arbitral estrangeira: a Conveno de Nova Iorque
de 1958 e o direito brasileiro de arbitragem. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem:
Estudos em homenagem, cit., n. 1, p. 177; JOS MARIA ROSSANI GARCEZ, Homologao de sentenas
arbitrais estrangeiras Direito brasileiro e comparado. In: MARTINS-GARCEZ (Coord.), Reflexes sobre
arbitragem, cit., p. 457.
475
JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 141; ADRIANA NOEMI PUCCI, Homologao, cit., n. 2, p.
341.
476
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 439; RAFAEL PELLEGRINI RIBEIRO, O
reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais estrangeiras no direito brasileiro. In: JOBIMMACHADO (Coord.), Arbitragem, cit., n. 1, p. 420
477
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 204 e 439; JOS CARLOS DE MAGALHES,
Reconhecimento, cit., n. 6, p. 105; GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, As arbitragens, cit., n. 3, p. 497-498;
MARISTELA BASSO, As leis envolvidas, cit., n. 1.1, p. 307-308; ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem,
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fora do pas ser considerada estrangeira mesmo que todos os demais atos tenham ocorrido
no Brasil, tenha a sentena sido proferida em portugus, por rbitros brasileiros, entre
partes brasileiras, sobre bens ou obrigaes existentes no Brasil. E o inverso tambm
ocorre: se a sentena for proferida no Brasil ela ser considerada brasileira, mesmo que os
demais atos tenham sido praticados fora do Brasil, sejam as partes e rbitros estrangeiros, e
o idioma no seja portugus.
Nem todas as naes adotam o critrio geogrfico (ou da territorialidade). A ttulo de
exemplo, o art. I.1 da Conveno de Nova Iorque, que versa sobre o reconhecimento e
execuo de sentena arbitral estrangeira, de 10.6.1958 (promulgada no Brasil pelo
Decreto 4.311/02), estabelece que: A presente Conveno aplicar-se- ao reconhecimento
e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras proferidas no territrio de um Estado que
no o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execuo de tais sentenas,
oriundas de divergncias entre pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas. A Conveno
aplicar-se- igualmente a sentenas arbitrais no consideradas como sentenas
domsticas no Estado onde se tencione o seu reconhecimento e a sua execuo. Veja-se
assim que tal dispositivo contm duas regras: (i) na primeira frase, considerada como
sentena estrangeira a proferida fora do territrio da nao na qual ela ser reconhecida, ou
seja, o mesmo critrio territorial da lei brasileira; (ii) na segunda frase, a Conveno
estabelece que tambm se considera sentena estrangeira a assim definida na lei interna de
alguma nao, reconhecendo, portanto, que existem sistemas jurdicos que no aplicam o
critrio geogrfico da lei brasileira.
Em funo dos pases adotarem critrios diferentes para conceituar o que sentena
arbitral nacional e sentena arbitral estrangeira, parte da doutrina aponta a possibilidade de
serem proferidas sentena arbitrais com mais de uma nacionalidade.478 Exame detalhado
desse ponto foge dos objetivos desta tese, ficando somente aqui a meno controvrsia.
(B) Eventual estabelecimento da competncia de rgos judiciais estatais.

cit., p. 142; ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v. 3, n. 1879, p. 180; ADRIANA BRAGHETTA, Laudo
arbitral, cit., n. 9.2.2, p. 215
MAURCIO GOMM FERREIRA DOS SANTOS, Existe um, cit., n. 7, p. 420, nota 31; RAFAEL PELLEGRINI RIBEIRO,
O reconhecimento, cit., n. 1, p. 419-420; VERA M. JACOB DE FRADERA, A arbitragem, cit., p. 481-484
(criticando a opo da lei brasileira); CESAR A. GUIMARES PEREIRA, Recognition and enforcement of
international arbitral awards in Brazil. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 6, n 20, jan./mar.
2009, n. 4, p. 135.
478
Ver, entre outros: EDOARDO FLAVIO RICCI, Lei de Arbitragem, cit., p. 217 ss, e p. 249 ss; JOS MARIA
ROSSANI GARCEZ, Homologao, cit., p. 457-460. Critica esta possibilidade, vendo nela algo potencialmente
desastroso: ADRIANA BRAGHETTA, Laudo arbitral, cit., n. 1.3, p. 33-35.
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O lugar onde a sentena arbitral ser ou foi proferida pode eventualmente ser
considerado, dependendo de outras circunstncias, como o foro competente para as
eventuais demandas apresentadas perante o Poder Judicirio estatal que sejam relacionadas
com a arbitragem, como, no direito brasileiro: (i) as medidas de urgncia solicitadas antes
de comear a fase arbitral propriamente dita, ou mesmo depois dela j estar em andamento
(ver captulo 19 infra); (ii) a ao de instaurao da arbitragem do art. 7 da Lei 9.307/96 e
ao para nomear o 3 rbitro (art. 13, 2); (iii) a execuo da sentena arbitral; e (iv) a
ao de anulao da sentena arbitral prevista nos arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem.
O problema que a Lei 9.307/96 e o Cdigo de Processo Civil ou no tm regras
expressas e claras de competncia nesses casos ou as que existem no resolvem totalmente
o problema. verdade que o pargrafo nico do art. 6 afirma que a ao do art. 7 da Lei
9.307/96 deve ser proposta perante o rgo do Poder Judicirio a que, originariamente,
tocaria o julgamento da causa. Tambm verdade que o 4 do art. 22 estabelece que,
havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicitlas ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a
causa. E frmula similar est no 2 do art. 13 da lei 9.307/96. Mas em todos esses
dispositivos no fica claro qual seria o rgo que originalmente caberia julgar a causa.
Seria o do local onde a obrigao deve ser satisfeita (art. 100, IV, d, do CPC)? E se for
esse o critrio, o lugar da obrigao o lugar onde a sentena for proferida? Pior ainda, em
relao s medidas de urgncia antecedentes a instaurao da arbitragem (ver item 19.3
infra), e em relao ao de nulidade (anulao), no existe qualquer regra. Em relao
execuo (cumprimento de sentena), a regra a do art. 475-P, III, do CPC, que somente
determina que o cumprimento da sentena arbitral se far perante o juzo cvel
competente, frmula essa provavelmente redigida por um economista, pois ao mesmo
tempo exata e totalmente sem contedo prtico (diz tudo e diz nada ao mesmo tempo), j
que afirma que competente o rgo competente! Em funo dessa falta de definio, a
doutrina diverge sobre o tema e prope critrios diferentes, abaixo citados.
Para parte da doutrina, a competncia para as aes decorrentes da arbitragem
(cautelares, execuo, e de anulao) determinada em razo do lugar onde proferida a
sentena arbitral.479 Tambm h quem ensine que o foro competente para a execuo da
479

Nesse sentido (mas nem sempre tratando de todas essas aes): GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, As
arbitragens, cit., n. 3, p. 499; PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 170 e 174; JOS DE
ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 53, 84, 121 e 133; JOO BOSCO LEE, Arbitragem, cit., p. 202;
FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 2.8, p. 206; ADRIANA BRAGHETTA, A
importncia da sede, cit., n. 4, p. 25 ss (que considera a sede da arbitragem o local onde o laudo
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sentena arbitral o da sede da arbitragem (ver item 15.4 infra, sobre esse conceito) ou
da sede do rgo institucional arbitral.480 Outros afirmam que a execuo deve ser proposta
com base nas regras usuais do CPC, relacionadas com o lugar de cumprimento da
obrigao481 ou do domiclio do executado.482
E h quem defende que as citadas demandas devem ser propostas na comarca na
qual seria ajuizado o processo de conhecimento pelas partes caso no existisse conveno
arbitral.483 Mas alguns autores, apesar de mencionarem esse ltimo critrio, afirmam que a
regra de competncia para a execuo poder ser alterada caso tenha sido anteriormente
ajuizada outra ao derivada da arbitragem (do art. 7, cautelar, nulidade etc.), situao em
que o juzo em que correu tal primeira demanda estar prevento.484 Ora, o foro
competente para essa demanda anterior pode ter sido fixado em razo de um dos outros
critrios antes mencionados (lugar da sentena arbitral ou sede da arbitragem), situao em
que retorna-se a aplicar um dos critrios anteriormente mencionados! Parece at mesmo
a histria da cobra que engole o prprio rabo ...
De qualquer modo, o que importante realar que o lugar onde proferida a
sentena arbitral pode eventualmente ser um dos elementos usados para fixar-se a
competncia das eventuais aes judiciais que sejam decorrentes da arbitragem (cautelar,
execuo, anulao etc.).

proferido); LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 1.3.2.1, p. 25, n. 2.2, p. 127, e n.
4, p. 159.
480
JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR, Arbitragem, jurisdio e execuo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, n. 59, p. 276.
481
Mas lugar do cumprimento da obrigao no pode ser o mesmo lugar da sentena arbitral? Alis, quando a
sentena arbitral condenatria, como fixar o lugar de cumprimento da obrigao, se o sistema bancrio
brasileiro integralmente informatizado e integrado (algum pode ter uma conta em Macei, fazer o depsito
em dinheiro numa agncia em Manaus e seu filho sacar tal valor em seguida em um caixa automtico em
Porto Alegre; e isso sem falar em remessa por TED, de uma conta de um banco para outra conta de outro
banco, disponvel em minutos). Ainda so aplicados os antigos critrios do art. 327 do Cdigo Civil? Como
se credor e devedor tivessem que dirigir-se casa do outro para receber ou fazer o pagamento?
482
ARAKEN DE ASSIS, Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 81.3, p. 354;
ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO, Cdigo de Processo Civil interpretado: artigo por artigo, pargrafo
por pargrafo. 7. ed. Barueri: Manole, 2008, p. 562.
483
Nesse sentido (mas nem sempre tratando de todas essas aes): CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem
e processo, cit., p. 209-210, e Consideraes sobre a clusula compromissria e a eleio de foro. In:
CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem, cit., n. 14, p. 40-41, e n,
22, p. 44; DANIEL AMORIM ASSUMPO NEVES, Competncia no processo civil. So Paulo: Mtodo, 2005, n.
18.4, p. 243 (destacando, contudo, que trata-se de competncia relativa, que pode ser alterada pela vontade
das partes ou pelas regras de prorrogao de competncia); JOS MARIA ROSSANI GARCEZ, Arbitragem, cit.,
p. 305; PAULO FURTADO e UADI LAMMGO BULOS, Lei da arbitragem, cit., p. 118.
484
JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos da nova reforma do CPC. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 139; ALLAN HELBER DE OLIVEIRA, A segunda reforma do CPC. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002, p. 224-225. A possibilidade da mudana do juzo competente para a execuo em
funo da anterior preveno tambm apontado por: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies de direito
processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, n. 1374, p. 105.
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(C) Legislao processual / arbitral aplicvel no procedimento arbitral.

Esse terceiro ponto relevante quando as partes esto debatendo se vo ou no
escolher localidade fora do Brasil como o lugar onde a sentena ser proferida. Isso porque
pode ser que seja necessrio aplicar, em tal arbitragem, a legislao arbitral ou processual
do pas do lugar onde a sentena ser proferida.485 Alerte-se, contudo, que o lugar da
sentena no o nico critrio que pode se usado para verificar a lei aplicvel, outro
possvel critrio o da sede da arbitragem,486 conceito esse explicado no item 15.4 desta
tese, e que no necessariamente fixado em funo do lugar onde a sentena proferida.
Portanto, se as partes pretendem que a sentena arbitral seja proferida no exterior,
uma boa medida preventiva verificar se, no local escolhido para proferir a sentena
arbitral: (i) a legislao que rege a arbitragem adequada e moderna; e (ii) o Poder
Judicirio tem posicionamento favorvel ou contrrio arbitragem.487 Essa pesquisa prvia
pode evitar muitas dores de cabea no futuro.
Mudando de questo, pode acontecer das partes, por razes especficas, quererem
tanto que a sentena arbitral seja proferida em determinado lugar, quanto que, caso tenham
que ingressar com qualquer medida judicial, tal demanda tenha curso em outra comarca
distinta. Nesse tipo de situao, uma sada prever, no mesmo contrato em que consta a
clusula compromissria (ou ainda no compromisso arbitral ou em outro documento) a
eleio de foro para as eventuais demandas judiciais relacionadas com a arbitragem. Pode
parecer contraditrio inserir, no mesmo contrato, uma clusula compromissria arbitral e
tambm uma clausula com eleio de foro para eventuais disputas judiciais, mas tais
previses consideradas patolgicas por parte da doutrina na verdade podem ser
conciliadas, para concluir-se que existe verdadeira conveno arbitral, que tira a jurisdio
do estado, mas que as eventuais demandas que giram em torno da arbitragem, ou que
sejam dela decorrentes (como as antes mencionadas) sero processadas e julgadas no foro
(comarca judicial) eleito pelas partes.488

485

DOLINGER-TIBURCIO, Arbitragem comercial, cit., p. 79; MARISTELA BASSO, As leis envolvidas, cit., n.
3.1, p. 313; ADRIANA BRAGHETTA, A importncia da sede, cit., n. 4, p. 25 ss. Em sentido similar, analisando
esse tema tendo em vista a utilizao da discovery na arbitragem: GRANT HANESSIAN, Discovery in
international arbitration. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 2, n 7, out./dez 2005, n. 2, p.
155-156.
486
FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 429, p. 225, apontam que: Where
the parties have not chosen a law governing the arbitration, the seat of the arbitration is undoubtedly
considered to be the most significant factor in the determination of the applicable law.
487
JOS EMLIO NUNES PINTO, Anulao, cit., n. 2, p. 253; ADRIANA BRAGHETTA, A importncia da sede,
cit., n. 4, p. 26 ss.
488
A respeito do tema, ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Consideraes sobre, n. 1 ss, p. 33 ss.
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15.3) Local(is) onde se desenvolver a arbitragem (art. 11, I).

Inicialmente, deve ficar claro que o local onde a arbitragem se desenvolver nem
sempre o lugar em que a sentena arbitral ser proferida (examinada no item anterior). O
lugar da sentena e o local do desenvolvimento da arbitragem podem at ser coincidentes,
mas isso no imposto pela lei.
Tambm necessrio ter em mente que aquilo que a doutrina e a legislao de
algumas naes chama de sede da arbitragem (e que em outras naes o elemento que
fixa a nacionalidade da arbitragem) no necessariamente nem o lugar em que a sentena
arbitral proferida nem o local onde so praticados os atos processuais. Esse ponto
explicado no item seguinte desta tese.
Escolher o local ou os locais onde se desenvolver a arbitragem escolher onde
sero praticados os atos processuais. definir onde ser o protocolo das peties (se que
vai existir protocolo), onde sero realizadas as audincias etc. As partes (e rbitros, na falta
de acordo das partes) tm, neste aspecto, ampla flexibilidade.
As partes e rbitros podem ser de So Paulo e todos resolvam fazer a audincia em
Fernando de Noronha ou Macei ou Salvador (atrados pelas facilidades e comodidade em
administrar uma arbitragem em tais locais). Pode ainda ser decidido realizar atos
processuais em mais de um local diferente, por exemplo, a prova de inspeo pelos rbitros
e peritos na sede da empresa, em Campinas, e a audincia em Ribeiro Preto, onde esto as
testemunhas. Bem aponta CARLOS ALBERTO CARMONA que: Estando o processo arbitral
sob o controle dos compromitentes, podem eles estabelecer como, quando e onde querem
ver realizados os atos processuais.489
Ou seja, no que se refere ao aspecto da criao da norma procedimental, existe
ampla liberdade para as partes estabelecerem, de comum acordo, o local onde sero
praticados os atos procedimentais. Quando as partes no esto de acordo, cabe ao rbitro
fixar o local onde os atos sero praticados, tendo ele tambm liberdade (flexibilidade) em
escolher qual o melhor lugar para cada ato processual. Mas essa liberdade do rbitro
limitadas por regras como o direito ao contraditrio e ampla defesa etc., examinados nos
captulos 8 a 12 desta tese. Uma das partes no pode ser claramente prejudicada pela
escolha, pelo rbitro, de determinado local (por exemplo, cuja distncia atrapalha sua

489

Arbitragem e processo, cit., p. 209.

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defesa), devendo sempre ser buscada a soluo mais balanceada em cada caso concreto
(aplicando-se assim a idia da proporcionalidade).
E sob o aspecto da adaptao das normas procedimentais j existentes, tambm
existe ampla flexibilidade. A previso de que um ato processual ser realizado numa
cidade no impede que, posteriormente, seja tal regra alterada, praticando-se tal ato em
outro lugar. Se essa mudana for estabelecida de comum acordo entre as partes, ento a
flexibilidade ampla. Mas se no existir acordo, e for necessrio que o rbitro profira
deciso, ele ter os mesmos limites, e dever ter os mesmos cuidados, do explicado no
pargrafo anterior.
Alerte-se ainda, que o local onde sero realizados os atos processuais na arbitragem
pode eventualmente ser utilizado como elemento para fixao da competncia para as
eventuais aes judiciais que sejam derivadas da arbitragem. , no fundo, a mesma
discusso explicada no item anterior desta tese, cujas observaes so ora reiteradas.
15.4) Sede da arbitragem.
Nos dois itens anteriores desta tese foram examinadas questes sobre o lugar onde
deve ser proferida a sentena arbitral, e o(s) local(is) onde pode(m) ser realizados atos
relacionados com a arbitragem. Nos dois itens anteriores tomei especial cuidado em no
usar a expresso sede da arbitragem, pois a lei brasileira, alm de no a usar, tambm
no indica, com segurana e transparncia, o que seria a sede no direito brasileiro, e nem
mesmo se tal conceito teria ou no relevncia no direito brasileiro ou melhor, se teria
relevncia para as arbitragens internas, principalmente naquelas sem qualquer elemento
internacional ou estrangeiro.490
A falta de indicao segura do que seria a sede da arbitragem no direito brasileiro
(na arbitragem interna) d margens a mltiplas propostas e indagaes. Por exemplo,
quando as partes no previram, na conveno arbitral, onde seria a sede da arbitragem.
Seria ela o local onde a sentena deve ser proferida?491 Ser o local onde se realizam os

490

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 204-205, expressamente afirma que o
conceito de sede estranho e irrelevante para o nosso ordenamento. O mesmo autor, contudo, na pgina 209,
inadvertidamente usa a expresso sede da arbitragem, o que demonstra que, apesar de no ser conceito
previsto na lei, expresso muito usada na prtica, e que a lei brasileira no regulou.
491
Respondem que sim: ADRIANA BRAGHETTA, Laudo arbitral, cit., n. 1.3, p. 33-35, e A importncia da
sede, cit., n. 2 ss, p. 21 ss; JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 83. Responde que no EDOARDO
FLAVIO RICCI, Lei de Arbitragem, cit., p. 221-222, citando farta doutrina estrangeira.
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atos processuais?492 E se esses ocorrerem em mais de um lugar? Ou ser o local da sede do

rgo institucional arbitral que administra a arbitragem? Mas e se a arbitragem for ad hoc?
Ou o local fixado pelos rbitros e/ou partes?493 Ou a sede deve ser determinada tendo em
vista outros elementos ou mesmo todos esses elementos?
Mas o pior, para a arbitragem interna brasileira, nem a situao supra exposta. O
pior o contrrio, as partes terem dito, na conveno arbitral, que a sede da arbitragem
ser no local X, mas no terem afirmado que a sentena dever ser proferida no mesmo
local X, ou em outro local. Havendo esse tipo de estipulao, seria correto deduzir que a
vontade das partes que a sentena seja proferida no mesmo local da sede da arbitragem
(X)? Todas as perguntas e dvidas antes listadas voltam, e agora com enorme relevncia. A
sede da arbitragem o local da sentena? Mas se no for, ento qual ser o local da
sentena para aquela arbitragem? E, relembre-se, neste aspecto, da enorme importncia
no direito brasileiro do lugar da sentena (item 15.2 supra).
O grande problema as partes terem afirmado que a sede da arbitragem ser no
local X, mas, na hora de realizar a arbitragem, uma das partes defender que a sede no o
local onde deve ser proferida a sentena (e h doutrina que afirma isso!), e o rbitro ou o
rgo arbitral institucional decidir contra tal parte. Nesse tipo de situao a parte talvez
tenha motivo para, posteriormente, pleitear a anulao da sentena arbitral, ou ainda para
impugnar a sua homologao no STJ (caso a sentena tenha sido proferida fora do Brasil).
Tudo isso em funo da utilizao da expresso sede da arbitragem, conceito esse cujo
significado, no direito brasileiro, para arbitragens internas brasileiras, no est previsto de
forma clara e transparente na Lei 9.307/96 (que sequer usa tal termo).
verdade que a expresso sede da arbitragem muito usada no direito
estrangeiro e tambm em tratados e convenes internacionais. Muitos trabalhos foram
escritos sobre o tema.494 A sede da arbitragem , em muitos ordenamentos, elemento
importantssimo para resolver vrios problemas, inclusive os mencionados nos dois
ltimos itens desta tese, e outros, como lei processual e/ou lei material aplicvel na

492

Responde que no EDOARDO FLAVIO RICCI, Lei de Arbitragem, cit., p. 221-222.

Responde que sim EDOARDO FLAVIO RICCI, Lei de Arbitragem, cit., p. 221-222.
494
Ver, entre outros: EDOARDO FLAVIO RICCI, Lei de Arbitragem, cit., p. 221 ss; ADRIANA BRAGHETTA,
Laudo arbitral, cit.
493

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arbitragem. Na chamada arbitragem internacional (e nas arbitragens domsticas de vrios

pases) o conceito de sede da arbitragem , portanto, extremamente relevante.495
Mas no Brasil, quando a questo estritamente relacionada com a arbitragem
interna, a utilizao da expresso sede da arbitragem mais atrapalha do que ajuda, pois
existem vrias interpretaes possveis para responder o que a sede da arbitragem. E
essas vrias interpretaes podem gerar problemas, como os explicados anteriormente.
De qualquer forma, as partes tm liberdade flexibilidade para criar regras
procedimentais, motivo pelo qual tambm podem, se quiser, prever na conveno arbitral,
ou em qualquer outro documento, onde ser a sede da arbitragem. Podem tambm
estipular que a sede da arbitragem ser no mesmo lugar ou em lugar diferente daquele no
qual ser proferida a sentena arbitral. Mas devem tomar muito cuidado para evitarem
mencionar somente a sede e esquecerem-se de mencionar o lugar onde a sentena ser
proferida pois isso pode gerar todos os problemas antes mencionados.
Apesar do explicado acima, alguns regulamentos de rgos institucionais arbitrais
localizados no Brasil usam a expresso sede da arbitragem em regras diversas, que
regulam questes distintas. Em alguns regulamentos, a expresso sede da arbitragem
parece ter sido usada no lugar da expresso (prevista no art. 11, I, da Lei 9.307/96) local,
ou locais, onde se desenvolver a arbitragem, j que determina que atos de instruo
probatria, ou diligncias em geral, podem ser feitos fora da sede da arbitragem;496 aqui, a
referncia parece ser de que pode ser praticados atos em outros locais no mencionados na
conveno arbitral. Mas h tambm disposies em regulamentos que usam o termo sede
da arbitragem, sem ficar claro o que isso seria.497
Mas, de qualquer modo, nada impede que alguns rbitros e/ou juzes estatais (na
ao do art. 7 ou mesmo na ao de anulao do art. 33) interpretem tal expresso de um
modo, outros de modo diferente, no fundo repetindo as indagaes antes formuladas sobre
o que a sede da arbitragem. Portanto, o problema terminolgico supra apontado no s
terico, ele j real.
15.5) Prazo para apresentao da sentena arbitral (art. 11, III).
495

Apesar de que h discusso, na doutrina estrangeira, se o conceito de sede estaria ou no perdendo a sua
importncia, devido ao fato de poderem ser praticados atos fora do local da sede. Ver, sobre o tema:
ADRIANA BRAGHETTA, A importncia da sede, cit., n. 3, p. 23-25.
496
Reg. CMA-CIESP 9.1; Reg. CCBC 9.11; Reg. CAMARB 5.6; Reg. AMCHAM SP 9.7.
497
Por exemplo, o Reg. AMCHAM SP: 2.2. Caso a clusula compromissria no determine expressamente,
podero ser sugeridos pela parte requerente, ainda, a sede da arbitragem e o idioma em que esta ser
processada.
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O art. 11, III, da Lei de Arbitragem, estabelece que a conveno arbitral pode
prever o prazo em que a sentena arbitral dever ser proferida. Esse dispositivo um
complemento do art. 23, caput e pargrafo nico,498 que determinam que, na ausncia de
estipulao pelas partes, o prazo para proferir a sentena arbitral de seis meses, contados
da instituio da arbitragem (art. 19).
Ocorre que existem arbitragens nas quais esse prazo de 6 (seis) meses claramente
insuficiente.499 Por exemplo, quando a questo tcnica complicada, ou quando se trata de
arbitragem cujo objeto contrato de empreitada. Por isso, a lei prev que as partes podem
estabelecer o prazo que reputarem mais adequado, ou seja, dada ampla liberdade
(flexibilidade) para as partes estaturem a respeito. E cabe ao rbitro aceitar tal encargo, no
prazo estipulado, ou no aceitar tal atribuio caso entenda que o prazo insuficiente (e as
partes no concordarem em desde logo fixar prazo maior). Por isso, apesar de ser
atribuio das partes fixar tal prazo, na prtica trata-se de questo a ser discutida e
estabelecida de comum acordo com o rbitro.
Agora, se as partes no estiverem de acordo quanto ao prazo, no se aplica a regra
genrica do art. 21, 1, da Lei 9.307/96, que prev o poder normativo supletivo do
rbitro; nesse caso existe uma regra especfica em sentido contrrio, que a segunda frase
do caput do art. 23 da mesma lei, que prev que na ausncia de conveno entre as partes o
prazo de seis meses, contados da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro.
Havendo regra especial, no se aplica a regra geral.
Desse modo, no que se refere ao aspecto da criao da regra procedimental, as
partes tm ampla liberdade, sendo que o rbitro no tem nenhum poder em tal questo
(salvo o de no aceitar o seu encargo).
Para quem est acostumado com o contencioso judicirio no Brasil, dizer que o
rgo julgador tem um prazo para decidir parece piada. Mas em relao arbitragem, o
prazo para proferir a sentena arbitral uma questo muito sria, pois os arts. 12, III, e 32,
VII, da Lei de Arbitragem, prevem a possibilidade da sentena arbitral ser anulada se ela

498

Lei 9.307/96: Art. 23. A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo
sido convencionado, o prazo para a apresentao da sentena de seis meses, contado da instituio da
arbitragem ou da substituio do rbitro. Pargrafo nico. As partes e os rbitros, de comum acordo, podero
prorrogar o prazo estipulado.
499
Ver, sobre o tema: LEANDRO RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 91-92; EDUARDO
SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 4, p. 23.
Pgina 253 de 415

for proferida fora do prazo previsto naquele caso concreto.500 Em acrscimo, havendo a
perda do prazo, o rbitro pode deixar de receber sua remunerao e ainda responder por
eventuais prejuzos causados s partes.501
As partes, junto com o rbitro, devem estabelecer um prazo realista para a
finalizao da arbitragem, para assim evitar o risco de nulidade e/ou de encerramento da
arbitragem sem deciso.
Uma tcnica flexibilizadora interessante estabelecer que a sentena arbitral deve
ser proferida pelos rbitros no prazo de X semanas ou Y meses aps serem apresentadas as
razes finais pelas partes, ou contadas do fim da instruo probatria. No necessrio que
o prazo para proferir a sentena arbitral seja necessariamente contado a partir da instituio
da arbitragem, pois as partes tm liberdade para estabelecer que a contagem do prazo se
iniciar em outro evento, como os dos exemplos dados (apresentao das razes finais ou
fim da instruo).502 Alis, alguns regulamentos arbitrais expressamente prevem esse tipo
de soluo, determinando a contagem do prazo para proferir a sentena a partir da
apresentao das alegaes finais das partes.503
O pargrafo nico do art. 23 prev que As partes e os rbitros, de comum acordo,
podero prorrogar o prazo estipulado. Ou seja, a prpria lei j prev uma hiptese de
modificao (adaptao) da regra procedimental antes fixada, ou seja, de alterao do
prazo para proferir a sentena. Ao contrrio da literalidade de tal dispositivo, a postergao
do prazo depende somente do acordo das partes, sendo dispensada a prvia anuncia do
rbitro (afinal, se ele no concordar com a prorrogao do prazo, que profira a sentena
antes).
De outro lado, existem regulamentos de rgos institucionais arbitrais que prevem
que o prazo para proferir a sentena arbitral pode ser prorrogado pela secretaria daquele
rgo institucional arbitral, mesmo sem a prvia anuncia das partes.504 Esse tipo de regra
no viola a lei brasileira, pois, como dito antes, as partes tm total liberdade (flexibilidade)
em estabelecer o prazo para proferir a sentena arbitral, sendo o prazo previsto no art. 23
500

Lei 9.307/96: Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: (...) III tendo expirado o prazo a que se
refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o rbitro, ou o presidente do tribunal
arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolao e apresentao da sentena arbitral. Art. 32.
nula a sentena arbitral se: (...) VII proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta
Lei;.
501
SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 30.6, p. 597; ALEXANDRE FREITAS CMARA,
Arbitragem, cit., p.61-62.
502
Neste sentido: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 211; LEANDRO RIGUEIRA
RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 92.
503
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 13.2; Reg. CCBC 10.1; Reg. CAMARB 5.15.
504
Por exemplo: Reg. CCI Art. 24.
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da Lei 9.307/96 aplicvel somente quando no h acordo entre as partes. Se as partes

entraram em acordo para eleger o regulamento de uma instituio arbitral,505 ento elas
concordaram em delegar secretaria de tal rgo a deciso prevista no pargrafo nico do
art. 23 da Lei 9.307/96, sobre o prazo. Sendo a arbitragem diretamente ligada autonomia
da vontade, ento esse exerccio da autonomia da vontade (a delegao para terceiro
prorrogar o prazo) perfeitamente vlido.
As mesmas observaes valem para a delegao, ao prprio rbitro, do poder de
prorrogar o prazo da sentena arbitral. Esse tipo de regra, alis, encontrada em alguns
regulamentos arbitrais.506 So estipulaes vlidas, decorrentes da autonomia da vontade.
Desse modo, a regra que delega para secretaria do rgo institucional (perante o
qual a arbitragem tem curso) a prorrogao do prazo para proferir a sentena arbitral
importante regra flexibilizadora, que atua no aspecto da adaptao (modificao) da regra
procedimental antes estabelecida.
Alm dessa possibilidade de modificao da regra procedimental antes fixada (do
prazo antes fixado), as parte tm ampla liberdade (flexibilidade) em modificar o prazo
anterior e assim conceder prorrogao do prazo para o rbitro proferir a sentena arbitral.
J o rbitro, que no tem qualquer poder para criar essa regra procedimental (do prazo para
proferir sentena), tambm no tem poder para modific-la. Ele somente tem a
possibilidade de, quando necessrio, pleitear para as partes ou para a secretaria do rgo
institucional arbitral (na hiptese supra explicada), a prorrogao do prazo, justificando seu
requerimento. A deciso sobre o tema exclusiva das partes, ou da secretaria do rgo
arbitral institucional, caso isso esteja previsto nas regras procedimentais daquela
arbitragem.

15.6) Estabelecimento das regras a serem aplicadas na arbitragem (art. 11, IV).
O poder das partes, do rbitro, do rgo institucional arbitral (quando a arbitragem
institucional) e do juiz estatal (na ao do art. 7 da Lei 9.307/96) em criar e adaptar
(modificar) as regras do procedimento so inicialmente tratadas nos captulos 6 e 7 supra,

505

E no fizeram ressalva de no aplicao da regra que permite secretaria do rgo institucional arbitral
postergar o prazo para a sentena ser proferida.
506
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 13.3; Reg. CCBC 10.2.
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sendo ainda objeto dos captulos 14 e 16 a 20 desta tese. Desnecessrio repetir, neste
momento, tudo que explicado em outros lugares desta tese.
De qualquer modo, necessrio apontar que o dispositivo em comento tambm tem
funo de deixar claro que a lista de regras procedimentais previstas no art. 11 da Lei de
Arbitragem meramente exemplificativa. E quais outras regras, alm das listadas nos arts.
10 e 11 da Lei 9.307/96, podem ser estabelecidas no compromisso arbitral? Na verdade, o
nico limite a imaginao humana. De qualquer modo, como mencionado, ao longo desta
tese so abordadas as principais questes procedimentais.
15.7) Estipulao sobre a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e
das despesas com a arbitragem (art. 11, V).
O art. 11, inciso V, da Lei de Arbitragem, determina que as partes tambm podem
estabelecer, no compromisso arbitral, a declarao da responsabilidade pelo pagamento
dos honorrios e das despesas com a arbitragem. Essa regra , de certo modo,
complementada pelo art. 27, que determina que: A sentena arbitral decidir sobre a
responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como
sobre verba decorrente de litigncia de m-f, se for o caso, respeitadas as disposies da
conveno de arbitragem, se houver.
Inicialmente, necessrio deixar claro que, ao mencionar honorrios, o inciso V
do art. 11 no est se referindo somente aos honorrios do rbitro. Tambm se refere aos
honorrios dos peritos eventualmente nomeados pelo rbitro e aos honorrios dos
advogados que atuaram na arbitragem.507
Assim, quando se analisa a questo da responsabilidade pelo pagamento das
despesas processuais e honorrios advocatcios, pode-se apontar que, em tese, existem dois
grandes sistemas que podem ser estipulados pelas partes ou serem previstos no
regulamento que rege quela arbitragem especfica.
De um lado, pode ser estabelecido que, independentemente do resultado final do
processo, cada parte arcar com a metade das despesas da arbitragem (inclusive honorrios
do rbitro e de eventuais peritos) e com os honorrios dos seus respectivos advogados.
De outro lado, de forma diferente, pode ser determinado que, ao longo do
procedimento, cada parte adiantar metade das despesas processuais (inclusive honorrios
507

A maioria dos autores que analisa o inciso V do art. 11 da Lei de Arbitragem aborda o tema dos
honorrios advocatcios. Nesse sentido, ver autores citados nas notas seguintes.
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do rbitro e de eventuais peritos), sendo que, a final, a parte vencida dever pagar ao
vencedor o valor das despesas processuais gastas pelo vencedor, bem como dever pagar
honorrios advocatcios ao advogado do vencedor, em parmetros a serem fixados pelo
rbitro.
Obviamente, tambm existem formas hbridas. Por exemplo, estabelecer que o
vencido deve reembolsar as despesas do vencedor, mas que ele no tem responsabilidade
em pagar os honorrios do advogado do vencedor. Ou ainda limitar o valor dos honorrios
decorrentes da condenao. Ou limitar o reembolso de uma parte para a outra a X % das
despesas processuais. Ou mesmo estabelecer que uma das partes arcar com todos os
custos da arbitragem, somente sendo reembolsada a final se vencedora, ou mesmo sem
qualquer reembolso a final. Ou ainda estabelecer que as despesas de exclusive interesse de
uma das partes por exemplo, para conduzir uma testemunha que mora no exterior para a
audincia so sempre de responsabilidade da parte que a incorrer, sem direito de
reembolso a final, mesmo se vencedora da arbitragem.508 As opes que as partes tm
(novamente, a flexibilidade do procedimento), s encontram limite na imaginao.
Um problema que pode ocorrer a falta de estipulao sobre o tema tanto na
conveno arbitral e outros documentos assinados pelas partes quanto no regulamento
aplicvel ao caso. Ou seja, no existindo regra procedimental expressa sobre o tema, ser
que rbitro deve condenar o vencido a pagar as despesas da parte contrria, e tambm
pagar honorrios ao advogado da parte contrria?
A posio majoritria na doutrina parece ser no sentido de que, na ausncia de
estipulao das partes, o rbitro est automaticamente autorizado a condenar o vencido em
reembolsar as despesas do vencedor e pagar honorrios ao advogado do vencedor, de
forma similar ao que ocorre no processo civil judicial.509 Sobre o tema, IRINEU STRENGER
afirma que Cada vez mais, os tribunais arbitrais condenam a parte que sucumbe no mrito
a suportar a integralidade ou quinho importante das despesas de arbitragem. Essa prtica
tradicional nos Estados da common law.510
Essa posio, contudo, tem um problema. Nos procedimentos judiciais estatais no
Brasil, a condenao em honorrios advocatcios considerado pedido implcito, ou seja, o
juiz condenar o vencido a pagar honorrios advocatcios ao advogado do vencedor
508

Esse ltimo exemplo dado por CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 213.
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 214; IRINEU STRENGER, Comentrios, cit., p.
84; CELSO BARBI FILHO, Cumprimento judicial, cit., n. 4, p. 82; LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR, Manual,
cit., p. 81.
510
Comentrios, cit., p. 84.
509

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independentemente desse ltimo ter feito pedido expresso neste sentido. Na arbitragem
essa regra no se aplica. O rbitro somente pode decidir a respeito do que lhe foi pedido
(ele somente tem jurisdio sobre o objeto da arbitragem). Se no foi pedida a condenao
da outra parte em pagar honorrios advocatcios, isso no pode ser automaticamente
concedido pelo rbitro. Portanto, o rbitro somente pode decidir se caso de condenao
do derrotado em pagar honorrios advocatcios ao vencedor caso tenha havido pedido
explcito a respeito.
O problema, assim, deveria se restringir s situaes nas quais a conveno arbitral
no previa expressamente se o derrotado deveria ou no pagar honorrios ao vencedor, e
mesmo assim a parte que termina vencendo a arbitragem pediu quando pleiteou a
instituio da arbitragem, ou quando respondeu o pedido de instaurao da arbitragem, ou
quando apresentou suas razes iniciais, em suma, quando apresentou sua pretenso na
arbitragem que a outra parte fosse condenada a lhe pagar honorrios advocatcios. Em
tais casos, deve o rbitro condenar o derrotado?
A doutrina anteriormente citada afirma que sim. Eu confesso ter srias dvidas
sobre o tema. No considero que o artigo 20 do CPC se aplica automaticamente em todas
as arbitragens realizadas no Brasil, em virtude do explicado no item 6.16 supra. Ento, se o
art. 20 do CPC no tem aplicao obrigatria na arbitragem, haveria algum princpio
processual que poderia embasar a concluso de que o derrotado, na arbitragem, sempre
deve ser condenado a pagar honorrios advocatcios ao vencedor (salvo quando
expressamente previsto o contrrio pelas partes)? No consigo enxergar esse princpio, at
pelo fato de que existem vrios tipos de procedimentos judiciais, no Brasil, nos quais no
h condenao em pagar honorrios advocatcios ao vencedor.
Sobre o tema, merece meno a opinio contrria de PEDRO A. BATISTA MARTINS,
que entende que, na falta de regra expressa sobre o tema, no deve haver condenao
decorrente da sucumbncia, pois o processo arbitral no se confunde com a litigiosidade
encontrada no processo judicial.511 E outros autores tambm defendem a idia de que, na
falta de acordo entre as partes, as despesas so dividas proporcionalmente pelas partes,
independentemente do resultado da arbitragem, sendo que cada uma arca com os
honorrios de seu advogado.512

511

Apontamentos, cit., p. 176.

JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 88; ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v. 3, n.
1868, p. 168, e n. 1876, p. 176.

512

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Assim, fazendo a ressalva de que o tema merece melhor reflexo, minha concluso,
por ora, de que, no havendo regra expressa na conveno arbitral ou no regulamento
arbitral escolhido pelas partes o advogado do vencedor no tem direito a receber
honorrios da sucumbncia, mesmo se tiver feito pedido em tal sentido. Se no tiver feito
pedido, ento no tenho dvidas que o rbitro no deve, de ofcio, condenar o derrotado a
pagar honorrios advocatcios ao vencedor.
15.8) O sigilo (confidencialidade) uma opo das partes.
No item 12.6 supra demonstrou-se que o princpio constitucional da publicidade
dos atos processuais nem sempre tem aplicao na arbitragem. Pode at acontecer de tal
princpio ser aplicado em algumas arbitragens, mas na grande maioria delas sero as partes
que estabelecero se o procedimento ser pblico ou sigiloso. Essa mais uma opo que
as partes tm para criar ou adaptar regras procedimentais que merece ser examinada com
cuidado.
A maioria dos autores afirma, sem dar muitos detalhes, que o sigilo uma das
vantagens da arbitragem.513 O tema pode ser resumido num ditado popular: roupa suja se
lava em casa.
Ocorre que, apesar de ser considerada uma vantagem, o sigilo no est previsto
expressamente na Lei 9.307/96. verdade que o art. 13, 6, menciona que o rbitro deve
ser discreto, sendo que parte da doutrina aponta que, desse dispositivo, se conclui a
confidencialidade da arbitragem.514 Apesar do argumento levar a certa reflexo,515
necessrio apontar que discrio no sinnimo de sigilo. Por isso que, na verdade, a Lei
de Arbitragem brasileira no prev expressamente que a arbitragem no ser sigilosa.
Alis, a lei brasileira no a nica a assim estabelecer, pois as leis da maioria dos outros
pases tambm nada mencionam sobre o tema.
A omisso da lei , contudo, saneada nos regulamentos arbitrais de vrios
rgos institucionais, que prevem, entre outros dispositivos:

513

Alguns autores, contudo, alm de simplesmente afirmarem que o sigilo uma das vantagens da
arbitragem, tambm tecem observaes interessantes sobre o tema. Entre outros, ver: MARISTELA BASSO, A
revitalizao da arbitragem no Brasil sob um enfoque realista e um esprito diferente. Revista de Direito
Mercantil. Ano 35, n 103, jul./set. 1996, n. 1.4, p. 18, e Lei nova revitaliza, cit., n. 1.4, p. 14.
514
ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 45.
515
Por exemplo, o que adianta ser discreto quando o procedimento no sigiloso? E se foi previsto que o
procedimento ser confidencial, basta ao rbitro ser discreto, ou ele precisa efetivamente manter sigilo?
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(a) que o procedimento arbitral sigiloso;516 e/ou

(b) que as audincias so sigilosas;517 e/ou
(c) que as testemunhas que j depuseram devem deixar o recinto da
audincia;518 e/ou
(d) que devem ser preservados os segredos industriais expostos na
arbitragem;519 e/ou
(e) que as pessoas atingidas pelo dever de sigilo no podem divulgar
informaes que tenham apreendido em funo da arbitragem;520
(f) que o sigilo vincula tanto as partes quanto o rbitro521, ou que vincula s
o rbitro;522 e/ou
(g) que os funcionrios e integrantes do rgo institucional arbitral tambm
devem observar o sigilo;523
(h) que o sigilo tambm vincula os peritos, ou todas as demais pessoas que
de qualquer modo participaram da arbitragem.524
Contudo, s vezes os prprios regulamentos arbitrais, apesar de terem regra
determinando a conduo da arbitragem em sigilo, tambm possuem outras normas que, na
prtica, mitigam o sigilo, ou diminuem a sua abrangncia. Por exemplo, existem
regulamentos que prevem a comunicao para terceiros em caso de no cumprimento da
sentena arbitral, o que, de certo modo, implica em quebra parcial do sigilo.525 Tambm
existem regulamentos que expressamente prevem a possibilidade da sentena arbitral ser

516

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 17.4; Reg. CCBC 9.8; Reg. CAMARB 7.3; Reg. FGV Art. 60; Reg.
AMCHAM SP 15.1.
517
Por exemplo: Reg. CCI Artigo 21. Audincias. (3) O Tribunal Arbitral determinar como se desenrolaro
as audincias, s quais as partes tm direito de estar presentes. Salvo autorizao do Tribunal Arbitral e das
partes, no ser permitida nas audincias a presena de pessoas estranhas ao procedimento.
518
Por exemplo: Reg. CCBC 9.8. O procedimento arbitral rigorosamente sigiloso, dele participando
somente as pessoas que tenham legtimo interesse. Nas audincias o presidente do Tribunal Arbitral
diligenciar para que qualquer testemunha se retire do recinto da audincia durante o depoimento das partes
ou de outras testemunhas. Ver tambm: Reg. ICDR (AAA) Art. 20 (4).
519
Por exemplo: Reg. CCI: Art. 20 Instruo da causa (7) O Tribunal Arbitral poder tomar quaisquer
medidas com a finalidade de proteger segredos comerciais e informaes confidenciais.
520
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.8 e 17.4; Reg. CCBC 9.9; Reg. CAMARB 7.3; Reg. FGV Art. 60; Reg.
AMCHAM SP 15.1.
521
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.8 e 17.4; Reg. CCBC 9.9; Reg. CAMARB 7.3; Reg. FGV Art. 60; Reg.
AMCHAM SP 15.1.
522
Por exemplo: Reg. ICDR (AAA) Art. 34,
523
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.8 e 17.4; Reg. CCBC 9.9; Reg. CAMARB 7.3; Reg. FGV Art. 60; Reg.
AMCHAM SP 15.1; Reg. ICDR (AAA) Art. 34.
524
Por exemplo: Reg. FGV Art. 60; Reg. AMCHAM SP 15.1.
525
Por exemplo: Reg. CCBC 11.2. Na hiptese de descumprimento da sentena arbitral a parte prejudicada
poder comunicar o fato ao Centro, para que o divulgue a outras instituies arbitrais e s cmaras de
comrcio ou entidades anlogas, no Pas ou no exterior.
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divulgada, com a autorizao e/ou a pedido das partes,526 ou quando a sentena se tornar
pblica na execuo ou em outro tipo de demanda judicial.527
E pode acontecer de determinado regulamento arbitral nada disciplinar. Ou pode ser
realizada arbitragem sem a incidncia de qualquer regulamento arbitral, ou seja,
integralmente regulado pelas partes e/ou pelo rbitro, sem previso expressa se o
procedimento pblico ou confidencial. O que acontece ento, ser o procedimento
sigiloso ou pblico? A doutrina diverge sobre o tema.
H quem entende que nada sendo previsto pelas partes, ento no existe sigilo, pois
esse no seria da essncia da arbitragem.528
Tambm existe quem concorde que o sigilo no da essncia da arbitragem, mas
que entenda que, nada sendo previsto, e sendo a arbitragem realizada no Brasil, ento o
procedimento deve sim observar o sigilo, em funo da observncia obrigatria dos
deveres laterais de boa-f nas relaes contratuais, dentre eles o de colaborao e proteo,
fundados na confiana que uma das partes infunde na outra.529
Neste contexto, h quem considere que o sigilo que na arbitragem foi, de certo
modo, enfraquecido, por terem sido proferidas decises, em altas cortes de outras naes,
permitindo a quebra do sigilo da arbitragem em algumas circunstncias.530
De qualquer modo, quando existe controvrsia entre as partes e/ou com o rbitro
a respeito da confidencialidade ou publicidade de uma arbitragem, deve ficar claro que,
para solucionar essa controvrsia, no se deve recorrer ao art. 155 do Cdigo de
Processo Civil,531 que regula quais situaes os processos judiciais estatais podem correr
em segredo de justia. Os motivos que levam uma arbitragem a ser ou no sigilosa no
passam pela eventual anlise ou interpretao do art. 155 do CPC. E isso por vrios
motivos.
Primeiro, pois, conforme explicado no item 6.16 supra, o CPC no
necessariamente fonte subsidiria criao ou adaptao de regras procedimentais na
arbitragem.
526

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 17.5 e 17.6; Reg. FGV Art. 61; Reg. ICDR (AAA) Art. 27 (4).
Reg. ICDR (AAA) Art. 27 (8).
528
NERY e NERY, Cdigo de Processo, cit., nota 2 ao art. 3 da Lei 9.307/96, p. 1395.
529
JOS EMLIO NUNES PINTO, Reflexes indispensveis sobre a utilizao da arbitragem e de meios
extrajudiciais de soluo de controvrsias. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem:
Estudos em homenagem, cit., n. 5, p. 315.
530
Ver, sobre estas decises, e suas repercusses na doutrina: DOLINGER-TIBURCIO, Arbitragem comercial,
cit., p. 82-83.
531
CPC: Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: I
em que exigir o interesse pblico; II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges,
converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores.
527

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Segundo, sendo a regra, nos procedimentos estatais, a publicidade prevista na

Constituio Federal, ento o que o art. 155 do CPC regula uma exceo a tal regra geral,
prevendo certas hipteses em que um processo estatal excepcionalmente corre em segredo
de justia. Ora, como o art. 155 do CPC regula a exceo de regra constitucional que
dirigida s ao estado (e que no aplicvel na arbitragem), no se pode afirmar que o
referido art. 155 seja aplicvel na arbitragem. Se a regra (a publicidade dos atos
processuais) no se aplica na arbitragem, tambm no se aplica na arbitragem o dispositivo
que regula a exceo da publicidade.
Terceiro, os prprios termos usados no art. 155 do CPC demonstram sua no
aplicao nos procedimentos arbitrais. A comear pelo caput, que fala em segredo de
justia, conceito ligado restrio da publicidade dos procedimentos judiciais estatais; o
segredo de justia o segredo somente conhecido pela justia e por algumas pessoas
(partes e procuradores em cada caso concreto); os procedimentos arbitrais, quando
sigilosos, no correm em segredo de justia, j que o Poder Judicirio sequer precisa ter
conhecimento da arbitragem. Em seguida, o inciso I fala em motivo de interesse pblico
(para autorizar o sigilo), enquanto o que predomina, o que o motor da arbitragem, o
interesse privado, a autonomia da vontade; para se definir pela confidencialidade, ou no,
de uma arbitragem, o que usualmente se leva em conta o interesse privado dos litigantes,
e no o interesse pblico. E, para arrematar, o inciso II menciona questes que no so
sequer arbitrveis, que no podem ser objeto de arbitragem, ficando clarssimo no ser tal
dispositivo aplicvel na arbitragem.
Em suma, o sigilo opo das partes. Elas podem criar ou adaptar regra
procedimental que exija, dispense, ou atenue o sigilo. Tambm podem nada prever,
situao, contudo, que gerar a indefinio antes explicada.
15.9) O idioma da arbitragem. O idioma usado no procedimento e na sentena.
A traduo de documentos. O idioma nas eventuais demandas judiciais
relacionadas com a arbitragem.
O idioma utilizado na arbitragem tema que pode gerar diversas questes
procedimentais. E quase todas essas questes no tm resposta nica, havendo grande
flexibilidade na criao e adaptao de regras procedimentais que regulam o tema do
idioma escolhido pelas partes. A autonomia da vontade quase que total neste tema,

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somente no abrangendo o idioma das eventuais demandas judiciais relacionadas com a

arbitragem.
As partes tm assim ampla possibilidade de estabelecer qual ser o idioma da
arbitragem.532 Isso independentemente da arbitragem envolver partes estrangeiras ou
contratos internacionais.533 Entre outras variveis limitadas somente pela imaginao as
partes podem prever:
(a) que a arbitragem ser realizada em lngua estrangeira mesmo nos casos
em que a sentena arbitral tenha que ser proferida no Brasil;
(b) que apesar do idioma do procedimento ser um, o idioma da sentena
arbitral ser outro;
(c) que a sentena arbitral, mesmo que proferida no Brasil, ser em lngua
estrangeira;534
(d) que durante o procedimento podero ser apresentadas peties em mais
de uma lngua, at mesmo em lnguas diferentes para cada parte;
(e) que os depoimentos na audincia sero tomados em mais de uma lngua,
com ou sem traduo;
(f) que os documentos apresentados em determinadas lnguas no precisaro
ser traduzidos, mesmo quando tais lnguas no sejam as do procedimento arbitral.
Sendo escolhida determinado idioma para a arbitragem (ou para determinados atos
na arbitragem), ento recomendvel que o rbitro seja fluente em tal lngua. No se
trata de uma obrigao, mas s uma recomendao.535 Se o rbitro informou previamente
quais idiomas ele fluente, e se mesmo assim as partes querem fazer uma arbitragem
utilizando lngua estrangeira que o rbitro no fluente, isso perfeitamente possvel, em
razo da autonomia da vontade. uma opo das partes, que, contudo, certamente tero
que providenciar as necessrias tradues, inclusive em eventual audincia. Vo gastar
mais, mas podem assim proceder, especialmente quando confiam no rbitro.

532

LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 1.3.2.1, p. 28.

Contra, afirmando que a escolha da lngua somente se aplica nas arbitragens que envolvam contratos
internacionais: EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 4, p. 23. Data venia, no concordo com
essa afirmao. Nada impede que, em arbitragem nacional, sobre contrato firmado no Brasil, para gerar
efeitos no Brasil, mas com partes estrangeiras, essas prefiram escolher um outro idioma; por exemplo, duas
empresas cujas matrizes sejam alems, podem preferir conduzir a arbitragem no Brasil em alemo. Isso sem
qualquer problema ou invalidade, em razo da autonomia da vontade, e por no violar qualquer das garantia
mnimas explicadas na terceira parte desta tese.
534
SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 30.9, p. 603.
535
Contra, afirmando que o rbitro deve ser fluente na lngua escolhida: EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A
conveno, cit., n. 4, p. 23.
533

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Ocorre que pode acontecer das partes no estarem de acordo sobre o idioma da
arbitragem. Para resolver esse tipo de impasse, os regulamentos arbitrais normalmente
estabelecem que, no havendo acordo das partes, quem determina o idioma do
procedimento o rbitro. E para facilitar a dar parmetros que ajudem na escolha do
idioma, alguns regulamentos sugerem ao rbitro quais so os critrios que devem ser
aplicados ao se decidir tal tema.536
De qualquer modo, se o regulamento arbitral aplicvel ao caso concreto nada
estabelecer, ou se na arbitragem no tiver sido escolhido um regulamento, ento a deciso
sobre o idioma da arbitragem tambm ficar a cargo do rbitro, que aplicar os seus
poderes normativos supletivos para resolver a questo.
Por fim, o nico tema que as partes no tm qualquer possibilidade de criao ou
adaptao em relao ao idioma das eventuais demandas judiciais relacionadas com a
arbitragem. Em tais demanda aplica-se o art. 156 do CPC, que estabelece que Em todos os
atos e termos do processo obrigatrio o uso do vernculo.

536

Por exemplo: Reg. CCI Art. 16 Idioma da arbitragem. Inexistindo acordo entre as partes, o Tribunal
Arbitral determinar o idioma ou os idiomas do procedimento arbitral, levando em considerao todas as
circunstncias relevantes, inclusive o idioma do contrato. Reg. CMA-CIESP 17.1. Em arbitragem
internacional competir s partes a escolha da lei aplicvel ao mrito da controvrsia e o idioma da
arbitragem. No havendo previso ou consenso a respeito, competir ao tribunal arbitral indicar as regras que
julguem apropriadas, bem como o idioma, levando-se em considerao as estipulaes do contrato, os usos,
costumes e regras internacionais de comrcio. Os rbitros somente podero decidir por equidade ou atuar
como amigvel compositor se estiverem autorizados pelas partes.
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16) FLEXIBILIDADE DAS REGRAS SOBRE A APRESENTAO

DAS RAZES PELAS PARTES (TANTO A PRETENSO QUANTO A
DEFESA). RAZES INICIAIS E RAZES FINAIS.
16.1) Dependendo do regulamento arbitral, a apresentao das alegaes
iniciais no precisar ocorrer junto com a provocao para instituir-se
arbitragem.
No captulo 14 supra tratou-se das regras procedimentais relacionadas com a
provocao para instituir-se a arbitragem. Veja-se que em tal captulo examinou-se um
momento do litgio no qual a arbitragem ainda no se iniciou. Trata-se daquilo que parte da
doutrina denomina de fase pr-arbitral (ver item 4.2 supra). Isso porque a arbitragem
somente se institui com a aceitao da nomeao pelo rbitro, conforme previsto no art. 19
da Lei de Arbitragem.537
H regulamentos arbitrais que determinam expressamente que, na fase pr-arbitral,
o demandante deve, j na sua primeira manifestao a de comunicao do interesse em
resolver o litgio por arbitragem trazer os seus argumentos de fato e de direito relativos
ao mrito do litgio. como se j tivesse que apresentar uma petio inicial. E o
demandado tambm tem que responder como se fosse uma contestao. Tais regulamentos
assim misturam tanto os atos de provocao da arbitragem quanto a apresentao das
razes iniciais.538
Mas existem regulamentos que fazem claramente uma distino entre a provocao
para instituir a arbitragem e a efetiva apresentao de razes iniciais na arbitragem.
Prevem, nesse sentido, que na petio que visa provocar a instaurao da arbitragem
somente necessria a indicao da matria que ser objeto da arbitragem e o valor do
litgio.539 Outros pedem a indicao do objeto do litgio e o seu valor,540 ou ainda isso
acrescentado de um resumo das questes que levaram ao pedido de instaurao da

537

Lei 9.307/96: Art. 19. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo rbitro, se for
nico, ou por todos, se forem vrios.
538
Por exemplo: Reg. ICDR (AAA) Arts. 2 e 3 (o qual, contudo, tambm prev, no Art. 4, a possibilidade de
aditamento da sua petio inicial e/ou da contestao, bem como, no Art. 17 (1), a concesso de prazo para
novas manifestaes).
539
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.1; Reg. CCBC 5.1.
540
Por exemplo: Reg. CAMARB 2.1; Reg. FGV Art. 35.
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arbitragem;541 essas so informaes mais especficas do que a simples matria que ser
objeto da arbitragem, mas ainda no a narrativa completa que a parte poder fazer no
futuro. No fundo, o que precisa ser apresentado um mero resumo,542 uma exposio
sumria, somente precisando ser tratado o que relevante na fase pr-arbitral. Ou seja,
nesse momento inicial (preliminar), o demandante ainda no precisa apresentar todos os
elementos da sua causa de pedir, todos os fundamentos de fato e de direito da sua
pretenso. Igualmente no precisa apresentar, nesse momento inicial (preliminar), todos os
documentos relativos arbitragem, geralmente somente precisa apresentar a conveno
arbitral.543
Do mesmo modo, a Lei de Arbitragem no determina que a notificao do art. 6 e
a ao do art. 7 precisam conter todos os argumentos do autor relativos ao mrito do
litgio. O objeto da notificao do art. 6, e da ao do art. 7, a realizao da arbitragem e
no o mrito da questo que ser solucionada pela arbitragem.544 E nem preciso
apresentar todas as provas documentais pertinentes ao mrito da arbitragem.
Essas mesmas regras se aplicam tambm para a parte demandada, quando essa
responde a notificao do art. 6, ou a ao do art. 7, ou mesmo a convocao do rgo
institucional arbitral. Sua resposta, em qualquer uma dessas situaes, limitada s
questes relacionadas com a instituio (realizao) da arbitragem. Ela no precisa
examinar ou trazer todos os seus argumentos relativos ao mrito do litgio que ser
resolvido por arbitragem.
Constata-se assim que, em diversas arbitragens (talvez na sua maioria), na fase prarbitral ainda no so apresentados todos os argumentos relacionados com o mrito da
controvrsia a ser dirimida pela arbitragem. E quando isso ocorre? Somente aps instituda
arbitragem, no momento em que for estabelecido pelas partes e/ou pelo rbitro e/ou pelo
regulamento eleito pelas partes. Tal tema tratado no item seguinte desta tese.

541

Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 2.1; Reg. CCI Art. 4 (3).

Por exemplo, estabelece o Reg. FGV Art. 35. A parte que desejar recorrer arbitragem dever solicit-la
Cmara FGV em requerimento escrito, do qual constaro necessariamente: (...) (b) o objeto do litgio e, se
desejar, uma sucinta exposio das razes que fundamentam a pretenso;. E tambm o Reg. AMCHAM SP
2.1. A parte que tiver interesse em resolver controvrsia por meio de arbitragem segundo o Regulamento
dever elaborar solicitao por escrito nesse sentido Secretaria anexando os seguintes documentos e
sucintamente prestando as seguintes informaes: (...) (iii) resumo contendo, exclusivamente, a fixao da
controvrsia e o pedido com as suas especificaes;.
543
Ver regras citadas nas trs ltimas notas de rodap.
544
No mesmo sentido: IRINEU STRENGER, Comentrios, cit., p. 58-59.
542

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16.2) Dois sistemas distintos de apresentao das razes iniciais na fase arbitral
propriamente dita: Modelo clssico vs. Modelo da apresentao simultnea de
alegaes.
No item anterior desta tese foi explicado que alguns regulamentos arbitrais prevem
que, ao solicitar a instituio da arbitragem, o demandante j deve apresentar todos os
seus argumentos. Mas tambm foi apontado que diversos outros regulamentos no fazem
essa exigncia, deixando a apresentao das razes iniciais das partes para um momento
posterior, ou seja, quando j estiver instaurada a arbitragem (com a aceitao do encargo
pelo rbitro, conforme previsto no art. 19 da Lei 9.307/96). Em suma, no primeiro grupo de
regulamentos a apresentao das alegaes iniciais acontece na fase pr-arbitral, e no
segundo grupo isso se ocorre na fase arbitral propriamente dita.
Assim, examinando-se os regulamentos dos rgos institucionais arbitrais que
prevem a apresentao das razes iniciais somente na fase arbitral propriamente dita,
verifica-se que existem duas diferentes sistemticas procedimentais que podem ser
adotadas para regular a apresentao das alegaes iniciais e da defesa. A arbitragem j
est instituda e agora as partes devem apresentar suas pretenses e posies sobre as
questes controvertidas, submetidas arbitragem. Como isso ocorre? E o que se sucede
aps? O problema em anlise relativo apresentao dos argumentos de fundo das
partes, das suas razes, dos seus fundamentos de fato e de direito. Em suma, da verdadeira
apresentao da sua pretenso e/ou da sua defesa.
Inicialmente, existem regulamentos que prevem sistema similar ao utilizado nos
procedimentos judiciais,

545

o qual pode ser denominado de modelo clssico. Nesse

sistema as regras de procedimento estabelecem que primeiro o demandante (normalmente

quem provocou a instalao da arbitragem) apresenta suas alegaes iniciais, de forma
semelhante a uma petio inicial. Em seguida, o demandado apresenta sua impugnao,
que o equivalente a uma contestao. Segue-se prazo para o demandante apresentar
rplica e prazo para o demandado apresentar trplica. O demandado pode formular pedido
reconvencional no prazo da sua impugnao, e da, no prazo da rplica, o demandante deve
impugnar o pedido reconvencional, seguindo-se da manifestaes em rplica e trplica
(ambas sobre a reconveno). s vezes ainda se prev, aps a trplica, um prazo comum
para todos se manifestarem sobre as alegaes e provas documentais at ento produzidos

545

Aplicam esta sistemtica, entre outros: Reg. FGV Art. 42 e 43; Reg. AMCHAM SP 9.1 a 9.4.
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na arbitragem uma espcie de memorial no meio do procedimento, abordado no item

seguinte desta tese.
O sistema supra explicado pode sofrer variaes, ser flexibilizado, em razo da
vontade das partes ou mesmo por determinao do rbitro. Prazos podem ser aumentados
ou diminudos. Novas manifestaes posteriores trplica podem ser previstas, ou se,
previstas, podem ser suprimidas. Pode ser determinada a apresentao do antes citado
memorial no meio do procedimento (se no estava ainda previsto), ou esse pode ter a sua
apresentao cancelada.
De outro lado, existem regulamento que estabelecem um sistema diferente ao acima
explicado, o qual pode ser denominado de modelo da apresentao simultnea de
alegaes. Nesses regulamentos previsto que ambas as partes apresentam suas
alegaes iniciais no mesmo momento.546 Da, em seguida, concedido prazo para
impugnaes recprocas e, eventualmente, para rplicas e/ou trplicas (que nesse contexto
se aproximam do memorial no meio do procedimento abaixo citado), sempre
apresentadas por todas as partes no mesmo momento. Se ambas as partes tiverem
pretenso, ambas devem apresentar seus pedidos nas alegaes iniciais ou seja, uma das
partes no vai esperar o momento da impugnao para apresentar pretenso
reconvencional. 547
Veja-se que esse segundo sistema pode ser usado tanto quando ambas as partes tm
pretenso prpria (pedido prprio) a ser dirimida, quanto quando somente uma das partes
quer algo e o outro s quer se defender, nada almeja do seu adversrio. Pode parecer
estranho algum se defender sem saber as alegaes iniciais da outra parte, mas na prtica
os litigantes quase sempre sabem o que o outro quer e quais so os motivos que embasam a
pretenso do outro litigante (ou pelo menos tem uma boa noo da pretenso e argumentos
do lado contrrio). Ainda mais se tratando de arbitragem, na qual comum a prvia
tentativa de negociao entre as partes. O demandado que somente quer se defender
eventualmente no sabe todos os detalhes da pretenso do seu adversrio, mas para isso
que existe o prazo seguinte, das impugnaes recprocas, onde o demandado poder
criticar todos os argumentos da outra parte (mesmo aqueles que ele, demandado, no
examinou nas suas alegaes iniciais).

546

Aplicam esta sistemtica, entre outros: Reg. CMA-CIESP 8.1 a 8.4; Reg. CCBC 9.1 a 9.4.
Esse segundo tipo de sistemtica (de procedimento), com alegaes simultneas, elogiado por CARLOS
ALBERTO CARMONA, O processo arbitral, cit., n. 8, p. 27-28.
547

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No sistema acima explicado, quando uma das partes nada quer (s vai se defender),
para ela importante que fique previamente delimitado (no compromisso arbitral, ou no
seu adendo, ou ainda nos documentos assinados pelas partes quando se inicia a
arbitragem548), com bastante detalhamento, qual a pretenso da outra parte, em suma,
qual ser o objeto da arbitragem. Esse detalhamento ajudar a compreender melhor a
pretenso do adversrio e, por tabela, ajudar a preparar melhor suas alegaes iniciais, nas
quais j comear a sua defesa.
Esse segundo sistema tambm pode ser flexibilizado, criando-se ou adaptado-se
regras especficas. Novamente, os prazos podem ser aumentados ou diminudos,
manifestaes extras podem ser previstas, ou manifestaes em excesso podem ser
canceladas.
16.3) Formulao de questes (de fato e de direito) pelos rbitros.
As partes j apresentaram suas alegaes iniciais e impugnaram as alegaes da
outra parte. J apresentaram rplica e/ou trplica. J especificaram provas. J apresentaram
e comentaram as suas provas documentais e j se manifestaram sobre as provas
documentais trazidas pela parte contrria.
Examinado todo esse conjunto, o rbitro j ter uma boa viso dos pontos que
dever decidir. E, para ampliar esta viso, para ter mais elementos relacionados com a
deciso do mrito da arbitragem, ou para estabelecer quais provas devero ser produzidas,
ele pode utilizar uma interessante tcnica relativamente comum na arbitragem , que
formular questes para serem respondidas pelas partes. Isso pode ocorrer antes ou mesmo
depois da fase instrutria.
Quando se examinou o princpio do contraditrio, no item 10.2.5 supra, defendeuse a idia de que tanto o juiz estatal quanto o rbitro devem ter participao efetiva no
contraditrio, inclusive dialogando com as partes, e instigando-as a examinar temas que,
aos olhos do julgador, so relevantes mas no foram (ou no foram suficientemente)
debatidos ao longo do procedimento. E uma das tcnicas atravs da qual o rbitro pode
instigar as partes a examinarem determinadas questes formulando perguntas,
indagaes, questes.

548

Chamados, dependendo de cada regulamento, de termo de arbitragem, ou de termos de referncia, ou

de ata de misso etc., que so examinados no item 6.12.2 desta tese.
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So diversas as razes que podem levar o rbitro a considerar interessante formular

questes para as partes, indagando-as sobre temas de fato ou de direito especficos. Sem ter
a pretenso de apresentar um rol taxativo, alguns exemplos podem ser dados:
(a) Quando as partes no examinam aspecto do litgio, seja de fato ou de
direito, que o rbitro considera relevante, ou ao menos aparentemente relevante (esse o
exemplo abordado no item 10.2.5 desta tese).
(b) Quando so feitas alegaes de fato ou de direito vagas, genricas, de
questes importantes para a deciso da arbitragem ou para a compreenso dos aspectos de
fato ou de direito controvertidos.
(c) Quando uma das partes, apesar de impugnar todas as alegaes da parte
contrria, no examina relevantes alegaes de fato ou de direito feitas pelo adversrio.
(d) Quando uma das partes faz uma alegao especfica de fato ou de
direito a respeito de certo tema, e a outra parte impugna de forma genrica, vaga,
levantando a dvida sobre tal ponto, mas no ficando claro se sua objeo tem
efetivamente algum fundamento.
(e) Quando uma parte menciona que um fato est comprovado em
determinada prova (por exemplo, um documento), e a outra parte nega que o fato esteja
comprovado, mas no examina expressamente tal prova.
(f) Quando as partes debatem bastante um tema, cada um sob um ngulo,
apoiado somente no seu ponto de vista, no examinando a perspectiva apresentada pela
outra parte.
(g) Quando temas de direito alegados por uma das partes no so analisados
pela outra parte.
(h) Quando existe matria de fato complexa (por exemplo, questes de
engenharia), e o rbitro quer esclarecimentos mais diretos, mais especficos sobre os
problemas que so examinados na arbitragem.
(i) Quando o rbitro fica com a impresso que determinados argumentos de
fato ou de direito formulados pela mesma parte so contraditrios.
Na maioria das situaes acima mencionadas, o debate entre as partes no foi
aprofundado ou no foi suficiente aprofundado. Uma das partes, talvez at mesmo por
questes de ttica, no examinou (ou no examinou com profundidade) determinado tema,
no apresentou argumentos convincentes, no enfrentou as questes como deveria. Lendo
as peas processuais, o rbitro pode notar esses vazios, que mereceriam um melhor
debate.
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s vezes o advogado no se aprofunda em certo tema pois sabe que isso ser
prejudicial ao seu cliente. Ocorre que o rbitro geralmente tem condies de perceber isso,
de notar os vazios deixados por cada parte, at porque a maioria dos rbitros tambm
advogado. Nessas situaes uma pergunta bem colocada talvez gere uma admisso ou nova
resposta vaga, que pode servir como concluso to forte quanto a admisso de um fato
contrrio ao interesse da parte.
Mas o acima exposto no significa que essas perguntas, formuladas pelo rbitro,
teriam sempre o objetivo de botar uma parte contra a parede, que seriam sempre para tentar
obter-se a admisso de um fato contrrio ao interesse da parte para a qual a pergunta foi
formulada. O rbitro pode simplesmente precisar de mais explicaes, de fato ou de
direito, e as pede para as partes. Faz isso at mesmo para melhor avaliar a necessidade de
produo de outras provas.
O rbitro pode fazer indagaes dirigidas para todas as partes (a mesma indagao
para todos), situao em que, aps as partes responderem, necessrio, em respeito ao
contraditrio, que seja fixado novo prazo para que cada uma possa comentar a resposta do
outro. O rbitro tambm pode preparar questes diferentes para cada uma das partes,
situao em que, aps serem apresentadas as respostas, dever ser aberto prazo para a(s)
outra(s) parte(s) poder(em) comentar cada resposta (novamente, para assim aplicar
corretamente o princpio do contraditrio no caso concreto).
Do ponto de vista do advogado das partes, oportuno notar que, quando o rbitro
faz uma pergunta ele est com isso indicando quais temas considera relevantes. No deixa
de ser um farol sobre os temas que merecem ateno na fase probatria, ou que precisam
ser melhor explorados. O advogado nunca tem certeza absoluta de quais argumentos
impressionaro o rbitro, e sempre corre o risco de tratar de forma superficial algo que o
rbitro considera relevante. Se o rbitro faz a pergunta especfica sobre tal tema, o
advogado pode aprofundar seus argumentos, at para mostrar que ele no fugiu da
discusso, ou que ele no tem medo de enfrentar tal ponto. As perguntas do rbitro podem,
neste sentido, ajudar as partes (os advogados) a melhorar a sua linha de argumentao.
Talvez alguns advogados no gostem quando o rbitro formula perguntas muito
diretas demais (como uma faca na ferida), por no permitirem que o advogado use ou
restringem a possibilidade do advogado usar sua habilidade em escrever para fugir do
assunto, para no enfrent-lo de frente, para, no jargo popular, enrolar o julgador.
Quando a pergunta direta, se a resposta vaga, genrica, imprecisa (no jargo popular,
vaselina), o rbitro provavelmente vai considerar tal tipo de resposta quase que uma
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admisso do fato. No mnimo dar mais certeza ao rbitro que tal fato merece ser melhor
investigado.
Explicado assim o que so essas perguntas (indagaes) feitas pelo rbitro e quais
so seus objetivos, fica fcil perceber que, para que tais questes possam ser formuladas
pelo rbitro em determinada arbitragem, no necessria a prvia existncia de regra
procedimental prevendo tal possibilidade. Essa prtica, em apresentar questes para as
partes, decorrncia direta do princpio do contraditrio, explicado no item 10.2.5 supra.
Assim, sendo as regras procedimentais omissas, o rbitro, usando seu poder normativo
supletivo e aplicando o princpio do contraditrio, pode sempre formular questes para
serem respondidas pelas partes.
Mais ainda, as partes no podem proibir o rbitro de fazer tais indagaes, que so
baseadas na aplicao direta do princpio do contraditrio.
Ou seja, neste tema, a flexibilidade somente do rbitro. S ele pode decidir se far
ou no indagaes, e qual o contedo delas.
J as partes no tm flexibilidade alguma. Elas no precisam dar este poder ao
rbitro. Elas no podem tirar este poder do rbitro, pois isso implicaria em violao do
princpio do contraditrio. E se elas se recusarem a responder, sua atitude certamente vai
contar contra sua posio.
Alguns regulamentos arbitrais prevem regras permitindo que o rbitro formule tais
tipos de questes e/o que provoque as partes sobre determinados temas. Assim, por
exemplo, o Regulamento da LCIA, que regula a matria da seguinte forma: Art. 19.3 O
Tribunal de Arbitragem poder entregar s partes, antes de qualquer audincia, uma lista
de perguntas que deseje que respondam com ateno especial. Em sentido similar, o Art.
16 (3) do Regulamento do ICDR (AAA), estabelece que o rbitro pode: determinar que
as partes concentrem suas intervenes nos pontos, cuja deciso possa encerrar total ou
parcialmente a disputa. Esse tipo de regra repetida em outros regulamentos,549 sempre
com a idia de que o rbitro deve indicar para as partes o que ele quer investigar, quais
questes ele acha relevantes.

549

Por exemplo: IBA Rules Preamble (3).

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16.4) Memorial no meio do procedimento.

Outra tcnica que o rbitro pode usar para ampliar o debate determinar a
apresentao, pelas partes, em prazo comum, de um memorial no meio do procedimento,
antes da fase probatria. Em tese esse memorial serve para fixar de vez as posies
desenvolvidas pelas partes, para deixar claro quais so os pontos de fato e de direito
controvertidos, e para ajudar o rbitro a decidir sobre quais provas devero ser produzidas
naquela arbitragem.
Contudo, se o debate entre as partes j foi aprofundado, se suas posies j esto
claras, no seria necessrio determinar a apresentao desse memorial no meio do
procedimento. At porque em tese as partes tero, aps o fim da fase instrutria, prazo para
apresentarem alegaes finais.
Nesse ponto a flexibilidade do procedimento arbitral funciona para os dois sentidos
antes mencionados. Pode ser usada para determinar a prtica de um ato no previsto antes,
ou seja, para mandar apresentar o memorial no meio do procedimento, apesar das partes
no terem previsto tal ato (o rbitro criou um ato inexistente). Ou pode ser usado para
cancelar a apresentao desse memorial no meio do procedimento (o rbitro adaptou,
modificou o procedimento).
Nas duas situaes, o confronto entre as vontades (poderes) das partes e do rbitro
devem ser resolvidas com bom senso (razoabilidade e proporcionalidade). Por exemplo, se
as partes insistem em apresentar o memorial no meio do procedimento, talvez seja melhor
o rbitro no criar problemas. De outro lado, se o rbitro considera imprescindvel tal ato,
talvez seja melhor que as partes concordem e aproveitem para tentar melhorar a exposio
das suas posies. Sei que nesses dois exemplos prejudica-se a celeridade, mas isso
acontece para beneficiar o contraditrio e a ampla defesa.
16.5) Audincias no instrutrias.
Ainda tratando dos atos procedimentais anteriores instruo probatria,
necessrio apontar a possibilidade do procedimento eleito pelas partes prever a realizao
de algum tipo de audincia de carter no instrutria.

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Assim, conforme j explicado no item 13.3 supra, alguns regulamentos arbitrais

prevem a realizao de uma audincia preliminar, logo no incio do procedimento,550
geralmente para marcar o incio do procedimento, e para que as partes possam acordar com
o rbitro a criao de regras procedimentais ainda no estabelecidas, ou a adaptao de
regras procedimentais que j sejam reputadas inadequadas. Essas audincias preliminares
funcionariam assim como verdadeiras reunies de trabalho, destinadas a organizar a
realizao da arbitragem, ou, pelo menos, dos prximos passos dentro de tal arbitragem.
Obviamente, se as partes no conseguirem fixar de comum acordo tais regras, elas sero
determinadas pelo rbitro, com base no seu poder normativo supletivo.
De certo modo copiando o que ocorre em alguns procedimentos judiciais estatais,
existem regulamentos que estabelecem a realizao de audincias: (a) de tentativa de
conciliao no meio do procedimento arbitral;551 (b) para apresentao das razes finais
das partes;552 e (c) para os rbitros apresentarem sua sentena.553
Todas essas espcies de audincia so claramente inspiradas no princpio da
oralidade. Contudo, muitos advogados brasileiros tm histrica implicncia com a
realizao de audincias nas quais nada de substancial ocorre, em que somente se cumpre a
formalidade do comparecimento, para entregar um documento, ou para receber uma
informao, ou para tentar uma negociao que j foi exaustivamente tentada (ou que o
advogado sabe que nunca poder ter sucesso pois o seu cliente no quer ou no tem
condies econmicas de transacionar). Consideram a realizao de tais audincias
verdadeira perda de tempo, principalmente em grandes cidades, cujo trnsito tem crescido
a cada ano.
Ocorre que os rbitros tambm so, em geral, advogados. E eles podem ter as
mesmas implicncias dos advogados das partes contra tais tipos de audincias. Assim,
todos juntos, numa grande conspirao contra o combalido princpio da oralidade, podem
as partes e/ou o rbitro cancelar a realizao de tais audincias, prevendo, por exemplo, o
mero protocolo das razes finais e a intimao do teor da sentena arbitral pelo correio, ou
por outro meio previsto no regulamento arbitral aplicvel. Isso tudo lhes permitido pela
flexibilidade do procedimento arbitral.

550

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.1; Reg. CCBC 9.1.

Ver Reg. CAMARB 5.2 e 5.3.
552
Ver Reg. FGV Art. 47.
553
Ver: Reg. FGV Art. 52.
551

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Algo completamente diferente, todavia, a designao de audincia para as

partes exporem suas razes e/ou responderem as indagaes do rbitro. Uma
audincia desse tipo no tem nada de intil, no a oralidade vazia, a aplicao da
verdadeira oralidade, do que ela tem de melhor.
Veja-se que ainda no se trata de uma audincia instrutria (ou, pelo menos, no
uma verdadeira audincia instrutria). No ainda para ouvir testemunhas, peritos etc.
uma audincia marcada para as partes exporem suas posies de forma oral, para poderem
debater oralmente, para que possam responder as perguntas j feitas antes pelo rbitro, e
ainda para que o rbitro possa fazer eventuais novas perguntas, por exemplo pedindo
esclarecimentos sobre temas abordados pelas partes na audincia.
Pode ser previsto que cada advogado ter determinado tempo para expor, de forma
oral, sua posio, e em seguida novo prazo para rplicas / impugnaes recprocas.
Tambm pode ser conduzido verdadeiro debate, desde que os advogados efetivamente
permitam que o outro lado tambm tenha oportunidade de expor sua posio.
As partes podem trazer e/ou examinar algum tipo de prova documental. Podem
mostrar fotos ampliadas, grficos, tabelas. Podem passar vdeos ou apresentaes de power
point. Tudo isso para melhor explicar ao rbitro as questes de fato e de direito objeto
daquela arbitragem. E, com isso, contribuir para que o rbitro, e tambm os prprios
advogados e partes, estejam melhor preparados para a fase instrutria.
Para que esse tipo de audincia funcione a contento, importante que as partes
(advogados) saibam com antecedncia como ela ser realizada, qual ser a ordem dos
trabalhos, o que poder / dever ser feito, quais oportunidades cada um ter. de
fundamental importncia que as partes no sejam surpreendidas, o que pode ser evitado
com a realizao de reunies de trabalho, conforme salientado e explicado no item 13.3
supra.

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17) ESTABILIZAO DA DEMANDA E FLEXIBILIDADE DO

PROCEDIMENTO ARBITRAL.
17.1) Estabilizao da demanda nos procedimentos judiciais estatais.
Para se falar de estabilizao da demanda necessrio, inicialmente, questionar o
que o mrito do processo, o que o seu objeto. A lio tradicionalmente explicada por
expressiva parcela da doutrina brasileira que o mrito do processo o pedido deduzido
em juzo, aquilo que o autor solicitou ao Estado em face do ru,554 eventualmente somado
com aquilo que o ru pleiteou contra o autor (por meio de reconveno, pedido
contraposto, ou por ter a demanda carter dplice).
Assim, nos procedimentos judiciais estatais brasileiros ocorre, em dado momento, o
que se denomina de estabilizao da demanda (ou estabilizao da lide, ou estabilizao
do processo),555 que a delimitao e fixao definitiva do objeto do processo, daquilo que
deve ser examinado pelo juiz.556
O sistema processual civil brasileiro restringe a introduo de novos pedidos ao
longo do procedimento: o art. 294 do CPC permite ao autor aditar o pedido antes da
citao do ru;557 o caput do art. 264 do CPC determina que, aps a citao do ru, o
pedido somente poder ser modificado com a concordncia do demandado;558 e o
pargrafo nico do mesmo art. 264 estabelece a regra de estabilizao final da demanda,
prevendo que A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser

554

Esta definio um resumo de tema objeto de amplos debates na doutrina. Ver, entre outros: CNDIDO
RANGEL DINAMARCO, O conceito de mrito em processo civil. Fundamentos do processo civil moderno. 4.
ed. So Paulo: Malheiros, 2001, t. 1, n. 102 ss, p. 232 ss; JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Efetividade,
cit., p. 242-250; ROGRIO LAURIA TUCCI, Temas e problemas de direito processual. So Paulo: Saraiva,
1983, p. 147-149; KAZUO WATANABE, Da cognio, cit., n. 20, p. 97 ss; RICARDO DE BARROS LEONEL,
Causa de pedir e pedido: O direito superveniente. So Paulo: Mtodo, n. 2.1 ss, p. 31 ss; SUSANA HENRIQUES
DA COSTA, Condies da ao. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 76-85.
555
Trata-se de outro exemplo de fungibilidade de nomenclaturas, na linha do explicado na nota 26 desta tese.
556
Sobre a estabilizao da demanda, ver, entre outros: RICARDO DE BARROS LEONEL, Causa de pedir, cit., n.
3.1 ss, p. 119 ss; JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO, A causa petendi, cit., n. 3 ss, p. 103 ss, e Sistemas
rgidos, cit., p. 53 ss.
557
CPC: Art. 294. Antes da citao, o autor poder aditar o pedido, correndo sua conta as custas acrescidas
em razo dessa iniciativa (redao da Lei 8.718/93). O sistema processual civil brasileiro era ainda mais
rgido, pois a redao original do art. 294 do CPC determinava que, quando o autor tivesse omitido, na
inicial, um pedido, somente poderia pleite-lo por ao prpria, regra essa, contudo, que estava, em certo
modo, em contradio com o caput do art. 264 do CPC, abaixo transcrita.
558
CPC: Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei.
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permitida aps o saneamento do processo. E a explicao tradicional da doutrina que,

em razo desse ltimo dispositivo, aps se feito o saneamento, no podem ser apresentados
novos pedidos nem mesmo com a concordncia da parte contrria. A estabilizao da
demanda , inclusive, um dos elementos levados em conta para se classificar um sistema
processual como sendo rgido (ver item 3.1 supra).
Outro ponto que deve ser recordado o chamado princpio da correlao (ou da
congruncia, ou da correspondncia):559 como o juiz no pode agir sem ser provocado, a
sentena somente pode apreciar o objeto do processo. Existe, portanto, uma relao clara
entre os pedidos deduzidos no processo e o decidido a final na sentena. dessa
comparao que se apuram os eventuais vcios das sentenas extra petita, ultra petita e
citra petita.
Essas so, em linha geral, os principais aspectos das normas estatais que regulam a
estabilizao

da

demanda

no

processo

civil

brasileiro,

havendo,

obviamente,

especificidades e detalhes cuja investigao foge aos objetivos desta tese.

17.2) Estabilizao da demanda na arbitragem. Primeiras observaes.
Sentenas arbitrais extra petita, ultra petita e citra petita.
Para os fins desta tese, necessrio apurar, de um lado, se na arbitragem tambm
existe o fenmeno da estabilizao da demanda e, em caso positivo, se ela se opera da
mesma forma prevista no Cdigo de Processo Civil brasileiro, e ainda, de outro lado, a
ligao dessas questes com a flexibilidade do procedimento arbitral.
Em vez de comear pelo incio, vou primeiro abordar o final do raciocnio antes
desenvolvido. Existe previso, na arbitragem, de que as sentenas extra petita, ultra petita
e citra petita so viciadas? A doutrina aponta que sim, que esses vcios so causa que
permite a apresentao da ao de nulidade (anulao) do art. 33 da Lei 9.307/96, por
estarem previstos no art. 32, incisos IV e V da mesma Lei, da seguinte forma:
Art. 32. nula a sentena arbitral se: (...)
IV for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;
V no decidir todo o litgio submetido arbitragem; (...)

559

Sobre o princpio da correlao, ver, entre outros: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades do
processo, cit., n. 3.2.2, p. 298 ss; SRGIO CRUZ ARENHART, Reflexes sobre o princpio da demanda. In:
FUX-NERY JR.-ARRUDA ALVIM WAMBIER (Coord.). Processo e Constituio: Estudos, cit., n. 4, p.
591-594.
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Veja-se que a jurisdio do rbitro sempre decorrente da vontade das partes, e

limitada pela expresso da vontade das partes. Em algum momento, na arbitragem,
necessrio que a parte apresente sua pretenso, o que ela quer que lhe seja concedido. Isso
vai fixar a pretenso, vai definir o objeto da arbitragem. E com base nessa fixao do
objeto da arbitragem que ser verificado se a sentena arbitral ou no extra petita, ultra
petita ou citra petita, aplicando-se, assim, integralmente o princpio da correlao entre o
pedido e o decidido.560 O raciocnio , at aqui, bem semelhante ao do processo civil
tradicional.
Mas para que uma sentena arbitral seja caracterizada como extra petita, ultra
petita e citra petita, seria imprescindvel haver, na arbitragem, regras de estabilizao da
demanda similares ao previsto nos arts. 264 e 294 do CPC brasileiro? Pior ainda, os arts.
264 e 294 do CPC se aplicam na arbitragem?
Conforme mencionado, para saber se uma sentena (arbitral ou judicial) extra
petita, ultra petita e citra petita, necessrio comparar o que foi pleiteado em tal processo
e o que foi concedido / decidido na sentena. Existe sempre uma definio, pelas partes
requerentes em cada litgio, do que querem, do que pretendem, em suma, da sua pretenso
(que, conforme dito, define o objeto do processo).
Ora, essa definio da pretenso sempre feita por um ato da parte. O que a lei
pode eventualmente limitar atravs das regras da estabilizao da demanda at
quando pode ser apresentada essa pretenso dentro de cada processo. Em tese poderia ser
criado um procedimento sem regras similares ao art. 264 e 294 do CPC, prevendo a
possibilidade das partes aditarem (modificar, variar, corrigir etc.) os seus pedidos (as suas
pretenses) a qualquer tempo, desde que fosse concedida parte contrria plenas
condies de se defender novamente, de impugnar a nova pretenso e de, se necessrio,
produzir provas novas. Alis, h sistemas processuais, em outras naes, que no tm
regras to rgidas, relacionadas com a estabilizao da demanda, como as previstas nos
arts. 264 e 294 do Cdigo de Processo Civil.
No item 6.16 supra foi apontado que o CPC no automaticamente aplicado em
toda e qualquer arbitragem. Usando essa mesma linha de raciocnio, os artigos 264 e 294
do CPC no so aplicados na arbitragem, ou melhor, no tm aplicao, na arbitragem, do
mesmo modo como funcionam no processo civil estatal. E isso em virtude, basicamente, da

560

Afirmando que na arbitragem tambm se aplica o princpio da correlao: CRISANTO MANDRIOLI, Corso
di diritto, cit., v. 3, n. 73, p. 365.
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natural flexibilidade procedimental da arbitragem, e das explicaes feitas nos itens

seguintes desta tese.
17.3) Estabilizao da demanda na arbitragem (cont.). A apresentao do
pedido, da pretenso, na arbitragem.
Qual o local exato em que o autor faz o seu pedido no processo civil estatal? Na
petio inicial, ou no seu aditamento (limitado pelos arts. 264 e 294 do CPC). E o ru,
onde ele esboa sua pretenso? Dependendo do tipo de procedimento, na reconveno ou
na contestao (quando a demanda tem carter dplice ou quando prevista a
possibilidade de pedido contraposto).
E na arbitragem, onde o autor (se que tal termo pode ser usado) apresenta seu
pedido? Ser que, quando a clusula compromissria vazia, deve informar o seu exato
pedido na notificao do art. 6 da Lei 9.307/96? Ou ser que o seu pedido exato tem que
ser explicado na ao do art. 7 da mesma Lei ? Ou ser que a sua exata pretenso deve
estar fixada no compromisso arbitral? Mas e no caso de clusula compromissria cheia,
com previso de arbitragem institucional, ser que a exata pretenso do autor deve
constar no pedido de instaurao de arbitragem dirigido ao rgo institucional arbitral? Ou
sendo assinado termo de arbitragem, nele que precisaria constar os exatos termos do
pedido? Ou o pedido pode ser formulado somente quando o autor, finalmente, apresenta
suas alegaes iniciais na fase arbitral propriamente dita?
E o ru, na arbitragem, pode ele apresentar reconveno? A resposta , em tese,
sim, mas isso depender de dois fatores: de um lado, do objeto da sua reconveno estar
abrangido pela conveno arbitral; de outro lado, das regras criadas ou adaptadas para tal
arbitragem no proibirem a ou serem incompatveis com apresentao da
reconveno.561 Mas quando o ru deve apresentar sua reconveno, onde, quando ele deve
fazer tal pedido? Na sua resposta a qual das manifestaes do autor antes listadas?
Essas duas perguntas, ainda no respondidas (onde o autor faz o seu pedido, e onde
o ru faz o seu pedido), no fundo se resumem ao mesmo tipo de indagao, onde fazer o
pedido. E no existe uma soluo definitiva para tais indagaes que sirva para todas as

561

LUIS GUILHERME AIDAR BONDIOLI, Reconveno no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2009, n. 65, p.
337-338.
Pgina 279 de 415

arbitragens.562 E isso exatamente em razo da flexibilidade do procedimento arbitral. Vai

depender de uma srie de fatores, das regras escolhidas pelas partes, do regulamento
arbitral eventualmente aplicvel, e mesmo do comportamento das partes na arbitragem.
Diferentemente dos procedimentos judiciais estatais, nos quais se prev lugares especficos
para a formulao do pedido inicial, aditamento, reconveno, contestao na
arbitragem existem diversos lugares diferentes, variadas formas mediante as quais as partes
podem apresentar os seus pedidos. Dois exemplos ajudam a entender a situao.
No primeiro exemplo, o autor (ou demandante) envia a notificao do art. 6 da
Lei 9.307/96 e desde logo informa que sua pretenso receber a multa contratual prevista
na clusula X, no valor Y. O pedido j est claro desde a notificao. Ele repete essa
informao ao propor a ao do art. 7. Essa demanda julgada procedente, a sentena vale
como compromisso arbitral, e nela consta expressamente que o objeto da arbitragem
verificar se a multa da clusula X ou no devida e se o demandante deve ou no
receber a quantia Y. E ao apresentar suas alegaes iniciais, na fase arbitral propriamente
dita, o demandante reitera esse exato pedido: quer receber o valor Y em funo da multa
contratual da clusula X. Nesse exemplo o pedido j estava claro desde a notificao do
art. 6. Se a clusula compromissria fosse cheia, o demandante poderia ter feito esse
mesmo pedido ao apresentar a solicitao de incio da arbitragem do art. 5 da Lei
9.307/96. O pedido sempre o mesmo, deste quando, na fase pr-arbitral, o demandante
expressou, pela primeira vez, seu desejo de utilizar a arbitragem para resolver o litgio.
No segundo exemplo, ao provocar a instalao da arbitragem seja na forma do art.
5, seja conforme previsto nos arts. 6 e 7 o demandante no formula um pedido exato,
de contornos definidos, e nem faz algo parecido com um pedido ilquido (genrico). Ele
simplesmente afirma que firmou um contrato de prestao de servios com o
demandado, o qual violou o contrato vrias vezes (sem dar detalhes) e que, em razo
disso, quer iniciar a arbitragem, para pleitear uma indenizao (a ser futuramente
especificada, no momento oportuno). O demandante, assim, no deu maiores detalhes
sobre a causa de pedir (quais foram os atos que acarretaram em violaes do contrato) e
nem formulou o seu exato pedido. Somente deixou claro que quer resolver o litgio por
meio de arbitragem. Posteriormente, ao ser assinado a clusula compromissria ou o
termos de arbitragem, repetida essa explicao vaga e genrica do que objeto da

562

Em linha geral, mas sem dar os detalhes explicados nesta tese, isso tambm notado por: CNDIDO
RANGEL DINAMARCO, Nova era, cit., n. 15, p. 38; MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES,
Anulao, cit., n. 3.4, p. 42-43.
Pgina 280 de 415

arbitragem: o demandante pretende demonstrar que o demandado violou o contrato em

diversos momentos e quer ser indenizado por tais violaes. Finalmente, ao apresentar as
suas alegaes iniciais, na fase arbitral propriamente dita, o demandante formula com
exatido a sua pretenso, narra todas as violaes contratuais, faz pedido certo de ser
indenizado no valor de Z. Nesse exemplo, o pedido foi formulado somente ao final de
toda essa cadeia de atos relacionados com a arbitragem.
Nos dois exemplos antes mencionados, o momento da exata formulao do pedido
decorreu tanto de questes tticas de cada parte na arbitragem quanto de regras legais.
Em relao aos aspectos tticos, o litigante pode achar que sua pretenso fica
reforada se ele, desde o comeo, dizer exatamente o que quer. Ou pode achar melhor no
dar tantas informaes sobre a sua exata pretenso, deixando para apresent-la no ltimo
momento em que isso necessrio, para assim no facilitar a defesa do outro lado.
Em relao s regras legais incidentes, necessrio verificar se existe alguma regra,
aplicvel quela arbitragem, que exige a apresentao do pedido at determinado
momento. Isso explicado nos itens posteriores desta tese.
17.3.1) Onde e quando feito o pedido na arbitragem. Clusula
compromissria vazia. Os arts. 6, 7, e 10, III, da Lei 9.307/96.
O artigo 6 da Lei de Arbitragem disciplina o envio da notificao destinada a dar
cincia, para a parte contrria, do interesse em se realizar a arbitragem para solucionar um
conflito. O artigo 6 no prev que, nesta notificao, j conste o pedido da parte. O que se
exige que o notificante manifeste outra parte sua inteno de dar incio
arbitragem. Ento no existe a obrigao de se fazer o exato pedido quando se envia a
notificao.
O mesmo ocorre na ao do art. 7 da Lei 9.307/96. No existe, em tal dispositivo e
nos seu pargrafo, regra exigindo que o autor desde logo informe qual ser o seu pedido na
arbitragem. Talvez algum no concorde com essa afirmao, j que, nos termos dos
pargrafos do art. 7, a sentena de tal demanda valer como compromisso arbitral, e
conter os requisitos do art. 10 da mesma lei; assim, se no compromisso necessrio
constar o objeto da arbitragem, esse teria que ser indicado na petio inicial da ao do art.
7. Esse raciocnio, contudo, parte da falsa premissa de que seria sempre necessrio
constar, no compromisso arbitral, o exato objeto da arbitragem, com a especificao exata

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do pedido do autor (e da eventual pretenso reconvencional do ru); essa premissa est

errada.
O art. 10, III, da Lei de Arbitragem somente exige que no compromisso arbitral
conste a matria que ser objeto da arbitragem. Ser isso a exigncia de constar, no
compromisso arbitral, o exato pedido do demandante?
verdade que a doutrina antes citada afirma que o objeto do processo o pedido.
Mas o inciso III do art. 10 no determina que o compromisso arbitral deva ter o objeto
(da arbitragem), mas a matria que ser objeto (da arbitragem). Algo que ser no a
mesma coisa de algo que j o (objeto). Mais ainda, falar em matria objeto da
arbitragem algo mais amplo, mais indefinido, do que o pedido efetivo.
Assim, o inciso III do art. 10 da Lei de Arbitragem foi redigido em termos
suficientemente vagos para permitir que, no compromisso arbitral, no seja necessrio
constar o exato pedido (a efetiva pretenso) do demandante, bastando, para atender tal
regra, que conste um resumo do litgio, um panorama geral, uma sntese do panorama geral
da controvrsia, ou seja, a matria que ser objeto da arbitragem. E no
necessariamente a exata pretenso (pedido) que poder ser posteriormente feito na
arbitragem.563
Desse modo, o pedido exato do demandante (e tambm a pretenso
reconvencional do demandando) pode at mesmo constar de forma completa na
notificao do art. 6, na ao do art. 7, ou no compromisso arbitral, mas isso tudo no
exigido pela Lei 9.307/96.
17.3.2) Onde e quando feito o pedido na arbitragem (cont.). Clusula
compromissria cheia. Art. 5 da Lei 9.307/96: os regulamentos arbitrais e
a disciplina do pedido de instaurao da arbitragem.
No item 4.4 supra explicou-se que quando a clusula compromissria cheia, para
a parte provocar a realizao da arbitragem, ela precisa proceder de acordo com o
estabelecido no art. 5 da Lei 9.307/96. Assim, se foi previsto que a arbitragem ser
institucional, ento ela dever apresentar um requerimento (petio, carta etc.) para o rgo

563

MARCUS VINICIUS TENORIO DA COSTA FERNANDES, Anulao, cit., n. 3.4, p. 42-43, reconhece que podem
existir situaes em que o pedido feito aps a assinatura do compromisso, apontando, todavia, que seria
melhor que o objeto do processo constasse no compromisso. Esquece-se, contudo, que o compromisso no
essencial para realizar a arbitragem (conforme explicado no item 4.4 supra).
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institucional arbitral eleito pelas partes, para que esse d incio aos atos destinados a
implementar a arbitragem (ver item 14.2 supra).
Ento, voltando questo de saber onde necessrio formular o pedido, deve-se
verificar, no regulamento arbitral aplicvel, se est previsto que no requerimento de
instaurao da arbitragem j deve constar, ou no, o pedido exato da parte, a sua pretenso
(que ser o objeto da arbitragem). Os diferentes regulamentos fazem exigncias diversas
sobre o contedo do requerimento que lhes deve ser dirigido. Em relao especificao
do pedido (a fixao do exato objeto da arbitragem), h pelo menos trs possibilidades
diferentes (novamente, a flexibilidade procedimental!).
Um primeiro caminho no exigir que no pedido de instaurao da arbitragem
conste a exata pretenso, permitindo que o requerimento contenha somente uma exposio
geral das questes que sero dirimidas por meio de arbitragem, sem precisar constar o
pedido exato do demandante. O pedido, assim, s precisaria ser formulado com exatido
em momento posterior. Assim, h regulamentos arbitrais que, usando a terminologia
similar a do art. 10, III, da Lei 9.307/96, somente estabelecem que no requerimento em
questo deve constar a indicao da matria que ser objeto da arbitragem e o seu
valor.;564 ora, como pedir o valor do litgio no significa pedir o exato valor da pretenso,
esses regulamentos no exigem que a exata pretenso da(s) parte(s) conste no termo de
arbitragem.
Um segundo caminho exatamente o contrrio do primeiro. Pode perfeitamente
ocorrer do regulamento arbitral determinar que no requerimento de instalao de
arbitragem j deve constar o exato pedido da parte. Ento, neste momento que o
demandante dever apresentar o seu pedido. Nessa linha de raciocnio, h regulamentos
que afirmam expressamente que em tal requerimento dever constar o objeto do litgio, e,
se desejar, uma sucinta exposio das razes que fundamentam a pretenso,565 ou ainda
resumo contendo, exclusivamente, a fixao da controvrsia e o pedido com as suas
especificaes.566
E o terceiro caminho a estrada intermediria entre as duas acima explicadas.
Nessa terceira via o regulamento exige que no requerimento de instalao de arbitragem
conste a especificao do objeto do litgio, ou seja, da pretenso do demandante, mas
permite que o valor exato do pedido seja apontado posteriormente. Nessa linha, h

564

Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 2.1; Reg. CCBC 5.1.

Reg. FGV Art. 35 (b).
566
Reg. AMCHAM SP 2.1 (iii).
565

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regulamentos que estabelecem a necessidade de que em tal requerimento conste o objeto

do litgio e seu valor estimado.567 O objeto j est delimitado, mas aceita-se que o pedido
tenha sido de um valor estimado, o qual ser determinado pela parte posteriormente.
Portanto, quando a parte (o advogado) prepara, nos termos do art. 5 da Lei
9.307/96, um pedido de instaurao de arbitragem, ele deve estar atento ao que prev o
regulamento arbitral eleito pelas partes, verificando se dever, ou no, fazer o seu pedido
completo neste momento.
17.3.3) Onde e quando feito o pedido na arbitragem (cont.). Clusula
compromissria cheia (cont.). Contedo do termo de arbitragem.
No item 6.12.2 supra explicou-se que alguns rgos arbitrais institucionais
prevem, em seu regulamento, que no comeo da fase arbitral propriamente dita deve ser
assinado um termo de arbitragem. Os diferentes regulamentos fazem exigncias diversas
sobre o contedo do termo de arbitragem. Em relao especificao do pedido,
fixao do exato objeto da arbitragem, existe novamente em paralelo ao explicado no
item anterior desta tese pelo menos trs possibilidades diferentes, relacionadas, mais uma
vez, com a flexibilidade procedimental.
Um primeiro caminho no exigir que no termo de arbitragem conste a exata
pretenso, permitindo que nele conste somente uma exposio geral das questes que sero
dirimidas por meio de arbitragem, sem precisar constar o pedido exato do demandante
e/ou a eventual pretenso reconvencional do demandado. O pedido, assim, s precisaria
ser formulado com exatido quando as partes apresentam suas alegaes iniciais.
Um segundo caminho exatamente o contrrio do primeiro. O regulamento arbitral
expressamente prev que no termo de arbitragem j deve constar o exato pedido de cada
uma das partes. Ento, as partes tero que, at o momento em que for assinado o termo de
arbitragem, apresentar sua pretenso. Por exemplo, o item 8.1 (iii) do Regulamento da
AMCHAM SP prev que no termo de arbitragem dever constar a descrio sucinta da
controvrsia, das pretenses das partes, seus pedidos e quantias pleiteadas.
E o terceiro caminho a estrada intermediria entre as duas acima explicadas.
Nessa terceira via o regulamento exige que no termo de arbitragem conste a
especificao do objeto do litgio, ou seja, da pretenso das partes, mas permite que o valor

567

Reg. CAMARB 2.1.

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exato dessa pretenso seja apontado posteriormente. Por exemplo, o art. 18, (1)(c) do
Regulamento da CCI prev a necessidade de constar um resumo das pretenses das
partes e dos seus pedidos, e, na medida do possvel, uma indicao das quantias
reclamadas ou reconvencionadas. O objeto j est delimitado, mas aceita-se que o valor
exato do pedido seja depois dimensionado (nas alegaes iniciais, ou, se for o caso,
mediante a apresentao de pedido ilquido).
17.4) Estabilizao da demanda na arbitragem (cont.). Concluso parcial e
flexibilidade procedimental.
Tudo que constou nos itens antecedentes desta tese explicaes, exemplos,
normas legais, dispositivos dos regulamentos arbitrais, e observaes sobre a ttica dos
advogados foi narrado com o objetivo de demonstrar que no existe um lugar certo e
exato para fazer o pedido na arbitragem. Isso vai depender, como explicado, das regras que
regulam a arbitragem especfica e tambm da ttica do advogado.
Se no existe um lugar certo e especfico, que valha para todas as arbitragens, no
qual deva ser feito o pedido, patente que o conceito de estabilizao da demanda deve ser
mitigado na arbitragem. Por exemplo, no se pode simplesmente importar, para dentro da
arbitragem, o previsto nos arts. 264 e 294 do CPC.
Em algum momento ocorrer a estabilizao da demanda na arbitragem. Mas isso
pode perfeitamente ocorrer depois das duas partes j estarem participando da fase prarbitral. O pedido, a pretenso exata do demandante no precisa ser necessariamente
apresentado antes do demandado ser comunicado da inteno em se resolver o conflito
por meio de arbitragem.
Veja-se que neste campo existe ampla flexibilidade procedimental. So vrios os
caminhos possveis (e que no se esgotam nos exemplos antes dados). No existe uma
nica estrada, no existe uma nica possibilidade. A flexibilidade procedimental da
arbitragem permite s partes escolherem regras regulamentos que melhor atendam as
suas pretenses.
E mesmo quando as partes escolheram um determinado regulamento, elas
geralmente podem fazer adaptaes (modificaes) nas suas regras. Podem modificar as
regras sobre qual momento ser necessrio apresentar a sua pretenso, o seu exato pedido,
que constituir o objeto do processo, prevendo que isso acontecer antes ou depois do
previsto no regulamento. Ou ainda, quando o regulamento escolhido no exige
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especificao do pedido no momento em que assinado o termo de arbitragem, as partes

podem perfeitamente preferir que suas pretenses efetivamente constem do termo. Tudo
isso com base no princpio da autonomia da vontade, que tem larga aplicao no
procedimento arbitral.
Todavia, as partes no podem criar ou adaptar regras, relacionadas com a
estabilizao da demanda, de forma a prejudicar ou dificultar a completa e correta
aplicao do princpio do contraditrio e da ampla defesa no caso concreto. No processo
civil estatal as rgidas regras da estabilizao da demanda tm como um de seus objetivos
proteger o contraditrio, pois se fosse permitido alterar o pedido a qualquer tempo, o
contraditrio poderia ser afetado. Essa idia tambm se aplica na arbitragem: qualquer
mitigao da estabilizao da demanda deve ser feita sem prejuzo da completa e correta
aplicao do princpio do contraditrio e da ampla defesa.

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18) A

INSTRUO

PROBATRIA

FLEXIBILIDADE

DO

PROCEDIMENTO.
18.1) Observaes iniciais.
A instruo probatria tambm pode ser examinada tendo em vista a flexibilidade
do procedimento arbitral. Ou seja, possvel combinar a flexibilidade do procedimento
arbitral com as amplas possibilidades instrutrias existentes na arbitragem, com o objetivo
de buscar a apurao dos fatos da melhor forma possvel.
Assim, os aspectos iniciais relacionados com a instruo probatria na arbitragem,
em especial no que se refere aos poderes instrutrios do rbitro, esto previstos no caput do
art. 22 da Lei 9.307/96, da seguinte forma:
Art. 22. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir
testemunhas e determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar
necessrias, mediante requerimento das partes ou de ofcio.
Esse dispositivo tem pelo menos trs comandos que precisam ser destacados nesta
tese. Primeiro, que o rbitro pode determinar a realizao de provas de ofcio. Segundo,
que as provas que devem ser produzidas na arbitragem so as provas necessrias.
Terceiro, que o rbitro pode determinar a produo de todos os tipos de provas. Tais
aspectos, e sua relao com a flexibilidade procedimental, so examinados nos itens
seguintes desta tese.
E, em seguida, sero examinadas outras questes relacionadas com a instruo
probatria e sua flexibilidade que no so expressamente decorrentes do art. 22 da Lei
de Arbitragem. Entre elas, a ampla flexibilidade dos meios de prova.
18.2) O poder do rbitro em determinar provas de ofcio. Paralelo com o art.
130 do CPC.
A possibilidade de determinao de provas de ofcio pelo rbitro, prevista no caput
do art. 22 da Lei de Arbitragem, encontra paralelo na legislao processual, em especial no

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art. 130 do CPC.568 Ambos dispositivos determinam que o julgador (rbitro ou juiz) pode
determinar provas de ofcio.
Apesar de existir quem defenda que o juiz estatal jamais deve determinar a
realizao de provas de ofcio,569 a doutrina brasileira majoritria no sentido oposto,
afirmando que o magistrado tem poderes para, de ofcio, determinar as providncias
instrutrias que reputar adequadas.570 E na jurisprudncia so encontrados inmeros
acrdos consagrando a iniciativa probatria do juiz estatal,571 alguns at mesmo
expressamente afastando qualquer idia de imparcialidade do magistrado que determina a
produo de provas de ofcio.
No que se refere arbitragem, CARLOS ALBERTO CARMONA afirma que os poderes
instrutrios do rbitro so bastante semelhantes ao do juiz togado.572 Na mesma linha,
PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO ensina que a Lei de Arbitragem, semelhana do
Cdigo de Processo Civil, incentiva a participao direta do rbitro (de ofcio) na colheita
das provas.573 Outros autores pregam essa mesma idia.574
E outro ponto que ajuda a reforar os poderes instrutrios do rbitro, inclusive para
determinar provas de ofcio, o fato de que o rbitro, em diversos dispositivos da Lei de
Arbitragem, equiparado ao juiz estatal.575

568

CPC: Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
569
ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, n. 71,
p. 146/147.
570
Ver, sobre os poderes instrutrios do juiz, entre outros: JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Poderes
instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; CNDIDO RANGEL DINAMARCO,
Instituies, cit., v. 1, n. 88, p. 222-223, e v. 3, n. 784, p. 51-56; JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, A funo
social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e instruo do processo. Revista de
Processo. So Paulo, ano 10, jan./mar. 1985, n 37, n. 4, p. 145-150; HUMBERTO THEODORO JNIOR, O
processo justo: o juiz e seus poderes instrutrios na busca da verdade real. Revista Dialtica de Direito
Processual. So Paulo, n 80, nov. 2009, p. 71 ss; CELSO AGRCOLA BARBI, Comentrios, cit., v. 1, n. 697698, p. 397-399; LUIZ GUILHERME MARINONI, Novas linhas, cit., n. 2.5.9, p. 66-68; SIDNEI AMENDOEIRA JR.,
Poderes do juiz e tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas, 2006, em especial p. 110-115; EDUARDO DE
ALBUQUERQUE PARENTE, Jurisdio e poder. In: MEDINA-CRUZ-CERQUEIRA-GOMES JUNIOR
(Coord.), Os poderes do juiz, cit., n. 4, p. 189-190. E entre autores estrangeiros, ver: MICHELE TARUFFO e
GIAN ANTONIO MICHELI, A prova. Revista de Processo. So Paulo, ano 4, out./dez. 1979, n 16, p. 155 ss;
JOS LUIS VZQUEZ SOTELO, Iniciativas probatorias del juez en el proceso civil. Revista de Processo. So
Paulo, ano 34, n 177, nov. 2009, p. 93 ss.
571
STJ: REsp 243.311-SP, 1 T., rel. Min. Garcia Vieira, j. 21.3.00, DJU 5.6.00, p. 128; REsp 382.742-PR, 2
T., rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 16.2.06, RDDP 40/231; REsp 629.312-DF, 4 T., rel. Min. Hlio
Quaglia Barbosa, j. 27.3.07, RDDP 52/226 (do mesmo relator, ver LEX JSTJ e TRFs 219/61); REsp
1.012.306-PR, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.4.09, RDDP 80/212.
572
Arbitragem e processo, cit., p. 313.
573
Aspectos, cit., n. 90, p. 147.
574
ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 83; PAULO FURTADO e UADI LAMMGO BULOS, Lei
da arbitragem, cit., p. 88; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 406
575
PEDRO A. BATISTA MARTINS, Panormica sobre as provas na arbitragem. In: JOBIM-MACHADO
(Coord.), Arbitragem, cit., n. 1, p. 329-330.
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E dando exemplos, a doutrina576 ensina que o rbitro tem poderes para, mesmo de
ofcio, requisitar documentos pblicos e privados, solicitar informaes a rgos estatais
ou entidades privadas,577 determinar a realizao de exames e vistorias, ouvir testemunhas
no arroladas, inquirir as partes, ou determinar que essas apresentem documentos. Vrios
outros aspectos dos poderes instrutrios do rbitro so examinados nos demais itens deste
captulo.
Mas ser que, em razo da flexibilidade do procedimento arbitral, as partes
poderiam criar ou adaptar (modificar) regras procedimentais que tivessem como objetivo
restringir os poderes instrutrios do rbitro? H quem defenda a idia de que as partes
no poderiam limitar os poderes instrutrios dos rbitros, pois isso acarretaria em violao
ao contraditrio e ao livre convencimento do rbitro, matrias previstas no 2 do art. 21, e
causas de nulidade da sentena arbitral, nos termos do art. 32, VIII, da Lei de
Arbitragem.578 Ou seja, seguindo essa linha de raciocnio, haveria uma limitao vontade
das partes, que no poderiam vedar determinados meios de prova.
Acredito, contudo, que a posio mais adequada buscar equilibrar, em cada
situao concreta, os poderes instrutrios com a autonomia da vontade das partes. De nada
adianta os rbitros exigirem a realizao de uma prova pericial extremamente cara, ou
demorada, se ambas as partes entendem que ela desnecessria, e se recusam a custe-la.
Trata-se, no fundo, da aplicao do princpio da proporcionalidade e da razoabilidade no
procedimento arbitral, ou seja, do bom senso em cada situao.
Na prtica, parece que o exerccio de poderes instrutrios de ofcio mais comum
na arbitragem do que no processo estatal. Isso porque os rbitros, que foram escolhidos
pelas partes (e no sorteados), normalmente tm poucos processos. Como prestadores de
servio, buscam com mais afinco a chamada verdade real ou verdade material,579 e,
assim, exercem de forma mais aprofundada os seus poderes de determinar provas de ofcio.
Vrios regulamentos de rgos arbitrais institucionais estabelecidos no Brasil
expressamente prevem que o rbitro tem poderes para determinar, de ofcio, a produo

576

Ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 313; JOS CARLOS DE
MAGALHES, Arbitragem e processo, cit., p. 63-65; PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 244,
e Panormica, cit., n. 1, p. 331; LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR, Manual, cit., p. 147.
577
PAULO HOFFMAN, Arbitragem, cit., n. 4.6, p. 317, entende que o rbitro no pode determinar a quebra de
sigilo bancrio, fiscal, ou telefnico.
578
PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 89, p. 146; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI,
Aspectos fundamentais, cit., n. 2.6, p. 201.
579
As expresses so controvertidas, mas ajudam a visualizar a idia de se investigar os fatos de forma mais
ampla, com mais intensidade, com mais profundidade.
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de provas.580 , alis, compreensvel e natural que tais regulamentos arbitrais assim

prevejam, em razo dos claros termos do art. 22 da Lei 9.307/96, e tambm em virtude da
influncia do art. 130 do CPC.
E existem exemplos de regulamentos de rgos arbitrais sediados no exterior que
concedem ao rbitro amplos poderes instrutrios.581 Em paralelo, a doutrina estrangeira
tambm aponta que o rbitro tem amplos poderes instrutrios e/ou participao ativa na
colheita das provas.582 Sobre o tema, informa MATTHIEU

DE

BOISSSON que os poderes

instrutrios do rbitro foram ampliados no panorama internacional nos ltimos vinte anos,
com reformas legislativas e tambm alteraes de regulamentos de rgos institucionais
arbitrais.583
Todavia, tambm h quem afirme que esses amplos poderes somente so exercidos
quando no existe estipulao das partes;584 o raciocnio, assim, seria que primeiro
verifica-se se as partes criaram ou modificaram alguma regra probatria; se elas nada
dispuseram, ento o rbitro teria amplos poderes de realizar a prova como quisesse. Ainda
usando essa linha de raciocnio, como muitas vezes as partes elegem um regulamento
arbitral, e como boa parte dos regulamentos d amplos poderes ao rbitro, ento as partes
esto assim consciente ou inconscientemente dando amplos poderes ao rbitro.
Essa situao parece bastante com regras ou clusulas tipo opt out, ou seja, se a
parte nada fizer, ela est sujeita ao previsto na clusula. Assim, se a parte nada fizer na
580

Por exemplo: Reg. AMCHAM SP 9.5. Caber ao Tribunal Arbitral decidir pela produo de provas
solicitadas pelas partes ou determinar a realizao das que entender cabveis. Ver tambm: Reg. CMACIESP 8.5; Reg. CCBC 9.5.
581
Por exemplo: Reg. CCI Artigo 20. Instruo da causa. (1) O Tribunal Arbitral dever proceder
instruo da causa com a maior brevidade possvel, recorrendo a todos os meios apropriados. (2) Aps
examinar todas as peties das partes e todos os documentos pertinentes, o Tribunal Arbitral dever ouvir as
partes em audincia contraditria, se alguma delas o requerer. Na ausncia de tal solicitao, poder o
Tribunal Arbitral ordenar, de ofcio, a oitiva das partes. (3) O Tribunal Arbitral poder ouvir testemunhas,
peritos nomeados pelas partes ou qualquer outra pessoa, na presena das partes ou na sua ausncia, desde que
tenham sido devidamente convocadas. (4) Ouvidas as partes, o Tribunal Arbitral poder nomear um ou mais
peritos, definir-lhes a misso e receber os respectivos laudos periciais. A requerimento de qualquer das
partes, podero estas interrogar em audincia qualquer perito nomeado pelo Tribunal Arbitral. (5) A qualquer
momento no decorrer do processo, o Tribunal Arbitral poder determinar s partes que forneam provas
adicionais. (6) O Tribunal Arbitral poder decidir o litgio apenas com base nos documentos fornecidos pelas
partes, salvo quando uma delas solicitar a realizao de audincia. Ver tambm: Reg. ICDR (AAA) Arts. 16
(3), 19 (3), 20 (6), 22 (1), 24 (2); IBA Rules Arts. 8 e 9; Reg. LCIA Art. 22.
582
ELIO FAZZALARI, LArbitrato, cit, p. 69; RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 259-260; COUNDFRIEDENTHAL-MILLER-SEXTON, Civil procedure, cit., p. 1365; STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit.,
n. 3.1-3.2, p. 176-178 (com enfoque na cross-examination); MARVIN HILL JR.e ANTHONY V. SINICROPI,
Evidence in arbitration. Washington: BNA, 1980, p. 21-22; ALEX WILBRAHAM, O perito na arbitragem
internacional. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre, ano 3, n 10, abr./jun. 2006, p. 104.
583
New tensions, cit., p. 70 ss.
584
FBIO PEIXINHO GOMES CORRA, The presentation of evidence in international commercial arbitration:
bridging gaps between evidentiary rules and free evaluation of evidence. Revista de Arbitragem e Mediao.
So Paulo, ano 6, n 21, abr./jun. 2009, n. 1.1, p. 199.
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arbitragem, ou se somente eleger o regulamento, ela ficar sujeita ao exerccio dos amplos
poderes instrutrios do rbitro. Para a parte poder disciplinar o procedimento, ter que ter
criado as regras, eventualmente restringido os poderes do rbitro (e isso, obviamente, de
comum acordo com o adversrio). Fcil concluir que, se em tese o poder de dirigir o
procedimento (no que inclui a fase probatria) das partes, na prtica em muitos casos a
fase probatria ser realizada de acordo com a vontade do rbitro. O tema, contudo, no
to simples, dependendo muito das circunstncias de cada caso concreto, pois mesmo
isoladamente as partes tm enorme influncia na fase instrutria: ver item 18.3.2 infra.
18.2.1) As iniciativas probatrias violam as garantias processuais?
Mas ser que existe perda de imparcialidade se o rbitro for muito ativo na fase
instrutria? Ou ocorre violao ao contraditrio? Ou ele estar violando o princpio da
igualdade entre as partes?
As respostas a essas perguntas so as mesmas que podem ser dadas quando algum
questiona se o juiz estatal viola tais garantias quando determina, de ofcio, a produo de
prova. O juiz exerce, no processo estatal, poder que lhe foi investido pelo Estado. Na
arbitragem, o rbitro exerce poder que lhe foi conferido pelas partes. Ambos exercem
assim jurisdio.
Quando o julgador (rbitro ou juiz) determina a realizao de uma prova, ele no
sabe qual ser o seu resultado. Mesmo quando ele tem a suspeita de que a prova poder
auxiliar uma das partes, ele nunca pode garantir que o resultado ser exatamente aquele
que ele pensava. Por isso, ao determinar uma prova ele no est ajudando uma das partes
pois no tem certeza do resultado da instruo probatria , est trazendo mais elementos
de fato, mais provas, para dentro do processo. E essas, submetidas ao imprescindvel
contraditrio, sero um elemento a mais a auxiliar a correta prestao (pelo juiz ou pelo
rbitro) da tutela jurisdicional. E para que no haja violao do princpio da igualdade,
basta o julgador conferir s partes as mesmas oportunidades de se manifestar sobre tal
prova (a paridade de armas).
Veja-se ainda que, quando o rbitro / juiz vislumbrar a necessidade de determinar a
produo de uma prova no requerida, que pode eventualmente auxiliar o demandante, o
que deve ser considerado comportamento parcial? (i) No determinar a realizao da
prova, lavando, portanto, as suas mos, e assim conscientemente prejudicar o

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demandante? Ou: (ii) Ordenar a produo de tal prova, que talvez possa ajudar o
demandante, mas que tambm pode ter resultado inverso?
O comportamento efetivamente parcial o da hiptese (i). O rbitro ou juiz sabe
que sem a prova o demandante est numa posio pior, e nada faz.
Com base em lies semelhantes, e ainda utilizando argumentos relacionados com a
natureza pblica do processo, a doutrina mais moderna tem se posicionado no sentido de
que o juiz ativo na conduo do processo no viola o contraditrio e nem pode ser
considerado parcial.585 As mesmas lies se aplicam ao rbitro.
Em suma, respondendo as indagaes feitas no incio deste item, o fato do rbitro
determinar a produo de provas de ofcio no viola qualquer das garantias mnimas
(limites, balizas) supra mencionadas. Nesse aspecto o rbitro tem bastante flexibilidade em
determinar a realizao de atos processuais destinados a colher provas que no foram
pedidas pelas partes, mas cuja produo foi determinada de ofcio pelo prprio rbitro.
18.3) Objeto da prova e poder para determinar quais provas sero produzidas.
O art. 22 da Lei de Arbitragem estabelece que Poder o rbitro ou o tribunal
arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realizao de
percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento das partes ou de
ofcio. Juntando somente os trechos sublinhados, extrai-se o seguinte comando: Poder o
rbitro ou o tribunal arbitral (...) determinar a realizao de (...) provas que julgar
necessrias, (...).
Quando se discute o tema das provas necessrias, sos dois os aspectos a serem
enfrentados. Primeiro, o que seriam as provas necessrias. Segundo, quem vai decidir quais
so as provas necessrias.
18.3.1) Quais so as provas necessrias?
Em relao ao que se considera ser prova necessria, interessante fazer paralelo
com o que acontece nos procedimentos judiciais estatais, nos quais o tema do objeto da

585

Ver, entre outros: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 88, p. 222-223; HUMBERTO
THEODORO JNIOR, O processo justo, cit., n. 5, p. 76-77; JOS CARLOS BAPTISTA PUOLI, Os poderes do juiz e
as reformas do processo civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, em especial p. 37-52 (citando ampla
bibliografia); RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 406-407.
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prova est regulado, em linha geral, nos arts. 130 e 334 do CPC.586 Interpretando tais
dispositivos, ensina-se que s precisam ser provados os fatos, e entre esses somente os
pertinentes, relevantes e controvertidos, sendo que no precisam ser provados os fatos
notrios e aqueles a respeito dos quais exista uma presuno legal em favor de uma das
partes. As lies dos diversos autores pode variar um pouco, mas, em linha geral, isso
que se explica.587
As idias supra resumidas, apesar de baseadas na legislao que regula os
procedimentos judiciais estatais brasileiros, pode ser aplicada na arbitragem. Realmente, as
provas a serem produzidas na arbitragem as provas que o art. 22 chama de necessrias
so as provas que versam sobre fatos pertinentes, relevantes e controvertidos, sendo que
no precisam ser provados os fatos notrios e aqueles a respeito dos quais exista uma
presuno legal em favor de uma das partes. Essas concluses, mais do que decorrentes do
que consta do CPC, so derivadas de um senso comum do que precisa ser objeto de prova
em qualquer mtodo heterocompositivo de soluo de controvrsias.
Alis, certamente influenciado pela doutrina brasileira, h regulamentos de rgos
arbitrais estabelecidos no Brasil que afirmam que Caber ao Tribunal Arbitral deferir as
provas teis, necessrias e pertinentes.588
18.3.2) Poderes das partes e do rbitro de estabelecer a necessidade de
produzir determinada prova.
J o segundo problema lanado no comeo deste item saber, na arbitragem, quem
que tem o poder para avaliar se uma prova necessria? A prova foi requerida por
uma das partes e, agora, algum tem que dizer se ela necessria. Esse algum o rbitro?

586

CPC: Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Art. 334. No
dependem de prova os fatos: I notrios; II afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III
admitidos, no processo, como incontroversos; IV em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de
veracidade.
587
Ver, entre outros que examinam o objeto da prova e/ou os arts. 130 e 334 do CPC: CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, Teoria geral, cit., n. 227, p. 349-350; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 3, n.
786 ss, p. 58 ss; VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., v. 2, n. 43.3, p. 183; ANTNIO CARLOS DE
ARAUJO CINTRA, Comentrios, cit., v. 4, n. 16-20, p. 25-30; HUMBERTO THEODORO JNIOR, Curso, cit., v. 1,
n. 416, p. 376-377; LEONARDO GRECO, A prova, cit., n. 10-12, p. 87-90; WAMBIER-ALMEIDA-TALAMINI,
Curso avanado, cit., v. 1, n. 31.6, p. 396-398; JOO BATISTA LOPES, A prova, cit., n. 4.1 ss, p. 28 ss; CASSIO
SCARPINELLA BUENO, Curso sistematizado, cit., v. 2, t. 1, p. 245-246; SIDNEI AMENDOEIRA JR., Direito
processual, cit., n. 33.4, p. 461; FREDIE DIDIER JR., PAULO SARNO BRAGA, e RAFAEL OLIVEIRA, Curso de
direito processual civil. 4. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 2, p. 43-46.
588
Reg. CMA-CIESP 8.5; Reg. CCBC 9.5.
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Ou tendo a parte afirmado que a prova necessria, o rbitro dever automaticamente

determinar a sua produo?
Antes de responder a pergunta, novamente cabe lembrar o que ocorre nos
procedimentos judiciais estatais, nos quais quem tem (e efetivamente deve ter) o poder de
estabelecer quais so as provas necessrias, ou seja, de deferir ou indeferir a realizao de
provas, o juiz estatal. Algum tem que decidir, algum deve por ordem na casa. Esse
algum o juiz, que est sujeito a certo controle na esfera recursal. E, em tese, o juiz no
deve tomar suas decises de forma arbitrria, mas com base em parmetros quase que
recomendaes previstas na lei, entre eles os antes citados arts. 130 e 334 do CPC.
Ento, retornando arbitragem, quem teria esse poder de determinar quais so as
provas necessrias? A resposta, dada com base na literalidade do art. 22 da Lei 9.307/96
e influenciada pelo que ocorre nos procedimentos judiciais estatais parece ser que esse
poder exclusivamente do rbitro. Parece, mas no bem assim. Na literalidade da lei o
poder exclusivo do rbitro, mas, na prtica da arbitragem, no fundo o rbitro no tem
esse poder exclusivo de dizer quais so as provas necessrias, pois a vontade das partes em
determinar como ser o procedimento tem enorme importncia, muito maior do que nos
procedimentos judiciais.
Um dos pontos defendidos ao longo desta tese que o rbitro tem poderes para
adaptar (modificar) o procedimento arbitral mesmo sem autorizao das partes, e s vezes
at contra a vontade das partes. Mais ainda, foi explicado que se as partes quiserem criar
ou modificar regra procedimental aps o rbitro j ter aceito o seu encargo, isso deve ser
feito de comum acordo com o rbitro, pois, caso contrrio, existe o risco dele renunciar.
Nessas duas situaes, existe diminuio (limitao) dos poderes das partes em estabelecer
as regras procedimentais, em virtude do rbitro tambm ter poderes e obrigaes na
arbitragem, em especial de atuar com diligncia e competncia (art. 13, 6, da Lei
9.307/96).
Na situao ora examinada, apesar da lei afirmar que o rbitro quem estabelece
quais so as provas necessrias, esse poder do rbitro encontra certa limitao na vontade
das partes. Aqui o vetor inverso do acima explicado. Antes, defendeu-se que em vrias
situaes cabe ao rbitro estabelecer o procedimento mesmo sem o consentimento das
partes. Agora, o que se defende que, apesar da lei afirmar que o poder para estabelecer
quais so as provas do rbitro, a vontade das partes deve ser levada em considerao com
muito mais intensidade do que ocorre nos procedimentos judiciais estatais. Alis,

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seguindo-se sempre uma idia de proporcionalidade e razoabilidade, ou seja, de bom

senso.
O ora defendido no est em contradio com a idia de que cabe ao rbitro
determinar provas de ofcio. A prova determinada de ofcio aquela que nenhuma das
partes requereu. Aqui o problema o inverso, a prova requerida pela parte, ou por ambas
as partes, e o rbitro deve avaliar a sua necessidade.
Se o rbitro est seguro de que a prova absolutamente desnecessria, ele ento
efetivamente aplica o previsto no art. 22 da Lei 9.307/96, e indefere a produo da prova.
O rbitro tem poderes para assim proceder mesmo quando a prova requerida pelas duas
partes. Seus poderes advm no s do citado art. 22, como ainda do 6 do art. 13 da
mesma Lei de Arbitragem.589 Mais ainda, vrios regulamentos arbitrais estabelecem que o
poder de determinar quais provas sero produzidas do rbitro.590
Mas se a situao no to clara, se a desnecessidade da prova no est to patente,
o melhor caminho deferir a produo das provas pleiteadas pelas partes, confiar na
avaliao que as partes fizeram a respeito da necessidade das provas.
Algum poderia indagar no que o acima defendido difere do que ocorre nos
procedimentos judiais estatais. A diferena fundamental que de ordem prtica, e no
estritamente jurdica e que o juiz estatal nunca tem um processo s, ele sempre tem
inmeros processos para cuidar. Ento, sua viso do volume de servio como um todo (de
sua misso jurisdicional em todos os feitos que cuida) torna sua viso em cada
procedimento mais estreita, mais rgida, menos flexvel.
J o rbitro tem muito mais flexibilidade no seu proceder. No se trata de uma
questo jurdica, do que a lei determina, mas de um aspecto prtico. O rbitro pode muito
bem aceitar realizar uma prova que parece ser desnecessria, somente pelo fato de que ela
foi requerida pelas duas partes e/ou por no estar absolutamente convencido da sua
desnecessidade.
Outro ponto prtico que refora o acima explicado que muitos rbitros tambm
atuam, em outros casos, como advogados (ou foram advogados no passado). E, na sua
prtica advocatcia, muito provavelmente tiveram situaes nas quais requereram provas
que consideravam imprescindveis, mas que foram indeferidas por juzes estatais ou

589

Lei 9.307/96: Art. 13. (...) 6 No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com
imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.
590
Por exemplo: Reg. CMA-CIESP 8.5; Reg. CCBC 9.5; Reg. ICDR (AAA) Art. 16 (3) e 19 ss.
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mesmo por rbitro. Quanto mais experiente for o rbitro, maior a probabilidade dele j
ter tido problemas do gnero.
Em razo desses motivos, h rbitros que preferem aceitar todos ou quase todos
os requerimentos de produo de prova feitos nas arbitragens em que atuam. At mesmo
para evitar eventual alegao de cerceamento de defesa, que d motivo para posterior
ingresso da ao de nulidade (anulao) do art. 33 da Lei 9.307/96.
Nesse panorama, o poder das partes em estabelecer quais so as provas necessrias
em uma arbitragem bem superior ao que ocorre nos procedimentos judiciais estatais.
E esse outro importante aspecto da flexibilidade do procedimento arbitral. Definir
quais so as provas necessrias tambm definir quais atos procedimentais sero
realizados em seguida na arbitragem (por exemplo, audincia, percia, inspeo etc.).
Apesar da palavra final ser do rbitro, na prtica existe grande influncia da vontade das
partes em fixar quais so as provas necessrias, e, conseqentemente, em estabelecer quais
so os atos procedimentais a serem praticados com o objetivo de colher as provas.
18.4) A possibilidade de determinar qualquer tipo de prova, inclusive no
previstas no ordenamento brasileiro.
O art. 22 da Lei de Arbitragem estabelece que Poder o rbitro ou o tribunal
arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realizao de
percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento das partes ou de
ofcio. Os trechos sublinhados listam os meios de prova previstos pela Lei 9.307/96, quais
sejam: depoimento das partes, testemunhas, percia, e outras provas.
Assim, falando tal dispositivo em outras provas, verifica-se que seu o rol de tipos
de provas no taxativo, mas sim exemplificativo. inclusive possvel fazer um paralelo
do art. 22 da Lei de Arbitragem com o que consta no art. 332 do CPC.591 Ambas regras
permitem a produo de provas por meios outros que no os previstos em lei.
Aponta JOS

DE

ALBUQUERQUE ROCHA que na arbitragem vigora o princpio

constitucional da liberdade de prova, conforme o qual, rbitros e partes podem valer-se de

qualquer meio de prova relevante para a deciso, mesmo que no previsto, expressamente,
pela Lei (art. 5, inciso LVI, da Constituio).592 No mesmo sentido, PEDRO A. BATISTA

591

CPC: Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados
neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.
592
A lei, cit., p. 95.
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MARTINS afirma que: O campo das provas, na arbitragem, bastante amplo e no se

sujeita a um catlogo legal.593
E a doutrina costuma ensinar que os tipos de provas que no so usuais no processo
civil brasileiro (ou mesmo inexistentes no Brasil), podem ser usados na arbitragem
(realizada no Brasil ou que seja regida pela Lei brasileira).594 Alguns exemplos so dados
nos itens 18.7.1 a 18.7.5 infra.
Veja-se assim que existe ampla flexibilidade tanto para criar quanto para adaptar
(modificar) regras procedimentais, estabelecendo a produo dos meios de prova listados
no art. 22 (depoimento pessoal, testemunhas, percia) e tambm qualquer outro tipo de
prova.
18.5) A possibilidade da produo das provas seguir sistemtica procedimental
diferente da prevista no CPC.
Foi defendida, no item 6.16 supra, a idia de que na arbitragem no necessrio
seguir as regras do Cdigo de Processo Civil; mais ainda, no item 6.17 supra foi exposto
que existe forte crtica utilizao das regras do CPC na arbitragem. Seguindo tal linha de
raciocnio, as regras que regulam o modo de produo de cada tipo de prova sobre como
as provas devem ser produzidas estabelecidas na legislao processual civil brasileira
(em especial no CPC) no precisam ser obrigatoriamente seguidas quando se realiza uma
arbitragem no Brasil.595
Ou seja, mesmo as regras do CPC sobre a produo de provas, que algum menos
acostumado com a arbitragem poderia considerar como automaticamente aplicveis em
qualquer procedimento arbitral, no so necessariamente utilizadas na arbitragem. Alis,
relativamente comum situaes nas quais um advogado no acostumado com a arbitragem
leve a uma audincia arbitral um exemplar do CPC, sendo alertado pelo rbitro que nada
adiantar consultar tal cdigo, que no ser aplicado naquela audincia.
593

Panormica, cit., n. 1, p. 328.

CARLOS ALBERTO CARMONA, O processo arbitral, cit., n. 9, p. 28; ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual,
cit., v. 3, n. 1867, p. 165. No mesmo sentido, em relao ao direito italiano: ELIO FAZZALARI, LArbitrato,
cit., p. 69; FAZZALARI-BRIGUGLIO-MORENGO, La nuova, cit., p. 104-105.
595
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 314, e O processo arbitral, cit., n. 9, p. 28.
Essa idia j era defendida em 1986 por CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Manual das pequenas, cit., n. 69, p.
80, em obra na qual analisava o juzo arbitral previsto na Lei do antigo Juizado Especial de Pequenas Causas
(7.244/84). Contra, entendendo que as regras do CPC aplicam-se na colheita de provas testemunhais e
periciais: PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 91, p. 147; ALEXANDRE FREITAS CMARA,
Arbitragem, cit., p. 83-84; PAULO FURTADO e UADI LAMMGO BULOS, Lei da arbitragem, cit., p. 89-91; JOS
DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 96-98.
594

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Assim, por exemplo, as regras procedimentais de uma determinada arbitragem no

precisam necessariamente ter dispositivo similar ao 2 do art. 331 do CPC.596 No se trata
de norma que obrigatoriamente deve existir ou ser aplicada em todo e qualquer
procedimento. Alis, nada impede que o rbitro inicialmente determine a realizao de
somente uma prova, e, posteriormente, amplie a instruo probatria. Essa mais uma
possibilidade de adaptao do procedimento, que um dos aspectos da flexibilidade do
procedimento arbitral.
Conjugando esses fatores, bem explica CARLOS ALBERTO CARMONA: o legislador
no exigiu que o rbitro determinasse desde logo que provas sero produzidas, nos moldes
do 2, in fine, do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, o que d considervel liberdade
aos juzes privados, no sentido de deferir desde logo a produo de algumas provas,
reservando-se para deliberar, a posteriori, sobre a necessidade ou utilidade da produo de
outras.597
Alguns autores estrangeiros tambm apontam que o rbitro no est vinculado s
regras processuais estatais que regulam a produo de provas nos procedimentos
judiciais.598 Nesse, apontam ALAN SCOUT RAU, EDWARD F. SHERMAN e SCOTT R. PEPPET
que: An arbitrator is in fact more likely to get into trouble by following the rules of
evidence than ignoring them.599
Como este tema umbilicalmente ligado anlise das provas em espcie, os
exemplos de sistemticas (regras, procedimentos) relacionadas produo de provas
diferentes das previstas no CPC so dados nos itens 18.7.1 a 18.7.5 infra. Tais exemplos
demonstraro a grande flexibilidade existente em relao ao tema.
18.6) Tcnicas da civil law e tcnicas da common law.
Um problema que pode acontecer mesmo em arbitragens realizadas no Brasil,
cuja sentena ser aqui proferida as partes em disputa serem originrias de diferentes
sistemas jurdicos (civil law, common law etc.). E um dos principais contrastes entre esses

596

CPC: Art. 331. (...) 2o Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos
controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas,
designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
597
Arbitragem e processo, cit., p. 314-315. No mesmo sentido, PEDRO A. BATISTA MARTINS, Panormica,
cit., n. 1, p. 332.
598
RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 259 e 262 e 264; HILL JR.-SINICROPI, Evidence in arbitration,
cit., p. 20.
599
Arbitration, cit., p. 262.
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dois sistemas ocorre quando se comparam as tcnicas e sistemtica de produo de

provas,600 j que aquelas normalmente usadas em pases da civil law costumam ser bem
diferentes, em vrios aspectos, das aplicadas em pases da common law.601
No item 5.4 supra explicou-se que uma das vantagens da flexibilidade do
procedimento arbitral que podem ser criados procedimentos que tenham elementos de
mais de um sistema jurdico (civil law, common law etc.), ou que sejam inspirados em
regras nacionais de mais de um pas. Isso particularmente vantajoso na fase instrutria,
por duas grandes razes.
Primeiro, quando as partes e/ou rbitros so originrios de pases de sistemas
jurdicos diferentes, a utilizao de pelo menos algumas regras de instruo probatria
parecidas com as que esto acostumadas a lidar medida que d mais conforto a todos os
envolvidos, pois nenhum deles estar atuando em um campo completamente
desconhecido.602
Segundo, a utilizao / variao / adaptao de diferentes tcnicas, advindas de
culturas diferentes, pode ser poderoso instrumento para melhor investigar a prova. Mas,
de se admitir, pode tambm ser, se mal dimensionado ou se mal utilizado, um enorme
problema dentro da arbitragem.
Assim, a doutrina aponta que, nas chamadas arbitragens internacionais, o mtodo
normalmente utilizado para a colheita das provas uma mistura de regras do sistema da
civil law com regras do sistema da common law.603 O que se tenta assim aproveitar as
vantagens de cada sistema, depurando suas imperfeies ou excessos. Seria uma espcie de
tcnica Milk Shake: utiliza-se dois produtos que podem ser consumidos sozinhos (o leite
e o sorvete) e, combinando-os de determinada forma, obtido um terceiro produto,
diferente dos dois originais, mais com claros elementos dos dois primeiros.

600

Explicando e comparando a produo de provas nos sistemas da common law e civil law, ver, entre outros:
FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 1257-1259, p. 688-690; IRINEU
STRENGER, Formao da prova no litgio arbitral. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: A nova,
cit., p. 159; FBIO PEIXINHO GOMES CORRA, The presentation, cit., p. 191 ss; MARIC GIANNICO, A prova,
cit., n. 24, p. 113-118; STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 1 ss, p. 171 ss; LAWRENCE S.
SCHANER e JOHN R. SCHLEPPENBACH, Due process, cit., p. 174-176.
601
Sobre a produo de provas em pases da common law, ver: GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, Common
Law: Introduo ao direitos dos EUA. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, n. 7.3, p. 133-147.
602
Neste sentido, mas no no exato contexto: RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 30.
603
FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 1260, p. 690-691; YVES DERAINS, A
arbitragem internacional: custo, cit., n. 9-10, p. 180-181, e Some remarks, cit., p. 133; STEVEN A. HAMMOND,
Making the case, cit., n. 2.3 ss, p. 175 ss; ALEX WILBRAHAM, O perito na, cit., p 104 ss; FBIO PEIXINHO
GOMES CORRA, The presentation, cit., n. 1 ss, p. 194 ss.
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Na esfera internacional existem dois corpos de normas que claramente tentam

combinar regras do sistema da civil law com regras do sistema da common law. Um a
IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (IBA Rules),
que foram adotadas em 1.6.1999 e esto atualmente em processo de reviso. O outro o
UNCITRAL Arbitration Rules.
Contudo, assim como em qualquer mistura culinria, h quem no goste de
determinados ingredientes. Na arbitragem acontece a mesma coisa.
Obviamente, no existe uma nica frmula. Quais regras de cada sistema sero
efetivamente implementadas, e com que intensidade, depender basicamente de trs
elementos. Primeiro, das regras criadas ou adaptadas pelas partes para aquela arbitragem,
por exemplo, inclusive do eventual regulamento arbitral escolhido;604 existem
regulamentos que claramente permitem a ampla aplicao do discovery na arbitragem, a
critrio do rbitro, como o caso do Regulamento da LCIA,605 cuja utilizao, por partes
e/ou advogados que no estejam familiarizados com tal meio de prova, pode ser
potencialmente danoso.606 Segundo, como sero aplicadas, em cada arbitragem, as regras
que permitem a utilizao de certos meios de prova, tambm depender da formao
jurdica do rbitro: um rbitro originrio de pas de civil law ter bem menos boa vontade
com a realizao da discovery do que um rbitro de pas de common law.607 Terceiro,
poder tambm incidir a lei (que regula a arbitragem e/ou a lei processual estatal) do local
da arbitragem.608
H quem critique a utilizao de meios de prova oriundos de pases da common law
em especial a discovery e a cross-examination na arbitragem.609 Alis, h vrios
autores, inclusive estrangeiros (e de pases do sistema da common law) que informam que
um dos motivos que as partes buscam a arbitragem exatamente para que possam resolver
seus litgios sem a utilizao das rgidas regras formais que regulam o procedimento
judicial, em especial para evitar a utilizao da discovery.610 Tambm se afirma, na
604

LAWRENCE S. SCHANER e JOHN R. SCHLEPPENBACH, Due process, cit., p. 176-179.

Reg. LCIA, Art. 22.
606
Em sentido similar: EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 4, p. 21.
607
GRANT HANESSIAN, Discovery in international, cit., n. 3, p. 156-157; FBIO PEIXINHO GOMES CORRA,
The presentation, cit., n. 1.3, p. 205; EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 4, p. 21.
608
LAWRENCE S. SCHANER e JOHN R. SCHLEPPENBACH, Due process, cit., p. 176 e 179-182.
609
GOULENE-RACINE, As flutuaes, cit., p. 125.
610
Ver, entre outros: STEPHEN C. YEAZELL, Civil procedure, cit., p. 610-612; GOULENE-RACINE, As
flutuaes, cit., p. 125 (mas dizendo que em muitas arbitragens realiza-se a discovery); LAWRENCE S.
SCHANER e JOHN R. SCHLEPPENBACH, Due process, cit., p. 177 (mas antes afirmando que em vrias outras
arbitragens tambm se utilizam todos os instrumentos probatrios tpicos dos processos judiciais); EDUARDO
SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 3, p. 17.
605

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literatura norte-americana, que tais tcnicas so usualmente evitadas na arbitragem,611

inclusive para que ela fique mais barata e mais rpida.612
Mas a doutrina tambm menciona que, em funo da forte presena de advogados
norte-americanos na arbitragem internacional, so cada vez mais usadas as tcnicas
probatrias oriundas de tal pas.613
Existem tcnicas que no so efetivamente adequadas para as arbitragens realizadas
no Brasil, sobretudo quando no existem partes estrangeiras envolvidas: os melhores
exemplos so a discovery e a utilizao das agressivas tcnicas de interrogatrio de
testemunhas (tpicas da direct examination e da cross examination). Mas, de outro lado,
existem tcnicas que podem ser usadas algumas j vm sendo usadas, inclusive em
litgios que no envolvem estrangeiros nas arbitragens ocorridas no Brasil, por exemplo,
o depoimento escrito e a testemunha tcnica (expert witness). Todos esses meios de prova
so tratados em detalhes nos itens seguintes desta tese.
18.7) A prova em espcie e sua produo. Exemplos de alternativas
procedimentais comuns na arbitragem, tanto sobre meios de prova, quanto
sobre mtodos de produo de prova.
No item 18.4 supra apontou-se que na arbitragem podem ser utilizados meios de
prova (tipos de prova) no previstos no ordenamento processual estatal. J no item 18.5
supra explicou-se que a forma de (a sistemtica procedimental relacionada com a)
produo de provas na arbitragem pode ser diferente da disciplinada na legislao
processual estatal.
Desse modo, so inmeros os meios de prova e as sistemticas de produo de
prova diferentes do previsto na legislao processual brasileira para os procedimentos
judiciais estatais que podem ser aplicados em cada arbitragem. So incontveis as
possibilidades de criao e/ou de adaptao de regras procedimentais destinadas a regular a
colheita das provas na arbitragem.614

611

GOLDBERG-SANDER-ROGERS, Dispute resolution, cit. 233-234.

ROGER E. HARTLEY, Arbitration and mediation, cit., p. 34.
613
STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 2.2, p. 175; GOULENE-RACINE, As flutuaes, cit., p. 120121.
614
Entre as obras que consultei para preparar esta tese, uma delas discutia, seriamente, as vantagens e
desvantagens da utilizao do polgrafo (o popular detector de mentira) na arbitragem, mencionando
inclusive pontos de vista de outros autores que tinham se manifestado a favor ou contra tal mtodo. No
mencionei tal prtica na lista que est no texto, para no parecer que estou sugerindo que esse era um meio de
612

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Assim, sem pretender apresentar um rol taxativo de situaes, nos itens abaixo so
dados exemplos de situaes em que h flexibilidade na criao e na adaptao de regras
relacionadas com os meios de prova na arbitragem.615
18.7.1) A ordem de produo das provas.
(i) Pode ser estabelecido, em determinada arbitragem, que as regras do CPC que
estabelecem a ordem de produo das provas no sero seguidas naquela arbitragem
especfica.616 Essa afirmao genrica detalhada dos demais exemplos abaixo.
(ii) Em virtude do previsto nos arts. 433, caput, e 435, caput e pargrafo nico, e
452, I, todos do CPC,617 a sistemtica usual nos procedimentos judiciais estatais brasileiros
realizar-se primeiro a percia, e somente depois colher-se a prova oral. Essa sistemtica,
contudo, no precisa ser observada na arbitragem. Pode ser feito primeiro a colheita da
prova oral, e somente depois a percia, sem prejuzo dos peritos e assistentes tcnicos
serem posteriormente inquiridos em nova audincia. Os peritos e assistentes podem at
mesmo assistir a primeira audincia, para j comearem a ter contato com os fatos /
questes que devero apurar.
(iii) O art. 452 do CPC brasileiro prev a ordem em que a prova oral colhida na
audincia.618 Na arbitragem tal ordem no precisa ser observada. As testemunhas podem
ser ouvidas antes de ser tomado o depoimento pessoal das partes, ou mesmo antes dos
peritos deporem. Tambm pode ser determinado que sero inquiridas primeiro as
testemunhas do demandado, ou as determinadas de oficio pelo rbitro. Ou pode-se prever
depoimentos alternados das testemunhas, uma do autor, outra do ru, novamente uma do

prova est sendo ou que deveria ser utilizado na arbitragem no Brasil. Mas fica o registro de quanto a
criatividade pode alcanar. A obra : EDWARD LEVIN e DONALD GRODY, Witness in arbitration. Washington:
BNA, 1987, p. 19-23.
615
Alguns dos exemplos adiante citados so constataes praticas do que ocorre em arbitragens, outros
exemplos foram obtidos em livros e artigos, os quais so mencionados nas notas de rodap seguintes.
616
JOS CARLOS DE MAGALHES, Arbitragem e processo, cit., p. 63-65; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI,
Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 148, nota 54, p. 149, e p. 150, nota 61.
617
CPC: Art. 433. O perito apresentar o laudo em cartrio, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte)
dias antes da audincia de instruo e julgamento (redao da Lei 8.455/92). Art. 435. A parte, que desejar
esclarecimento do perito e do assistente tcnico, requerer ao juiz que mande intim-lo a comparecer
audincia, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos. Pargrafo nico. O perito e o
assistente tcnico s estaro obrigados a prestar os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando
intimados 5 (cinco) dias antes da audincia. O art. 452 do CPC transcrito abaixo.
618
CPC: Art. 452. As provas sero produzidas na audincia nesta ordem: I o perito e os assistentes
tcnicos respondero aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435; II o juiz
tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru; III finalmente, sero inquiridas as
testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru.
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autor, e outra do ru, e assim por diante. Ou determinar que sero ouvidas todas as
testemunhas (de ambas as partes) sobre um determinado fato, e em seguida as testemunhas
(de ambas as partes) sobre outro fato, e assim por diante. Idem no que se refere ao
depoimento de peritos e assistentes tcnicos. Outra possibilidade permitir-se que o
advogado que j fez perguntas para a sua testemunha volte a fazer novas perguntas aps a
testemunha ter respondido as perguntas do advogado da parte contrria, sem prejuzo de,
encerrada essa segunda rodada de perguntas feitas pelo advogado que indicou a
testemunha, seja dada nova oportunidade (em questionar a mesma testemunha) ao
advogado da parte contrria.619
(iv) Tambm no necessrio que seja feita uma nica audincia. Pode ser feita
mais de uma audincia para oitiva das partes e das testemunhas, em dias e/ou locais
diferentes, independentemente dos depoentes residirem ou no no mesmo local.620 Alis,
pode perfeitamente acontecer do rbitro ter que viajar para colher prova testemunhal em
cidade diversa. No colhida a prova por precatria, o prprio rbitro que vai onde est a
prova. Isso sem prejuzo de realizar-se audincia por meio de vdeo conferncia.
Essas inverses s ordens usuais das provas, explicadas nos sub-itens (i), (ii), (iii)
e (iv) supra, podem ser decorrentes de vrios fatores. Podem ser determinadas em funo
do objeto da prova, de como as partes e/ou o rbitro consideram ser o melhor modo de
organizar a colheita da prova em tal arbitragem. Pode ser interessante ouvir primeiro os
depoimentos sobre os fatos / questes principais, e somente depois os depoimentos sobre
os fatos / questes secundrias. Pode tambm ser decorrente de questes prticas, como a
agenda dos depoentes, a quantidade de depoentes, ou o local(is) onde ser(o) realizada(s)
a(s) audincia(s). Podem os depoimentos orais ser mais adequados para o caso do que a
realizao de uma percia.
18.7.2) Prova oral.
(v) O art. 407, pargrafo nico, do CPC brasileiro, determina que cada parte pode
apontar no mximo 10 testemunhas em cada processo, sendo 3 para cada fato. E quando se
trata do rito sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis, o art. 34 da Lei 9.099/95,
estabelece que a quantidade de testemunhas ainda menor, sendo no mximo 3 ao total.

619

JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem das provas, cit., p. 58.

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 315; PEDRO A. BATISTA MARTINS,
Panormica, cit., n. 1, p. 331-332.
620

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Na arbitragem esses limites no so automaticamente aplicados, vai depender do

que for previsto para o caso concreto. Podem ser assim inquiridas mais do que 10
testemunhas, e tambm mais do que 3 para cada fato.
(vi) Apesar da acima explicada inexistncia de limitao do nmero de
testemunhas, as partes podem perfeitamente estabelecer regras que limitem o tempo em
que podero inquirir as testemunhas. Por exemplo, podem prever que todas as testemunhas
de uma parte sero ouvidas durante um nico dia, durante no mximo X horas de
audincia. Assim, podero ser ouvidas quantas testemunhas diferentes a parte quiser, at
completar essas X horas de audincia (quantas puderem ser ouvidas dentro do referido
perodo de tempo). Ou ainda pode ser estabelecido um tempo limitado para cada
testemunha ou tempo limitado para o advogado da parte contrria fazer perguntas.621
(vii) No sistema processual estatal brasileiro, quem faz a inquirio das partes e das
testemunhas o juiz. Ele comea inquirindo as testemunhas, e depois autoriza os
advogados a sugerirem questes, que, se deferidas, sero respondidas pelo depoente.
assim um sistema formal, baseado na autoridade do juiz estatal, que controla por
antecipao a pertinncia das questes, funcionando, de certo modo, como um anteparo
entre advogado e depoente. Regras ou prticas similares tambm ocorrem em outros pases
do sistema da civil law, normalmente avessos ao interrogatrio direto que costuma ocorrer
nos pases da common law.622
O formalismo que existe nos depoimentos prestados perante o Poder Judicirio
estatal no precisa ser repetido na arbitragem. Muitos rbitros (mesmo nas arbitragens sem
participao de estrangeiros) preferem conduzir os trabalhos da audincia de modo mais
informal. Assim, comum estabelecer-se que as perguntas sero formuladas para as
testemunhas e partes depoentes diretamente pelos advogados,623 sem prejuzo do rbitro
tambm formular indagaes de ofcio, e tambm sem prejuzo do rbitro controlar as
perguntas dos advogados. No fundo, trata-se de uma forma mista de inquirio, com
elementos da common law (as tcnicas de direct examination e cross examination)
misturados com elementos do sistema brasileiro (e de diversos pases da civil law) de
direo da audincia pelo rgo julgador.

621

STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.7, p. 179 (tratando da cross-examination, adiante
explicada).
622
JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem das provas, cit., p. 56,
623
CARLOS ALBERTO CARMONA, O processo arbitral, cit., n. 9, p. 28; JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem
das provas, cit., p. 58; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 148, nota 54, p.
150, nota 61.
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Necessrio explicar, de forma resumida, o que so direct examination e cross

examination.624 O direct examination (ou examination-in-chief) a inquirio, feita
diretamente pelo advogado, de testemunha por ele indicada. J o cross examination a
inquirio dessa mesma testemunha, feita pelo advogado da parte contrria, mas cujas
perguntas normalmente s podem versar sobre o que foi objeto do direct examination ou
para aferir a credibilidade da testemunha.625 Em seguida ainda comum permitir-se a redirect examination (pelo advogado que indicou a testemunha), s vezes seguida da re-cross
examination (pelo advogado da parte contrria). Em todos esses momentos o advogado
quem faz as perguntas diretamente para o depoente, e normalmente o juiz / rbitro no faz
perguntas e somente controla o teor das perguntas feitas por um advogado se a outra parte
protestar. Pode parecer relativamente parecido com o sistema brasileiro (que permite ao
advogado formular perguntas dirigidas s testemunhas indicadas pelo outro lado), mas
trata-se de sistema bem diferente, em razo principalmente de trs aspectos: o papel mais
passivo do juiz / rbitro, a agressividade dos advogados ao inquirir as testemunhas, e a
persistente tentativa de abalar a credibilidade da testemunha indicada pelo outro lado.
Quando se misturam os dois sistemas (common law e civil law), o que normalmente
ocorre permitir-se ao advogado inquirir diretamente tantos suas testemunhas quanto as
indicadas pela parte contrria, sem a intermediao do rbitro. Mas em geral o advogado
no atua de forma to agressiva com as testemunhas contrrias quanto ocorreria se
estivesse em um tribunal de pas da common law,626 por normalmente estar em um
ambiente mais informal do que a Corte estatal,627 e tambm por saber que um
interrogatrio mais duro poder ser mal visto por rbitros oriundos de pases da civil
law.628 E tambm so apresentadas uma quantidade menor de protestos ao teor das
perguntas (do que geralmente ocorre quando esse est perante os tribunais estatais em

624

Ver, entre outros: STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 2 ss, p. 173 ss (com ampla citao
doutrinria); HILL JR.-SINICROPI, Evidence in arbitration, cit., p. 18-19; LEVIN-GRODY, Witness in
arbitration, cit., p. 100 ss, p. 144 ss, e p. 173 ss; MICHAEL FORDHAM, Judicial review, cit., p. 219 ss, e p.
629; REN DAVID, Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1996, n. 314,
p. 321-322, e O direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 43; JOS CARLOS DE MAGALHES, A
ordem das provas, cit., p. 56; OSCAR VALENTE CARDOSO, Direct examination e cross-examination no
processo brasileiro. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 75, jun. 2009, n. 2, p. 83-86.
625
Mas h autores que informam que na arbitragem se permite que cross-examination examine outros temas
diferentes, alm do que foi objeto do direct examination e da questo da credibilidade da testemunha. Nesse
sentido: HILL JR.-SINICROPI, Evidence in arbitration, cit., p. 19.
626
STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 2.3, p. 176.
627
RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 262.
628
STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 4.2 e 4.4, p. 183-184
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pases da common law), por falta de normas que regulem o modo de fazer a inquirio das
testemunhas.629
E neste sistema misto o rbitro no tem papel passivo, ele pode controlar as
perguntas dos advogados mesmo sem qualquer protesto, e tambm pode formular as suas
prprias perguntas. Alis, quanto ao momento em que o rbitro formula as suas perguntas,
tambm existe enorme flexibilidade, pois h rbitros que preferem fazer suas perguntas no
incio do depoimento, outros que preferem esperar os advogados terminarem de fazer todas
as suas perguntas, e ainda existe a possibilidade do rbitro fazer perguntas ao longo dos
trabalhos, isto , de certa forma interrompendo o advogado, e depois lhe retornando a
conduo da inquirio.630
Esse tipo de sistema misto ainda mais recomendvel quando se trata de
arbitragem envolvendo parte estrangeira oriunda da common law, em razo dos motivos
explicados no item 18.6 supra. Mas tambm tem sido utilizada em arbitragens internas,
realizadas no Brasil, cujas partes no so estrangeiras. Alis, alguns autores estrangeiro
tm apontado que alguns aspectos do sistema do cross-examination tm sido utilizados em
arbitragens internas realizadas em pases do sistema da civil law, mesmo sem a presena de
partes estrangeiras.631 o que tem acontecido tambm no Brasil.
Todavia, mesmo com essa juno de elementos dos dois sistemas, podem ocorrer
conflitos entre as partes e/ou rbitro sobre a melhor forma de tomar os depoimentos. Por
exemplo, no sistema da common law os advogados tm o costume de, em certas
circunstncias, tratar as testemunhas de forma agressiva; outra atitude comum fazer
indagaes destinadas a aferir a credibilidade da testemunha; esses so dois elementos
comuns da chamada cross examination; quando o rbitro tambm originrio da common
law, ele aceita com mais facilidade esses tipos de comportamento, com os quais est
acostumado; mas tais mtodos, comuns na cross examination realizada nos tribunais dos
pases de common law, so muitas vezes mal vistos, nas arbitragens internacionais, pelas
partes, advogados e rbitros que so oriundos do sistema da civil law. Por isso, como j
afirmado, a extenso em que se permite ou se restringe um advogado a aplicar as tcnicas
da cross examination em uma arbitragem internacional vai depender muito da formao do

629

STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.5, p. 179.

STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.3 e 3.5, p. 178-179.
631
FOUCHARD-GAILLARD-GOLDMAN, International commercial, cit., n. 1287, p. 702; STEVEN A. HAMMOND,
Making the case, cit., n. 2.3, p. 175.
630

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rbitro,632 e/ou das regras escolhidas (criadas, adaptadas) para dirigir a colheita das provas
orais.
(viii) Nada impede tambm que seja determinada a realizao da colheita da prova
oral seguindo-se integralmente as tcnicas da common law, com a direct examination e a
cross examination na sua forma usual, no adaptada.633 Em arbitragens realizadas no
Brasil, contudo, deve-se ter o cuidado ao optar por tal tipo de previso, eis que os
advogados e rbitros brasileiros normalmente no tm o necessrio conhecimento prtico e
terico do que efetivamente como funciona de verdade a direct examination e a cross
examination. O fato do advogado / rbitro brasileiro ser f dos seriados policiais e jurdicos
norte-americanos, que passam diariamente na televiso a cabo, no lhes d suficiente
informao de como funciona a direct examination e a cross examination. Uma coisa
fico e teoria, outra coisa realidade e prtica.
(ix) Mesmo quando no so usadas as sistemticas supra explicadas (baseadas na
utilizao total ou parcial de tcnicas de inquirio de testemunhas existentes em pases da
common law), pode-se criar ou adaptar regra procedimental permitindo-se a reinquirio
das testemunhas e partes pelos advogados, na linha do antes explicado. Ou seja, mesmo
quando se segue o sistema usado perante o Poder Judicirio brasileiro, pode-se
implementar modificao prevendo que aps os dois advogados terem feito suas perguntas,
o primeiro advogado recebe novamente a palavra para formular novas perguntas, seguida
da abertura dessa possibilidade ao outro advogado.634 E isso tudo sem prejuzo do controle,
pelo rbitro, da necessidade das indagaes.
(x) Podem ser admitidas acareaes entre testemunhas, ou mesmo entre
testemunhas e as partes, ou mesmo ser tomado um segundo depoimento de testemunhas ou
partes, para aclarar informaes incoerentes e conflitantes.635
(xi) Nos procedimentos judiciais estatais brasileiros o depoimento das partes visa a
confisso. Por isso, a parte no tem o direito de pedir o seu prprio depoimento pessoal.
Mais ainda, se for determinado que ela faa o depoimento pessoal, o seu advogado no
poder formular perguntas. Essas regras so comuns em pases filiados ao sistema da civil

632

EDUARDO SPINOLA E CASTRO, A conveno, cit., n. 4, p. 21.

Entre outros autores, mencionam a possibilidade de utilizao de tais tcnicas na arbitragem: IRINEU
STRENGER, Comentrios, cit., p. 83-84; LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n.
1.3.2.1, p. 26.
634
JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem das provas, cit., p. 58.
635
PEDRO A. BATISTA MARTINS, Panormica, cit., n. 1, p. 331.
633

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law, sendo que em pases da common law as partes podem depor como se fossem
testemunhas.636
Assim, em algumas arbitragens realizadas no Brasil, mesmo somente entre partes
brasileiras, permite-se ao advogado requerer o depoimento de seu prprio cliente, ou seja,
pode-se pedir o seu prprio depoimento pessoal. Alm disso, permite-se que o advogado
do prprio cliente lhe faa perguntas na audincia.
(xii) No sistema brasileiro as testemunhas normalmente depem somente sobre
fatos que conhecem, sobre os fatos controvertidos do processo. Entende-se que se existem
questes tcnicas controvertidas, elas tm que ser investigadas por meio de percia, e no
pela apresentao de testemunhas que eventualmente teriam conhecimento sobre o assunto
tcnico debatido. Assim, na arbitragem pode perfeitamente ser aceito o depoimento do
especialista que no conhece os fatos da causa, mas que tem conhecimento das questes
tcnicas relacionadas com o objeto da arbitragem.637 Esse tipo de testemunha a chamada
testemunha tcnica, ou expert witness.638 Mais adiante explica-se a possibilidade de
utilizao de expert witness em substituio da percia tradicional.
(xiii) Uma tcnica que mistura prova documental com oral a apresentao de
depoimentos por escrito (written witness statements).639 Tal mtodo comum no
exterior,640 e nada impede que seja usada no Brasil.641 Trata-se de mistura de prova
documental com oral pois muitas vezes se prev que somente sero aceitos depoimentos
escritos se a parte contrria tiver a oportunidade de inquirir a testemunha que apresentou o
depoimento escrito; assim, se a parte contrria no quiser fazer a inquirio de tal
testemunha, o depoimento por escrito deve ser apreciado pelos rbitros; mas se a parte
contrria pediu o depoimento da testemunha, e essa no comparecer na audincia, ento o
depoimento por escrito deve ser desconsiderado pelo rbitro. O rbitro tambm pode exigir
o comparecimento das testemunhas que quiser inquirir. E ainda pode ser previsto que se a

636

STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.10, p. 181.

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 314 e 319-320, e O processo arbitral, cit., n.
9, p. 28; IRINEU STRENGER, Formao, cit., p. 166-167; LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR, Manual, cit., p.
147.
638
Sobre a expert witness, ver: STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.9, p. 181, e n. 5.5.3, p. 188;
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 319-320.
639
As explicaes feitas sobre tal sistema so baseadas nas lies de: STEVEN A. HAMMOND, Making the
case, cit., n. 3.8, p. 180, e n. 4.1, p. 182-183; NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes on collection, cit., n. 3, p.
150-152; FBIO PEIXINHO GOMES CORRA, The presentation, cit., n. 3.1, p. 227-228; CARLOS ALBERTO
CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 320-322.
640
IRINEU STRENGER, Formao, cit., p. 161; STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.8, p. 180.
641
ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v. 3, n. 1867, p. 165; SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil,
cit., v. 2, n. 30.8, p. 602.
637

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testemunha comparecer, o advogado da parte contrria somente poder fazer perguntas

relacionadas com os temas abordados no depoimento por escrito; se o advogado quer ouvir
a testemunha sobre outros temas, deve indic-la como sua testemunha. Alguns
regulamentos arbitrais expressamente prevem a possibilidade de depoimentos escritos.642
Uma vantagem desse tipo de sistema seria que os depoimentos orais, quando ocorrem, so
muito mais focados nos assuntos que a testemunha conhece e/ou que so efetivamente
relevantes para o litgio. E o sistema tambm permite ao advogado que no indicou a
testemunha preparar melhor as suas questes.
(xiv) Outra sistemtica que j foi usada com sucesso em algumas arbitragens o
rbitro preparar uma lista de indagaes (na linha do explicado no item 16.3 supra), e
envi-las para as partes, marcando uma audincia, na qual tais questes devero ser
respondidas verbalmente, sem prejuzo de ser apresentada tambm resposta por escrito.
Essas perguntas podem ser dirigidas para as partes, peritos, ou mesmo testemunhas. O
rbitro assim indica quais so as suas principais dvidas, quais so os temas que considera
mais relevantes. Sua participao em contraditrio assim efetivamente implementada,
atravs de verdadeiro dilogo com as partes, na linha do defendido no item 10.2.5 supra.
(xv) Uma possibilidade de criao ou adaptao de regras que regulam a colheita da
prova oral na fase instrutria, que mencionada pela doutrina estrangeira, uma tcnica de
inquirio conjunta de testemunhas e/ou de testemunhas tcnicas, denominada witness
conferencing (tambm chamada de confrontation testimony).643 Nesse sistema, em vez de
serem inquiridas as testemunhas na forma tradicional, uma a uma, o depoimento ocorre de
forma simultnea, entre dois times de testemunhas / peritos. Fica um grupo de um lado, e
outro do outro, todos juntos na mesma sala, com os advogados e rbitros. O advogado faz a
pergunta para um dos grupos, e algum escolhido pelo grupo que ir responder. E em
seguida pode ou no ser franqueada a palavra para o outro grupo comentar a resposta.
Quem faz primeiro as perguntas o advogado da parte que indicou aquele grupo de
testemunhas. Em seguida, quem faz as perguntas o advogado da parte contrria. Pode-se
ainda prever que o rbitro formular perguntas se quiser. Terminado o depoimento de um
grupo, inicia-se, com a mesma sistemtica, o depoimento do outro grupo. Trata-se de

642

Por exemplo: IBA Rules Art. 4; Reg. ICDR (AAA) Art. 20 (5); Reg. LCIA Art. 20; UNCITRAL
Arbitration Rules Art. 25 (5).
643
As explicaes sobre tal tcnica so baseadas nas informaes de: PETER WOLFGANG, Witness
conferencing revisited. Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo, ano 4, n 13, abr./jun. 2007, p. 87 ss;
STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 3.8.1, p. 180; NICOLS GAMBOA-MORALES, Notes on
collection, cit., n. 3, p. 152-153; ALEX WILBRAHAM, O perito na, cit., n. 5, p. 108-109.
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tcnica complexa, que exige muito preparo do advogado, e conduo adequada da

audincia pelo rbitro. Um grande defensor desse mtodo PETER WOLFGANG, que
enumera vrios pontos a seu favor.644
(xvi) A flexibilidade da fase instrutria tambm permite que seja estabelecida a
realizao de audincias, para colheita de prova oral, atravs de vdeo conferncia, ou
utilizando-se outras tecnologias. Em vez do rbitro viajar para onde a testemunha est (ou
vice versa), utiliza-se a tecnologia para aproximar as pessoas.645
18.7.3) Prova pericial e inspeo pelos rbitros.
A percia realizada na arbitragem tambm no tem que necessariamente seguir o
previsto no CPC. So vrias as possveis alternativas, sendo a lista abaixo meramente
exemplificativa.
(xvii) Pode-se prever que o rbitro visitar o local dos fatos, de forma semelhante
inspeo judicial (prevista no art. 440 a 443 do CPC). Ele poder estar acompanhado de
perito quando fizer a vistoria,646 com a presena opcional das partes e de seus assistentes
tcnicos e advogados. Na verdade isso tambm pode ocorrer nos procedimentos judiciais
estatais, mas a realizao da inspeo pelo juiz algo extremamente raro.647 Esse tipo de
medida mais comum na arbitragem. No que ocorra em todas as arbitragens, mas mais
freqente do que nos processos que correm no Poder Judicirio.
(xviii) H autores que mencionam que, caso o rbitro no tenha formao jurdica,
ele poder nomear perito para auxili-lo nas eventuais questes jurdicas incidentais que
devem ser decididas.648 O tema , contudo, controvertido. Se a arbitragem envolve
questes jurdicas substanciais, o rbitro deveria saber resolv-la sozinho, caso contrrio
alm de no ser um rbitro competente (qualidade que lhe exigida pelo 6 do art. 13
da Lei 9.307/96), a nomeao do perito ser quase como uma delegao do poder de
decidir, algo impensvel na arbitragem. O que parece ser possvel nomear perito para
tratar de aspectos jurdicos secundrios que, quando o rbitro aceitou o seu encargo, no
644

Witness conferencing, cit., p. 87 ss.

Defendendo a possibilidade de usar, na arbitragem, audincia por vdeo conferncia ou por outros meios
eletrnicos: SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil, cit., v. 2, n. 30.8, p. 602.
646
PEDRO A. BATISTA MARTINS, Panormica, cit., n. 1, p. 231.
647
Neste ano de 2010 eu completo 20 anos de advocacia, principalmente contenciosa, e somente participei de
uma nica inspeo judicial, que aconteceu numa ao civil pblica, e que foi marcada para o mesmo dia em
que se iniciou a percia.
648
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 314; PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO,
Aspectos, cit., n. 90, p. 147; PAULO HOFFMAN, Arbitragem, cit., n. 4.2, p. 313-314.
645

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tinha como prever que seriam discutidas na arbitragem. Fora isso, se o rbitro notar que
no tem conhecimento suficiente para resolver o litgio sozinho, deve renunciar ao seu
encargo.
(xix) Tambm h quem defenda que, em vez de ser nomeado um perito pessoa
fsica, seja nomeada uma pessoa jurdica, por exemplo, empresa de auditoria.649 Na
verdade, a jurisprudncia brasileira tem diversos precedentes aceitando a nomeao de
pessoa jurdica, notadamente rgo pblico, para atuar como perito em processo judicial
estatal.650
(xx) Em diversos pases, em especial do sistema da common law, a percia funciona
de forma diferente da que ocorre no Brasil (e que se repete em outras naes). No Brasil, e
em vrios pases da civil law, o juiz nomeia um perito oficial, podendo as partes nomear
assistentes tcnicos. J nos pases da common law o juiz no nomeia um perito oficial, as
partes que apresentam laudos preparados por peritos por elas contratados, peritos esses
que s vezes so denominados expert witness (j mencionados acima); e, muitas vezes,
esses peritos devem tambm depor em audincia, inclusive respondendo indagaes do
advogado que representa o outro lado.651 H inclusive discusso, na doutrina, sobre qual
desses dois mtodos de percia seria o mais adequado.652 Trata-se de discusso que
provavelmente nunca ser resolvida, pois alguns rbitros preferem o sistema tradicional da
civil law (nomeao do perito oficial) e outros preferem o sistema dos peritos contratados
pelas partes (oriundo da common law). Alis, alguns regulamentos arbitrais chegam
mesmo a disciplinar as duas formas de percia, para que o rbitro possa utilizar a que
preferir.653
Esse sistema, que mais usual na common law, pode perfeitamente ser usado em
arbitragens no Brasil,654 mesmo quando no h partes estrangeiras envolvidas. Por dois
motivos. Primeiro, em razo da flexibilidade do procedimento arbitral, decorrente da
autonomia da vontade. Segundo, pois tal sistema no causa nenhum prejuzo ao direito de
defesa das partes; tanto no causa que mtodo parcialmente semelhante pode ser usado nos

649

CARLOS ALBERTO CARMONA, O processo arbitral, cit., n. 9, p. 28.

Ver T. NEGRO e J. R. F. GOUVA, Cdigo de Processo, cit., nota 1b ao art. 145 do CPC, p. 286.
651
Alguns autores apontam que um grande desafio fazer o cross-examination de uma expert witness:
LEVIN-GRODY, Witness in arbitration, cit., p. 169.
652
Explica o sistema da common law e abordam argumentos a favor dos dois sistemas: IRINEU STRENGER,
Formao, cit., p. 161-167; ALEX WILBRAHAM, O perito na, cit., n. 2-4, p. 106-108.
653
Por exemplo: IBA Rules Art. 5 e 6;
654
Neste sentido: JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem das provas, cit., p. 58-59; LEANDRO RIGUEIRA
RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 39.
650

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procedimentos judiciais estatais, em decorrncia da aplicao conjunta dos arts. 421, 2, e

427, ambos do Cdigo de Processo Civil.655
Tal mtodo j vem sendo aplicado em arbitragens realizadas no Brasil, pois alguns
rbitros entendem que o mais adequado para apurar os fatos. Os defensores dessa
sistemtica,656 a consideram mais rpida e eficaz do que a percia tradicional. Na maioria
das vezes o depoimento das testemunhas tcnicas (expert witness) suficiente e
esclarecedor, evitando a realizao de demorada prova pericial pelo sistema tradicional.
Tambm se afirma que apesar do perito ser contratado pelas partes ( a chamada hired gun,
ou arma de aluguel), o rbitro tem capacidade para verificar qual das duas exposies (dos
dois peritos) a mais plausvel, tem mais detalhes tcnicos, est coerente e sem furos. O
rbitro tambm pode apurar que em alguns pontos um perito tem razo, e em outros pontos
o outro que tem razo. Mais ainda, como cada perito normalmente prepara o seu laudo
sem manter contato com o outro perito (afinal, foram contratados por adversrios), ento
ao apresentarem, no mesmo momento, os seus respectivos laudos, pode ser que estejam de
acordo quanto a alguns fatos, cuja apurao fica assim praticamente resolvida.
Outro fator a favor dessa sistemtica que os peritos contratados pelas partes, alm
de apresentarem laudos por escrito, normalmente tambm so convocados para depor em
audincia.657 E tem que submeter ao interrogatrio do advogado da parte contrria que
contratou o perito; esse questionamento eventualmente pode ser no violento estilo da
cross-examination, antes explicado. Ora, o laudo, o papel, aceita tudo. Mas eventuais
afirmaes vazias (desprovidas de credibilidade) feitas no laudo, quando questionadas na
audincia, obrigaro o perito a se justificar, a explicar melhor sua afirmao, e
eventualmente at mesmo a se retratar. E quando o perito no consegue, na audincia, na
frente do rbitro, sustentar de forma adequada suas afirmaes, ou quando foge das
indagaes, ento isso um enorme indicativo da fragilidade do que exps no seu laudo. E
na maioria das vezes o rbitro no ser facilmente impressionado pelo eventual teatro ou
eloqncia do perito, ele ir verificar se as informaes tcnicas do perito fazem sentido, se
elas efetivamente comprovam os fatos. Bem aponta ALEX WILBRAHAM que o rbitro pode

655 CPC: Art. 421. (...) 2 Quando a natureza do fato o permitir, a percia poder consistir apenas na
inquirio pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasio da audincia de instruo e julgamento a respeito
das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado. Art. 427. O juiz poder dispensar prova
pericial quando as partes, na inicial e na contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres
tcnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. (Redao dos dois dispositivos dada pela
Lei 8.455/92.)
656
Entre eles: JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem das provas, cit., p. 58-59.
657
ALEX WILBRAHAM, O perito na, cit., n. 4, p. 107-108.
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facilmente identificar um perito barriga de aluguel, disposto a, em qualquer caso, emitir

uma opinio que convenha ao seu cliente.658
Obviamente, em certas situaes a metodologia acima defendida no ser
suficiente, tendo que ser feita a percia nos moldes tradicionais, com nomeao de perito
oficial pelo rbitro.
18.7.4) Prova documental. Discovery.
(xxi) Normalmente, nos procedimentos judiciais estatais, as provas documentais
so todas, ou quase todas, apresentadas com a petio inicial e a contestao. Mas apesar
da legislao brasileira parecer ser restritiva posterior apresentao de documentos nos
processos judiciais estatais, a jurisprudncia liberal, permitindo a juntada posterior de
documentos, desde que seja respeitado o contraditrio, dando-se vista para a parte
contrria. Esse tipo de atitude tambm pode ser aplicada na arbitragem, permitindo-se a
apresentao de novos documentos ao longo do procedimento, desde que respeitado o
contraditrio.
(xxii) Em funo dos seus poderes instrutrios, previstos no art. 22 da Lei 9.307/96,
o rbitro pode determinar que uma das partes apresente um documento especfico.
(xxiii) Por fim, h autores que tambm afirmam que nas arbitragens pode ser usada
a famosa, no fundo desconhecida, e altamente polmica discovery. 659
Mas o que efetivamente a discovery?660 No que ela se distingue do pedido de
exibio de documentos previsto no art. 355 e seguintes do CPC brasileiro? De forma
resumida, uma primeira diferena que no pedido de exibio de documentos o que se
solicita um documento especfico e individualizado, enquanto que na discovery pleiteiase que a parte contrria entregue todos os documentos relacionados com o tema em
658

O perito na, cit., n. 4, p. 107.

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 314 (mas apontando ter esse meio de prova
alguns graves defeitos); JOS CARLOS DE MAGALHES, Arbitragem e processo, cit., p. 64; IRINEU STRENGER,
Comentrios, cit., p. 83-84; LUIS FERNANDO GUERRERO, Conveno de arbitragem, cit., n. 1.3.2.1, p. 26;
LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR, Manual, cit., p. 147.
660
Ver, entre outros: STEPHEN C. YEAZELL, Civil procedure, cit., p. 485 ss; COUND-FRIEDENTHAL-MILLERSEXTON, Civil procedure, cit., p. 813 ss; MICHAEL FORDHAM, Judicial review, cit., p. 219 ss; JOSEPH W.
GLANNON, Civil procedure. 4. ed. Nova Iorque: Aspen Law & Business, 2001, p. 327 ss; GENE R. SHREVE,
Procedure, Civil. In: HALL, Kermith L. (Editor). The Oxford companion, cit., p. 643; STEVEN A. HAMMOND,
Making the case, cit., n. 5.2, p. 185-186, e n. 6-7, p. 189-192; RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p.
267 ss; GRANT HANESSIAN, Discovery in international, cit., p. 154-158; HENRY G. BURNETT e VERONICA
FOLEY, US Courts expand discovery in international arbitration. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto
Alegre, ano 4, n 17, jan./mar. 2008, p. 57-61; JOS CARLOS DE MAGALHES, A ordem das provas, cit., p. 53;
DANIEL J. MEADOR, Procedure, Cort. In: HALL, Kermith L. (Editor). The Oxford companion, cit., p. 649.
659

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discusso no litgio. Mas no s isso, pois a discovery pode ter por objetivo no s a
obteno de documentos, mas tambm a apurao de fatos por outro meios, como as
denominadas oral depositions, que so depoimentos obtidos fora do ambiente do tribunal
judicial estatal.661 E essa uma explicao extremamente simplificada, pois existem regras
detalhadas que regulam como funciona efetivamente a discovery, regras essas que no so
homogneas em todas as naes do sistema da common law e nem nos 50 Estados
integrantes dos EUA. E, mesmo nos EUA, a extenso da discovery na arbitragem costuma
muitas vezes ser mais limitada do que o que ocorre nos processos judiciais estatais.662
No recomendvel prever a utilizao da discovery em uma arbitragem, realizada
no Brasil, sem prvia aprofundada reflexo sobre sua convenincia no caso concreto. Na
verdade, no interessante prever a discovery em qualquer caso sem razovel reflexo
anterior.663 E mesmo ao escolher o regulamento aplicvel, interessante verificar se esse
possui regras mais ou menos explcitas sobre a discovery.664
O fato de ser uma tcnica muito comentada no a transforma necessariamente em
uma boa tcnica. Para que a discovery funcione so necessrias algumas condies que
talvez no existam nas arbitragens realizadas no Brasil. Por exemplo, os advogados que
atuam nos pases filiados ao sistema da common law tm a obrigao legal de respeitar
certos preceitos ticos, inclusive relacionados com a discovery, que no so aplicveis aos
advogados que atuam nas naes em que no existe a previso legal da discovery;665 isso
pode gerar uma desigualdade dentro da arbitragem, quando os advogados esto sujeitos a
obrigaes ticas distintas.666 Outro exemplo que nas naes em que a discovery uma
realidade do dia a dia (j que usada nos tribunais estatais), as empresas esto habituadas
com o sistema, e podem adotar prticas administrativas que sejam compatveis com uma
posterior discovery; mas uma empresa que no est acostumada com tal sistema poder ter
graves problemas quando lhe for determinada a apresentao de documentos que sequer
esto organizados de forma adequada.
661

As depositions so mais raras na arbitragem. Neste sentido: GRANT HANESSIAN, Discovery in

international, cit., n. 3, p. 157; RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 268.
662
RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration, cit., p. 267 ss.
663
Fazendo interessantes observaes sobre a convenincia ou no da discovery em arbitragens
internacionais, em funo do tipo do contrato e da posio contratual, ver: GRANT HANESSIAN, Discovery in
international, cit., n. 4, p. 157-158.
664
Nesse sentido, analisando alguns regulamentos (CCI, ICDR, LCIA, UNCITRAL, ICSID, IBA), ver
GRANT HANESSIAN, Discovery in international, cit., n. 1, p. 155-156, e n. 3, p. 156.
665
GRANT HANESSIAN, Discovery in international, cit., n. 4, p. 157.
666
Bem aponta MARISTELA BASSO, Procedimento arbitral, cit., n. 3.2, p. 9, que os advogados, ao atuarem
dentro da arbitragem, continuam sujeitos s suas obrigaes, impedimentos, etc. inclusive ticos, decorrentes
do seu estatuto profissional.
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Alm disso, a discovery pode encarecer excessivamente a arbitragem,667 em funo

da enorme quantidade de documentos que precisaro ser examinados pelas partes e/ou pelo
rbitro. Pior ainda quando a discovery envolve a apresentao de todas as informaes
existentes nos sistemas informatizados das partes litigantes (e-discovery),668 como as
mensagens eletrnicas trocadas entre as partes e/ou entre os funcionrios de uma parte. E a
discovery tambm tende a fazer com que a arbitragem seja bem mais lenta.
Por esses motivos, e outros, foi explicado no item 18.6 supra que uma das razes,
nos pases do sistema da common law, que leva as partes a utilizarem a arbitragem
exatamente evitar os mencionados problemas causados pela discovery, j que esse meio de
prova no necessariamente usada no procedimento arbitral. Mais ainda, existem
advogados de pases da common law que inserem regras, em clusulas compromissrias
(ou mesmo em compromissos arbitrais), proibindo a realizao de discovery na
arbitragem.669 A arbitragem acaba funcionando como uma forma de fugir dos problemas
prticos causados pela discovery.
Se eles, que inventaram o instituto, apontam tantos defeitos, por que vamos
import-lo? H assim quem no recomende a discovery na arbitragem.670
De qualquer forma, a doutrina informa que cada vez mais arbitragens usam o
instituto da discovery, mesmo quando as duas partes em disputa no so de pases da
common law.671
18.7.5) Meios

de

prova

respeito

aos

limites

da

flexibilidade

procedimental.
Em todas as possibilidades de escolha de regras especiais que versem sobre que
flexibilizem a colheita das provas devem ser respeitados os j explicados limites
(garantias mnimas, balizas) criao e adaptao de regras procedimentais na arbitragem,
explicadas em detalhes na terceira parte desta tese.
Por exemplo, as partes devem ter as mesmas oportunidades na instruo probatria,
ou seja, devem ter paridade de armas. Assim, aprofundando o exemplo, quando existe

667

YVES DERAINS, A arbitragem internacional: custo, cit., n. 16, p. 183; RAU-SHERMAN-PEPPET, Arbitration,
cit., p. 269; FBIO PEIXINHO GOMES CORRA, The presentation, cit., n. 2.2, p. 217.
668
STEVEN A. HAMMOND, Making the case, cit., n. 6, p. 189-190.
669
GRANT HANESSIAN, Discovery in international, cit., n. 4, p. 157-158.
670
LUIZ OLAVO BAPTISTA, Arbitragem: aspectos prticos, cit., p. 218
671
YVES DERAINS, A arbitragem internacional: custo, cit., n. 183.
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limitao do tempo de oitiva das testemunhas, o tempo concedido deve ser o mesmo para
cada parte, e deve ser razoavelmente suficiente para ela poder inquirir suas testemunhas.
18.8) Reunies preparatrias para organizar a fase probatria.
muito importante que as regras que regulam a fase probatria sejam previamente
decididas de comum acordo entre as partes e os rbitros, ou seja, antes do incio da fase
instrutria. A idia a mesma defendida no item 13.3 supra, ou seja, que se as partes
conhecem a regra do jogo, ento diminuem os conflitos, as dvidas, as questes sobre o
procedimento.
E apesar dos rbitros terem poder de dirigir o procedimento, de estabelecerem ou
modificarem as regras procedimentais, dependendo da matria decidida mais adequado
obter o prvio consenso das partes.
Alis, relativamente comum que os rbitros convoquem as partes e/ou seus
advogados para um encontro prvio, como se fosse uma sesso de trabalho, nos quais
o objetivo no discutir o mrito do litgio, mas sim organizar a fase instrutria,672
inclusive para decidir se sero aplicadas algumas das tcnicas (regras) resumidas nos itens
precedentes deste estudo.
Quando a arbitragem est comeando (antes das partes exporem suas razes), nem
sempre o rbitro tem condies de prever quais tipos de provas sero efetivamente
necessrios naquele caso concreto. Por isso, na eventual audincia preliminar (reunio
de trabalho) realizada antes do procedimento comear (ver item 13.3 supra), no ser nem
til nem prtico j prever e/ou discutir regras probatrias que talvez sequer sejam
aplicadas. Por isso que em muitas arbitragens comum a realizao de um (outro?)
encontro prvio, verdadeira sesso de trabalho, antes da fase probatria ter incio, para
discutir detalhes de como as provas sero colhidas. Obviamente, primeiro os rbitros
mantm contato entre si, e depois fazem esse encontro prvio com as partes e/ou seus
advogados.
Trata-se assim de outro importante aspecto da flexibilidade do procedimento
arbitral, e que abrange as duas vertentes examinadas ao longo deste estudo. Ou melhor,
um dos palcos no qual se exerce a flexibilidade do procedimento arbitral. Nesse encontro
prvio, as partes, advogados e rbitros podem criar as regras que regero a colheita de

672

IRINEU STRENGER, Formao, cit., p. 158.

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provas (vertente da criao da regra procedimental), e tambm podem modificar regras

probatrias anteriormente eleitas ou presentes no regulamento aplicvel ao caso (vertente
da adaptao da regra procedimental).
18.9) Criao e adaptao de regras sobre o nus da prova, e sobre a inverso
do nus da prova.
Ser que podem ser criadas regras especficas, em dado procedimento arbitral,
regulando o nus da prova de maneira diferente daquela prevista na lei processual? E a
inverso do nus da prova, tambm pode ser regulamentada de forma diferente?
Essas questes podem ser respondidas relembrando alguns pontos anteriormente
explicados. Primeiro, que a autonomia da vontade importante base que rege a construo
e a adaptao do procedimento arbitral. Segundo, as regras processuais existentes no
Cdigo de Processo Civil no tm sempre aplicao no procedimento arbitral, concluso
essa inteiramente vlida no que se refere produo probatria. Terceiro, que uma das
balizas que devem ser respeitadas quando se criam regras procedimentais na arbitragem o
princpio da igualdade das partes. Quarto, que outra baliza a ser considerada o princpio
do livre convencimento motivado.
Assim, as regras sobre a distribuio do nus da prova podem sim ser alteradas
dentro de uma arbitragem.673 Do mesmo modo, podem ser previstas regras sobre a inverso
do nus da prova.674 Mas existem alguns limites, adiante apontados.
Um outro argumento refora a concluso de que na arbitragem podem ser previstas
disposies especiais sobre o nus da prova. A maioria da doutrina ensina que as regras
que disciplinam o nus da prova so, na verdade, regras de julgamento, regras que o juiz /
rbitro deve aplicar na hora de julgar o litgio, e somente se no tiver provas suficientes
para esclarecer o fato controvertido.675 Ora, o art. 2 da Lei 9.307/96 determina que as
partes podem estabelecer que a arbitragem ser por eqidade, o que equivale dizer que, o
juiz pode utilizar critrios de eqidade na hora de julgar em suma, uma regra de
julgamento. Se as partes podem estabelecer esse tipo de regra de julgamento, patente que
673

PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 57, p. 140-141; FERNANDO DA FONSECA
GAJARDONI, Flexibilizao, cit., n. 5.2.3, p. 148, nota 54.
674
ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, Manual, cit., v. 3, n. 1867, p. 165.
675
Nesse sentido: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 3, n. 801, p. 82; ANTNIO CARLOS DE
ARAUJO CINTRA, Comentrios, cit., v. 4, n. 12, p. 21; CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo,
cit., p. 298; WAMBIER-ALMEIDA-TALAMINI, Curso avanado, cit., v. 1, n. 31.10, p. 400; SIDNEI AMENDOEIRA
JR., Direito processual, cit., n. 33.6, p. 465; DIDIER JR.-BRAGA-OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 73 e 76.
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podem estabelecer outras regras de julgamento, por exemplo antecipadamente alterando as

regras normais de distribuio do nus da prova, determinando que a prova de algum
fato caber exclusivamente a determinada parte.
Mas e se essa conveno sobre o nus da prova tornar-se excessiva para uma
das partes? O problema que pode ocorrer um confronto entre dois valores extremamente
importantes na arbitragem: o princpio da vontade das partes (que levaria a manter a regra
excessiva) e o princpio de que o procedimento no pode violar a igualdade das partes ( 2
do art. 21 da Lei 9.307/96), que acarretaria a no aplicao da regra excessiva que viola a
igualdade dentro do processo.
Assim como ocorre quando existe confronto entre princpios constitucionais, no
possvel afirmar, de forma genrica, que sempre um princpio ou regra superior ou mais
importante do que outro. Depende da situao de fato, de quem so as partes, do tipo de
prova etc., para decidir-se qual dos postulados ir prevalecer sobre o outro: se a regra do
nus da prova mantida em obedincia ao princpio da vontade das partes, ou se a regra do
nus da prova no aplicada pelo rbitro, pois ele entende que ela viola a igualdade das
partes na arbitragem.
No fundo, a situao parecida com o previsto no inciso II do pargrafo nico do
art. 333 do CPC,676 que considera nula a conveno das partes que, ao estabelecer
determinado nus da prova, tornar excessivamente difcil o exerccio do direito de defesa
da parte.677
De outro lado, tambm necessrio verificar se as regras que regulam o nus da
prova podem ser adaptadas (modificadas) durante o desenvolvimento da arbitragem. A
resposta tambm positiva, pelos mesmos motivos acima explicados.
Mas existe um aspecto particular que precisa ser destacado. Se as partes criaram
uma regra procedimental sobre os nus da prova, a margem para o rbitro, sozinho,
modificar tal regra, muito estreita. Se o rbitro aceitou o seu encargo j sabendo que
deveria aplicar tal regra que, como dito antes, sobretudo uma regra de julgamento
ento posteriormente modific-la no implicar somente na alterao de um procedimento,
mas sim poder mesmo afetar as concluses do julgamento. Nesse tipo de situao aplica-

676

CPC: Art. 333. (...) Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova
quando: (...) II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
677
O paralelo entre tal situao, na arbitragem e em juzo estatal, feito por CARLOS ALBERTO CARMONA,
Arbitragem e processo, cit., p. 299.
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se as observaes feitas no item 7.5 supra, mas com uma restrio ainda maior
possibilidade do rbitro alterar a regra de julgamento.
Por fim, ainda tendo em vista a constatao de que as regras que versam sobre o
nus da prova so, no fundo, regras de julgamento, necessrio apontar que a criao e
adaptao de regras sobre o nus da prova tambm encontra limite no princpio do livre
convencimento motivado. Se, a pretexto de estabelecer regras diferentes de diviso do nus
da prova, a conseqncia for violar o princpio do livre convencimento motivado, ento a
regra procedimental (criada ou adaptada) no ser vlida. Em outras palavras, a
flexibilidade do procedimento arbitral no permite a criao de regras sobre a distribuio
do nus da prova que acarretem a violao do princpio do livre convencimento motivado.
E se o rbitro verificar ser esse o caso da regra procedimental existente, ele ento dever
proceder adaptao necessria, para que o princpio do livre convencimento motivado
seja respeitado (na linha do explicado no item 10.5.2 infra).
18.10) O momento da inverso do nus da prova na arbitragem.
Outro ponto que merece reflexo saber como deve o rbitro proceder quando ele
entende que a situao em anlise na arbitragem deve levar aplicao da chamada
inverso do nus da prova. Em tese, trs posturas so possveis: (i) o rbitro no trata do
tema durante o procedimento, e, na sentena arbitral, aplica a inverso do nus da prova;
(ii) ao longo do procedimento o rbitro alerta as partes que no caso concreto pode ocorrer a
inverso do nus da prova; e (iii) o rbitro, no meio do procedimento, desde logo informa
as partes que ir aplicar a inverso do nus da prova, para que elas possam atuar na fase
instrutria tendo em vista tal deciso.
O problema similar discusso j existente no processo civil estatal. Como a
doutrina explica que o nus da prova regra de julgamento (ver item anterior deste
estudo), a inverso do nus da prova tambm considerada, por parte da doutrina, como
regra de julgamento. Por isso, doutrina e jurisprudncia que analisam a inverso do nus da
prova nos processo judiciais pode ser dividida em trs correntes: (a) a primeira afirma que
sendo o nus da prova regra de julgamento, ela pode ser aplicada diretamente na sentena,
sem prvia deciso, na fase instrutria, de que o nus seria invertido;678 (b) a segunda
entende que, apesar de ser efetivamente uma regra de julgamento, o juiz deve, antes de
678

ANTNIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA, Comentrios, cit., v. 4, n. 15, p. 25; SIDNEI AMENDOEIRA JR.,
Direito processual, cit., n. 33.6, p. 465.
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proferir a sentena, alertar s partes de que poder acontecer a inverso do nus da

prova;679 e (c) a terceira defende que, apesar do nus da prova ser regra de julgamento, a
sua inverso regra de procedimento e no de julgamento, motivo pelo qual tem que ser
decidida ao longo do procedimento, para que as partes tenham a possibilidade de exercer o
seu direito de ampla defesa.680
Essa discusso tem sido ainda afetada ou melhor, expandida em razo de ser
relativamente comum, em aes civis pblicas e aes populares, a chamada inverso
financeira do nus da prova. Assim, magistrados tm declarado ser caso de inverso do
nus da prova para, com isso, determinar que os rus devem adiantar os valores
necessrios para custear uma determinada prova tcnica. Nesses casos, a opo em
determinar a inverso do nus da prova no decorrente da filiao do magistrado
corrente doutrinria que defende a necessidade da inverso ocorrer antes da fase
instrutria, sendo sim motivada por aspectos prticos: a necessidade de que algum seja
compelido a custear a prova (geralmente pericial).
Na arbitragem, contudo, existe um aspecto um pouco diferente, que a
probabilidade de existir um contato mais direto, mais aberto, menos litigioso, menos
formal, entre as partes e os rbitros, e mesmo no que se refere ao relacionamento das partes
entre si. Isso no ocorre em todas as arbitragens, mas naquelas em que tal modelo
efetivamente se confirma, parece mais adequado que o rbitro alerte antecipadamente
sobre a possibilidade de inverter o nus da prova, ou que desde logo declare ser caso da
sua inverso. At para evitar que, posteriormente, a parte prejudicada pela inverso do
nus da prova na sentena ingresse com ao anulatria da sentena arbitral alegando
cerceamento de defesa.

679

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 3, n. 801, p. 84.

LEONARDO GRECO, A prova, cit., n. 6, p. 82; CASSIO SCARPINELLA BUENO, Curso sistematizado, cit., v. 2,
t. 1, p. 247-248; DIDIER JR.-BRAGA-OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 82-85.

680

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19) FLEXIBILIDADE

DO

PROCEDIMENTO

ARBITRAL

MEDIDAS DE URGNCIA.
19.1) Observaes iniciais.
O rbitro tem poderes para conceder medidas de urgncia? Esse poder tem que
estar expressamente previsto nas regras procedimentais? Como fazer na ausncia de
estipulao? As partes podem vedar tal poder ao rbitro? Existe diferena de tratamento
entre tutela cautelar e tutela antecipatria?
Veja-se que se a concluso for no sentido de que o rbitro tem o poder de conceder
medidas de urgncia, ento tambm, preciso verificar se esse poder de qualquer forma
afetado pela falta de estipulao a respeito do tema pelas partes (ou de previso no
regulamento aplicvel ao caso concreto), ou pela estipulao proibindo a concesso de
medidas de urgncia. Se a concluso for a contrria, de que o rbitro no tem o poder de
conceder medidas de urgncia, ento necessrio apurar se esse poder pode ser concedido
pelas partes.
Todas essas questes tm ligao, direta ou indireta, com a flexibilidade (criao ou
adaptao) do procedimento arbitral. A flexibilidade do procedimento arbitral deve ser
analisada tanto quando existe a expressa previso de regras especficas sobre a concesso
de medidas de urgncia, quanto quando essas regras no existem.
19.2) Premissa importante: a fungibilidade das tutelas de urgncia.
Antes de se examinar as questes relacionadas com a concesso de tutela de
urgncia quando existe conveno arbitral e/ou quando j instaurada a arbitragem,
necessrio fixar uma importante premissa, que a extenso da fungibilidade das tutelas de
urgncia, fungibilidade essa tambm vlida e aplicvel na arbitragem.
Quando foi editada a Lei 8.952/94, que alterou os artigos 273 e 461 do CPC, a
doutrina passou a dar mais ateno s diferenas em grande parte tericas entre tutela
cautelar e tutela antecipada. Em linha geral, o que se explica, com razo, que a tutela
cautelar e a tutela antecipatria tm objetivos diversos, pois a tutela cautelar visa proteger
o processo (o seu resultado til), e a tutela antecipatria visa proteger o litigante
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(adiantando-lhe parte da sua pretenso).681 Mas a existncia de diversos aspectos que

aproximam esses institutos leva parte da doutrina a preferir a classificao (e
denominao) tutelas de urgncia, que assim uma grande categoria (gnero), das quais a
tutela antecipatria e a tutela cautelar so espcies.682
Ocorre que, no dia a dia do foro, o operador do direito volta em meia depara-se com
situaes prticas nas quais tem dificuldade em identificar se uma dada situao da
vida deve ser protegida requerendo-se uma medida cautelar ou se deve ser amparada
pleiteando-se uma antecipao de tutela.683 Ou, de outro ponto de vista, pode existir
dvida se determinado tipo de providncia jurisdicional de urgncia pleiteada por um dos
litigantes destinada a conservar a coisa, ou antecipar o resultado final do processo. E
nestes casos, caracterizados como zonas cinzentas, pode surgir a dvida de qual seria a
melhor opo (para alguns, a nica opo): requerer-se medida cautelar, ou pleitear-se a
antecipao da tutela.
Pior ainda, tais dvidas sobre qual seria a medida de urgncia adequada podem
gerar na verdade geraram, e ainda geram um pouco problemas aos litigantes. No raras
vezes (em especial antes da reforma da Lei 10.444/02, abaixo mencionada) magistrados
indeferiram medidas cautelares por entenderem que a situao em concreto somente
poderia ser protegida pleiteando-se antecipao de tutela, ou ainda no concederam
antecipaes de tutela pelo fato de entenderem ser situao que somente poderia ser
681

Explicando a distino com mais detalhes, ver, entre outros: CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A reforma
do Cdigo de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, n. 103 ss, p. 140 ss, e Nova era, cit., n. 21
ss, p. 51 ss; ROGRIO DOTTI DORIA, A tutela antecipada em relao parte incontroversa da demanda. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, n. 2.1 ss, p. 35 ss; MARCOS DESTEFENNI, Natureza constitucional,
cit., n. 5.7, p. 249-251; LUIZ GUSTAVO TARDIN, Fungibilidade das tutelas de urgncia. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, n. 3.3, p. 89 ss; ANDR LUIZ VINHAS DA CRUZ, As tutelas de urgncia e a fungibilidade
de meios no sistema processual civil. So Paulo: BH, 2006, p. 133 ss.
682
Essa classificao foi, pelo menos aparentemente, mencionada primeiro por LUIZ GUILHERME MARINONI,
Tutela cautelar e tutela antecipatria. 1. ed. 2. tir. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, n. 3.5.1, p. 59.
Existe, na doutrina, mais de uma corrente sobre as tutelas de urgncia, as quais so relatadas, com ampla
citao doutrinria, por: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA, Tutela, cit., n. 4.1 ss, p. 111 ss; MARCOS
DESTEFENNI, Natureza constitucional, cit., n. 5.1 ss, p. 199 ss; ANDR LUIZ VINHAS DA CRUZ, As tutelas, cit.,
p. 31 ss. Tambm mencionam a tutela de urgncia, que abrange a tutela cautelar e a tutela antecipatria:
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 1, n. 62, p. 160-164; JOS ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, Tutela cautelar, cit., p. 164 ss; GALENO LACERDA e CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 3, t. 2, n. 9, p. 22-23;
EDUARDO TALAMINI, Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. 2. ed. So Paulo, 2003, n. 15.10.1, p.
367 ss; WILLIAM SANTOS FERREIRA, As garantias, cit., n. 1, p. 629; ROGRIO DOTTI DORIA, A tutela, cit. n.
2.1, p. 39-40; PAULO AFONSO DE SOUZA SANTANNA, Novos contornos do instituto da tutela antecipada e os
novos paradigmas do sistema processual civil (Lei 10.444/2002). Revista de Processo. So Paulo, ano 28, n
112, out./dez. 2003, n. 6, p. 108-109.
683
Ver exemplo dado no item 19.9 infra, bem como os mencionados por: EDUARDO TALAMINI, Tutela
relativa, cit., n. 15.10.1, p. 364 e 368-369; WILLIAM SANTOS FERREIRA, Aspectos polmicos e prticos da
nova reforma processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, n. 15.3, p. 211-212; LUIZ GUSTAVO TARDIN,
Fungibilidade, cit., n. 6.1, p. 168-169.
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protegida com medida cautelar. Em vez de se preocuparem com o problema de direito

material da parte, o bem da vida envolvido em situao de urgncia, perdia-se tempo
discutindo qual a medida processual correta, como se ainda vivssemos no tempo do
processo romano formulrio, em que o erro da frmula levava derrota judicial.
Por esses motivos, e outros, antes mesmo da reforma feita pela Lei 10.444/02
(adiante explicada) surgiram vozes que j pregavam, com razo: (a) que tanto a tutela
cautelar quanto a tutela antecipatria teriam a mesma natureza; e/ou (b) que existe
fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipatria, permitindo-se que uma seja
apreciada e concedida no lugar da outra. Essas duas idias so interligadas, e tm como
base a aproximao dos dois institutos (cautelar e antecipao), que visam proteger
situaes de urgncia.684
Assim, visando solucionar dificuldades prticas decorrentes da distino terica
entre tutelas cautelar e antecipatria, a Lei 10.444/02 inseriu, no art. 273 do CPC, o seu
7 com a seguinte redao: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Elogiando essa regra, JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI afirma, com inteira razo, que:
A introduo do 7 vem mitigar a exegese estritamente formalista que se verifica na
prtica, em detrimento da urgncia de determinadas situaes. Jamais se aconselha que a
forma sacrifique o direito do jurisdicionado.685
E examinando tal dispositivo sobre outro enfoque (tambm correto), CNDIDO
RANGEL DINAMARCO explica que regra surrada em direito processual que o juiz no est
vinculado s qualificaes jurdicas propostas pelo autor mas somente aos fatos narrados e
ao pedido feito. (...) O que importa que os fatos narrados sejam capazes, segundo a
ordem jurdica, de conduzir ao resultado que se postula. Tal o significado e a medida de
aplicao da regra da mihi factum dabo tibi jus, inerente ao princpio da substanciao, que
o Cdigo de Processo Civil consagra.686

684

Ver, entre outros: HUMBERTO THEODORO JNIOR, Execuo das medidas cautelares e antecipatrias. In:
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; SHIMURA, Srgio (Coord.). Processo de execuo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, n. 7, p. 480.
685
Lineamentos, cit., p. 43.
686
A reforma da reforma. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, n. 48, p. 93. No mesmo sentido PAULO SRGIO
PUERTA DOS SANTOS, Comentrios aos dispositivos alterados pelas Leis 10.352/2001, 10.358/2001 e
10.444/2002. In: ______; SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Reforma processual civil. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002, p. 143.
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Veja-se tambm que o 7 do art. 273 do Cdigo de Processo Civil tambm uma
das regras que flexibilizam os procedimentos judiciais estatais brasileiros, na linha do
exposto no item 3.4 desta tese.
Mas h uma importante discusso sobre o efetivo alcance de tal regra. O 7 do art.
273 do CPC afirma expressamente que quando feito um pedido de antecipao de tutela,
o magistrado, se entender que a medida pleiteada na verdade tem natureza cautelar, poder
ento conceder a medida cautelar, naquele mesmo processo, se os requisitos para a
concesso da cautelar estiverem presentes. Vrios so os acrdos que aplicaram tal regra,
ou seja, nos quais pediu-se uma medida antecipatria, mas foi concedida uma cautelar, em
razo da fungibilidade prevista no 7 do art. 273 do CPC.687
Existe, todavia, outra possibilidade prtica, que a via contrria do previsto na
literalidade do 7 do art. 273 do CPC. Pode acontecer do autor ajuizar ao cautelar,
pleiteando uma medida cautelar liminar, e o magistrado entender que tal pretenso no tem
natureza cautelar, mas sim natureza antecipatria. Pode o magistrado conceder a medida de
urgncia? A resposta positiva, pois a melhor interpretao do 7 do art. 273 do CPC
que se trata de regra de mo dupla, ou seja, ela tambm se aplica para se permitir, em
processo cautelar, que se conceda tutela com contedo antecipatrio. Apesar da literalidade
do 7 do art. 273 do CPC, esse dispositivo somente ir resolver todos os casos prticos
em que pode haver confuso, controvrsia ou dificuldade de definio de qual a natureza
prtica da medida de urgncia desejada pelas partes (se cautelar ou se antecipatria).
Esse parece ser o entendimento da maioria da doutrina, a qual, todavia, divide-se
em dois grupos: (a) de um lado, autores que no afirmam que existiriam condies

687

STJ: REsp 628.338-MG, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 18.8.05, DJU 3.10.05, p. 181; AgRg no REsp
734.316-AL, 1 T., rel. Min. Denise Arruda, j. 16.2.06, DJU 13.3.06, p. 214; TJ SP: AI 516.949.4/2, 1 Cam.
Dir. Priv., rel. Des. De Santi Ribeirto, j. 15.8.08; AI 656.355-4/3, 5 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Erickson
Gavazza Maques, j. 29.6.09; AI 7.318.457-7, 12 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Cam. Dir. Priv., rel. Des. Ribeiro
de Souza, j. 29.7.09; AI 7.366.999-7, 12 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Cerqueira Leite, j. 24.6.09; AI 7.343.5444, 19 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Joo Camillo de Almeida Prado Costa, j. 27.4.09; AI 1.308.018/1, 21 Cam.
Dir. Priv., rel. Des. Silveira Paulilo, j. 9.3.05; AI 1.244.157-0/4, 26 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Renato
Sartorelli, j. 3.3.09; AI 894.268-0/4, 31 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Antonio Rigolin, j. 28.6.05; AI 1.181.1960/0, 32 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Rocha de Souza, j. 7.8.08; AI 1.225.148-0/5, 32 Cam. Dir. Priv., rel. Des.
Walter Zeni, j. 12.3.09; AI 739.197-5/0, 6 Cam. Dir. Publ., rel. Des. Sidney Romano dos Reis, j. 4.8.08; 1
TACiv SP: AI 1.218.022-6, 2 Cam., rel. Juiz Jos Reynaldo, j. 1.10.03; AI 1.311.978-7, 4 Cam., rel. Juiz J.
S. Franco de Godoi, j. 6.10.04; 2 TACiv SP: 7 Cam., rel. Juiz Antonio Rigolin, j. 24.8.04; TJ RJ: Ag.
Interno no AI 2008.002.13104, 1 Cam. Civ., rel. Des. Ernani Klausner, j. 27.9.09; AgRg na Ao Rescisria
00034/08, 3 Cam. Civ., rel. Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, j. 14.4.08; AI 28.727/2009, 7 Cam.
Civ., rel. Des. Raul Celso Lins e Silva, j. 19.8.09; TJ RS: Ag. Interno 70026442988, 10 Cam. Civ., rel. Des.
Paulo Roberto Lessa Franz, j. 9.10.08; AI 70027322643, 11 Cam. Civ., rel. Des. Voltaire de Lima Moraes, j.
25.3.09; TJ DF: AI 2008.00.2.009554-4, 6 T. Civ., rel. Des. Lus Gustavo, j. 1.10.08; TJ PR: AI 148.654-4,
5 Cam. Civ., rel. Des. Clayton Camargo, j. 23.12.03; AI 542.404-8, 13 Cam. Civ., rel. Des. Rabello Filho, j.
1.4.09; TA PR: AI 242.443-9, 9 Cam. Civ., rel. Juiz Antonio Renato Strapasson, j. 9.12.03.
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especiais para essa via de mo dupla ser aplicada;688 (b) de outro lado, autores que
entendem que existem algumas condies para essa via de mo dupla ser aplicada, ou
melhor, para que seja possvel conceder-se antecipao de tutela no lugar da tutela cautelar
pleiteada pelo litigante.689
Saliente-se tambm que existem inmeras decises judiciais reconhecendo tratar-se
de via de mo dupla,690 proferidas inclusive pelo STJ.691
Entretanto, parte da doutrina afirma o contrrio do ora sustentado, entendendo que
se trata de regra de mo nica, isto , que somente seria possvel conceder-se tutela
cautelar em pedido de antecipao de tutela, mas que no pode ser obtida antecipao de
tutela quando se pede medida cautelar.692 Essa ltima posio deve ser criticada, por dois
motivos: primeiro, pelo seu formalismo, que possibilita dar-se mais valor forma
processual do que ao direito material a ser protegido; segundo pelo fato de que nada

688

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A reforma da reforma, cit., n. 48, p. 92-94, e Nova era, cit., n. 25, p. 6061; JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Tutela cautelar, cit., p. 417 ss; JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI,
Lineamentos, cit., p. 43-44; NERY e NERY, Cdigo de Processo, cit., nota 49 ao art. 273 do CPC, p. 531;
EDUARDO TALAMINI, Tutela relativa, cit., n. 15.10.1, p. 370; WILLIAM SANTOS FERREIRA, Aspectos
polmicos, cit., n. 15.3, p. 213-214; MARCELO JOS MAGALHES BONICIO, Proporcionalidade, cit., n. 2.5.2,
p. 94-96; LUCIANA NINI MANENTE, A tutela, cit., p. 80-83; PAULO SRGIO PUERTA DOS SANTOS,
Comentrios, cit., p. 144; BRUNO FREIRE E SILVA, A alterao do art. 489 do CPC e a fungibilidade na
utilizao da medida cautelar e tutela antecipada. Revista de Processo. So Paulo, ano 34, n 175, set. 2009,
n. 5.1, p. 187-188; LUIZ GUSTAVO TARDIN, Fungibilidade, cit., n. 6.1, p. 170 ss; PAULO AFONSO DE SOUZA
SANTANNA, Novos contornos, cit., n. 6, p. 108-109; GUSTAVO DE MEDEIROS MELO, O princpio da
fungibilidade no sistema de tutelas de urgncia: um departamento do processo civil ainda carente de
tratamento adequado. Revista de Processo. So Paulo, ano 34, n 167, jan. 2009, p. 76 ss.
689
RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA, Tutela, cit., n. 9.5, p. 286-289; ANDR LUIZ VINHAS DA CRUZ, As
tutelas, cit., p. 160 ss; JULIO MACHADO TEIXEIRA COSTA, O novo 7 do art. 273 do Cdigo de Processo
Civil. Revista de Processo. So Paulo, ano 28, n 112, out./dez 2003, n. 7-8, p. 119-122.
690
TJ SP: AI 592.037-4/7, 6 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Percival Nogueira, j. 25.6.09; AI 650.603-4/2, 8 Cam.
Dir. Priv., rel. Des. Salles Rossi, j. 24.6.09; AI 1.225.791-0/5, 28 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Eduardo S Pinto
Sandeville, j. 13.1.09; AI 1.077.643-0/7, 31 Cam. Dir. Priv., rel. Des. Antonio Rigolin, j. 7.11.06; TJ RS: Ap
Civ. 70025638487, 8 Cam. Civ., rel. Des. Rui Portanova, j. 12.3.09; TJ MG: Ap. Civ. 1.0000.00.310998-0,
8 Cam. Civ., rel. Des. Pedro Henriques, j. 11.9.03; Ap. Civ. 1.0180.07.036270-2, 11 Cam. Civ., rel. Des.
Duarte de Paula, j. 26.9.07; AI 1.0701.06.151428, 17 Cam. Civ., rel. Des. Eduardo Marin da Cunha.
Saliente-se que alguns desses acrdos, apesar de aplicarem a fungibilidade de mo dupla, no concederam
a medida de urgncia pleiteada, por terem concludo no estarem presentes os requisitos para a concesso de
antecipao de tutela.
691
STJ: REsp 653.381-RJ, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.2.06, DJU 20.3.06, p. 268; REsp 686.209RS, 4 T., rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 3.11.09, DJe 16.11.09; REsp 889.886-RJ, 2 T., rel. Min.
Humberto Martins, j. 7.8.07, DJU 17.8.07, p. 413; REsp 1.011.061-BA, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, j.
24.3.09, DJe 23.4.09; AgRg no REsp 1.013.299-BA, 2 T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 1.10.09,
DJe 15.10.09; AgRg no Ag 1.070.594-RO, 3 T., rel. Min. Sidnei Beneti, j. 17.2.09, DJe 25.3.09.
692
JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR, Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de
2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 121-122, entende que a falta de previso expressa da lei foi
proposital, at porque se pleitear antecipao de tutela em medida cautelar seria erro grosseiro. Em sentido
similar: JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO, O aprimoramento da antecipao de tutela. In: COSTA,
Hlio Rubens Batista Ribeiro; DINAMARCO, Pedro da Silva; RIBEIRO, Jos Horcio Halfeld Rezende
(Coord.). A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, n. 5, p. 114.
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adianta uma fungibilidade pela metade, pois os problemas prticos antes mencionados
continuariam ocorrendo no dia a dia do foro.
Assim, em razo da explicada aproximao entre a tutela cautelar e a tutela
antecipatria, que inclusive inspiraram o legislador a prever expressamente a fungibilidade
entre tais tutelas (no 7 do art. 273 do CPC), nos itens seguintes deste trabalho sero
usadas as expresses medida de urgncia e tutela de urgncia, que exprimem o gnero
do qual fazem parte as espcies tutela cautelar e tutela antecipatria.
Mais do que isso, necessrio deixar claro que quando existe conveno arbitral ou
arbitragem instaurada, o tratamento para a tutela cautelar e para a tutela
antecipatria o mesmo, no sendo necessrio fazer distines decorrentes do tipo de
tutela (cautelar ou antecipatria) pedida no caso concreto: tambm na arbitragem so
tutelas de urgncia, destinadas a resolver problemas de urgncia, e fungveis entre si.693
Tal afirmao inclusive reforada pela redao do 4 do art. 22 da Lei de
Arbitragem, que fala de medidas coercitivas ou cautelares. Ora, entre as medidas
coercitivas, esto as antecipatrias. Portanto, apesar de no mencionar expressamente
(literalmente) a tutela antecipada, o 4 do art. 22 tambm a ela se refere, em razo tanto
da fungibilidade quanto por mencionar medidas coercitivas.
Esse ponto ser retomado no item 19.9 infra, no qual so feitas algumas observaes
especficas sobre a antecipao de tutela nas fases pr-arbitral e arbitral propriamente dita.
19.3) Medidas de urgncia cuja necessidade surge na fase pr-arbitral, antes de
instaurada a arbitragem. Utilizao dos rgos judiciais.
Quando se examina a questo da concesso de medidas de urgncia na arbitragem,
importante ter em mente que existem duas situao de fato diferentes, dependendo de
qual fase se encontra a arbitragem.
Primeiro, se a necessidade da medida de urgncia tiver surgido antes de estar
instaurada a arbitragem, antes do rbitro ou do tribunal arbitral ter aceito a sua nomeao,
ou seja, na fase pr-arbitral; essa primeira situao estudada neste item. Segundo, quando
a situao de urgncia surgir aps a arbitragem ter sido instaurada (art. 19 da Lei

693

Nesse sentido: JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 104-105; ALEXANDRE FREITAS CMARA,
Arbitragem, cit., p. 95-96. Em sentido substancialmente similar, parece ser a opinio de: RAFAEL FRANCISCO
ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 407-408.
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9.307/96), ou seja, na fase arbitral propriamente dita; essa segunda situao estudada nos
itens 19.4 e 19.5 infra.
Na primeira situao necessidade da tutela de urgncia antes de instaurada a
arbitragem, na fase pr arbitral a doutrina majoritria explica que a parte que necessita de
uma providncia de urgncia pode ingressar com a ao competente no Poder
Judicirio.694 Existe mais de uma justificativa para embasar essa concluso.
Entendo que o fundamento mais forte ligado interpretao do princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5, XXXV). Sendo a arbitragem
atividade jurisdicional, a eleio dessa via de soluo de litgios pelas partes no pode ser
considerada uma violao do princpio da inafastabilidade, como, alis, j decidiu o
Supremo Tribunal Federal.695 Ocorre que, enquanto no instaurada a arbitragem, no existe
rbitro com jurisdio para apreciar a pretenso de urgncia. Ora, o litigante no pode ficar
sem uma resposta jurisdicional seja essa jurisdio estatal ou arbitral sua pretenso
urgente, sendo que impedir-se, nessas situaes, o acesso ao Poder Judicirio (estatal),
implicaria em violao ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. O
princpio da inafastabilidade tambm chamado, por alguns autores, como princpio do
acesso justia. Havendo conveno arbitral, a justia (a atividade jurisdicional)
ministrada pelo rbitro; mas enquanto no for instaurada a arbitragem, as questes
urgentes so resolvidas pelo Poder Judicirio (estatal), que vai, provisoriamente, dar uma
resposta jurisdicional pretenso urgente das partes. Esse pensamento parecer ser o
adotado pela maioria dos autores.696
E existem outros argumentos, tambm importantes, que justificam ser caso de
pleitear a medida de urgncia no Poder Judicirio (enquanto no instaurada a arbitragem).
Assim, por exemplo, CARLOS ALBERTO CARMONA afirma que as regras de competncia
694

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 326-327, e Das boas relaes entre os juzes
e os rbitros. Revista do Advogado. So Paulo, AASP, out. 1997, n 51, n. 8, p. 23; IRINEU STRENGER,
Comentrios, cit., p. 57; PEDRO A. BATISTA MARTINS As trs fases, cit., n. 2, p. 89, e Apontamentos, cit., p.
246-247; SIDNEI BENETI, Arbitragem e tutelas de urgncia. Revista do Advogado. So Paulo, AASP, ano 26,
set. 2006, n 87, n. 8 ss, p. 105 ss; PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, Aspectos, cit., n. 117, p. 152; JOEL
DIAS FIGUEIRA JNIOR, Arbitragem, cit., n. 37, p. 220 ss, em especial p. 224-225; JOO BOSCO LEE,
Arbitragem, cit., p. 160; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, A arbitragem nos Tribunais estatais: 10 anos
de jurisprudncia. Revista do Advogado. So Paulo, AASP, ano 26, set. 2006, n 87, n. 9, p. 58-59, e
Aspectos fundamentais, cit., n. 2.7, p. 203; PAULO HOFFMAN, Arbitragem, cit., n. 4.1, p. 310; MARCELO DIAS
GONALVES VILELA, Reflexes sobre, cit., n. 7, p. 41; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p.
408-409; LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR, Manual, cit., p. 154; LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA
GUILHERME, O uso da medida, cit., n. 1, p. 139, e n. 4, p. 145.
695
STF, SE-AgR 5.206-EP, Pleno, m. v. (7x4), rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12.12.01, DJU 30.4.04, p. 29,
RTJ 190/908.
696
Ver, entre outros: PEDRO A. BATISTA MARTINS, As trs fases, cit., n. 2, p. 89, SIDNEI BENETI, Arbitragem,
cit., n. 8.1 ss, p. 106 ss.
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podem ser desprezadas se houver algum obstculo que impea a parte necessitada de tutela
emergencial de ter acesso ao juzo originalmente competente.697
Vrios dos autores anteriormente citados nas notas de rodap tambm realam que
o fato da parte ingressar com uma medida de urgncia (normalmente medida cautelar)
perante o Poder Judicirio no significa renncia clusula compromissria. Isso fica
ainda mais caracterizado quando a parte indica, na ao cautelar, que a ao principal ser
a arbitragem.
Todos esses argumentos tambm servem para fundamentar outra concluso. As
partes no podem prever, na conveno arbitral, que elas ficam proibidas de buscar
medidas de urgncia perante o Judicirio enquanto no instaurada a arbitragem. Essa
flexibilidade procedimental elas no tm. O direito de buscar uma tutela de urgncia no
Judicirio, enquanto a arbitragem no tiver sido instaurada, decorrente do princpio da
inafastabilidade, no podendo ser disciplinado de forma restritiva pelas partes. Do mesmo
modo, uma regra restritiva dessa natureza no pode ser prevista no regulamento de rgos
institucionais arbitrais.
19.4) Medida de urgncia cuja necessidade surge na fase arbitral propriamente
dita, depois de instaurada a arbitragem. Deciso pelo rbitro, eventual
necessidade de medida coercitiva a ser efetivada pelo juiz estatal.
Aps ser instaurada a arbitragem nos termos do art. 19 da Lei de Arbitragem,
iniciando-se a fase arbitral propriamente dita , tambm pode surgir a necessidade de uma
medida de urgncia. E aqui a principal dvida saber se os rbitros tm sempre, ou no,
poderes para apreciar as questes urgentes que surjam no procedimento arbitral.
Parece no existir dvida de que o rbitro sempre ter poderes para decretar
medidas urgentes (independentemente da sua natureza, cautelar ou antecipatria) caso
esses poderes sejam expressamente previstos na conveno arbitral, ou no adendo da
conveno arbitral, ou ainda no regulamento (normalmente de instituio arbitral)
escolhido pelas partes para reger o procedimento arbitral.698 O que o rbitro no tem so
poderes para forar o cumprimento de medidas de urgncia (caso a parte se recuse a

697

Arbitragem e processo, cit., p. 327.

Obviamente, desde que no exista regra, na conveno arbitral ou no adendo do pargrafo nico do art.
19, proibindo a concesso de medida de urgncia pelos rbitros.

698

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cumpri-las espontaneamente), sendo da necessrio o concurso a colaborao do Poder

Judicirio, nos termos do art. 22, 4, da Lei 9.307/96, abaixo transcrito.
O problema surge na ausncia de regra procedimental expressa concedendo ao
rbitro poderes para decretar medidas de urgncia. Pode o rbitro conceder medidas de
urgncia de natureza cautelar ou antecipatria apesar de no existir meno expressa a
esse respeito na conveno, no adendo conveno, no regulamento do rgo
institucional, ou mesmo em qualquer outro documento assinado pelas partes? Em suma, na
completa ausncia de regra procedimental criada ou adaptada para aquele procedimento?
A resposta positiva, o rbitro tem sim, sempre, poder para conceder medidas de
urgncia. E so pelo menos quatro os motivos que suportam esse entendimento
Primeiro, o 4 do art. 22 da Lei de Arbitragem determina que: Ressalvado o
disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros
podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente
para julgar a causa. Veja-se que um rbitro somente pedir uma medida coercitiva ou
cautelar (leia-se, medida destinada a implementar uma tutela de urgncia) ao Poder
Judicirio caso ele, rbitro, concorde com a concesso de tal medida de urgncia. Se o
rbitro no concordar com o pedido da parte, ele no solicitar qualquer providncia ao
Poder Judicirio.
Assim, inicialmente a parte requer ao rbitro, e se ele concordar com o pedido,
conceder a tutela de urgncia. Se a outra parte a cumprir o comando do rbitro, timo, no
ser necessria qualquer colaborao do Poder Judicirio. Mas se no ocorrer o
cumprimento espontneo da outra parte, ento o rbitro oficiar ao juiz estatal, pedindo
para ele implementar a tutela de urgncia concedida.699 E isso vale tanto para a tutela
cautelar quanto para a tutela antecipatria, em razo da fungibilidade das tutelas de
urgncia.
Segundo, o rgo encarregado de julgar a questo principal tambm , via de regra
(salvo regra excepcional) o encarregado de apreciar as questes incidentes. Quem vai
julgar o mrito, resolver o litgio, tendo sua deciso fora de coisa julgada? O rbitro.
Ento, nada mais lgico que ele tambm tenha poderes para julgar as eventuais questes
urgentes que surjam na arbitragem, sejam elas de natureza cautelar, sejam elas de natureza
antecipatria (ver item 19.2 supra, sobre a fungibilidade entre essas tutelas).

699

A doutrina explica que o rbitro solicita o apoio do Poder Judicirio pelo mero envio de ofcio, ou como
uma precatria. Sobre o tema, ver explicaes de: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit.,
p. 325-326; PAULO HOFFMAN, Arbitragem, cit., n. 4.7, p. 317-318.
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Terceiro, a arbitragem atividade jurisdicional.

Quarto, o conceito moderno do princpio constitucional da inafastabilidade do
controle jurisdicional (de acesso jurisdio, inclusive arbitral) tem como um dos aspectos
a garantia das partes poderem pleitear tutela de urgncia (item 12.3 supra). Esse aspecto,
alis, tem ligao direta tambm com o princpio constitucional da celeridade, previsto no
art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal. Sobre o tema, pertinente lembrar que, para LUIZ
GUILHERME MARINONI, ainda que o Cdigo de Processo Civil no tratasse da tutela de
urgncia, esta deveria ser prestada com base no princpio da inafastabilidade.700 Essa lio
pode ser transplantada para a arbitragem: ainda que a Lei de Arbitragem no conferisse ao
rbitro o poder de conceder medidas de urgncia, ainda que as regras criadas ou adaptadas
para a arbitragem especfica nada estipulem, mesmo assim seria possvel a concesso de
tutelas de urgncia pelo rbitro, em funo do princpio da inafastabilidade.
Portanto, por tais razes, instaurada a fase arbitral propriamente dita, o rbitro
sempre ter poderes para determinar medidas de urgncia, tenham essas natureza cautelar
ou antecipatria. Esse o entendimento da maioria da doutrina.701
Existe, contudo, doutrina contrria ao posicionamento acima explicado. Por
exemplo, para PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, o rbitro somente poder conceder
medidas de urgncia caso esse poder seja expressamente previsto na conveno, ou no
adendo, ou no regulamento arbitral; na falta de previso, a parte dever buscar o
Judicirio.702 J PAULO FURTADO e UADI LAMMGO BULOS entendem que o rbitro nunca
tem poderes para decretar medidas cautelares.703 Ver ainda o pensamento de JOS CARLOS
DE MAGALHES,

explicado no item 19.9 desta tese.

700

Tutela cautelar e tutela antecipatria. 1. ed. 2. tir. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, n. 4.6, p. 93.
Fazendo a ressalva de que nem todos os argumentos desenvolvidos nesta tese so mencionados por todos
os autores, ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 322 ss; NERY e
NERY, Cdigo de Processo, cit., nota 1 ao art. 22 da Lei 9.307/96, p. 1399; SRGIO BERMUDES, Medidas
coercitivas e cautelares no processo arbitral. Direito processual civil Estudos e pareceres Terceira srie.
So Paulo: Saraiva, 2002, n. 5, p. 29-31; PEDRO A. BATISTA MARTINS, Apontamentos, cit., p. 246; EDUARDO
TALAMINI, Tutela relativa, cit., n. 19.3, p. 459-460 (tratando da antecipao de tutela de fazer ou no fazer);
ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 92-96; JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR, Arbitragem, cit., n.
37, p. 220-223; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos fundamentais, cit., n. 2.7, p. 202-203; JOS
MARIA ROSSANI GARCEZ, Arbitragem, cit., p. 272-274; JOO BOSCO LEE, Arbitragem, cit., p. 160-161;
LEANDRO RIGUEIRA RENN LIMA, Arbitragem: Uma anlise, cit., p. 90-91; PAULO HOFFMAN, Arbitragem,
cit., n. 4.1, p. 310-312, e n. 4.7, p. 317-318; MARCELO DIAS GONALVES VILELA, Reflexes sobre, cit., n. 2
ss, p. 32 ss; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 407-408; LUIZ FERNANDO DO VALE DE
ALMEIDA GUILHERME, O uso da medida, cit., n. 4, p. 144-145.
702
Aspectos, cit., n. 112-117, p. 151-152.
703
Lei da arbitragem, cit., p. 93.
701

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19.5) Medida de urgncia cuja necessidade surge na fase arbitral propriamente

dita, depois de instaurada a arbitragem (cont.). Sadas em caso de existir
impossibilidade ftica do rbitro decidir no prazo necessrio.
Estando a arbitragem em curso, e precisando uma das partes de medida de urgncia,
pode acontecer de ela verificar que o rbitro no conseguir deliberar no curto espao de
tempo exigido no caso concreto. Isso pode acontecer, por exemplo, quando o rbitro est
incomunicvel em outro compromisso profissional por vrios dias, ou esteja doente, ou em
frias, ou o rgo institucional arbitral est em frias coletivas ou recesso de fim de ano
etc.
Percebendo assim a parte que a provvel demora do rbitro para decidir poder
prejudicar irremediavelmente a sua pretenso de urgncia, ento ao litigante somente resta,
de forma excepcional, pleitear a tutela de urgncia no Poder Judicirio, apesar da
arbitragem j estar instituda (ou seja, estar regularmente em curso). Creio que a
justificativa para essa posio , novamente, a interpretao do princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, nos moldes j explicados.
19.6) Necessidade do rbitro rever a tutela de urgncia concedida pelo Poder
Judicirio.
Sendo concedida uma medida de urgncia pelo Poder Judicirio, acredito que o
rbitro, ao assumir o seu encargo, no s pode como deve rever tal deciso, seja para
mant-la, seja para modific-la, seja para revog-la inteiramente.
Na linha do explicado anteriormente, arbitragem exerccio da jurisdio, e o rgo
encarregado (com poder, competncia) para decidir o mrito do litgio o rbitro ou
tribunal arbitral. Ele tambm tem poderes para decidir todos os incidentes, inclusive a
necessidade de conceder-se tutela de urgncia. Assim, caso a tutela de urgncia tenha sido
concedida pelo Poder Judicirio, o rbitro deve, to logo tenha oportunidade, rever a
deciso. Ocorre aqui algo semelhante ao previsto nos arts. 273, 4, e 807 do CPC, que
estabelecem que medida de urgncia pode ser revista pelo juiz a qualquer tempo.

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Em linha de regra, esse o posicionamento da doutrina majoritria.704 De forma

contrria, o entendimento de JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR,705 que defende que o rbitro
no pode alterar ou revogar a medida de urgncia concedida pelo Poder Judicirio.
Tendo em vista a flexibilidade do procedimento arbitral, entendo que as partes
podem disciplinar os poderes do rbitro de forma diferente, por exemplo prevendo que as
medidas de urgncia concedidas pelo Poder Judicirio no podem ser revistas pelo rbitro.
Tal determinao vlida, pois no impede as partes de obter a tutela de urgncia, somente
restringe o poder do rbitro em rever a deciso do Poder Judicirio. Obviamente, tal
vedao (em rever a deciso de urgncia) somente no se aplica no momento da sentena,
na qual o rbitro pode sempre decidir de forma contrria a uma medida de urgncia
concedida no procedimento arbitral, independentemente dessa ter sido concedida pelo
prprio rbitro ou pelo Poder Judicirio.
Por fim, no momento em que o rbitro reexamina uma tutela de urgncia concedida
pelo Poder Judicirio seja para mant-la, seja para cass-la ou modific-la , ento
imediatamente todos os eventuais recursos interpostos contra a citada deciso judicial
ficam sem objeto, ou melhor, deixa de existir interesse recursal do recorrente, pois ele no
tem mais como modificar a deciso judicial que concedeu a tutela de urgncia, pois ela foi
substituda pela deciso do rbitro. Somente perduraria eventual discusso relacionada com
os nus da sucumbncia ou com outras questes no ligadas tutela de urgncia.
19.7) Previses sobre o tema em regulamentos arbitrais.
Existem dois regulamentos arbitrais que regulam a questo da concesso de tutela
de urgncia pelo rbitro, ou pelo Poder Judicirio com posterior reviso pelo rbitro,
exatamente como defendido nos itens anteriores desta tese, que merecem ser citados.
O primeiro o Regulamento da CCI, que assim estabelece:
Artigo 23 Medidas cautelares e provisrias
1) A menos que tenha sido convencionado de outra forma pelas partes, o Tribunal
Arbitral poder, to logo esteja de posse dos autos, e a pedido de uma das partes,
ordenar a execuo de qualquer medida cautelar ou provisria que julgar
704

CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 327; PEDRO A. BATISTA MARTINS, As trs
fases, cit., n. 2, p. 89, Apontamentos, cit., p. 247; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Aspectos
fundamentais, cit., n. 2.7, p. 203, e A arbitragem nos Tribunais, cit., n. 9, p. 59; PAULO HOFFMAN,
Arbitragem, cit., n. 4.1, p. 310-311; MARCELO DIAS GONALVES VILELA, Reflexes sobre, cit., n. 7.1, p. 4143; RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 408-409.
705
Arbitragem, cit., n. 37, p. 224.
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apropriada. O Tribunal Arbitral poder subordinar tal medida apresentao de

garantias pela parte solicitante. A medida que for adotada tomar a forma de
despacho devidamente fundamentado, ou, se necessrio, e se o Tribunal Arbitral
entender adequado, sob a forma de um Laudo.
2) As partes podero, antes da remessa dos autos ao Tribunal Arbitral e
posteriormente, em circunstncias apropriadas, requerer a qualquer autoridade
judicial competente que ordene as medidas cautelares ou provisrias pertinentes. O
requerimento feito por uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais
medidas, ou a execuo de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral,
no ser considerado como infrao ou renncia conveno de arbitragem e no
comprometer a competncia do Tribunal Arbitral a este ttulo. Quaisquer pedidos
ou medidas implementadas pela autoridade judicial devero ser notificados sem
demora Secretaria, devendo esta informar o Tribunal Arbitral.
O outro o Regulamento da AMCHAM SP, que trata da questo da seguinte
forma:
10.1. Por solicitao das partes, ou a seu exclusivo critrio, o Tribunal Arbitral
poder determinar medidas cautelares, coercitivas ou antecipatrias.
10.2. Havendo urgncia, e ainda no instalado o Tribunal Arbitral, as partes
podero requerer medidas cautelares ou coercitivas autoridade judicial
competente. Nesse caso, a parte dever, imediatamente, dar cincia do pedido ao
Centro de Arbitragem da Amcham. Assim que constitudo o Tribunal Arbitral, o
mesmo poder rever a medida proferida pela autoridade judicial.
10.3. A medida ordenada pelo Tribunal Arbitral dever ser acatada pela parte. Caso
contrrio, o Tribunal Arbitral ou a parte interessada podero requerer sua execuo
ao rgo competente do Poder Judicirio.
Ambos os regulamentos disciplinam a questo de forma clara e correta. O poder de
conceder a tutela de urgncia do rbitro. Mas se ainda no foi instituda a arbitragem (o
rbitro ainda no aceitou o seu encargo), esse poder de conceder a tutela de urgncia deve
ser exercido pelo Judicirio. E, posteriormente, assumindo o rbitro sua funo, ele deve
rever a tutela de urgncia concedida ou negada pelo Judicirio. E se houver
descumprimento ordem dada pelo rbitro, ento provoca-se o Judicirio para
implementao da tutela de urgncia concedida pelo rbitro.
Informa-se ainda que tambm existem outros regulamentos arbitrais que
expressamente prevem o poder do rbitro em conceder medidas de urgncia.706

706

Por exemplo: Reg. ICDR (AAA) Art. 21 e 37.

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19.8) Podem as partes negar ao rbitro e/ou ao juiz estatal o poder de conceder
medidas de urgncia? E podem as partes negar ao rbitro o poder de rever a
tutela de urgncia concedida por juiz estatal?
A questo a ser dirimida neste momento saber se vlida, ou no, a regra fixada
pelas partes (ou prevista em regulamento de instituio arbitral), que veda a possibilidade
de concesso, pelos rbitros, de tutela de urgncia.
Entendo que tal tipo de regra sim vlida, pelo fato da arbitragem ser decorrente da
manifestao de vontade das partes. Nessa hiptese, o rbitro somente poderia rever a
deciso de urgncia quando proferisse a sua deciso final.707 De forma contrria, h quem
considere que como o rbitro tem poder para decidir o mrito, ele tem necessariamente
poder para decidir toda e qualquer situao relacionada com o litgio.708
Mas uma importante ressalva deve ser feita. As partes no podem estipular a
vedao de se obter, na arbitragem e no Judicirio, medidas de urgncia. Podem prever que
o rbitro no tem esse poder, mas ao assim fazerem, automaticamente estaro transmitindo
ao Poder Judicirio a competncia para apreciar e conceder medidas de urgncia
relacionadas com a arbitragem em questo.709 Portanto, o que invlida a clusula que
tira a competncia tanto do rbitro quanto do juiz estatal para concederem tutela de
urgncia, pois tratar-se-ia de disposio contrria ao princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional.710
19.9) Tutela antecipatria.
Anlise especial deve ser feita se a medida de urgncia pleiteada pela parte for de
natureza antecipatria, e no cautelar. Isso por dois motivos. Primeiro, pois existem autores
que expressamente afirmam que a antecipao de tutela no pode ser concedida pelo
Judicirio, que ela somente poderia ser concedida pelo rbitro.711 E segundo, pois h quem

707

No mesmo sentido: CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 326; PEDRO A. BATISTA
MARTINS Apontamentos, cit., p. 246, RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 409.
708
ALEXANDRE FREITAS CMARA, Arbitragem, cit., p. 96-97; PAULO HOFFMAN, Arbitragem, cit., n. 4.1, p.
311; MARCELO DIAS GONALVES VILELA, Reflexes sobre, cit., n. 2, p. 33-34.
709
RAFAEL FRANCISCO ALVES, O devido, cit., n. 3.2, p. 409.
710
Esta parece ser a opinio de: SIDNEI BENETI, Arbitragem, cit., n. 5, p. 103; JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR,
Arbitragem, cit., n. 37, p. 224-225.
711
CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo, cit., p. 329-330; SIDNEI BENETI, Arbitragem, cit., n.
8.3, p. 106; LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR, Manual, cit., p. 155.
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defenda que o rbitro teria restries em conceder a antecipao de tutela em algumas

situaes.712
Contudo, na linha do explicado no item 19.2 supra, no deve existir diferena de
tratamento entre a tutela antecipada e a tutela cautelar na arbitragem. Por isso que, nos
itens precedentes desta tese utiliza-se a terminologia tutela de urgncia, e no tutela
cautelar e/ou tutela antecipatria. Todas as observaes antes feitas aplicam-se
integralmente independentemente da tutela de urgncia pretendida na arbitragem e/ou
mesmo antes dessa ser instituda ter natureza cautelar ou antecipatria.
Essa concluso decorrente basicamente dos mesmos motivos explicados no item
19.2 supra, em que se examinou a fungibilidade das tutelas cautelar e antecipatria, e as
lies da doutrina que aproximam os institutos (cautelar e antecipao).
Veja-se que, existindo conveno arbitral, a distino terica entre medida
acautelatria e medida antecipatria traz mais confuses prticas do que benefcios. Por
exemplo, a ordem judicial ou arbitral que determina a sustao de um protesto
cautelar ou antecipatria? Ela protege o processo (cautelar) ou protege a parte
(antecipatria)? Ou os dois? Como fazer se for apontado para protesto um ttulo, ligado a
um contrato com clusula arbitral, mas ainda sem ter sido a arbitragem instituda (ou seja,
sem ter ocorrido o previsto no art. 19 da Lei 9.307/96)? Se for sustentado que, havendo
conveno arbitral, os rgos estatais nunca poderiam conceder medida de urgncia com
natureza de antecipao de tutela (que somente poderia ser dada pelo rbitro), ento esse
raciocnio, somado com a idia de que a sustao de protesto tem natureza antecipatria,
leva concluso de que no poderia ser pleiteada a sustao de protesto no rgo judicial.
Mas enquanto a arbitragem no for instituda (nos termos do art. 19 da Lei 9.307/96), ento
tambm no haver rbitro para decidir a tutela de urgncia pretendida pela parte. Esse tipo
de situao configuraria violao ao princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional,
pois um dos aspectos desse princpio a possibilidade de pleitear tutelas de urgncia.
Por tal razo, o fato de existir conveno arbitral no deve implicar em um
tratamento diferenciado entre tutela cautelar e tutela antecipatria. Ambas so tutelas de
urgncia, fungveis. E essa fungibilidade aplica-se tanto perante o Poder Judicirio
(conforme explicado no item 19.2 supra) quanto nas situaes em que h conveno
arbitral. Nas duas esferas, a distino entre tutela cautelar e tutela antecipatria causa mais
problemas prticos do que benefcios, que so mais tericos do que prticos.

712

Os autores em questo so citados adiante no texto.

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Assim, no que se refere relao entre antecipao de tutela e arbitragem, trs

concluses devem ser mencionadas.
Primeiro, antes de instituda a arbitragem (nos termos do art. 19 da Lei 9.307/96),
pode ser pleiteada a antecipao de tutela perante o Poder Judicirio, sendo que, ao ser
instituda a arbitragem, competir ao rbitro rever a tutela concedida ou negada pelo rgo
estatal. Aplicam-se assim os argumentos e explicaes mencionados anteriormente nesta
tese.
Segundo, uma antecipao de tutela pode ser concedida pelo rbitro mesmo sem que
esse tenha expressos poderes para tanto, em razo dos mesmos motivos explicados
acima.713 No precisa, portanto, ser previsto que o rbitro tem poderes para conceder
antecipao de tutela, pois ele sempre tem poderes para conceder tutela de urgncia, o que
abrange a antecipao de tutela, em razo da explicada fungibilidade. Saliente-se, todavia,
a posio contrria de JOS CARLOS

DE

MAGALHES, o qual, em estudo exclusivamente

sobre a antecipao de tutela na arbitragem, defende a idia de que o rbitro somente pode
conceder a antecipao de tutela em duas situaes: a) quando as partes no estabeleceram
qualquer regra procedimental, j que da o poder do rbitro em criar o procedimento seria
total; b) quando tal poder previsto na conveno, adendo ou regulamento.714 Contudo, o
citado autor (e os que seguem sua posio) no examina a questo da fungibilidade das
tutelas de urgncia, e nem os problemas prticos que uma distino rgida entre tutela
antecipada e cautelar trazem na prtica.
Terceiro, as partes podem proibir o rbitro de conceder antecipao de tutela elas
tm esse poder mas, se assim determinarem, automaticamente passam o poder de
examinar um pedido de antecipao de tutela para o Poder Judicirio estatal, pelos mesmos
motivos explicados no item 19.8 supra.

713

Nesse sentido: JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, A lei, cit., p. 104-105; ALEXANDRE FREITAS CMARA,
Arbitragem, cit., p. 95-96. Esse tambm parece ser o entendimento de EDUARDO TALAMINI, Tutela relativa,
cit., n. 19.3, p. 459.
714
A tutela antecipada, cit., p. 11-20. No mesmo sentido: JOS MARIA ROSSANI GARCEZ, Arbitragem, cit., p.
275-276.
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20) SENTENA ARBITRAL PARCIAL.

20.1) Sentena parcial no processo judicial brasileiro.
A chamada teoria da unidade da sentena (judicial estatal) tema que tem sido
discutido por boa parte da doutrina brasileira nos ltimos anos. A controvrsia comeou,
de forma mais tmida, com a incluso, pela Lei 10.444/03, do 6 no art. 273 do CPC, pois
alguns autores passaram a considerar que a antecipao de tutela da parcela incontroversa
da demanda seria uma sentena parcial. A discusso intensificou-se com a reforma do
processo de execuo, feita pela Lei 11.232/05, que entre outras coisas alterou o 1 do
art. 162, e os arts. 267, caput, 269, caput, e 463, caput, todos do CPC. Para parcela
expressiva da doutrina, abaixo mencionada, essa reforma implicou na alterao do conceito
de sentena, e ainda no abandono da regra da unidade da sentena, com repercusses em
vrios campos do processo civil, em especial no que se refere aos recursos.
Para determinar-se o conceito de sentena no processo civil brasileiro no basta
fazer uma leitura isolada dos dispositivos legais alterados pela Lei 11.232/05. necessrio
examinar e definir, conjuntamente, o que despacho, deciso interlocutria e sentena (as
trs categorias de resolues judiciais previstas no art. 162 do CPC).715
Despacho a resoluo sem verdadeiro contedo decisrio, cujo objetivo
somente impulsionar o processo; os melhores exemplos so mandar juntar petio ao
processo, dar cincia a uma parte do documento juntado pela outra (em funo da regra
expressa do art. 398 do CPC), e mandar as partes especificarem provas.716
715

Parte das explicaes formuladas neste item tambm constam na minha dissertao de mestrado (MARCOS
ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos de admissibilidade, cit., n. 38.1, p. 115-118). Contudo, como a
dissertao de mestrado foi apresentada antes de ser editada a reforma da Lei 11.232/05, as minhas
explicaes originais foram parcialmente alteradas.
716
O art. 189, I, do CPC, fala em despachos de expediente; o art. 504 do CPC, antes da reforma da Lei
11.276/06, usava a expresso despacho de mero expediente, sendo que, aps tal modificao, passou a usar
somente a palavra despacho; o art. 162, caput e 3, do CPC, fala s em despacho; vrios outros
dispositivos do CPC tambm s falam em despacho, sendo exemplos os arts. 13, 37, 164, 228, 457, 510 e
1216. Todas essas expresses significam a mesma coisa, que o despacho citado no art. 162, caput e 3 do
CPC. O fundamental no ter contedo decisrio, pois, se tiver, ser caracterizado como deciso
interlocutria. Nesse sentido: MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos, cit., n. 38.1, p. 116-117, nota
362; J. C. BARBOSA MOREIRA, Comentrios, cit., v. 5, n. 139, p. 243-246; HUMBERTO THEODORO JNIOR, As
novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, n. 1.2.1, p. 3; FLVIO CHEIM
JORGE, Teoria geral dos recursos cveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003, n. 5.3, p. 33-35; GUSTAVO FILIPE
BARBOSA GARCIA, Terceira fase da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006, v. 2, n.
2, p. 14-16. Contra, fazendo distino entre os tipos de despacho (mas escrevendo antes da reforma da Lei
11.276/06): EGAS DIRCEU MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9. ed. Rio de
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Deciso interlocutria a resoluo que tem contedo decisrio, mas que no

esgota as questes controvertidas, que no acarreta o encerramento completo do processo
(ou daquela fase do procedimento), isso , no leva sua total extino, pois esse
continuar tendo andamento (mesmo que a deciso interlocutria tenha diminudo o objeto
ou as partes da demanda). Antes da reforma da Lei 11.232/05 era mais fcil definir o que
era deciso interlocutria de forma negativa, pois bastava afirmar que deciso
interlocutria era toda resoluo proferida pelo juiz com contedo decisrio que no pode
ser caracterizada como sentena. Hoje, todavia, a definio de deciso interlocutria
fundamental para fixar-se o que sentena, pois se existem essas duas categorias, no se
pode fixar um conceito de sentena que estabelea uma confuso entre deciso
interlocutria e sentena.
Sentena o ato (resoluo) do juiz que decide o mrito do processo (art. 269) ou
que extingue o processo sem julgamento de mrito (art. 267), e que concomitantemente
levam ao completo encerramento da fase de conhecimento do processo. Nessa definio de
sentena busca-se somar a contribuio das duas correntes que antes mesmo da edio da
Lei 11.232/05 analisavam o tema: uma que define a sentena pelo seu contedo,717 e
outra que entende que necessrio verificar se ocorreu a extino do processo.718

Janeiro: Forense, 1998, n. 35 ss, p. 39 ss; SERGIO BERMUDES, Notas sobre o procedimento ordinrio e o
procedimento sumarssimo no CPC. Direito processual civil Estudos e pareceres Terceira srie. So
Paulo: Saraiva, 1994, n. 25, p. 73-74; MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras linhas de direito processual
civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1981, v. 3, n. 700, p. 4-5 e 8; ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA,
Recursos no processo civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 18.
717
J explicavam, antes da reforma da Lei 11.232/05, que sentena a resoluo do juiz que tem contedo
previsto nos arts. 267 e 269 do CPC: NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., n. 1.4, p. 33; TERESA ARRUDA
ALVIM WAMBIER, Os agravos no CPC Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, n. 2, p. 7879. Ver tambm: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades do processo, cit., n. 1.1, p. 25-43; JOS
MIGUEL GARCIA MEDINA, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 30-38; LUIZ
RODRIGUES WAMBIER, Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 32-35.
718
Para JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentrios, cit., v. 5, n. 139, p. 241, escrevendo antes da
reforma da Lei 11.232/05: A distino entre sentena e deciso interlocutria, tal como resulta do confronto
entre os 1 e 2 do art. 162, inspira-se em critrio topolgico: aquele pe termo ao processo (rectius: ao
procedimento de primeiro grau), esta proferida no curso do processo. No mesmo sentido, afirmam NERY
e NERY, Cdigo de Processo, cit., nota 7 ao art. 162, p. 427-428, sobre a definio de sentena antes da
entrada em vigor da Lei 11.232/05: O CPC levou em conta a finalidade do ato para classific-lo e no seu
contedo: se o objetivo do ato for extinguir o processo, trata-se de sentena. O termo processo deve ser
entendido como significando o conjunto de todas as relaes processuais deduzidas cumulativamente e/ou
processadas em simultaneus processus. O parmetro para a classificao do ato judicial o processo e no a
ao. Entre outros, antes da reforma tambm seguiam essa linha de pensamento (alguns sem fazerem
maiores consideraes): CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Vocabulrio de direito processual. Fundamentos do
processo civil moderno. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, t. 1, n. 97, p. 219-223; SERGIO BERMUDES,
Comentrios, cit., v. 7, n. 4, p. 11; MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras linhas, cit., v. 3, n. 700, p. 6-7;
JOS RUBENS COSTA, Tratado do processo de conhecimento. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 454;
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Ocorre que o conceito do que sentena e a possibilidade ou no de proferir-se

sentena parcial tm gerado um enorme debate na doutrina, em funo das citadas
modificaes, feitas pela Lei 11.232/05, na redao do 1 do art. 162, e dos arts. 267,
caput, 269, caput, e 463, caput, todos do Cdigo de Processo Civil.
A anlise de todos os aspectos dessa discusso foge aos objetivos desta obra, o que
no impede de ser informada a minha opinio, no sentido de que, no obstante terem sido
feitas as citadas alteraes, o conceito de sentena continua sendo o mesmo, e que o
sistema atual no permite a sentena parcial. Em outras palavras, o que era sentena,
antes da Lei 11.232/05 entrar em vigor, continua sendo sentena na vigncia de tal lei
reformadora, e o que era deciso interlocutria continua sendo deciso interlocutria,
no tendo, portanto, alguns tipos de decises interlocutrias se transformado em
sentena parcial.
So vrios os argumentos que embasam esta concluso.
Inicialmente, o objetivo da reforma efetuada pela Lei 11.232/05 no foi mudar a
sistemtica de classificao das decises e nem mudar ou de forma indireta alterar as
hipteses de cabimento da apelao e do agravo, ou afetar outros institutos processuais,
como coisa julgada, execuo provisria etc. O 1 do art. 162 do CPC foi alterado
porque, com a instituio das fases (e no processos autnomos) de liquidao de
sentena e de cumprimento (execuo) da sentena, o legislador reformista entendeu que
no seria mais tecnicamente correto afirmar que a sentena o ato que extingue o processo
de conhecimento, pois, aps a sentena ser prolatada, o processo poder continuar com a
realizao das citadas fases de liquidao e de execuo. Tal entendimento consta inclusive
da exposio de motivos do projeto de lei que resultou na alterao ora analisada. Os
mesmos motivos tambm levaram alterao do art. 463 do CPC, com a supresso da
parte que dizia que, com a publicao da sentena, o juiz cumpre e acaba o ofcio
jurisdicional, e s novas redaes do caput dos arts. 267 e 269 do CPC. Essas alteraes
no foram feitas para mudar o que j conhecemos por sentena ou deciso interlocutria (e
nem para alterar as hipteses de cabimento da apelao ou do agravo), e nem para criar a
sentena parcial no sistema processual civil brasileiro. Assim, a reforma no 1 do art.
162, e no caput dos arts. 267, 269 e 463, todos do CPC, foi feita exclusivamente para evitar
conflitos com a nova sistemtica de liquidao e de cumprimento (execuo) de ttulo
executivo judicial institudas pela Lei 11.232/05.
GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA, Recurso especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, n. 2.3.1,
p. 147.
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No foi feita, assim, reforma do sistema para implementar a sentena parcial.719 A

reforma foi somente para o processo de execuo, agora fase de cumprimento de sentena.
E, para rebater o argumento de que, aps as reformas, o CPC no teria mais
dispositivo afirmando que s pode ser proferida uma sentena no processo de
conhecimento regra essa denominada por parte da doutrina de princpio da unidade da
sentena720 acredito que a sentena parcial contrria ao previsto no (ou, pelo menos,
confronta com o esprito do) art. 318 do CPC, que determina que Julgar-se-o na mesma
sentena a ao e a reconveno. No desconheo que doutrina e jurisprudncia
entendem, de forma pacfica, que no nula a deciso interlocutria (continua sendo
interlocutria!) que indefere liminarmente a reconveno. Mas essa possibilidade
decorrente do poder do juiz de indeferir qualquer petio inicial, ou seja, trata-se da
aplicao do art. 295 do CPC. Ocorre que, tendo sido processada a reconveno, ento o
art. 318 do CPC determina que a ao e a reconveno devem ser julgadas conjuntamente.
Assim, todos os pedidos efetuados na ao e na reconveno devem ser julgados no
mesmo momento. E, como concluso lgica, sempre todos os pedidos efetuados numa
ao (mesmo sem reconveno), devem ser julgados na mesma sentena, o que significa
que somente pode ser uma nica sentena. Portanto, o art. 318 do CPC a regra atual do
sistema processual brasileiro que consagra a unidade da sentena, que determina que
somente pode ser proferida uma nica sentena no processo de conhecimento, sendo,
assim, vedada a possibilidade de sentenas parciais.
Mas mesmo se o art. 318 do CPC no existisse, ou mesmo se o leitor considerasse
totalmente errada a interpretao acima explicada desse dispositivo, isso no impediria a
concluso de que continua em vigor o princpio da unidade da sentena. A atual
aplicabilidade desse princpio , no mnimo, decorrente da forma como o ordenamento
processual brasileiro ordenado. Alis, relembre-se que existem outros princpios no
expressos na legislao, como o da singularidade, o da fungibilidade, e o da proibio da

719

Devo salientar que vejo com bons olhos uma efetiva e verdadeira planejada e estudada mudana
legislativa para prever e regular a possibilidade de proferir-se sentena parcial no processo civil brasileiro
(nos procedimentos judiciais). O que discordo essa possibilidade ser implementada em funo de
sofisticada interpretao de uma corrente doutrinria, sem que a legislao tenha sido devidamente adaptada,
sem que o tema tenha sido previamente debatido durante tramitao de proposta legislativa. Hoje, a sentena
parcial, e todas as suas diversas conseqncias, em especial na esfera recursal, perfeito exemplo do
processo Indiana Jones, cheio de armadilhas (a expresso usada, para ilustrar outras situaes, pelo Prof.
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, em palestras e nas aulas de ps graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo).
720
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies, cit., v. 3, n. 1266, p. 669.
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reformatio in pejus, isso s mencionando os mais famosos da esfera recursal.721 Assim,

mesmo se a concluso fosse de que no existe regra legal expressa prevendo que somente
deve ser proferida uma nica sentena, o intrprete pode (deve) concluir que continua
existindo o princpio da unidade da sentena nos processos judiciais brasileiros. Nunca foi
e no continua sendo uma caracterstica normal dos procedimentos existentes no Brasil
proferir-se sentenas parciais, salvo excees expressamente previstas, como pode ocorrer
na ao de prestao de contas, se o ru contestar sua obrigao em prestar as contas (art.
915 do CPC).
Por fim, indago aos autores que afirmam que no existe mais, no processo civil
brasileiro, o princpio da unidade da sentena, se ento seria permitido aos Tribunais
proferir acrdo parcial? No estou me referindo ao acrdo que julga recurso contra
sentena parcial, e sim eventual possibilidade do tribunal resolver os diversos captulos
de um recurso em diferentes momentos. Um exemplo: em determinada ao o autor
RICARDO faz trs pedidos distintos contra o ru HEITOR, sendo o primeiro pedido
baseado na Lei X, o segundo na Lei Y, e o terceiro na Lei Z; ao julgar a apelao, o
Tribunal profere acrdo parcial, decidindo somente a respeito da Lei X, e informando que
s apreciar a segunda questo (a Lei Y) aps o STJ apreciar um recurso especial
amostra que ser julgado conforme previsto no art. 543-C do CPC, e que somente
decidir a terceira questo (a Lei Z) aps o STF julgar uma ao direta de
inconstitucionalidade que foi apresentada contra tal regra. Pode isso ser feito? Pode essa
sistemtica ser justificada com base na suposta inexistncia do princpio da unidade da
sentena? Olha que baguna essa suposta vanguarda est sugerindo ao sistema ...
Mas, como dito antes, enorme a controvrsia sobre o tema. Em linha geral,
existem 3 correntes doutrinrias sobre o conceito de sentena e a conseqente
repercusso recursal, sendo que parte dos autores que abordam o tema do conceito de
sentena tambm tratam da questo da existncia ou no de sentena parcial no processo
civil brasileiro.
A primeira corrente, que parece ser a majoritria (pelo menos a mais numerosa
entre os autores que escreveram sobre o tema), posicionou-se no sentido defendido nesta
tese, ou seja, de que no fundo nada mudou tanto em relao a se saber quais tipos de
decises (lato sensu) devem ser classificadas como sentena ou deciso interlocutria,

721

Sobre tais princpios, ver: MARCOS ANDR FRANCO MONTORO, Requisitos de admissibilidade, cit., n. 25
ss, p . 76 ss.
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quanto no que se refere inexistncia da sentena parcial. Nesse sentido, j escreveram

pelo menos 24 autores.722
A segunda corrente, que diametralmente oposta primeira antes referida, defende
ter sido sim alterado o conceito de sentena, que seria definida exclusivamente pelo seu
contedo, sendo que agora pode ser proferida mais de uma sentena no processo de
conhecimento (as sentenas parciais), havendo assim repercusses no sistema recursal
(fala-se em apelao por instrumento ou a continuao do feito em autos suplementares) e
em outros campos. Essa linha de pensamento conta com pelo menos 13 autores.723

722

Fazendo a ressalva de que os argumentos e posies dos autores no so absolutamente idnticos, ver:
HUMBERTO THEODORO JNIOR, As novas reformas, cit., n. 1.2.2, p. 3-7; NERY e NERY, Cdigo de Processo,
cit., notas 7-12 ao art. 162 do CPC, p. 427-429; LEONARDO GRECO, Primeiros comentrios sobre a reforma
da execuo oriunda da Lei n 11.232/05. Revista do Advogado. So Paulo, AASP, ano 26, n 85, maio 2006,
n. 3, p. 98-100 (o mesmo artigo tambm est na Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 36,
mar. 2006, p. 70 ss); FLVIO LUIZ YARSHELL e MARCELO JOS MAGALHES BONICIO, Execuo civil: novos
perfis. So Paulo: RCS, 2006, p. 16-19; PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, O novo regime do agravo.
Revista do Advogado. So Paulo, AASP, ano 26, n 85, maio 2006, n. 2, p. 160-161; CASSIO SCARPINELLA
BUENO, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva 2006, v. 1, p. 3-21, e
Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 2, t. 1, p. 325-328, e Curso
sistematizado de direito processual civil, So Paulo: Saraiva, 2008, v. 5, p. 23; ANTONIO DALLAGNOL,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 266-272;
FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA, Curso de direito processual civil. 4. ed.
Salvador: Jus Podivm, 2007, v. 3, p. 30-32; FREDIE DIDIER JR., Novas regras sobre a sentena. In: ABELHA
RODRIGUES, Marcelo; CHEIM JORGE, Flvio; DIDIER Jr., Fredie. A terceira etapa da reforma
processual civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 68-71; GILSON DELGADO MIRANDA e PATRCIA MIRANDA
PIZZOL, Novos rumos da execuo por quantia certa contra devedor solvente: o cumprimento de sentena. In:
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos polmicos da nova execuo 3: de ttulos
judiciais Lei 11.232/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, n. 2, p. 181-183; SIDNEI AMENDOEIRA
JR., Mais uma vez o agravo ... In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Reflexes sobre a reforma do
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2007, n. VIII, p. 353-354, e Fungibilidade, cit., p. 120-122, e
Direito processual, cit., v. 17, n. 42.1, p. 536-541; ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, A nova execuo de
sentena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, n. 2.1, p. 15-24; NELSON RODRIGUES NETTO, Anlise
sistemtica dos efeitos da apelao, Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 62, maio 2008, n.
2, p. 80-81; CLARISSE FRECHIANI LARA LEITE, O conceito de sentena. In: COSTA, Susana Henriques da
(Coord.). A nova execuo civil: Lei 11.232/05. Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 69-94; SANDRO GILBERT
MARTINS, Reflexos do novo conceito de sentena (CPC, art. 162, 1., com a redao dada pela Lei
11.232/2005). Revista de Processo. So Paulo, ano 33, n 163, set. 2008, p. 305-311; ANA CNDIDA
MENEZES MARCATO, O princpio do duplo grau de jurisdio e a reforma do Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Atlas, 2006, n. 2.4.2.1, p. 56-59; JOS RICARDO DO NASCIMENTO VAREJO, As classificaes, a Lei
11.232/2005 e o novo conceito de sentena. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos
polmicos da nova execuo 3, cit., p. 369-395; FERNANDO SACCO NETO, Reflexes sobre as novas redaes
dos artigos 162, 267, 269 e 463 do CPC. In: HOFFMAN, Paulo; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva
(Coord.). Processo de execuo civil: modificaes da Lei 11.232/05. So Paulo: Quartier Latin, 2006, n.
2.2-2.3, p. 68-74; JOS ANTONIO LISBA NEIVA, Algumas questes envolvendo a Lei 11.232/2005. Revista
de Processo. So Paulo, ano 31, n 139, set. 2006, n. 2, p. 142-146; LUIZ ROBERTO HIJO SAMPIETRO, O novo
conceito legal de sentena cvel e suas implicaes na seara recursal. Revista Dialtica de Direito
Processual. So Paulo, n 57, dez. 2007, p. 82-88; GELSON AMARO DE SOUZA e GELSON AMARO DE SOUZA
FILHO, Sentena Em busca de uma nova definio. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So Paulo, n 05/09,
1 quinzena mar. 2009, n. 3/27110, p. 197-187. Esta tambm parece ser a posio de: ARAKEN DE ASSIS,
Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 19.1.1, p. 135-139; ERNANE FIDLIS DOS
SANTOS, As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, n. 76, p. 118-119.
723
Ver, entre outros: CARLOS ALBERTO CARMONA, Ensaio sobre a sentena arbitral parcial. Revista
Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre, ano 5, n 18, abr./jun. 2008, n. 1-9, p. 7-12 (revendo sua posio
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E a terceira corrente, que pode ser considerada como intermediria, defende que o
conceito de sentena teria sido alterado (nos termos defendidos pela segunda corrente),
mas que isso no teria afetado o sistema recursal, j que caberia agravo de instrumento
contra sentena quando essa no tivesse posto fim fase de conhecimento do processo
sincrtico. Essa corrente pode ser apelidada de corrente transformers, j que, no fundo, a
idia defendida que a sentena parcial, mas ela se transformaria em deciso
interlocutria para fins recursais. Nesse grupo incluem-se pelo menos 9 autores.724

anterior, que estava no artigo Novidades sobre a execuo civil: observaes sobre a Lei 11.232/2005. In:
BOTTINI, Pierpaolo; RENAULT, Srgio (Coord.). A nova execuo de ttulos judiciais. So Paulo: Saraiva,
2006, n. 13-17, p. 61-62; HEITOR VITOR MENDONA SICA, Algumas implicaes do novo conceito de
sentena no processo civil, de acordo com a Lei n 11.232/2005. In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.).
Reflexes, cit., n. II, p. 186-209; RICARDO DE CARVALHO APRIGLIANO, A apelao e seus efeitos. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 16-20; BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA, Um novo conceito de sentena? Revista de
Processo. So Paulo, ano 32, n 149, jul. 2007, p. 120-137; PEDRO BATISTA MARTINS, A arbitragem e o mito
da sentena parcial. In: CARMONA-LEMES-MARTINS (Coord.), Arbitragem: Estudos em homenagem,
cit., p. 267 ss; RODRIGO STROBEL PINTO, A 3 etapa da reforma processual civil e a nova sistemtica recursal.
Revista de Processo. So Paulo, ano 31, n 137, jul. 2006, n. 3-5, p. 100-108; FBIO MILMAN, O novo
conceito legal de sentena e suas repercusses recursais: primeiras experincias com a apelao por
instrumento. Revista de Processo. So Paulo, ano 32, n 150, ago. 2007, p. 160-174; JORGE DE OLIVEIRA
VARGAS, Processo civil: sua filtragem constitucional e ductilidade. In: CALMON, Petrnio; CARNEIRO,
Athos Gusmo (Org.). Bases cientficas para um renovado direito processual. Braslia: Instituto Brasileiro de
Direito Processual, 2008, v. 1, n. 6.2, p. 177-178, e O novo conceito de sentena e o recurso daquela que no
extingue o processo: apelao ou agravo de instrumento? In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa Celina;
NERY JUNIOR, Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 11, p. 152 ss; LUIZ GUILHERME DA COSTA WAGNER JNIOR, O novo
conceito de sentena e os reflexos na escolha dos meios de impugnao cabveis diante dos pronunciamentos
judiciais: aplicao do princpio da fungibilidade. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER-NERY JUNIOR
(Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos, cit., v. 11, p. 187 ss, e Cinco questes controvertidas da
nova sistemtica da execuo civil. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; SCARPINELLA BUENO,
Cassio (Coord.). Aspectos polmicos da nova execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 4, p. 318324; JOS ALEXANDRE MANZANO OLIANI, Cumprimento da sentena interlocutria que condena ao
pagamento de soma, de acordo com a Lei 11.232/2005. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa;
FIDLIS DOS SANTOS, Ernane; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Execuo civil:
estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
173 ss; EDUARDO KOCHENBORGER SCARPARO, Sentenas parciais? Consideraes a partir da reforma do art.
162, 1, do CPC. Revista de Processo. So Paulo, ano 32, n 148, jun. 2007, p. 153-168; BRUNO GARCIA
REDONDO, Sentena parcial de mrito e apelao em autos suplementares. Revista de Processo. So Paulo,
ano 33, n 160, jun. 2008, p. 142 ss; JEAN CARLOS DIAS, A reforma do CPC e o fim da teoria da unidade da
sentena Lei n. 11.232/05. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n 40, jul. 2006, p. 79 ss.
724
Ver, entre outros: MEDINA-WAMBIER-WAMBIER, Breves comentrios 2, cit., p. 30-38 e 60; TERESA
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades do processo, cit., n. 1.1, p. 24-43, e O agravo e o conceito de sentena.
Revista de Processo. So Paulo, ano 32, n 144, fev. 2007, p. 251 ss; JOS MARCELO VIGLIAR, O novo
conceito
de
sentena.
ltima
instncia,
9
jun.
2006.
Disponvel
em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=28673&kw=conceito+senten%E7a.>
Acesso em: 2 jul. 2008; EDUARDO DE AVELAR LAMY, Princpio, cit., n. 6.3, p. 175 ss; DANIEL MITIDIERO, A
nova execuo. Coord.: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, n. 1, p. 5-9;
PAULO AFONSO DE SOUZA SANTANNA, Sentena parcial. Revista de Processo. So Paulo, ano 32, n 151,
set. 2007, n. 6-9, p. 167-181; JORGE EUSTCIO DA SILVA FRIAS, A multa pelo descumprimento da
condenao em quantia certa e o novo conceito de sentena. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et al
(Coord.). Execuo civil: estudos, cit., p. 148 ss; GUILHERME PERES DE OLIVEIRA, Novo conceito de
sentena: anlise da jurisprudncia acerca do recurso cabvel nas situaes duvidosas e aplicao do princpio
da fungibilidade. Revista de Processo. So Paulo, ano 33, n 164, out. 2008, n. 1, p. 297-299.
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A confuso, portanto, est armada, e creio que durante vrios anos perdurar certa
indefinio, at nova reforma legislativa, ou at soluo da questo pelo STJ e/ou STF.
De qualquer modo, que o sistema j tem pelo menos uma ferramenta para
combater os problemas causados por essa indefinio, qual seja, o princpio da
fungibilidade. Apesar de no existir no sistema processual civil brasileiro previso legal
para proferir-se sentena parcial, no devem os Tribunais anular toda e qualquer sentena
parcial impugnada por uma das partes. Como dito, existem 3 correntes doutrinrias, com
autores respeitados, debatendo o tema. Est mais do que configurada a dvida objetiva
se existe ou no a sentena parcial no sistema processual civil brasileiro. Ento, neste
panorama, os Tribunais podem e devem emitir a sua opinio, mas sem que isso
implique em anular toda e qualquer sentena parcial, conservando aquelas que no trazem
efetivos problemas para as partes ou para o procedimento. Vale aqui tambm a idia da
instrumentalidade de formas, de que no existe nulidade sem prejuzo.
Por exemplo, em um processo com diversos pedidos, se o magistrado de primeira
instncia verificar que um dos pedidos est prescrito, o que ele deve fazer, profere deciso
interlocutria ou sentena parcial? Eu entendo que deciso interlocutria, mas, no fundo,
no existe prejuzo (pelo menos em tese) se for proferida sentena parcial. Da caber a
chamada apelao por instrumento? Ou o resto do processo continua em carta de sentena?
O que importante, nessa situao, que o efeito suspensivo da apelao somente alcance
a deciso impugnada (que s uma parte do processo) no impedindo a continuidade do
resto do processo em primeira instncia. Os outros problemas so solucionados pela
aplicao do princpio da instrumentalidade. O que no pode prejudicar os consumidores
dos servios judicirios em razo da celeuma instaurada na doutrina.
20.2) Sentena parcial no procedimento arbitral.
As discusses sobre a sentena parcial nos procedimentos judiciais brasileiros,
travadas na doutrina que se ocupa do processo civil, acabaram, de certo modo,
repercutindo (ou se propagando) tambm para a arbitragem. Alis, na arbitragem esse
debate encontrou solo frtil, j que tal questo ganha contornos prticos bem relevantes,
pois existem regulamentos de rgos institucionais arbitrais que concedem ao rbitro poder
para proferir sentenas parciais (o que abordado no item seguinte desta tese).
ARNOLDO WALD, em artigo publicado em 2002, j defendia a possibilidade da
sentena arbitral parcial, afirmando que embora o direito brasileiro admita como princpio
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geral a unicidade da sentena, existem casos nos quais a prpria natureza do processo
exige que sejam proferidas duas sentenas sucessivas, que no fundo so parciais, motivo
pelo qual no obstante no tenha sido consagrado expressamente pela legislao
processual, a sentena parcial no contraria a nossa ordem pblica internacional, tanto que,
em certos casos, a lei brasileira a admite.725
J CARLOS ALBERTO CARMONA entende que, em razo das reformas do processo
civil (que para ele passaram a permitir a sentena judicial parcial), seria agora possvel
proferir-se sentena arbitral parcial.726 No passado, contudo, o mesmo autor defendia a
idia de que no seria possvel proferir-se sentena parcial em arbitragens regidas pela Lei
Brasileira.727 Sua mudana de posio, conforme expressamente exposto no artigo citado,
decorrente das reformas feitas no processo civil brasileiro.
PEDRO BATISTA MARTINS tambm afirma que pode ser proferida sentena arbitral
parcial, em funo da interpretao que faz de vrias regras do Cdigo de Processo
Civil.728
Contudo, conforme apontado no item anterior desta tese, a maioria da doutrina
continua defendendo o princpio da unidade da sentena arbitral. Ora, aceitando-se essa
corrente majoritria, como ento justificar-se a sentena arbitral parcial?
Assim, os argumentos apresentados na discusso sobre a unidade da sentena,
realizada pela doutrina que se dedica ao estudo do processo civil, no so automaticamente
transplantados para a arbitragem. No pelo fato de que, em relao ao processo estatal,
uma corrente majoritria ou minoritrio, que se alcanar uma soluo para o
procedimento arbitral. Mas ainda, no item 6.16 desta tese demonstrou-se que o Cdigo de
Processo Civil no fonte subsidiria a ser aplicada em toda e qualquer arbitragem. E,
conforme explicado em diversos momentos desta tese, o procedimento arbitral tem uma
flexibilidade muito maior do que os procedimentos judiciais, em razo, sobretudo, do
princpio da autonomia da vontade.
Flexibilidade essa que pode perfeitamente permitir que duas ou mais arbitragens
ocorram num mesmo procedimento, com os mesmos rbitros. Por exemplo, quando
existem duas pretenses, que em tese gerariam duas decises, ou melhor, dois captulos da
sentena. Elas podem ser resolvidas em duas arbitragens ou numa s. E se for em uma
725

A validade da sentena arbitral parcial nas arbitragens submetidas ao regime da CCI. Revista de Direito
Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. So Paulo, ano 5, n 17, jul./set. 2002, n. 34-35, p. 335.
726
Ensaio, cit., n. 10 ss, p. 12 ss.
727
Ver, na 2 edio da sua obra (de 2004), p. 315.
728
A arbitragem e o mito, cit., p. 267 ss.
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nica arbitragem, ento as partes podem prever que os rbitros tm o poder de proferir
sentena arbitral parcial. Confesso que essas idias so fortemente baseadas na teoria dos
captulos da sentena.
Por isso, minha concluso de que pode perfeitamente ser previsto, em
determinado procedimento arbitral, que os rbitros esto autorizados a proferir sentenas
arbitrais parciais. E sendo prevista essa possibilidade, no se pode afirmar que a sentena
parcial seria infra petita, pois ela decorrente da manifestao da vontade (da liberdade)
que as partes tm em estabelecer regras procedimentais.729 Mais ainda, o procedimento
arbitral continuou, para se proferir nova deciso, que completar a prestao da jurisdio
arbitral para as partes. Se elas autorizaram o fracionamento do julgamento do mrito, no
podem alegar que existiria sentena infra petita.
A sentena arbitral infra petita e a sentena arbitral parcial podem at parecer
similares, pois nelas no so resolvidas todas as questes da arbitragem. Mas existem
diferenas importantes. A sentena arbitral infra petita aquela na qual o rbitro profere
sentena final e no resolve todos os pedidos efetuados no processo. O processo terminou,
mas no foram decididas todas as pretenses das partes. Tal sentena nula, em virtude do
previsto no art. 32, V, da Lei de Arbitragem. J na sentena parcial, o que ocorre
diferente. O rbitro, ao proferir a sentena arbitral parcial, ainda no terminou sua
incumbncia, o procedimento ainda vai continuar, sendo proferidas tantas outras sentenas
parciais quanto sejam necessrias para que sejam apreciadas todas as pretenses das partes.
Essas afirmaes no so decorrentes da modificao do Cdigo de Processo Civil,
mas da autonomia das partes, da flexibilidade do procedimento arbitral. Tal previso,
inclusive, no viola qualquer uma das garantias mnimas (limites, balizas) explicadas nos
captulos 8 a 12 desta tese. Pelo contrrio, a sentena arbitral parcial tem importante
aspecto de acelerao da tutela conferida na arbitragem, j que permite a rpida deciso
dos temas menos complicados (que no ficaro pendentes no aguardo da soluo das
questes mais intrincadas, como ocorreria caso se exigisse a sentena nica).
E, pelos motivos expostos, a sentena arbitral parcial proferida no exterior tambm
pode ser homologada no Brasil.730 Se nos procedimentos arbitrais que tem curso no Brasil
(regulados pela lei brasileira) as partes tm a liberdade de autorizar o rbitro a proferir
sentena parcial, ento essa mesma liberdade existe para a sentena parcial estrangeira. At

729

ADRIANA BRAGHETTA, Laudo arbitral, cit., n. 13.4, p. 283.

No mesmo sentido, mas com fundamento diverso: PEDRO BATISTA MARTINS, A arbitragem e o mito, cit.,
p. 283-284; ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI ABBUD, Homologao, cit., n. 8.7.2, p. 16.

730

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porque vrios ordenamentos estrangeiros expressamente permitem a sentena arbitral

parcial.731
20.3) Sentena parcial e flexibilidade do procedimento arbitral.
Sendo assim possvel autorizar-se o rbitro a proferir sentena parcial, ento
interessante fazer algumas observaes sobre a relao desse tema com a flexibilidade do
procedimento arbitral, mais especificamente com os aspectos subjetivos da criao e
adaptao de regras procedimentais.
Inicialmente, necessrio apontar que as partes sempre tm poderes para criar ou
adaptar (modificar) regra procedimental outorgando ao rbitro poderes para proferir
sentena parcial. Nesse aspecto, elas tm ampla disponibilidade. Podem inclusive
estabelecer tal poder do rbitro aps esse ter aceito o seu encargo, pois no esto atribuindo
um nus ou uma obrigao ao rbitro, mas sim uma faculdade, um poder. A
disponibilidade das partes, a flexibilidade, portanto, ampla.
Situao um pouco diferente seria as partes estipularem que o rbitro obrigado a
proferir sentena parcial, que primeiro ele deve resolver determinada questo (proferindo
sentena) e, em seguida, apreciar os demais temas objeto da arbitragem. Se essa regra foi
estipulada pelas partes antes do rbitro aceitar o seu encargo, ento ele concordou em
aplic-la, e dever, ao menos em tese, proceder conforme previsto pelas partes, proferindo
duas (ou mais) sentenas parciais. Mas se as partes estipularam tal regra da obrigao de
proferir sentena parcial aps o rbitro ter aceito o seu encargo, ento o cenrio muda,
pode ser que o rbitro no concorde com tal regra. O ideal, neste caso, seria que a regra da
sentena parcial obrigatria fosse negociada entre as partes e o rbitro. Essa situao um
exemplo do que foi explicado, em termos genricos, no item 7.5 supra, cujas concluses
so ora reiteradas.
De outro lado, ser que as partes poderiam proibir o rbitro de proferir
sentenas arbitrais parciais? Por exemplo, adaptando (modificando) o regulamento
arbitral que autorizava o rbitro a proferir sentena parcial. Se isso foi decidido antes do
rbitro aceitar o seu encargo, no h dvidas de que as partes tambm podem proibir o
rbitro de utilizar esta tcnica de julgamento fragmentado. A flexibilidade do procedimento
e o princpio da autonomia da vontade aplicam-se tanto para permitir a possibilidade
731

Ver elenco mencionado por ANDR DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI ABBUD, Homologao, cit., n. 8.7.2,
p. 216, nota 299.
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quanto para proibi-la. Mas se essa regra foi estipulada pelas partes aps o rbitro aceitar o
seu encargo, ento a situao muda.
E ser que o rbitro poderia, usando os seu poderes normativos supletivos, criar
regra procedimental estabelecendo que ele pode proferir sentena parcial em determinada
arbitragem? Essa questo, na verdade, aspecto de outro problema, qual seja, se na
completa falta de previso das partes, no havendo qualquer regra que regule, naquela
arbitragem, a possibilidade ou a proibio de ser emitida a sentena parcial, ser que o
rbitro pode proferir uma sentena parcial?
Ocorre que, em tais casos, a sentena parcial pode ser proferida em completa
surpresa para as partes, inclusive em violao ao princpio do contraditrio. Utilizar a
flexibilidade para surpreender as partes uma m utilizao dessa ferramenta, us-la de
forma errada, conforme explicado no item 13.3 supra. Pior ainda, sem prvia autorizao
das partes, a sentena arbitral parcial pode ser considerada uma sentena infra petita.
Seriam assim duas eventuais causas de nulidade dessa sentena parcial (incisos V e VIII do
art. 32 da Lei de Arbitragem). um risco muito grande.
Se a sentena parcial fosse comum no Poder Judicirio estatal, se fosse algo
decorrente de reforma legislativa efetivamente debatida, planejando-se a mudana e
preparando-se a mudana, talvez minha concluso fosse diferente. No por ser o CPC
diferente, mas pelo contexto jurdico nacional. Foi explicado no item 20.1 supra que ainda
vigora, no Brasil, o princpio da unidade da sentena judicial. No existem elementos
suficientes para afirmar que na arbitragem existiria o contrrio, ou seja, que haveria um
princpio que permitiria sempre ao rbitro proferir sentena parcial mesmo sem autorizao
das partes. Por isso, considero que ainda necessrio, para que o rbitro possa proferir uma
sentena parcial, que ela seja decorrente de autorizao das partes.
Obviamente, a autorizao das partes pode ser mediante a escolha de regulamento
arbitral que preveja a possibilidade de proferir-se sentena parcial. Atualmente so poucos
os regulamentos de rgos arbitrais estabelecidos no Brasil que assim prevem, sendo
exceo o item 13.1. do Regulamento da AMCHAM SP, que assim prev: Ser facultado
ao Tribunal Arbitral emitir decises parciais ou decises sobre questes incidentes
durante os procedimentos inerentes arbitragem, ratificando-os na sentena final.
E entre os rgos institucionais arbitrais estabelecidos no exterior, podem ser
citados como exemplos de regulamentos que prevem a possibilidade do rbitro proferir

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sentena arbitral parcial: o Regulamento da CCI;732 da ICDR (AAA);733 o da LCIA;734 e

tambm o UNCITRAL Arbitration Rules.735
20.4) Prazo para ingressar com a ao de anulao do art. 33 da Lei 9.307/96
em caso de sentena arbitral parcial.
Admitida a existncia de sentenas arbitrais parciais, como deve ser contado o prazo
de noventa dias para a anulao da deciso?
Em tese, existem duas possibilidades. A contagem se inicia ao final da ltima
sentena arbitral parcial, e vale para todas as sentenas arbitrais parciais. Ou contada
cada vez que proferida uma sentena arbitral parcial. A Lei de Arbitragem no tem regra
expressa. E ambos os sistemas tm vantagens e desvantagens.
O problema central parece ser que o prazo do art. 33 da Lei 9.307/96 decadencial,
e, assim, no pode ficar sujeito disponibilidade das partes. Assim, proferida uma sentena
arbitral mesmo que parcial , comea a contar o prazo de 90 dias do art. 33 da Lei de
Arbitragem.736
Um argumento para reforar essa concluso decorrente do exposto no item 20.2
supra, no qual se explicou que duas ou mais arbitragens podem ocorrer num mesmo
procedimento, com os mesmos rbitros. Se existe mais de uma pretenso, cada uma podia
gerar uma arbitragem diferente. No mesmo procedimento so assim proferidas quantas
sentenas parciais o rbitro entender adequado.737 Cada sentena seria quase que uma
arbitragem autnoma, e ela faria coisa julgada independentemente. E o prazo de 90 dias do
art. 33 tambm correria de forma independente, para cada sentena parcial (que decidiu
algo que podia ser objeto de uma arbitragem autnoma).

732

Reg. CCI Art. 2 Definies. No presente Regulamento: (i) a expresso Tribunal Arbitral aplica-se
indiferentemente a um ou mais rbitros; (ii) os termos Requerente e Requerido aplicam-se
indiferentemente a um ou mais requerentes ou requeridos; e (iii) o termo Laudo aplica-se, inter alia, a um
laudo arbitral interlocutrio, parcial ou final.
733
Reg. ICDR (AAA) Art. 27 (7) Alm de proferir a sentena arbitral, o tribunal poder proferir decises ou
sentenas provisrias, interlocutrias ou parciais.
734
Reg. LCIA Art. 26.7 O Tribunal de Arbitragem poder emitir sentenas em separado sobre questes
diferentes em momentos diferentes. Tais sentenas tero a mesma categoria e o mesmo efeito que qualquer
outra sentena emitida pelo Tribunal de Arbitragem.
735
UNCITRAL Arbitration Rules Art. 32 (1) In addition to making a final award, the arbitral tribunal shall
be entitled to make interim, interlocutory, or partial awards.
736
Nesse sentido: CARLOS ALBERTO CARMONA, Ensaio, cit., n. 36-37, p. 22-23.
737
Obviamente, caso o regulamento aplicvel quela arbitragem permita que sejam proferidas sentenas
parciais, ou caso as partes tenham previamente estipulado que o rbitro est autorizado a exarar sentenas
parciais.
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CONCLUSO.
21) RESUMO DAS PRINCIPAIS IDIAS DEFENDIDAS NESTA
TESE.
Apresenta-se, a seguir, um resumo das principais idias defendidas nesta tese.
i.

Introduo.
Flexibilidade tanto a qualidade de algo que pode ser moldado (a criao do

procedimento), quanto a qualidade de ser modificado, j que no se trata de coisa rgida (a

adaptao do procedimento).
ii.

Arbitragem, jurisdio, direito (material), processo e procedimento.

A arbitragem tem natureza jurisdicional em funo dos termos expressos dos arts.

17, 18 e 31 da Lei de Arbitragem brasileira e da prpria funo do instituto. Alm disso,

no mais possvel falar que a jurisdio um monoplio do poder pblico. Afirmar que a
arbitragem tem natureza jurisdicional no significa que todas as regras que regulam o
processo judicial estatal aplicam-se integralmente arbitragem.
O direito processual deve ter os seus institutos concebidos e desenvolvidos luz do
direito material, sendo que a eficcia do sistema processual depende de quanto ele ser til
para o direito substancial. A flexibilidade do procedimento arbitral apia-se tambm sobre
a idia de que qualquer procedimento deve sempre ser til para resolver as questes de
direito material controvertidas.
Existe sim processo arbitral, por esse se desenvolver em contraditrio, pelo fato de
ser exerccio da jurisdio, e por existir a relao jurdica processual entre as partes e o
rbitro. Isso no prejudica o objeto da presente investigao, que a flexibilidade
procedimental.
A instrumentalidade do processo gerou trs filhos: (i) o estudo do direito processual
luz do direito material; (ii) a fungibilidade de meios; e (iii) a flexibilidade procedimental.
Fungibilidade de meios e flexibilidade procedimental so, muitas vezes, faces de uma
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mesma moeda. A viso instrumentalista de enxergar o processo como instrumento e no

como um fim em si mesmo deve ser integralmente aplicada na arbitragem, inclusive na
criao e adaptao (modificao) das regras procedimentais.
iii.

Flexibilidade do procedimento judicial.

Para parte da doutrina brasileira, o processo civil brasileiro rgido, por ter fases
definidas, etapas e prazos previamente estabelecidos, formas processuais definidas em lei,
um rigoroso sistema de precluses, e ter regras inflexveis relacionadas com a estabilizao
da demanda. Os principais pontos que justificariam a rigidez procedimental so resumidos
no item 3.2 desta tese. J os principais argumentos a favor da flexibilidade do
procedimento so explicados no item 3.3 desta tese.
Mas no se pode afirmar, de forma peremptria, que o processo civil brasileiro
rgido, pois existem regras que o flexibilizam. Os exemplos so mencionados no item 3.4
desta tese. Tambm existem outros exemplos de situaes em que h flexibilidade
procedimental no em decorrncia de regra expressa, mas sim de construo doutrinria ou
jurisprudencial, ou praxe forense. Os exemplos esto no item 3.5 desta tese.
iv.

Arbitragem: alguns aspectos gerais.

O princpio da autonomia da vontade um dos fundamentos da arbitragem. A

flexibilidade do procedimento arbitral , portanto, diretamente ligada ao princpio da

autonomia da vontade, o qual, no entanto, tem limites at mesmo na arbitragem.
Podem ser identificadas trs fases na arbitragem: (i) A fase pr-arbitral, desde as
negociaes da conveno de arbitragem at a instituio da arbitragem; (ii) A fase arbitral
propriamente dita, que se inicia com a instituio da arbitragem (art. 19 da lei 9.307/96) e
termina com a sentena arbitral; e (iii) A fase ps-arbitral, que envolve tudo que ocorrer
em decorrncia da arbitragem aps a sentena arbitral (eventual execuo da sentena
arbitral e/ou a ao de anulao).
Muitas das regras procedimentais aplicadas nas duas primeiras fases da arbitragem
so escolhidas pelas partes na fase pr-arbitral. E na fase pr-arbitral tambm existem
regras procedimentais, tambm existe procedimento.
Quanto clusula compromissria, a clusula cheia aquela na qual j vem
prevista a forma pela qual ser instaurada a arbitragem, normalmente pela meno de que a
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arbitragem ser realizada perante determinado rgo institucional arbitral e seguindo-se o

seu regulamento. A clusula compromissria vazia aquela que prev a soluo dos
litgios por meio de arbitragem, mas no especifica a forma como a arbitragem ser
instaurada. Geralmente melhor utilizar clusula compromissria cheia.
A clusula compromissria no promessa de firmar compromisso arbitral;
promessa de submeter o conflito arbitragem. Havendo clusula compromissria, somente
ser necessrio assinar compromisso arbitral se a clusula compromissria for vazia e, ao
mesmo tempo, as partes no conseguirem, sozinhas, iniciar a arbitragem; nessa hiptese,
aplicam-se os arts. 6 e 7 da Lei 9.307/96. Quando a clusula compromissria for cheia, se
uma das partes se recusar a cooperar para instaurar a arbitragem, a outra parte no precisa
seguir os arts. 6 e 7, bastando proceder de acordo com o estabelecido na clusula
compromissria cheia, nos termos do art. 5 da mesma lei; se foi eleito um regulamento
arbitral, aplicam-se as suas regras, que costumam ter ferramentas para possibilitar a
instaurao da arbitragem sem o concurso do Poder Judicirio; nessa situao, a lei no
exige a assinatura do compromisso arbitral.
A arbitragem institucional, ou administrada, aquela que ocorre perante um rgo
institucional arbitral, que tem como misso institucional organizar e administrar
arbitragens; o rgo institucional arbitral no julga a arbitragem, e sim atua como rgo de
apoio para as partes e para os rbitros. J a arbitragem ad hoc aquela que ocorre sem o
apoio de um rgo institucional arbitral; todas as tarefas realizadas por rgos
institucionais arbitrais ficam a cargo do rbitro, que pode nomear um secretrio ad hoc.
Tanto a arbitragem institucional quanto ad hoc possuem vantagens e desvantagens. Mas
normalmente recomenda-se a arbitragem institucional.
v.

Observaes iniciais (da 2 parte da tese).

A flexibilidade do procedimento arbitral bem maior do que a dos procedimentos

judiciais. A arbitragem decorre da autonomia da vontade, da liberdade, inclusive para que

as partes estabeleam como ser realizado o procedimento. A liberdade em estabelecer o
procedimento est prevista nos artigos 2, 1, 11, inciso IV, 19, pargrafo nico, e 21,
caput e s 1 e 2, da Lei 9.307/96.
A flexibilidade do procedimento arbitral existe em dois aspectos (vertentes)
diferentes. O primeiro aspecto a possibilidade de criao eleio, escolha das regras
procedimentais aplicveis a uma arbitragem determinada. O segundo aspecto a
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possibilidade de adaptao modificao, flexibilizao , das regras antes escolhidas para

reger o procedimento.
Na arbitragem, o instituto da precluso muitas vezes mitigado, atenuado, o que
leva a uma maior flexibilidade do procedimento.
Uma das grandes vantagens da arbitragem a flexibilidade do procedimento
arbitral, que pode ser adaptado a cada caso concreto. A flexibilidade do procedimento
arbitral contribui para a celeridade da arbitragem, concentrando as discusses nas questes
de fundo daquela arbitragem. A flexibilidade do procedimento arbitral tambm tem a
importante vantagem de permitir a conjuno de regras e tcnicas procedimentais oriundas
de diferentes sistemas jurdicos. Ela o instrumento utilizado para, em cada caso concreto,
encontrar a forma mais adequada para a resoluo do conflito por meio de arbitragem.
vi.

A primeira vertente da flexibilidade do procedimento arbitral: a criao (ou

eleio) das regras procedimentais.

O procedimento arbitral a ser adotado em determinado caso concreto pode decorrer
de atos de diferentes pessoas, e pode estar regulado (ou melhor, ser criado) em mais de um
tipo de documento. So dois aspectos distintos: (a) o aspecto subjetivo, referente a quem
criou a regra procedimental; e (b) o aspecto objetivo, referente a onde qual local, ou
melhor, em que documento criou-se a regra procedimental.
O poder das partes de fixar o procedimento arbitral est previsto, de forma direta ou
indireta, em vrios dispositivos da Lei de Arbitragem brasileira, a saber: art. 2, 1, art.
11, inciso IV, art. 19, pargrafo nico, e art. 21, caput e s 1 e 2. Assim, ao contrrio do
que normalmente ocorre no processo judicial estatal, na arbitragem os litigantes tm uma
grande possibilidade de controlar as regras procedimentais.
A doutrina tradicional costuma afirmar que, em ltima anlise, o procedimento
arbitral que vai reger uma arbitragem especfica aquele que for escolhido pelas partes.
Mas no bem assim. No existe esse poder quase ilimitado das partes em fixar as regras
procedimentais. As partes tm muitos poderes, mas esses so limitados por duas ordens de
fatores. De um lado, o poder das partes no pode ultrapassar ou ignorar as balizas legais e
constitucionais analisadas adiante. De outro lado, a autonomia das partes pode ser afetada
pelos poderes concedidos aos outros atores que atuam na arbitragem, ou seja, o rbitro e o
eventual rgo institucional arbitral.

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O 1 do art. 21 da Lei 9.307/96 concede o poder normativo supletivo aos

rbitros, que podem estabelecer as regras do procedimento na ausncia de estipulao de
regras pelas partes. Apesar do rbitro ter esse poder de estabelecer as regras do
procedimento, recomendvel que ele sempre tente obter o consenso das partes
O rgo institucional arbitral (na arbitragem institucional) tambm pode criar regras
procedimentais, o que ocorre quando editam seus regulamentos arbitrais e tambm ao
dirigirem a fase pr-arbitral.
As regras procedimentais podem ser fixadas pelo juiz estatal quando a instituio
da arbitragem feita pela utilizao da ao do art. 7 da Lei 9.307/96. Os s 3, 4 e 7 da
Lei de Arbitragem prevem que havendo litgio sobre os termos do compromisso arbitral,
cabe ao juiz estatal decidir qual ser o seu contedo.
Assim, as partes podem prever regras procedimentais j na conveno arbitral, ou
seja, ao firmarem a clusula compromissria e/ou o compromisso arbitral.
Como a lei brasileira no estabelece um contedo obrigatrio da clusula arbitral,
no existe necessidade das partes desde logo criarem, na clusula, todas as regras, inclusive
procedimentais, que vo regular a futura eventual arbitragem. No se trata de obrigao
das partes, e sim de uma faculdade.
Existe controvrsia sobre qual seria o contedo ideal da clusula compromissria,
sobre quais tipos de regras (inclusive de natureza procedimental) j devem constar desde
logo no compromisso arbitral. A corrente restritiva defende a desnecessidade e a
inconvenincia de redigir clusula compromissria excessivamente detalhista, e criticam (e
evitam) a incluso de muitas regras na clusula. J a corrente ampliativa entende que as
partes devem estabelecer, na clusula, a maior quantidade de regras regulando a eventual
futura arbitragem, entre elas regras procedimentais. So duas linhas de raciocnio distintas:
de um lado, a clusula compromissria mais robusta (o gordo), de outro lado, a clusula
compromissria mais enxuta (o magro). Desse confronto no vai surgir qualquer
frmula mgica, pois no existe o contedo ideal da clusula compromissria.
Para facilitar a deciso sobre o que deve constar na clusula compromissria, o seu
possvel contedo pode ser dividido em trs grupos de regras: pontos fundamentais,
pontos importantes, e pontos controvertidos. Essas trs categorias abrangem questes
procedimentais, mas tambm outras que no procedimentais, todas listadas no item 6.10
desta tese. Voltando ao exemplo do gordo e do magro, essas listas podem ser comparadas a
um cardpio: quanto mais itens do cardpio forem escolhidos, mais robusta (gorda) ser a
clusula. E como no existe frmula mgica pr-determinada, ao redigir a clusula na
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forma que considerar mais adequada para o contrato especfico, todo advogado exerce um
papel parecido com o de aprendiz de feiticeiro.
Comparando-se com o que costuma acontecer com a clusula compromissria,
comum que o detalhamento das regras (inclusive procedimentais) ocorra no compromisso
arbitral, aps o surgimento do litgio. Mas isso no significa que em todo compromisso
devem constar absolutamente todos os pontos mencionados nas trs listas acima
mencionadas. O debate entre as correntes restritiva e ampliativa se reproduz quando se
redige o compromisso arbitral, que pode ser mais enxuto ou mais robusto.
Clusula compromissria e compromisso arbitral no so os nicos tipos de
documentos nos quais as regras procedimentais podem ser criadas pelas partes. Na
verdade, no importa tanto o nome do documento, mas sim o seu contedo. Na prtica
existem dois tipos especficos de documentos que tambm costumam ser utilizados para
a criao de regras procedimentais: o adendo conveno arbitral e o termo de
arbitragem.
Uma das possveis formas de escolher as regras do procedimento arbitral eleger a
aplicao de determinado regulamento arbitral no caso concreto. A grande maioria dos
regulamentos arbitrais so editados por rgos institucionais arbitrais com o objetivo de
regular as arbitragens que administram, mas tambm existem regulamentos arbitrais
autnomos, no editados por rgos arbitrais institucionais. A aplicao das regras de
um regulamento arbitral pode ocorrer tanto em arbitragens institucionais quanto em
arbitragens ad hoc.
Normalmente o regulamento escolhido pelas partes. Mas existem pelo menos trs
situaes nas quais no so as partes quem escolhe o regulamento. A primeira situao
quando a instituio arbitral escolhida pelas partes possui mais de um regulamento, e as
partes no escolheram qual aplicar; da a escolha normalmente feita pelo rgo
institucional arbitral. A segunda situao, que pode ocorrer em arbitragens ad hoc,
verifica-se quando as partes no conseguem acordar sobre qual regulamento aplicar, e o
rbitro ento determina a aplicao de um regulamento especfico. A terceira situao pode
ocorrer quando a arbitragem instituda em razo da propositura da ao do art. 7 da Lei
9.307/96, pois o juiz estatal tem poderes para fixar o contedo do compromisso arbitral,
podendo assim determinar a aplicao de um regulamento arbitral especfico.
Afirmar que a arbitragem ser administrada por determinado rgo institucional
arbitral no significa necessariamente que ser aplicado o seu regulamento.

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Em tese podem as partes determinar a aplicao parcial de um regulamento.

Tambm podem determinar que apesar da arbitragem ser administrada por um rgo
institucional arbitral especfico, ela seguir o regulamento de outro rgo. Mas essa
segunda hiptese pode gerar problemas de ordem prtica.
A criao das regras procedimentais tambm pode ocorrer nas ordens processuais
proferidas pelo rbitro e/ou pelo rgo institucional arbitral. Outra possibilidade elas
serem estabelecidas em decises judiciais estatais.
Em razo do enfoque desta tese, as normas procedimentais estatais inclusive as
existentes na Lei 9.307/96 no so consideradas fontes, mas sim possveis limites
(balizas) criao de regras procedimentais.
O procedimento na arbitragem no precisa necessariamente seguir algum rito do
CPC. errado concluir que, havendo omisso quanto s regras eleitas pelas partes,
aplicam-se as regras do CPC. No est previsto que quando as partes deixam de criar a
regra procedimental, aplica-se o CPC. O 1 do art. 21 da Lei 9.307/96 determina que, na
omisso das partes, caber ao rbitro disciplinar a regra procedimental, o que lhe
possibilita criar a regra especfica para o caso concreto. Se a vontade do legislador fosse
que o CPC sempre devesse ser aplicado de forma subsidiria na arbitragem, no teria
estabelecido que caberia ao rbitro disciplinar a regra procedimental, mas sim que caberia
ao rbitro aplicar a regra procedimental estatal pertinente.
O carter jurisdicional da arbitragem no acarreta que o CPC seja automaticamente
aplicado nos procedimentos arbitrais, em funo de trs motivos. Primeiro, nem todas as
formas jurisdicionais de resoluo de conflitos esto reguladas pelo CPC. Segundo, as
regras do CPC destinam-se a regular a resoluo de conflitos no Poder Judicirio, no qual
existe o poder estatal (que precisa ser limitado), elemento esse que no est presente no
procedimento arbitral, que ocorre somente perante o rbitro, escolhido pelas partes.
Terceiro, as normas do CPC foram criadas para regular os mais variados tipos de litgios,
sendo que as regras procedimentais de uma arbitragem destinam-se a regular
exclusivamente aquela arbitragem.
E melhor no aplicar o Cdigo de Processo Civil na arbitragem, pois isso pode
trazer para dentro da arbitragem as mesmas falhas e problemas do processo judicial estatal.
No item 6.17 desta tese so apontados vrios argumentos em favor dessa afirmao.

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vii.

A segunda vertente da flexibilidade do procedimento arbitral: a adaptao

(modificao) das regras procedimentais.

Apesar de existirem regras procedimentais anteriormente estabelecidas para
determinada arbitragem, essas podem posteriormente ser adaptadas (modificadas) pelas
partes e/ou pelo rbitro (e/ou pelo juiz estatal, em circunstncias limitadas).
No momento em que for ser realizada a arbitragem, nada impede as partes de
modificarem regras anteriormente previstas, inclusive as eleitas na conveno arbitral.
Trata-se de livre exerccio da autonomia da vontade.
Estando em curso a fase arbitral propriamente dita, a melhor forma de resolver as
lacunas do procedimento, ou de modificar regras anteriormente estabelecidas, mediante
uma deciso conjunta das partes e do rbitro.
Mas nem sempre se alcana o consenso das partes. Assim, a adaptao das regras
procedimentais tambm pode ser decidida pelo rbitro sozinho, em decorrncia do poder
normativo supletivo do rbitro. So pelo menos quatro os fatores que podem justificar, em
cada caso concreto, a adaptao do procedimento por deciso exclusiva do rbitro.
Primeiro, em funo do 6 do art. 13 da Lei de Arbitragem, que determina que: No
desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade, independncia,
competncia, diligncia e discrio. Segundo, quando as regras procedimentais foram
criadas pelo prprio rbitro e ele verificar que elas precisam ser modificadas. Terceiro,
quando havia omisso no regulamento arbitral, e as regras procedimentais foram criadas
pelo rgo institucional arbitral durante a fase pr arbitral. Quarto, quando o rbitro
verificar que uma regra procedimental viola alguma das garantias mnimas processuais
(limites, balizas) que as partes tm na arbitragem.
Saber se um rbitro pode ou no alterar as regras procedimentais contra a vontade
de todas as partes daquela arbitragem questo delicada, na qual existe frontal conflito
entre dois importantes valores que informam a arbitragem. De um lado, a autonomia da
vontade, que inclusive foi o que conferiu jurisdio ao rbitro. De outro lado, a grande
misso do rbitro julgar o litgio que lhe foi apresentado, da forma mais barata e mais
rpida que for possvel ( 6 do art. 13 da Lei 9.307/96). Como todo conflito entre valores
ou princpios, a soluo a aplicao de ferramentas como a proporcionalidade e a
razoabilidade. Haver situaes nas quais o rbitro deve seguir o estabelecido pelas partes,
e haver situaes nas quais o rbitro dever alterar o procedimento antes estabelecido.
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Ao julgar a ao do art. 7 da Lei 9.307/96, fixando o compromisso arbitral,

perfeitamente possvel que o magistrado estatal modifique (adapte) regra procedimentais
originalmente previstas na clusula compromissria, desde que respeitados os limites e
condies explicados no item 7.6 desta tese.
Salvo situaes excepcionalssimas, no cabe ao Poder Judicirio estatal
intrometer-se no andamento do procedimento arbitral. Todo o sistema arbitral foi montado
para se evitar ao mximo a utilizao dos rgos estatais. O eventual controle judicial das
decises interlocutrias (das ordens processuais) tomadas no procedimento arbitral feito
a posteriori, aps terminado o procedimento e proferida a sentena. Aplica-se assim, por
analogia, a sistemtica prevista no art. 20 e pargrafos da Lei de Arbitragem.
viii.

Os quatro grupos de limites (balizas, garantias mnimas) criao e

adaptao do procedimento arbitral.

Existem quatro grupos de limites (garantias mnimas, balizas) criao e adaptao
das regras procedimentais na arbitragem. Esses quatro grupos so: (i) bons costumes e
ordem pblica (art. 2, 1, da Lei 9.307/96); (ii) princpios do contraditrio, da igualdade,
da imparcialidade e do livre convencimento (art. 21, 2, da Lei 9.307/96); (iii) preceitos
cogentes da Lei 9.307/96; e (iv) princpios processuais constitucionais.
Os limites criao e adaptao de regras procedimentais nada mais so do que
garantias mnimas para as partes na arbitragem. So grandes balizas, que orientam tanto a
criao quanto a adaptao das regras procedimentais. E os limites tm dois propsitos (ou
efeitos), um negativo e outro positivo. Assim, de um lado existe o aspecto (ou efeito)
negativo, de impedir que sejam criadas (ou modificadas) regras procedimentais que violem
esses limites. E, de outro lado, existe o aspecto (ou efeito) positivo, de estimular que sejam
previstas regras procedimentais que levem implementao efetiva das garantias mnimas.
Em algumas situaes talvez haja dificuldade de encaixar um alegado
desrespeito a uma das garantias mnimas nas hipteses de nulidade da sentena arbitral
listadas no art. 32 da Lei de Arbitragem. Apesar de existirem vrios autores que afirmam
que o elenco do art. 32 seria taxativo, tambm h quem sustente que podem existir
situaes excepcionais que no se encaixem no referido rol, e que sejam efetivamente
causas de nulidade da sentena arbitral. A razo est com esse segundo grupo, com
algumas ressalvas. No se pode dizer que a lista do art. 32 meramente exemplificativa,
pois isso d vazo a toda a sorte de alegaes contra a sentena. Mas esse rol tambm no
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pode ser considerado totalmente taxativo, fechado, pois poderia gerar injustias em
situaes nas quais a sentena arbitral deve efetivamente ser anulada por ter violado algum
preceito importante, at mesmo de natureza cogente.
ix.

Primeiro grupo de limites. O 1 do art. 2 da Lei 9.307/96. Bons costumes e

ordem pblica.
O primeiro grupo de limites ao tal poder de criar ou modificar as regras
procedimentais o respeito aos bons costumes e ordem pblica ( 1 do art. 2 da Lei
9.307/96). O fato da ordem pblica e dos bons costumes serem conceitos jurdicos abertos,
indeterminados, torna mais difcil fixar o exato contorno das balizas (garantias mnimas).
A elasticidade desses conceitos pode levar sua boa ou m aplicao.
Ao se determinar que as regras procedimentais devem respeitar os bons costumes,
isso tambm engloba a obrigao dessas mesmas regras respeitarem e ajudarem a
implementar o dever de agir de boa-f.
J as regras de ordem pblica so regras cogentes, que no permitem disposio em
contrrio, vinculando seus destinatrios independentemente da sua vontade ou at mesmo
contra sua vontade. Apesar da flexibilidade do procedimento arbitral ser baseada na
autonomia da vontade, essa liberdade tem limites, um dos quais exatamente a ordem
pblica. A ordem pblica processual relaciona-se com os princpios fundamentais do
processo, com a clusula do devido processo legal. A ordem pblica processual aplica-se
no s na homologao de sentena arbitral estrangeira mas tambm na criao e na
adaptao de regras procedimentais, ou seja, como limite flexibilidade procedimental. O
conceito de ordem pblica no pode ser alargado, devendo-se fazer interpretao restritiva.
x.

Segundo grupo de limites. O 2 do art. 21 da Lei 9.307/96. Contraditrio,

igualdade, imparcialidade, livro convencimento.

O segundo grupo de limites flexibilidade do procedimento arbitral est previsto
no 2 do art. 21 da Lei de Arbitragem, que estabelece que: Sero, sempre, respeitados
no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.
O princpio do contraditrio, sendo importante regra do estado democrtico de
direito, aplica-se em diversas hipteses de procedimentos no estatais, como a justia
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esportiva, nas regras que regulam a punio e excluso de integrantes de associaes,

clubes, cooperativas etc., nos procedimentos que tenham por finalidade a expulso ou
jubilamento de aluno, no litgio entre scios dentro de uma sociedade, e na arbitragem.
A aplicao do princpio do contraditrio e da ampla defesa na arbitragem decorre
de vrios motivos. Primeiro, do inciso LV do art. 5 da Constituio Federal. Segundo, em
razo dos arts. 21, 2, e 38, III, da Lei 9.307/96. Terceiro, por ter a arbitragem natureza
jurisdicional. Quarto, por ser o princpio verdadeiro postulado universal.
O inciso LV do art. 5 da CF menciona o contraditrio e ampla defesa. Por isso,
quando se estuda o contraditrio, tambm se examina a ampla defesa. O direito de ampla
defesa no um direito exclusive do ru, do requerido, do acusado, ou de qualquer outro
que conste no plo passivo de um processo ou procedimento. O direito ampla defesa
uma garantia para todas as partes do processo.
O contraditrio, inclusive na arbitragem, composto de dois elementos: (i)
necessidade absoluta de informar; e (ii) possibilidade de reagir.
A doutrina afirma que o princpio do contraditrio (e da ampla defesa) atua em trs
vertentes, quais sejam: (a) a lei deve dar aos litigantes meios efetivos de participar do
processo; (b) o rgo julgador deve possibilitar essa participao das partes; e (c) o rgo
julgador tambm deve participar do contraditrio. Essa lio , em certa medida, ainda
mais forte na arbitragem.
Existem diversas regras, nos regulamentos arbitrais, e mesmo na legislao
estrangeira, direta ou indiretamente ligados ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa, examinados no item 10.2.6 desta tese.
A partir do princpio da isonomia, consagrado no texto constitucional, extrai-se o
princpio da igualdade das partes no processo. Tradicionalmente afirma-se ser necessrio
abandonar a igualdade meramente formal, para buscar uma igualdade substancial, ou seja,
tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida das
desigualdades. As desigualdades resultantes de fatores externos ao processo devem ser
atenuadas ou eliminadas dentro do processo, tanto por instrumentos previstos em lei,
quanto pela atuao do magistrado.
O princpio da igualdade das partes tem tamanha importncia que ele acaba
mantendo contato com outros princpios. Assim, existe a inter-relao entre os princpios
da igualdade e da imparcialidade, pois o juiz imparcial d s partes tratamento igualitrio.
Outro ponto com o princpio do contraditrio e da ampla defesa, pois a igualdade das

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partes exige a igualdade em oportunidades de participao das partes no processo, ou seja,

a chamada paridade de armas. E contraditrio equilibrado contraditrio com igualdade.
O princpio da igualdade das partes influencia a criao (ou adaptao) de regras
procedimentais arbitrais que visam assegurar a aplicao desse mesmo princpio nos
diversos procedimentos arbitrais. E, de outro lado, tambm atua como um limitador, uma
baliza, que impede que certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na arbitragem, quando
elas acarretam na violao do princpio da igualdade das partes.
Alguns autores entendem que na arbitragem a igualdade entre as partes sempre
presumida, e que nela nunca podem ser estabelecidas regras procedimentais atribuindo s
partes direitos, e/ou obrigaes, e/ou nus diferenciados. Contudo, no correto afirmar
que em toda arbitragem as partes estejam em igualdade de condies. E existindo
desigualdades materiais entre as partes, isso deve ser necessariamente levado em
considerao quando forem criadas ou adaptadas as regras procedimentais. Mas isso no
significa que a nica forma possvel para compensar as desigualdades seria atravs da
estipulao de direitos, e/ou obrigaes, e/ou nus diferenciados entre as partes.
Quanto ao princpio da imparcialidade do rbitro, ele est previsto em vrias regras
da Lei de Arbitragem: 6 do art. 13, 1 do art. 14 e 2 do art. 21. Parte dessas regras
tambm menciona a necessidade de que o rbitro seja independente. Diversos
regulamentos arbitrais tambm exigem que o rbitro seja ao mesmo tempo independente e
imparcial.
Salvo o previsto na Lei de Arbitragem, no existem outras normas brasileiras que
afirmam de forma expressa e peremptria que o rgo julgador deve ser imparcial.
Todavia, essa omisso legislativa no impede a concluso de que a imparcialidade do
juiz um princpio constitucional, pois existem diversas normas, constitucionais e
infraconstitucionais, destinadas a garantir tanto a imparcialidade do magistrado estatal,
quanto a independncia do Poder Judicirio. Essas regras esto listadas no item 10.4.1
desta tese. Nem todas essas regras, contudo, so aplicadas na arbitragem de forma igual ao
que ocorre perante o Poder Judicirio.
As partes no tm autonomia para aceitar / escolher / criar regra destinada a regular
o procedimento de escolha de rbitro que implique na violao do princpio da
imparcialidade do rbitro. No podem estabelecer mecanismo de escolha de rbitro que j
saibam, de antemo, vai resultar na eleio de rbitro parcial.
Os regulamentos arbitrais normalmente tm especial preocupao com a questo da
imparcialidade e independncia do rbitro. So inmeras as disposies algumas
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procedimentais relacionadas com a necessria imparcialidade do rbitro, as quais so

listadas e examinadas no item 10.4.4 desta tese.
Por fim, explica a doutrina que existem trs sistemas relacionados com a apreciao
da prova. O do julgamento secundum conscientiam, o da prova legal ou tarifada, e o do
livre convencimento motivado, tambm chamado da persuaso racional do juiz. Apesar do
sistema brasileiro ser o do livre convencimento motivado, ainda existem resqucios, na
legislao processual, do sistema da prova tarifada.
O princpio do livre convencimento do rbitro influencia a criao (ou adaptao)
de regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desse mesmo princpio nos
diversos procedimentos arbitrais. E tambm atua como um limitador, uma baliza, que
impede que certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na arbitragem, quando elas
acarretam a violao do citado princpio. No item 10.5.2 desta tese so mencionadas e
examinadas algumas situaes relacionadas com a aplicao desse princpio na criao e
adaptao de regras procedimentais arbitrais.
xi.

Terceiro grupo de limites. Regras cogentes da Lei 9.307/96.

O terceiro grupo de regras que funcionam como balizas criao e adaptao

(modificao) das regras procedimentais na arbitragem o fato de que as regras

procedimentais arbitrais no podem violar outros preceitos cogentes da prpria Lei de
Arbitragem. Um exemplo de regra cogente o 6 do art. 13 da Lei 9.307/96.
xii.

Quarto grupo de limites. O direito processual constitucional.

O direito processual constitucional mtodo de estudo das regras processuais luz

da Constituio Federal, mediante o qual se analisam as influncias recprocas entre

processo e CF. O direito processual constitucional envolve quatro grandes vertentes, a
saber: (i) A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria; (ii)
A jurisdio constitucional; (iii) A tutela da Constituio Federal pelo processo; e (iv) A
tutela constitucional do processo, ou seja, os princpios e garantias que advm da
Constituio Federal e ditam padres polticos para o processo.
Os princpios processuais constitucionais no so regras absolutas, podendo sofrer
temperamentos em cada tipo de situao. At porque os princpios podem colidir um com
os outros.
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Estando a arbitragem regida pelas normas brasileiras, e sendo a Constituio

Federal a norma mais importante da nao, as regras que regulam o procedimento arbitral
devem ser estudadas e utilizadas (construdas, aplicadas e adaptadas) luz do que prev a
CF, ou seja, tendo em vista o direito processual constitucional. Todavia, nem todos os
princpios processuais constitucionais so aplicados na arbitragem. Existem princpios
processuais constitucionais que efetivamente devem ser aplicados na arbitragem. Outros
princpios processuais constitucionais so aplicados na arbitragem de forma diferente (em
relao ao que ocorre nos procedimentos judiciais estatais), ou com atenuaes, ressalvas.
E h princpios processuais constitucionais que no so aplicados na arbitragem.
O art. 5, XXXV, da CF, no garantia de acesso ao Poder Judicirio, mas garantia
prestao jurisdicional, sendo que a arbitragem uma das formas mediante as quais as
partes podem ter acesso tutela jurisdicional. Nesse aspecto, ento necessrio verificar
em que medida alguma regra procedimental (ou melhor, se a criao ou adaptao de uma
regra procedimental) de uma arbitragem pode colidir com o princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional. Isso examinado no item 12.3 desta tese, em diversas situaes.
So vrios os motivos que levam concluso de que o princpio do duplo grau de
jurisdio no aplicado na arbitragem, explicados em detalhes no item 12.4 desta tese.
Tambm so vrios os motivos que levam concluso de que o princpio do juiz
natural no aplicado na arbitragem, explicados em detalhes no item 12.5 desta tese.
No de interesse pblico obrigar que toda e qualquer arbitragem respeite o
princpio da publicidade. Na verdade, o que impera na arbitragem a autonomia da
vontade. Surgindo um litgio entre duas pessoas, elas podem resolver a questo mediante
transao e ningum ficar sabendo dessa discusso. Ento elas tambm podem submeter
essa questo a um rbitro, estabelecendo o sigilo (confidencialidade) da arbitragem. Assim,
o princpio da publicidade no tem aplicao automtica na arbitragem, e nem baliza que
ir necessariamente influenciar a criao ou a adaptao das regras procedimentais em toda
e qualquer arbitragem. Via de regra a arbitragem pode ou no ser sigilosa, dependendo da
vontade das partes.
A Lei de Arbitragem expressamente exige a motivao da sentena arbitral
nacional (proferida no Brasil): (a) no art. 26, II, que afirma que a motivao um dos
requisitos obrigatrios da sentena arbitral; e (b) no art. 32, III, que afirma que sem
motivao, a sentena nula. Os termos desses dispositivos so peremptrios e fortes. A
motivao da sentena uma obrigao do rbitro, e sua falta implica em nulidade. A Lei

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de Arbitragem no usou meias palavras, ela no quis dar margem discusso. No item
12.7.1 tambm se examina como tal questo abordada em regulamentos arbitrais.
O mesmo cenrio, contudo, no se repete em relao motivao das sentenas
arbitrais estrangeiras. Os arts. 38 e 39 da Lei de Arbitragem no prevem que a falta de
fundamentao seria motivo para impedir a homologao de sentena arbitral estrangeira.
Existe assim debate se a sentena arbitral estrangeira no motivada poderia ter validade no
Brasil, ou se ela violaria a ordem pblica. Ao contrrio do que a maioria dos autores pensa,
a posio do STF, no passado, foi pela possibilidade de homologao da sentena
estrangeira no fundamentada. Essa parece ser a melhor posio, em virtude dos
argumentos explicados no item 12.7.2 desta tese.
De forma indireta, a Lei de Arbitragem acolhe a celeridade, ao determinar, no 6
do art. 13, que o rbitro deve agir com diligncia (obrigao que atinge a todos dentro da
arbitragem). O princpio da celeridade deve assim influenciar a criao (ou adaptao) de
regras procedimentais que visam assegurar a aplicao desse mesmo princpio nos diversos
procedimentos arbitrais. E tambm atua como um limitador, uma baliza, que impede que
certas regras sejam criadas (ou adaptadas) na arbitragem, quando elas acarretem a violao
do citado princpio.
Todavia, o princpio da celeridade no o nico que serve de limite na arbitragem.
Quando se criam ou se adaptam regras procedimentais arbitrais so feitas escolhas, que
podem tornar o procedimento mais clere ou mais demorado. A aplicao do princpio da
celeridade no significa que, toda vez que for necessrio criar uma regra procedimental,
dever ser escolhida a que implique no menor prazo possvel, ou no encurtamento do
procedimento. Prazos muito curtos e limitao de faculdades processuais em prol da
celeridade podem violar outras garantias mnimas, em especial o princpio do contraditrio
e da ampla defesa.
O princpio do devido processo legal a soma, a convergncia de todos os demais
princpios constitucionais, sendo que observar o devido processo legal , assim, respeitar
os demais princpios processuais constitucionais. O devido processo legal assim um
princpio sntese, uma clusula de fechamento, uma regra de encerramento, que congrega,
resume, condensa em si, todos os demais princpios e garantias. Serve ele, portanto, como
um guia, como um farol. Devido processo legal no seguir de forma estrita o
procedimento institudo em lei. Se fosse isso, no poderia sequer ser discutida a
flexibilidade procedimental. Devido processo legal aquele que, seguindo o procedimento
previsto em lei, ou sendo esse flexibilizado, respeita as balizas (limites, garantias mnimas)
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compostas pelos demais princpios processuais constitucionais, sempre tendo em vista as

eventuais peculiaridades do direito material em disputa.
A Lei 9.307/96 no menciona expressamente a necessidade de se respeitar o devido
processo legal. Contudo, ele se aplica sim na arbitragem. Mas faz-se a ressalva de que o
princpio do devido processo legal no acarreta a aplicao dos ritos e regras do CPC na
arbitragem, e nem que prejudica flexibilidade do procedimento arbitral.
O devido processo legal, na arbitragem, o procedimento, criado ou adaptado, que
efetivamente respeita e aplica as garantias mnimas decorrentes: (a) dos bons costumes e
da ordem pblica; (b) dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, da igualdade, da
imparcialidade e do livre convencimento motivado; (c) das regras cogentes da Lei de
Arbitragem; e (d) dos princpios processuais constitucionais da inafastabilidade, da
motivao e da celeridade; todos esses temperados e adaptados s peculiaridades da
arbitragem.
xiii.

Observaes iniciais (da 4 parte da tese).

Muitas vezes as regras procedimentais que se aplicam numa arbitragem so

escolhidas (criadas) pelas partes bem antes de surgir o litgio, principalmente quando
estipulam regras com contedo procedimental na clusula compromissria. Um dos
mtodos mais comuns de assim proceder mediante a determinao de que a arbitragem
ser administrada por determinado rgo institucional arbitral e/ou seguindo-se o
determinado regulamento arbitral.
A flexibilidade procedimental no pode a pretexto de valorizar a informalidade
e/ou a celeridade e/ou qualquer outro conceito significar surpresa para as partes. Elas no
devem ficar no escuro, sem saber como ser o procedimento. Defende-se assim que, nas
arbitragens, sejam realizadas reunies de trabalho (ou audincias preliminares), para as
partes e o rbitro planejarem e organizarem os atos processuais seguintes. E se rbitro e
partes no conseguem acordar a criao de regras procedimentais, o rbitro deve tomar o
cuidado de informar as partes a respeito das regras que ele criou o quanto antes. Para evitar
que existam verdadeiras armadilhas no procedimento arbitral, o melhor remdio a
informao prvia, seja atravs de uma negociao consensual, seja pela prvia
comunicao por parte do rbitro.
Ao criarem e/ou adaptarem regras procedimentais, as partes, rbitro, rgo
institucional arbitral, e mesmo o juiz estatal (na ao do art. 7 da Lei 9.307/96), so, como
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j mencionado, aprendizes de feiticeiros. Como no existe frmula mgica que funcione

em absolutamente todas as situaes, as regras procedimentais escolhidas em cada caso
concreto podem no ser adequadas. At porque a doutrina j vem apontando, h algum
tempo, que tm sido aplicadas na arbitragem certas prticas de procrastinao oriundas dos
litgios judiciais. Necessrio assim tomar cuidado para que a flexibilidade procedimental
no seja desvirtuada ou usada como meio procrastinatrio.
xiv.

Flexibilidade das regras sobre a provocao para instituir-se a arbitragem.

As partes tm ampla liberdade na criao das regras procedimentais que regulam a

instituio da arbitragem, podendo estipular uma clusula vazia ou cheia (e, nessa situao,
tm ampla liberdade criativa). Tambm existe ampla liberdade conferida s partes para, de
comum acordo, decidirem pela modificao (adaptao) da clusula compromissria antes
fixada. Para saberem quais escolhas podem fazer, precisam saber como funciona o sistema,
abaixo resumido.
Se a clusula arbitral for cheia, ento o art. 5 da Lei de Arbitragem prev que a
arbitragem ser instituda de acordo com o previsto na referida clusula. A situao mais
comum, quando a clusula cheia, a escolha de um rgo institucional arbitral para
administrar a arbitragem (a arbitragem institucional). A provocao para instituir-se a
arbitragem ocorre mediante o envio, pelo demandante, de uma petio ao rgo
institucional arbitral, informando a existncia da conveno arbitral, o surgimento da
controvrsia, e pedindo que tal rgo institua (inicie) a arbitragem, em especial
comunicando o demandado da sua inteno. E como em tese existe a possibilidade do
demandado se recusar a colaborar na instituio da arbitragem, os regulamentos dos
rgos institucionais arbitrais costumam ter regras destinadas a permitir que a arbitragem
seja instituda e tenha prosseguimento mesmo sem a colaborao de uma das partes, cujos
exemplos mais comuns so listados e examinados no item 14.2 desta tese. Tais
ferramentas visam proteger a arbitragem institucional, e evitar que as partes tenham que
recorrer ao Poder Judicirio para instituir a arbitragem. E a existncia dessas regras
tambm funciona como desestmulo tanto a comportamentos procrastinatrios quanto
omisso da parte, j que a arbitragem continuar a sua marcha mesmo sem a sua
colaborao.
Se a clusula compromissria for vazia, ento, para provocar a realizao da
arbitragem, a parte interessada deve realizar a notificao prevista no art. 6 da Lei de
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Arbitragem, e se necessrio, propor a ao do art. 7, ambos da Lei 9.307/96. Se a parte

demandada atende a notificao do art. 6, e inicia, com a outra parte, negociao sobre
como realizar a arbitragem, ento passa a ser ampla a possibilidade delas, de comum
acordo, escolherem (criarem) as regras do procedimento arbitral.
Apesar do que afirma a doutrina tradicional, o fato da parte no fazer a notificao
do art. 6 no a impede de propor a ao do art. 7 da Lei 9.307/96. Se o ru tambm quer
instituir a arbitragem, as partes podem fazer um acordo na ao do art. 7 para iniciar a
arbitragem; e se o ru no quer a arbitragem e contesta a ao do art. 7, ento fica patente
a desnecessidade da notificao.
A sentena proferida na ao do art. 7 da Lei de Arbitragem, que vale como
compromisso arbitral, pode disciplinar o procedimento arbitral de forma bem sucinta,
superficial, sem prever regras procedimentais detalhadas, que sero assim fixadas pelo
rbitro. Alm disso, o 4 do art. 7 no determina que o magistrado deve
obrigatoriamente nomear o(s) rbitro(s); a nomeao do rbitro, para o caso especfico,
pode ser de outras formas, conforme detalhado no item 14.4 desta tese.
Os pargrafos do art. 7 da Lei 9.307/96 concedem diversas alternativas ao juiz
estatal. O magistrado pode disciplinar todo o procedimento arbitral: ele pode criar as regras
inexistentes, e pode at mesmo adaptar (modificar) algumas regras j previstas pelas partes
no compromisso arbitral. Mas o magistrado no deve, na sua sentena, fixar regras
excessivamente detalhadas para o compromisso arbitral. Quanto mais temas forem objeto
de deciso judicial, mais rgido ser o procedimento arbitral.
A possibilidade de adaptao (modificao) da regra procedimental no fica
prejudicada se a arbitragem tiver sido instituda pela ao do art. 7 da Lei de Arbitragem.
Isso em virtude de pelo menos trs constataes. Primeiro, porque mesmo sem acordo
entre as partes, o rbitro pode fazer as adaptaes necessrias nas regras procedimentais
que no foram determinadas pelo juiz estatal, ou seja, as regras que tenham sido eleitas
pelas partes e/ou por ele rbitro, conforme antes explicado. Segundo, porque mesmo em
relao s regras procedimentais determinadas pelo juiz estatal, o rbitro pode, em certa
medida, fazer as adaptaes necessrias. Terceiro, porque perfeitamente possvel que as
partes, superando a inicial desavena, resolvam de comum acordo alterar alguma regra
procedimental fixada pelo juiz estatal. O procedimento arbitral, portanto, continua sendo
flexvel.

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xv.

Escolha das regras procedimentais que podem constar no compromisso

arbitral: arts. 10 e 11 da Lei 9.307/96 e outras possibilidades genricas.

O art. 10 da Lei de Arbitragem estabelece uma lista obrigatria de questes que tm
que ser disciplinadas no compromisso arbitral, sem, contudo, determinar o exato contedo
de cada tema. Da mesma forma o art. 11 da Lei, que tem o elenco de pontos facultativos.
Assim, existe ampla possibilidade das partes criarem e tambm modificarem regras
procedimentais relacionadas com os temas regulados nos arts. 10 e 11, abaixo abordados.
O art. 10, IV, da Lei 9.037/96, estabelece que necessrio prever, no compromisso
arbitral, o lugar onde ser proferida a sentena arbitral, mas qual ser esse lugar algo que
depende somente das partes, ou, na falta de acordo, do rbitro (ou do juiz estatal, se o
compromisso for fixado na ao do art. 7 da Lei de Arbitragem). No que se refere ao
aspecto da criao da norma procedimental, existe ampla liberdade para definir o local
onde ser proferida a sentena arbitral. Mas no que se refere ao aspecto da adaptao das
normais procedimentais j existentes, a flexibilidade no to ampla assim, havendo
restries, explicadas no item 15.2 desta tese.
A deciso sobre qual ser o lugar em que a sentena arbitral vai ser proferida tem
enorme importncia dentro da arbitragem em funo de trs questes. Primeiro, se a
sentena for proferida fora do Brasil, ela ser uma sentena arbitral estrangeira (art. 34,
pargrafo nico, da Lei da Arbitragem), e para ser executada no Brasil, dever ser
homologada pelo STJ. Segundo, o lugar onde a sentena arbitral ser ou foi proferida pode
eventualmente ser considerado, dependendo de outras circunstncias, como o foro
competente para as eventuais demandas apresentadas perante o Poder Judicirio estatal que
sejam relacionadas com a arbitragem. Terceiro, porque a legislao arbitral ou processual
aplicvel a uma arbitragem geralmente a do pas do lugar onde a sentena ser proferida.
Escolher o local ou os locais onde se desenvolver a arbitragem escolher onde
sero praticados os atos processuais. As partes (e rbitros, na falta de acordo das partes)
tm, neste aspecto, ampla flexibilidade, de criao e de adaptao das regras sobre o tema.
Nos trs pargrafos anteriores no foi utilizada a expresso sede da arbitragem,
pois a lei brasileira, alm de no a usar, tambm no indica, com segurana e
transparncia, o que seria a sede no direito brasileiro, e nem mesmo se tal conceito teria
ou no relevncia no direito brasileiro. E a falta de indicao segura do que seria a sede da

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arbitragem no direito brasileiro (na arbitragem interna) d margem a mltiplas propostas e

indagaes, explicadas no item 15.4 desta tese.
A lei tambm prev que as partes podem estabelecer o prazo que reputarem mais
adequado para o rbitro proferir a sentena. E cabe ao rbitro aceitar tal encargo, no prazo
estipulado, ou no aceitar sua indicao, caso entenda que o prazo insuficiente. Por isso,
apesar de ser atribuio das partes fixar o prazo, na prtica trata-se de questo a ser
estabelecida de comum acordo com o rbitro. Mas se as partes no estiverem de acordo
quanto ao prazo, no se aplica o poder normativo supletivo do rbitro, sendo o prazo de 6
meses, conforme previsto no caput do art. 23 da Lei 9.307/96. Desse modo, no que se
refere ao aspecto da criao da regra procedimental, existe ampla liberdade. O pargrafo
nico do art. 23 j prev uma hiptese de modificao (adaptao) da regra procedimental
antes fixada, qual seja, de prorrogao do prazo para proferir a sentena; tambm comum
prever-se, nos regulamentos arbitrais, regras disciplinando a prorrogao de prazo.
As partes tm ampla flexibilidade para criar ou adaptar regras que disciplinem a
responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e das despesas com a arbitragem (art. 11,
V, da Lei 9.307/96). Mas se no estipularem tais regras, existe discusso doutrinria se o
rbitro pode condenar o vencido a pagar honorrios ao advogado do vencedor, tema esse
explicado no item 15.7 desta tese.
Apesar de ser considerado, pela doutrina, uma vantagem, o sigilo no est previsto
expressamente na Lei 9.307/96. O sigilo , assim, uma opo das partes. Os regulamentos
arbitrais normalmente regulamentam o sigilo, conforme explicado em detalhes no item
15.8 desta tese. Tambm h discusso se uma arbitragem deve ou no ser sigilosa quando
no existe regra escolhida pelas partes sobre tal questo, tema esse igualmente tratado no
item 15.8 desta tese. De qualquer modo, no se aplica na arbitragem o art. 155 do CPC.
O idioma utilizado na arbitragem tema que pode gerar diversas questes
procedimentais. E quase todas essas questes no tm resposta nica, havendo grande
flexibilidade na criao e adaptao de regras procedimentais que regulam o tema do
idioma escolhido pelas partes. A autonomia da vontade quase que total neste tema,
somente no abrangendo o idioma das eventuais demandas judiciais relacionadas com a
arbitragem. A matria tambm costuma ser disciplinada em regulamentos arbitrais, sendo
dados exemplos no item 15.9 desta tese.

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xvi.

Flexibilidade das regras sobre a apresentao das razes pelas partes (tanto a

pretenso quanto a defesa). Razes iniciais e razes finais.

H regulamentos arbitrais que determinam expressamente que o demandante
deve, j na sua primeira manifestao a de comunicao do interesse em resolver o litgio
por arbitragem trazer os seus argumentos de fato e de direito relativos ao mrito do
litgio: como uma petio inicial. Mas existem regulamentos que fazem claramente uma
distino entre a provocao para instituir a arbitragem e a efetiva apresentao de razes
iniciais na arbitragem, prevendo que, ao provocar a instituio da arbitragem, o
demandante ainda no precisa apresentar todos os elementos da sua causa de pedir, todos
os fundamentos de fato e de direito da sua pretenso, nem todos os documentos etc. Do
mesmo modo, a Lei de Arbitragem no determina que a notificao do art. 6 e a ao do
art. 7 precisam conter todos os argumentos do autor relativos ao mrito do litgio. O objeto
da notificao do art. 6, e da ao do art. 7, a realizao da arbitragem e no o mrito da
questo que ser solucionada pela arbitragem. Portanto, em diversas arbitragens ainda no
so apresentados, na fase pr-arbitral, todos os argumentos relacionados com o mrito da
controvrsia a ser dirimida pela arbitragem: essas alegaes somente so apresentadas na
fase arbitral propriamente dita.
Examinando-se os regulamentos dos rgos institucionais arbitrais que prevem a
apresentao das razes iniciais somente na fase arbitral propriamente dita, verifica-se que
existem duas diferentes sistemticas procedimentais que podem ser adotadas para regular a
apresentao das alegaes iniciais e da defesa. Alguns regulamentos prevem sistema
similar ao utilizado nos procedimentos judiciais, que seria o modelo clssico, onde uma
das partes apresenta alegaes iniciais, seguida de contestao da outra parte, rplica,
trplica, etc. De outro lado, existem regulamentos que estabelecem um sistema diferente,
que pode ser denominado de modelo da apresentao simultnea de alegaes, no qual
as partes apresentam suas alegaes iniciais no mesmo momento e, em seguida, suas
impugnaes recprocas, com eventuais rplicas e/ou trplicas, sempre apresentadas por
todas as partes no mesmo momento. E essas regras todas podem ser modificadas pelas
partes em cada arbitragem especfica.
Uma das tcnicas atravs da qual o rbitro pode instigar as partes a examinarem
determinadas questes formulando perguntas a serem respondidas pelas partes. Isso
particularmente interessante quando o debate entre as partes sobre determinado tema no
foi aprofundado ou no foi suficientemente aprofundado.
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Outra tcnica que o rbitro pode usar para ampliar o debate determinar a
apresentao, pelas partes, em prazo comum, de um memorial no meio do procedimento,
antes da fase probatria.
Vrios regulamentos prevem audincias no instrutrias no meio do procedimento
arbitral. Com exceo das reunies de trabalho, antes mencionadas, duvidosa a efetiva
contribuio que tais audincias trazem para a arbitragem. Existe, em alguns regulamentos,
um apego oralidade um pouco exagerado.
Algo completamente diferente do acima criticado a designao de audincia para
as partes exporem suas razes e/ou responderem as indagaes do rbitro. Uma audincia
desse tipo no tem nada de intil, no a oralidade vazia, a aplicao da verdadeira
oralidade, do que ela tem de melhor.
xvii.

Estabilizao da demanda e flexibilidade do procedimento arbitral.

A jurisdio do rbitro sempre decorrente da e limitada vontade das partes. Em

algum momento, na arbitragem, necessrio que a parte apresente sua pretenso, o que ela
quer que lhe seja concedido. Isso vai fixar a pretenso, vai definir o objeto da arbitragem.
E com base nessa fixao do objeto da arbitragem que ser verificado se a sentena
arbitral ou no extra petita, ultra petita ou citra petita.
A definio da pretenso apresentada no litgio sempre feita por um ato da parte.
O que a lei pode eventualmente limitar atravs das regras de estabilizao da demanda
at quando pode ser apresentada essa pretenso dentro de cada processo.
Diferentemente dos procedimentos judiciais estatais, nos quais se prev lugares
especficos para a formulao do pedido inicial, aditamento, reconveno, contestao
na arbitragem existem diversos lugares diferentes, variadas formas mediante as quais as
partes podem apresentar os seus pedidos. E isso exatamente em razo da flexibilidade do
procedimento arbitral. Vai depender de uma srie de fatores, das regras escolhidas pelas
partes, do regulamento arbitral eventualmente aplicvel, e mesmo do comportamento das
partes na arbitragem. Nos itens 17.3 a 17.3.3 desta tese o tema aprofundado, com exame
das regras da Lei da Arbitragem, e apresentao de exemplos.
Assim, como no existe um lugar certo e especfico, que valha para todas as
arbitragens, no qual deva ser feito o pedido, o conceito de estabilizao da demanda deve
ser mitigado na arbitragem. No se pode simplesmente importar, para dentro da
arbitragem, o previsto nos arts. 264 e 294 do CPC. Em algum momento ocorrer a
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estabilizao da demanda na arbitragem. Mas isso pode perfeitamente ocorrer depois das
duas partes j estarem participando da fase pr-arbitral. Neste campo existe, assim, ampla
flexibilidade procedimental.
xviii.

A instruo probatria e flexibilidade do procedimento.

A instruo probatria tambm pode ser examinada tendo em vista a flexibilidade

do procedimento arbitral. Ou seja, possvel combinar a flexibilidade do procedimento
arbitral com as amplas possibilidades instrutrias existentes na arbitragem, com o objetivo
de buscar a apurao dos fatos da melhor forma possvel.
A possibilidade de determinao de provas de ofcio pelo rbitro, prevista no caput
do art. 22 da Lei de Arbitragem, encontra paralelo na legislao processual, em especial no
art. 130 do CPC. Na prtica, parece que o exerccio de poderes instrutrios de ofcio mais
comum na arbitragem do que no processo estatal. E no existe violao s garantias
processuais mnimas quando so exercidos, em contraditrio, os poderes instrutrios (tema
esse aprofundado no item 18.2.1 desta tese).
H quem defenda a idia de que as partes no poderiam limitar os poderes
instrutrios dos rbitros, pois isso acarretaria uma violao ao contraditrio e ao livre
convencimento do rbitro. A posio mais adequada, todavia, buscar equilibrar, em cada
situao concreta, os poderes instrutrios e a autonomia da vontade das partes.
interessante apontar certa contradio no posicionamento da doutrina. Vrios
autores, inclusive estrangeiros, aceitam com certa tranqilidade a idia de que cabe ao
rbitro dirigir a fase instrutria, sendo que os regulamentos em geral concedem
efetivamente ao rbitro amplos poderes instrutrios. Mas vrios autores entendem que o
rbitro no pode alterar o procedimento contra a vontade das partes, ou que ele tem pouca
margem para assim proceder. Assim, aceita-se com mais facilidade que o rbitro use o seu
poder normativo supletivo na fase instrutria, enquanto que nos demais momentos isso
recebido com ressalvas. O assunto , contudo, controvertido, tendo sido aprofundado nos
itens 18.3 a 18.3.2 desta tese.
O rol de meios de prova do art. 22 da Lei de Arbitragem no taxativo, mas sim
exemplificativo. A doutrina costuma ensinar que os tipos de provas que no so usuais no
processo civil brasileiro (ou mesmo inexistentes no Brasil) podem ser usados na arbitragem
(realizada no Brasil ou que seja regida pela Lei brasileira). Existe assim ampla
flexibilidade tanto para criar quanto para adaptar (modificar) regras procedimentais,
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estabelecendo a produo dos meios de prova listados no art. 22 (depoimento pessoal,

testemunhas, percia) e tambm qualquer outro tipo de prova.
Tendo em vista que na arbitragem no necessrio seguir as regras do CPC,
tambm necessrio apontar que as regras que regulam o modo de produo de cada tipo de
prova estabelecidas na legislao processual civil brasileira (em especial no CPC) no
precisam ser obrigatoriamente seguidas quando se realiza uma arbitragem no Brasil.
Diversos exemplos so dados no item 18.7.1 e seguintes desta tese.
As partes em disputa na arbitragem podem ser originrias de diferentes sistemas
jurdicos (por exemplo, civil law ou common law). E um dos principais contrastes entre
esses dois sistemas ocorre quando se comparam as suas tcnicas e sistemtica de produo
de provas. Uma das mencionadas vantagens da flexibilidade do procedimento arbitral
que podem ser criados procedimentos que tenham elementos de mais de um sistema
jurdico. Isso particularmente vantajoso na fase instrutria. Assim, nas chamadas
arbitragens internacionais, o mtodo normalmente utilizado para a colheita das provas
uma mistura de regras do sistema da civil law com regras do sistema da common law. Essa
sistemtica gera algumas controvrsias, explicadas no item 18.6 desta tese.
So inmeros os meios de prova e as sistemticas de produo de prova diferentes
dos previstos na legislao processual brasileira para os procedimentos judiciais estatais
que podem ser aplicados em cada arbitragem. So incontveis as possibilidades de criao
e/ou de adaptao de regras procedimentais destinadas a regular a colheita das provas na
arbitragem. Vrias dessas possibilidades so explicadas nos itens 18.7.1 a 18.7.4 desta tese.
Entre elas a direct examination e cross examination da common law, o depoimento pessoal
a requerimento da prpria parte, a testemunha tcnica (expert witness), a apresentao de
depoimentos por escrito (written witness statements), a witness conferencing (tambm
chamada de confrontation testimony), e a discovery.
relativamente comum que os rbitros convoquem as partes e/ou seus advogados
para um encontro prvio, como se fosse uma sesso de trabalho, nos quais o objetivo no
discutir o mrito do litgio, mas sim organizar a fase instrutria. Trata-se assim de um dos
palcos no qual se exerce a flexibilidade do procedimento arbitral. Nesse encontro prvio,
as partes, advogados e rbitros podem criar as regras que regero a colheita de provas
(vertente da criao da regra procedimental), e tambm podem modificar regras
probatrias anteriormente eleitas ou presentes no regulamento aplicvel ao caso (vertente
da adaptao da regra procedimental).

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As regras sobre a distribuio do nus da prova podem ser alteradas dentro de uma
arbitragem. Tambm podem ser previstas regras sobre a inverso do nus da prova. Mas
existem alguns limites, explicados no item 18.9 desta tese. E tambm pode haver
controvrsia sobre o momento adequado para a inverso do nus da prova ser aplicado, se
regra de julgamento ou de procedimento, o que explicado no item 18.10 desta tese.
xix.

Flexibilidade do procedimento arbitral e medidas de urgncia.

Tutela de urgncia uma grande categoria (gnero), da qual a tutela antecipatria e

a tutela cautelar so espcies. Em funo da natureza desses institutos, e tambm devido ao

previsto no 7 do art. 273 do CPC, as tutelas de urgncia so fungveis. Essa
fungibilidade, inclusive, no de mo nica, como parece sugerir o 7 do art. 273 do
CPC, mas de mo dupla, nos dois sentidos.
Quando existe conveno arbitral ou arbitragem instaurada, o tratamento para a
tutela cautelar e para a tutela antecipatria o mesmo, no sendo necessrio fazer
distines decorrentes do tipo de tutela (cautelar ou antecipatria) pedida no caso concreto:
tambm na arbitragem so tutelas de urgncia, destinadas a resolver problemas de
urgncia, e fungveis entre si. Esse ponto aprofundado nos itens 19.2 e 19.9 desta tese.
Quando existe necessidade da tutela de urgncia antes de instaurada a arbitragem,
na fase pr-arbitral, a parte que necessita de uma providncia de urgncia pode ingressar
com a ao competente no Poder Judicirio.
Aps ser instaurada a arbitragem, estando em curso a fase arbitral propriamente
dita, tambm pode surgir a necessidade de uma medida de urgncia. Nesse momento, salvo
previso em contrrio nas regras daquela arbitragem, caber ao rbitro apreciar (conceder
ou negar) as medidas de urgncia pleiteadas pelas partes. Se no ocorrer o cumprimento
espontneo, ento o rbitro oficiar ao juiz estatal, pedindo para ele implementar a tutela
de urgncia concedida.
Estando a arbitragem em curso, e precisando uma das partes de medida de urgncia,
pode acontecer de ela verificar que o rbitro no conseguir deliberar no curto espao de
tempo exigido no caso concreto. Nessa situao, ao litigante somente resta, de forma
excepcional, pleitear a tutela de urgncia no Poder Judicirio, apesar da arbitragem j estar
instituda (ou seja, estar regularmente em curso).

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Sendo concedida uma medida de urgncia pelo Poder Judicirio, o rbitro, ao

assumir o seu encargo, no s pode como deve rever tal deciso, seja para mant-la, seja
para modific-la, seja para revog-la inteiramente.
A autonomia da vontade permite que as partes criem ou adaptem regra
procedimental proibindo o rbitro de conceder tutela de urgncia. Nessa situao, contudo,
o poder de conceder tutelas de urgncia retorna ao Poder Judicirio. As partes no podem
estipular a vedao de se obter, na arbitragem e no Judicirio, medidas de urgncia, o que
violaria o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
xx.

Sentena arbitral parcial.

Apesar de parte da doutrina brasileira entender que as reformas processuais

retiraram do ordenamento o princpio da unidade da sentena, a posio majoritria que

tal princpio ainda tem aplicao, motivo pelo qual no possvel, nos procedimentos
judiciais estatais brasileiros, proferir-se sentena parcial, salvo quando existir lei expressa.
Essa ltima a melhor posio, em razo dos motivos detalhados no item 20.1 desta tese.
Apesar de no existir no sistema processual civil brasileiro previso legal para
proferir-se sentena judicial parcial, no devem os Tribunais anular toda e qualquer
sentena parcial impugnada por uma das partes. Existem 3 correntes doutrinrias, com
autores respeitados, debatendo o tema. Est mais do que configurada a dvida objetiva se
existe ou no a sentena parcial. Ento, neste panorama, os Tribunais podem e devem
emitir a sua opinio, mas sem que isso implique em anular toda e qualquer sentena
parcial, conservando aquelas que no trazem efetivos problemas para as partes ou para o
procedimento. Aplica-se a idia da instrumentalidade de formas, de que no existe
nulidade sem prejuzo.
A discusso sobre a unidade da sentena, realizada pela doutrina que se dedica ao
estudo do processo civil judicial, no automaticamente transplantada para a arbitragem.
No pelo fato de que, em relao ao processo estatal, uma corrente majoritria ou
minoritria que se alcanar uma soluo para a mesma questo no procedimento arbitral.
At porque o CPC no fonte subsidiria a ser aplicada em toda e qualquer arbitragem.
Mais ainda, o procedimento arbitral tem uma flexibilidade muito maior do que os
procedimentos judiciais, em razo, sobretudo, do princpio da autonomia da vontade.
Pode perfeitamente ser previsto, em determinado procedimento arbitral, que os
rbitros esto autorizados a proferir sentenas arbitrais parciais. E sendo prevista essa
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possibilidade, a sentena parcial no pode ser considerada infra petita, pois ela
decorrente da manifestao da vontade que as partes tm de estabelecer regras
procedimentais. Tal previso, inclusive, no viola qualquer uma das garantias mnimas
(limites, balizas) antes explicadas. Pelo contrrio, a sentena arbitral parcial tem
importante aspecto de acelerao da tutela conferida na arbitragem. E diversas
possibilidades prticas decorrentes do ora explicado so examinadas em detalhes no item
20.3 desta tese. E no item 20.4 abordada a questo do prazo da ao de anulao quando
proferida sentena parcial.

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RESUMO
O tema da tese a flexibilidade do procedimento arbitral, que estudada luz da
legislao brasileira que rege a arbitragem (Lei 9.307/96). A tese dividida em quatro
partes.
A primeira parte trata de alguns conceitos prvios. So analisados aspectos da
inter-relao entre arbitragem, jurisdio, direito (material), processo e procedimento.
Examina-se a flexibilidade dos procedimentos judiciais, demonstrando-se que os
procedimentos brasileiros no so to rgidos como se afirma, pois existem regras
flexibilizando aspectos do sistema. Abordam-se aspectos gerais da arbitragem, como as
suas trs fases, a autonomia da vontade, clusula compromissria cheia e vazia, e
arbitragem institucional e ad hoc.
A segunda parte tem por objeto as duas vertentes da flexibilidade do
procedimento arbitral, que bem maior do que a dos procedimentos judiciais. A primeira
vertente da flexibilidade do procedimento arbitral a possibilidade de criao das regras
procedimentais em cada arbitragem, pelas partes, pelo rbitro, pelo rgo institucional
arbitral, e pelo juiz estatal. A segunda vertente a possibilidade de adaptao
(modificao) das regras procedimentais de cada arbitragem, por essas mesmas pessoas.
A terceira parte estuda as limitaes criao e adaptao de regras
procedimentais na arbitragem. Existem quatro grupos de limites (garantias mnimas,
balizas) criao e adaptao das regras procedimentais na arbitragem. Esses quatro
grupos so: (i) bons costumes e ordem pblica (art. 2, 1, da Lei 9.307/96); (ii)
princpios do contraditrio, da igualdade, da imparcialidade e do livre convencimento (art.
21, 2, da Lei 9.307/96); (iii) preceitos cogentes da Lei 9.307/96; e (iv) princpios
processuais constitucionais.
A quarta e ltima parte abrange as diversas possibilidades de criao e adaptao
de regras procedimentais especficas. Examina-se a flexibilidade procedimental para
criar ou adaptar regras especficas, entre elas as relacionadas com: a provocao para
instituir-se a arbitragem; os arts. 10 e 11 da Lei de 9.307/96; a apresentao das razes
pelas partes; a estabilizao da demanda; a fase instrutria; a concesso de medidas
urgentes; e a sentena arbitral parcial.

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ABSTRACT
The object of the thesis is the flexibility of the arbitration proceeding, which is
analysed based on the Brazilian arbitration legislation (Law 9.307/96). This thesis has been
divided into four parts.
The first part refers to some previous concepts. Arbitration, jurisdiction, (material)
law, process and proceeding interrelation aspects are analyzed. The flexibility of judicial
proceedings is reviewed, showing that the Brazilian proceedings are not as strict as it has
been stated, since there are rules that bend aspects of the system. General arbitration
aspects are approached, such as its three phases, autonomy of will, full and empty
arbitration clause and institutional and ad hoc arbitration.
The second part deals with the two sides of the flexibility in arbitration
proceeding, which is greater than that of judicial proceedings. There is, on one side, the
possibility of creation of procedural rules in each arbitration, by the parties, by the
arbitrator, by the arbitration organization, and by the judge. On the other side, there is the
possibility of adaptation (modification) of the procedural rules of each arbitration, by the
same people.
The third part analyzes the limitations to creation and adaptation of procedural
rules in arbitration. There are four groups of limits (minimal guarantees, references) to
the creation and adaptation of procedural rules in arbitration. These four groups are: (i)
good moral conduct and public policy (article 2, first paragraph, of Law 9.307/96); (ii)
reasonable opportunity to present its case, equality, impartiality and judicial discretion
principles (article 21, second paragraph, of Law 9.307/96); (iii) mandatory provisions of
Law 9.307/96; and (iv) constitutional procedural principles.
The fourth and last part encompasses the several possibilities of creation and
adaptation of specific procedural rules. The procedural flexibility to create or adapt
specific rules is analyzed, especially in association with: provocation to implement
arbitration; articles 10 and 11 of Law 9.307/96; presentation of the allegations of the
parties; claim stabilization; evidenciary phase; concession of urgent measures; and partial
arbitration award.

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RIASSUNTO
Il tema della tesi la flessibilit del procedimento arbitrale, studiata alla luce della
legislazione brasiliana che regge larbitrato (Legge 9.307/96). La tesi va divisa in quattro
parti.
La prima parte tratta alcuni concetti preliminari. Vengono esaminati gli aspetti
dellinterrelazione

tra

arbitrato,

giurisdizione,

diritto

(materiale),

procedura

procedimento. Viene esaminata la flessibilit dei procedimenti giudiziali, dimostrandosi

che i procedimenti brasiliani non sono tanto rigidi come si afferma, poich vi sono delle
regole che flessibilizzano alcuni aspetti del sistema. Si tratta degli aspetti generali
dellarbitrato, come le sue tre fasi, lautonomia della volont, la clausola compromissoria
piena e vuota (Diritto Brasiliano), e larbitrato istituzionale e ad hoc.
La seconda parte ha per oggetto le due vertenti della flessibilit del procedimento
arbitrale, che molto pi ampia di quella relativa ai procedimenti giudiziali. La prima
vertente della flessibilit del procedimento arbitrale la possibilit di creazione delle
regole di procedimento per ogni arbitrato, da parte delle parti, dellarbitro, dellente
istituzionale per larbitrato e del giudice dello stato federativo competente. La seconda
vertente la possibilit di adattamento (modifica) delle regole di procedimento di ogni
arbitrato, da parte delle stesse persone.
La terza parte studia le limitazioni alla creazione e alladattamento delle regole
di procedimento nellarbitrato. Esistono quattro gruppi di limiti (garanzie minime,
delimitazioni) alla creazione e alladattamento delle regole di procedimento nellarbitrato. I
quattro gruppi sono: (i) il buon costume e lordine pubblico (art. 2, 1, della Legge
9.307/96); (ii) i principi del contraddittorio, delluguaglianza, dellimparzialit e del libero
convincimento (art. 21, 2, della Legge 9.307/96); (iii) i precetti cogenti della Legge
9.307/96; e (iv) i principi processuali di rilevanza costituzionale.
La quarta e ultima parte comprende le diverse possibilit di creazione e
adattamento delle regole specifiche di procedimento. Viene esaminata la flessibilit dei
procedimenti per creare o adattare le regole specifiche, tra le quali quelle che riguardano:
la domanda con cui lufficio arbitrale viene costituito; gli artt. 10 e 11 della Legge
9.307/96; la presentazione delle ragioni, fatta dalle parti; la delimitazione delloggetto
dellarbitrato; la fase istruttoria; la concessione di provvedimenti di urgenza; e il lodo
arbitrale parziale.
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