CASO BRASIL No 82424 17-09-2003

Direitos fundamentais
HC 82.424*
Impetrou-se habeas corpus contra deciso do Superior Tribunal de Justia na qual se
alegava que, embora condenado o ora paciente pelo crime tipificado no artigo 20, da Lei
7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90, foi ele condenado pelo delito de discriminao
contra os judeus, delito esse que no tem conotao racial para se lhe atribuir a
imprescritibilidade que, pelo artigo 5, XLII, da Constituio ficou restrito ao crime de racismo. E,
depois de sustentarem, com apoio em autores de origem judaica, que os judeus no so uma raa,
requerem que seja liminarmente suspensa a averbao de imprescritibilidade constante do
acrdo, para que, at o julgamento do presente pedido, seja suspensa a execuo da sentena,
sendo afinal concedida a ordem para desconstituir a averbao de imprescritibilidade para o
crime a que o paciente foi condenado, reconhecendo-se a ocorrncia da extino da punibilidade
pela prescrio da pretenso punitiva, uma vez que o ora paciente foi condenado pena de dois
anos de recluso com sursis em julgamento ocorrido em 31 de outubro de 1996, quatro anos,
onze meses e dezessete dias aps o recebimento da denncia.1
Eis a ementa da deciso contestada:
Criminal. Habeas corpus. Prtica de racismo. Edio e venda de
livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias. Pedido de
afastamento da imprescritibilidade do delito. Consideraes acerca de se tratar de
prtica de racismo, ou no. Argumento de que os judeus no seriam raa. Sentido
do termo e das afirmaes feitas no acrdo. Impropriedade do writ. Legalidade
da condenao por crime contra a comunidade judaica. Racismo que no pode ser
abstrado. Prtica, incitao e induzimento que no devem ser diferenciados para
fins de caracterizao do delito de racismo. Crime formal. Imprescritibilidade que
no pode ser afastada. Ordem denegada.
I. O habeas corpus meio imprprio para o reexame dos termos
da condenao do paciente, atravs da anlise do delito - se o mesmo configuraria
prtica de racismo ou caracterizaria outro tipo de prtica discriminatria, com
base em argumentos levantados a respeito dos judeus - se os mesmos seriam raa,
ou no - tudo visando a alterar a pecha de imprescritibilidade ressaltada pelo
acrdo condenatrio, pois seria necessria controvertida e imprpria anlise dos
significados do vocbulo, alm de amplas consideraes acerca da eventual
inteno do legislador e inconcebvel avaliao do que o Julgador da instncia
ordinria efetivamente quis dizer nesta ou naquela afirmao feita no decisum.
II. No h ilegalidade na deciso que ressalta a condenao do
paciente por delito contra a comunidade judaica, no se podendo abstrair o
racismo de tal comportamento, pois no h que se fazer diferenciao entre as
figuras da prtica, da incitao ou do induzimento, para fins de configurao do
racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatrias ou
preconceituosas, autor do delito de racismo, inserindo-se, em princpio, no
mbito da tipicidade direta.
Em sesso realizada no dia 17.9.2003, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, indeferiu o habeas corpus, vencidos
os Ministros Moreira Alves e Marco Aurlio, que concediam a ordem para reconhecer a prescrio da pretenso
punitiva do delito, e o Min. Carlos Britto, que a concedia, ex officio, para absolver o paciente por falta de tipicidade da
conduta (DJ de 19.3.2004).
1
Extrado do Relatrio elaborado pelo Min. Moreira Alves.
III. Tais condutas caracterizam crime formal, de mera conduta,
no se exigindo a realizao do resultado material para a sua configurao.
IV. Inexistindo ilegalidade na individualizao da conduta
imputada ao paciente, no h porque ser afastada a imprescritibilidade do crime
pelo qual foi condenado.
Ordem denegada.
A Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pelo indeferimento do pedido.
O julgado foi ementado nestes termos:
EMENTA: Habeas corpus. Publicao de livros: anti-semitismo. Racismo. Crime imprescritvel.
Conceituao. Abrangncia constitucional. Liberdade de expresso. Limites. Ordem denegada.
1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idias preconceituosas e
discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90)
constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5,
XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so uma raa,
segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de
imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio
e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela
segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto
que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na
essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo
de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a
discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacionalsocialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta
e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os
padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se
ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo.
Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na
respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e
evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa
intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso
do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais,
a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo,
descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro,
de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituio Federal
de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula
de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da
sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos,
etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdicoconstitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores
e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o
real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases
organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu ordenamento
legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte
Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos Estados
Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa
convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de
obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial
definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto,
consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao
discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se
baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na
equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial
atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada
e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias
gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como
absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia,
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so
incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na
prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de
expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode
constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia
dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. "Existe um nexo estreito entre a
imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado
disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No estado de direito democrtico devem
ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais
podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que
permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de
prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para
que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica
no mais admitem. Ordem denegada.
VOTO-VISTA
1. Introduo
Como j relatado pelo Ministro Moreira Alves, a questo gira em torno de deciso do
Superior Tribunal de Justia que indeferiu habeas corpus para manter a condenao de acusado de
crime de discriminao contra os judeus, sob o fundamento de que tal conduta se enquadraria como
racismo sendo, portanto, imprescritvel.
Proferiu voto o Ministro-Relator no sentido de declarar a extino da punibilidade do
paciente pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado, ante a no configurao do
crime de racismo nos moldes do artigo 5, XLII, da Constituio.
Apontou como fundamentos de sua deciso, em sntese, que a expresso nos termos
da lei, que se encontra na parte final do art. 5, XLII, CF, no delega ao legislador ordinrio a
funo de dar o entendimento que lhe aprouver sobre o significado de racismo, mas apenas que
cabe a ele tipificar as condutas em que consiste esta prtica e quantificar a respectiva pena. O
Relator partiu de uma interpretao restritiva e histrica do conceito de racismo, para concluir que o
anti-semitismo no est compreendido no conceito de racismo. Buscou a inteno do constituinte de
1987/88, ao mencionar as discusses acerca da Emenda Aditiva que deu origem ao art. 5, XLII, da
Constituio. Afirmou o Ministro: O elemento histrico - que, como no caso, importante na
interpretao da Constituio, quando ainda no h, no tempo, distncia bastante para interpretao
evolutiva que, por circunstncias novas, conduza a sentido diverso do que decorre dele - converge
para dar a racismo o significado de preconceito ou de discriminao racial, mais especificamente
contra a raa negra. E foi, por entender que o dispositivo constitucional no se aplicava a outros
grupos, que o Ministro concluiu que no se pode qualificar o crime por discriminao pelo qual foi
3
condenado o ora paciente como delito de racismo, e, assim, imprescritvel a pretenso punitiva do
Estado.
Em sede de voto-vista, afirmou o Ministro Maurcio Corra que no se pode
emprestar isoladamente o significado usual de raa como expresso simplesmente biolgica,
devendo-se levar em considerao as diversas acepes a que o termo se submete, incluindo a a
antropolgica e a sociolgica. Ademais, a experincia gentica vem apontando que o conceito
tradicional de raa negros, brancos e amarelos no pode mais ser considerado. Ressaltou ainda
que a discusso se os judeus se constituem ou no uma raa perde sentido na medida em que quem
discrimina o est fazendo como uma raa, promovendo e incitando a segregao. Assim, afigura-se
mais relevante o conceito antropolgico do que o cientfico. A existncia de diversas raas decorre
de mera concepo histrica, poltica e social, sendo ela a ser considerada na aplicao do Direito.
Entendeu, portanto, o Ministro Corra, que o anti-semitismo constitui forma de
racismo e, em conseqncia, crime imprescritvel, seja porque o conceito de raa no pode ser
resumido semelhana de meras caractersticas fsicas, seja porque tal movimento v os judeus
como uma raa, ainda que esta concepo seja sob a tica social e poltica.
Na mesma linha, sustentou o Ministro Celso de Mello em antecipao de voto.
Pedi vista dos autos para melhor analisar a questo.
2. O conceito de racismo
A questo central trazida anlise do Supremo Tribunal Federal gira em torno do
alcance do termo racismo empregado pelo constituinte no art. 5, inciso XLII, para se considerar
ou no imprescritvel a conduta anti-semita atribuda ao paciente.
Parece ser pacfico hoje o entendimento segundo o qual a concepo a respeito da
existncia de raas assentava-se em reflexes pseudo-cientficas. Nesse sentido, destaquem-se as
consideraes de Kevin Boyle:
Reconhecemos hoje que a classificao biolgica dos seres humanos em raa
e hierarquia racial - no topo da qual encontrava-se certamente a raa branca era
produto pseudo-cientfico do sculo XIX. Num tempo em que ns j mapeamos o
genoma humano, prodigiosa pesquisa que envolveu o uso de material gentico de
todos os grupos tnicos, sabemos que existe somente uma raa a raa humana.
Diferenas humanas em aspectos fsicos, cor da pele, etnias e identidades culturais,
no so baseadas em atributos biolgicos. Na verdade, a nova linguagem dos mais
sofisticados racistas abandona qualquer base biolgica em seus discursos. Eles agora
enfatizam diferenas culturais e irreconciliveis como justificativa de seus pontos de
vista extremistas. 2
certo, por outro lado, que, historicamente, o racismo prescindiu at mesmo daquele
conceito pseudo-cientfico para estabelecer suas bases, desenvolvendo uma ideologia lastreada em
critrios outros.
2
Boyle, Kevin. Hate Speech The United States versus the rest of the world? In: Maine Law Review, v. 53:2, 2001, p.
490.
A propsito da configurao da ideologia racista, anota Bobbio, que so necessrias
trs condies, que ele define como postulados do racismo como viso de mundo, verbis:
1. A humanidade est dividida em raas diversas, cuja diversidade dada por
elementos de carter biolgico e psicolgico, e tambm em ltima instncia por
elementos culturais, que, porm, derivam dos primeiros. Dizer que existem raas
significa dizer que existem grupos humanos cujos caracteres so invariveis e se
transmitem hereditariamente.
[...]
2. No s existem raas diversas, mas existem raas superiores e inferiores.
Com essa afirmao, a ideologia racista d um passo avante. Mas fica diante da
dificuldade de fixar os critrios com base nos quais se pode estabelecer com certeza
que uma raa superior a outra.
[...]
3. No s existem raas, no s existem raas superiores e inferiores, mas as
superiores, precisamente porque so superiores, tm o direito de dominar as
inferiores, e de extrair disso, eventualmente, todas as vantagens possveis. A
justificao do colonialismo se serviu sobretudo do segundo princpio: h no muitos
anos, a Unio Sovitica justificou a agresso ao Afeganisto sustentando que era seu
dever dar uma ajuda fraterna ao povo vizinho ameaado por inimigos poderosos. No
entanto, o racismo jamais renunciou ao uso do terceiro princpio.3.
Da concluir Bobbio:
No h necessidade de ler o Mein Kampf de Hitler para encontrar frases em
que se afirma peremptoriamente que as raas superiores devem dominar as
inferiores, porque j no tempo do colonialismo triunfante havia quem dizia, como o
historiador e filsofo Ernest Renan, que a conquista de um pas de raa inferior por
parte de uma raa superior no tem nada de inconveniente. Mas foi apenas com o
advento ao poder de Hitler que se formou pela primeira vez na histria da Europa
civilizada um Estado racial: um Estado racial no mais pleno sentido da palavra,
pois a pureza da raa devia ser perseguida no s eliminando indivduos de outras
raas, mas tambm indivduos inferiores fisicamente ou psiquicamente da prpria
raa, como os doentes terminais, os prejudicados psquicos, os velhos no mais autosuficientes. 4.
J em 1932, como aponta Pierre-Andr Taguieff, em seu La force du prjug, a
referncia ao termo racista apresentada pela Larousse restringia sua extenso aos nacionaissocialistas alemes, ao atribuir-lhes uma inteno assim descrita na referida enciclopdia:
... eles pretendem representar a pura raa alem, excluindo os judeus, etc.5.
Surge assim, conforme Taguieff, um dos dois elementos centrais metafricos
constitutivos das definies do racismo - a pureza da raa -, por meio de uma referncia que
caracterizava o nacional-socialismo, antes mesmo de sua instituio como regime. O segundo
Bobbio, Norberto. Elogio da Serenidade. So Paulo: Unesp, 2002. p. 127-128.

Bobbio, Elogio da Serenidade, cit., p. 128-129.
5
Taguieff, Pierre-Andr. La force du prjug : essai sur le racisme et ses doubles, Paris, la Dcouverte, 1992, p. 149.
4
elemento metafrico, a superioridade da raa, apareceu no suplemento de 1953 da mesma
Larousse, que assim definiu o termo racismo:
Teoria que tem por finalidade proteger a pureza da raa dentro de uma nao e
que lhe atribui uma superioridade sobre as demais 6.
Continua Taguieff:
Em 1925, no seu livro de referncia sobre a Alemanha contempornea,
Edmond Vermeil reintroduziu proposital e expressamente o adjetivo racista para
traduzir o termo intraduzvel alemo vlkisch e sugeriu a identificao, que acabou
se banalizando na dcada dos trinta, do racismo (alemo) ao anti-semitismo
nacionalista ou s tendncias anti-judaicas do movimento nacionalista na Alemanha
dos anos vinte: assim que o partido nacional-alemo se dividiu em dois campos. A
extrema direita racista (vlkisch) se separou do partido. O racismo pretende,
assim, reforar o nacionalismo, lutar, internamente, contra tudo que no alemo e,
no exterior, em favor de todos os que tm nomes alemes. Sua doutrina incorporou a
de Hitler na Baviera. Ele floresce hoje em todos os estados alemes, onde est por
toda parte em luta aberta contra os elementos mais moderados do nacionalismo [...].
O Partido Populista [...] se cr to patriota, to alemo quanto os nacionais-alemes
ou os racistas7
Da a observao de Taguieff:
Se h racismo no discurso sobre as raas e fora dele, se h racismo com ou
sem a invocao da raa, porque h um sentido social complexo daquilo que
chamamos de racismo, e por trs daquilo que designamos ordinariamente como tal a saber, as marcas exteriores do racismo [...]. O racismo no um conceito
biolgico, remarcou um dia Emmanuel Lvinas, que acrescentou: o anti-semitismo
o arqutipo de todo aprisionamento. A opresso social, ela mesma, no faz mais do
que reproduzir este modelo. Ela enclausura em uma classe, priva de expresso e
condena ao significante sem significado, e, desde j, violncia e aos combates. 8.
Sobre a dinmica que marca o fenmeno do racismo, interessante registrar a
observao de Norberto Bobbio, verbis:
Dou alguns exemplos para mostrar que no existem surpresas: o preconceito
montono. As frases que hoje so dirigidas aos extracomunitrios, ou seja, aos que
no pertencem Comunidade Europia, so mais ou menos as mesmas que, h
alguns decnios, em Turim, eram dirigidas aos italianos do Sul, aos meridionais.
[...]
O preconceito no apenas provoca opinies errneas, mas, diferentemente de
muitas opinies errneas, mais difcil de ser vencido, pois o erro que ele provoca
deriva de uma crena falsa e no de um raciocnio errado que se pode demonstrar
Taguieff, La force du prjug, cit.,p.149.

Taguieff, La force du prjug, cit., p. 131.
8
Taguieff, La force du prjug, cit., p. 105-106.
7
falso, nem da incorporao de um dado falso, cuja falsidade pode ser empiricamente
provada.9.
Sobre esse aspecto, vale tambm trazer a lio de Norberto Bobbio, que, ao
descrever a fenomenologia do racismo, esclarece:
[...] A relao de diversidade, e mesmo a de superioridade, no implica as
conseqncias da discriminao racial. Que no se restringe considerao da
superioridade de uma raa sobre outra, mas d um outro passo decisivo (aquele que
chamei de terceira fase no processo de discriminao): com base precisamente no
juzo de que uma raa superior e a outra inferior, sustenta que a primeira deve
comandar, a segunda obedecer, a primeira dominar, a outra ser subjugada, a primeira
viver, a outra morrer. Da relao superior-inferior podem derivar tanto a concepo
de que o superior tem o dever de ajudar o inferior a alcanar um nvel mais alto de
bem-estar e civilizao, quanto a concepo de que o superior tem o direito de
suprimir o inferior. Somente quando a diversidade leva a este segundo modo de
conceber a relao entre superior e inferior que se pode falar corretamente de uma
verdadeira discriminao, com todas as aberraes dela decorrentes. Entre estas
aberraes, a historicamente mais destrutiva foi a soluo final concebida pelos
nazistas para resolver o problema judaico no mundo: o extermnio sistemtico de
todos os judeus existentes em todos os pases em que o nazismo estendera seu
domnio. Para chegar a esta concluso, os doutrinadores do nazismo tiveram de
passar por estas trs diversas fases: a) os judeus so diferentes dos arianos; b) os
arianos so uma raa superior; c) as raas superiores devem dominar as inferiores, e
at mesmo elimin-las quando isto for necessrio para a prpria conservao. 10.
Essas consideraes demonstram que, do ponto de vista estritamente histrico, no
h como negar o carter racista do anti-semitismo.
No por outra razo que, tal como ressaltado nos votos dos Ministros Maurcio
Corra e Celso de Mello, diversos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil no deixam
dvida sobre o claro compromisso no combate ao racismo em todas as suas formas de manifestao,
inclusive o anti-semitismo.
A propsito, vale aqui mencionar decises proferidas pela Suprema Corte dos
Estados Unidos da Amrica e pela Cmara dos Lordes na Inglaterra, transcritas no Parecer do
Professor Celso Lafer, j referidas nos votos dos Ministros Maurcio Corra e Celso de Mello.
A Suprema Corte Americana, em caso julgado em 1987 (Shaare Tefila Congregation
versus Cobb, US 615), reformou deciso proferida pelas instncias inferiores, no sentido de se
negar aos judeus, por no serem grupo racial distinto, a tutela prevista pela legislao norteamericana de 1982, voltada para o combate discriminao racial.
Entendeu a Corte Americana que, apesar de serem judeus, na data da deciso, parte
do que tido como a raa caucasiana, estavam eles tutelados pela legislao de 1982, que visava a

10
proteger da discriminao classes identificveis de pessoas, dando assim, maior contedo jurdico
dignidade da pessoa humana e represso prtica do racismo11.
A Cmara dos Lordes, em 1983, no caso Mandla e outro versus Dowell Lee e outro,
entendeu que, luz do Racial Relations Act de 1976, tratava-se de um caso de discriminao,
apesar das longas discusses acerca da incluso ou no do sikhs como um grupo racial. Firmou a
Corte que o significado do termo tnico no pode ter sido empregado em sentido estrito.
Acrescentou, ainda, que seria absurdo o Parlamento pretender que grupos raciais fossem formados a
partir de uma prova cientfica. Afirmou, ento, o juiz ingls que a palavra tnico deveria ser
interpretada de maneira ampla, em seu sentido cultural e histrico12.
Nesse sentido, bem conclui Trina Jones, Professora Associada de Direito da
Universidade de Duke:
Raa o significado social atribudo a uma categoria. um conjunto de
crenas e convices sobre indivduos de um grupo racial em particular. Essas
crenas so abrangentes, compreendendo convices sobre a parte intelectual, sobre
a parte fsica, sobre classe e moral, dentre outras coisas.13
Todos esses elementos levam-me convico de que o racismo , enquanto fenmeno
social e histrico complexo, no pode ter o seu conceito jurdico delineado a partir do referencial
raa. Cuida-se aqui de um conceito pseudo-cientfico notoriamente superado. No esto
superadas, porm, as manifestaes racistas aqui entendidas como aquelas manifestaes
discriminatrias assentes em referncias de ndole racial (cor, religio, aspectos tnicos,
nacionalidade, etc.).
Assim que asseverou o Professor Celso Lafer em seu bem lanado parecer, j
referido nos votos dos Ministros Maurcio Corra e Celso de Mello:
Neste sentido essa a quarta concluso deste parecer: discutir o crime da
prtica do racismo a partir do termo raa nos termos dos argumentos apresentados no
HC 82424-2 em favor de Siegfried Ellwanger, uma maneira de reduzir e, no limite,
esvaziar completamente o contedo jurdico do preceito constitucional consagrado
pelo art. 5., XLII, devidamente disciplinado pela legislao infra-constitucional,
convertendo-o em crime impossvel. O art. 5., LXII, no menciona raa e o
contedo jurdico do crime da prtica do racismo reside nas teorias e preconceitos
que discriminam grupos e pessoas a eles atribuindo caractersticas de uma raa. S
existe uma raa - a espcie humana - e, portanto, do ponto de vista biolgico, no
apenas os judeus, como tambm os negros, os indgenas, os ciganos ou quaisquer
outros grupos, religies ou nacionalidades no formam uma raa o que no exclui,
ressalvo, o direito diversidade. No entanto, todos so passveis de sofrer a prtica
do racismo. 14
11
Cf. Lafer, Celso, Parecer, p. 44-47.

Cf. Lafer, Parecer, p. 47-50.
13
Shades of Brown: the Law of Skin Color. In: Duke Law Journal, v. 49: 1487, 200, p. 1497.
14
Op. cit., p. 42.
12
Assim no vejo como se atribuir ao texto constitucional significado diverso, isto ,
que o conceito jurdico de racismo no se divorcia do conceito histrico, sociolgico e cultural
assente em referncias supostamente raciais, aqui includo o anti-semitismo.
3. O racismo e a liberdade de expresso e de opinio
Se se aceita a idia de que o conceito de racismo contempla, igualmente, as
manifestaes de anti-semitismo, h de se perguntar sobre como se articulam as condutas ou
manifestaes de carter racista com a liberdade de expresso positivada no texto constitucional.
Essa indagao assume relevo mpar, especialmente se se considera que a liberdade de expresso,
em todas as suas formas, constitui pedra angular do prprio sistema democrtico. Talvez seja a
liberdade de expresso, aqui contemplada a prpria liberdade de imprensa, um dos mais efetivos
instrumentos de controle do prprio governo. Para no falar que se constitui, igualmente, em
elemento essencial da prpria formao da conscincia e de vontade popular.
No se desconhece, porm, que, nas sociedades democrticas, h uma intensa
preocupao com o exerccio de liberdade de expresso consistente na incitao discriminao
racial, o que levou ao desenvolvimento da doutrina do hate speech. Ressalte-se, porm, que o
hate speech no tem como objetivo exclusivo a questo racial15.
Nesse sentido indaga Kevin Boyle, em um estudo recente: Por que o discurso de
dio um tema problemtico? Ele mesmo responde:
A resposta reside no fato de estarmos diante de um conflito entre dois direitos
numa sociedade democrtica a liberdade de expresso e o direito nodiscriminao. A liberdade de expresso, incluindo a liberdade de imprensa,
fundamental para uma democracia. Se a democracia definida como controle
popular do governo, ento, se o povo no puder expressar seu ponto de vista
livremente, esse controle no possvel. No seria uma sociedade democrtica. Mas,
igualmente, o elemento central da democracia o valor da igualdade poltica. Every
one counts as one and no more than one, como disse Jeremy Bentham. Igualdade
poltica , conseqentemente, tambm necessria, se uma sociedade pretende ser
democrtica. Uma sociedade que objetiva a democracia deve tanto proteger o direito
de liberdade de expresso quanto o direito no-discriminao. Para atingir a
igualdade poltica preciso proibir a discriminao ou a excluso de qualquer sorte,
que negue a alguns o exerccio de direitos, incluindo o direito participao poltica.
Para atingir a liberdade de expresso preciso evitar a censura governamental aos
discursos e imprensa. 16.
Como se v, a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de
expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a prpria idia de igualdade.
Mais uma vez peo vnia para registrar a reflexo de Kevin Boyle, que bem se aplica
ao presente caso:
O ressurgimento na Alemanha e em toda a Europa Ocidental do antisemitismo e da xenofobia tema de profunda seriedade para as democracias
15
16
Boyle, Hate Speech, cit., p. 490.

europias. No incio deste ano [a referncia ao ano de 2001] os pases da Unio
Europia tomaram a extraordinria deciso de boicotar o governo austraco, por
vrios meses, pela incluso, na nova coliso de governo, do Partido Nacional de
extrema-direita, dirigido por Jorg Heider, que defende polticas contra imigrantes e
idolatra as polticas econmicas de Hitler. [...] o governo alemo solicitou Corte
Constitucional Alem que considerasse a supresso ou o banimento do Partido
Democrtico Nacional. Ele acusado de preparar jovens para ataques a estrangeiros,
judeus e sinagogas judaicas.
A preocupao com o tema do anti-semitismo levou um grande nmero de
pases a criminalizar o chamado discurso revisionista e a aprovar leis contra a
negao do holocausto que pode ser detectada desde 1945. Os campos de
concentrao, como Auschwitz, no foram abertos a um mundo horrorizado antes
que as primeiras publicaes minimizassem o que realmente havia ocorrido. Esse
tipo de literatura tornou-se mais proeminente nos anos 70. O material inclua desde o
simplrio um recente panfleto com a frase O Holocausto foi um EMBUSTE,
vamos torn-lo REAL! aparentemente srias pesquisas histricas em publicaes
acadmicas, como o impressionante Journal for Historical Review. Nessas
publicaes so encontradas afirmaes tais como o fato de no terem sido mortos 6
milhes de judeus, mas somente algumas centenas; ou que as cmaras de gs no
poderiam ter sido utilizadas em Auschwitz porque eles no tinham a tecnologia para
tal. Alegadas evidncias documentais de testemunhas sobreviventes ou o dirio de
Anne Frank no passam de fabricaes. Hitler jamais ordenou a Soluo Final ele
era inocente, etc.
O anti-semitismo nessas publicaes, explcito ou implcito, bastante claro.
No foi melhor exposto, entretanto, como no incio deste ano, quando o historiador
David Irvine, um notrio negador do holocausto, processou a Editora Penguin e
Deborah Lipstadt, sob a alegao de que ele havia sido difamado no livro Denying
the Holocaust: The Growing Assault on Truth and Memory, de autoria de Lipstadt.
Ela referiu-se a ele como anti-semita, um partidrio de Hitler, um falso historiador. O
prprio Irvine subiu tribuna para defender-se. O juiz, em um julgamento devastador
(os autos atingiram 300 pginas!), afirmou que Lipstadt estava certa e que Irvine
era mesmo tudo aquilo.
Cinco pases europeus a Blgica, a Alemanha, a Frana, a Espanha e a Sua
adotaram diferentes modelos de legislao, mas, na essncia, todos consideram
crime a banalizao ou a negao dos fatos histricos do holocausto ou a justificao
do genocdio nacional-socialista. Na Alemanha, a ofensa criada equivale quela que
critica a dignidade do morto. A lei francesa, conhecida como lei Gaysott, foi
aprovada em 1990, depois de uma onda de anti-semitismo e profanao e pinturas de
susticas em cemitrios judeus. O questionamento pblico da existncia de crimes
julgados em Nuremberg foi considerado ofensa. Essa ofensa foi includa num amplo
estatuto, que tornou ilegal o racismo, o anti-semitismo ou atos xenfobos.
[...], as preocupaes de que essas leis interferem seriamente com a liberdade
de pensamento e de opinio deram trabalho aos promotores das liberdades civis e aos
tribunais na Europa. Entretanto, foram as leis mantidas pelos tribunais. Em 1987, o
lder da Frente Nacional, do partido de extrema-direita na Frana, Jean Marie Le Pen,
foi multado por declarar numa entrevista de rdio que o assassinato de judeus em
cmaras de gs foi um point de detail (um mero detalhe). O historiador revisionista
Robert Faurisson, numa entrevista para uma revista francesa, criticou a lei Gaysott,
considerando-a ameaadora da liberdade de expresso; e ele foi alm, ao declarar que
10
tinha uma convico pessoal de que a exterminao de judeus em cmaras de gs
jamais existiu nos campos de concentrao. Com base nessa ltima afirmao, ele foi
condenado e multado pelo Tribunal de Grande Instncia de Paris (TGI), em 1991.
Ele depois interps recurso para o Comit de Direitos Humanos, com base na
Conveno de Direitos Polticos e Civis, que vinha sendo discutida, sob a alegao
de que sua condenao era uma violao garantia da liberdade de expresso,
expressa no artigo 19 da Conveno.
O Comit de Direitos Humanos manteve a condenao, considerando-a uma
interferncia justificvel ao direito de liberdade de expresso, expresso no artigo 19
da Conveno. O Comit foi persuadido pelos argumentos do governo francs, no
sentido de que a negao do holocausto o principal veculo do anti-semitismo na
Frana. O ento membro dos E.U.A. no Comit, Sr. Tom Burgenthal, como
sobrevivente dos campos de concentrao de Auschwitz e Sachsenhausen, abstevese.
A questo da negao do holocausto foi tambm julgada pelo Tribunal
Europeu de Direitos Humanos [...]. Um grande nmero de recursos contra as leis de
negao ao holocausto foi enfrentado e negado pela Corte Europia. Atualmente,
negar que o holocausto tenha existido pode levar, em alguns pases na Europa, a uma
condenao criminal, e, diante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no haver
proteo ao direito da liberdade de expresso. 17.
Poder-se-ia ainda indagar, como o fez o Ministro Seplveda Pertence, se o livro
poderia ser instrumento de um crime, cujo verbo central incitar.
Que, em tese, possvel o livro ser instrumento de crime de discriminao racial,
no parece haver dvida. As decises de Cortes europias a propsito da criminalizao do
Holocaust Denial confirmam-no de forma inequvoca18. certo, outrossim, que a histria
confirma o efeito deletrio que o discurso de intolerncia pode produzir, valendo-se dos mais
diversos meios ou instrumentos.
verdade, ainda que a resposta possa ser positiva, como no caso parece ser, que a
tipificao de manifestaes discriminatrias, como racismo, h de se fazer com base em um juzo
de proporcionalidade. O prprio carter aberto diria inevitavelmente aberto - da definio do tipo,
na espcie, e a tenso dialtica que se coloca em face da liberdade de expresso impem a aplicao
do princpio da proporcionalidade.
A propsito, a prpria Corte Europia de Direitos Humanos, ao julgar o caso
Lehideux e Isorni versus Frana (55/1997/839/1045), ECHR, 23 set. 98, aplicou o princpio da
proporcionalidade, ao estabelecer um confronto entre o art. 10 (liberdade de expresso) e o art. 17
(proibio de abuso de direito) da Conveno para Proteo dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais.
Nesse caso, Jacques Isorni, que foi advogado do Marechal Ptain, e Marie-Franois
Lehideux,foram condenados penalmente pelo Judicirio francs, por apologia aos crimes de
guerra, ou de crimes e delitos de colaborao, depois da publicao de um encarte publicitrio no
jornal Le Monde, em 13 de julho de 1984, apresentando como salutares certos atos de Philippe
17
18
Boyle, Hate Speech, cit., p. 497-499.

Cf. Boyle, Hate Speech, cit., p. 498.
11
Ptain. A Corte Europia considerou que a jurisdio francesa violou o artigo 10 da Conveno
Europia, prevalecendo, nesse caso, a liberdade de expresso.
4. O princpio da proporcionalidade
Nesse contexto, ganha relevncia a discusso da medida de liberdade de expresso
permitida sem que isso possa levar intolerncia, ao racismo, em prejuzo da dignidade humana, do
regime democrtico, dos valores inerentes a uma sociedade pluralista.
Pode-se afirmar, pois, que ao constituinte no passou despercebido que a liberdade
de informao haveria de se exercer de modo compatvel com o direito imagem, honra e vida
privada (CF, art. 5o, X), deixando entrever mesmo a legitimidade de interveno legislativa, com o
propsito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em conflito. A prpria
formulao do texto constitucional Nenhuma lei conter dispositivo..., observado o disposto no
art. 5o, IV, V, X, XIII e XIV parece explicitar que o constituinte no pretendeu instituir aqui um
domnio inexpugnvel interveno estatal. Ao revs, essa formulao indica ser inadmissvel, tosomente, a disciplina legal que crie embaraos liberdade de informao. A prpria disciplina do
direito de resposta, prevista expressamente no texto constitucional, exige inequvoca regulao
legislativa.
Outro no deve ser o juzo em relao ao direito imagem, honra e privacidade,
cuja proteo pareceu indispensvel ao constituinte tambm em face da liberdade de informao.
No fosse assim, no teria a norma especial ressalvado que a liberdade de informao haveria de se
exercer com observncia do disposto no art. 5o, X, da Constituio. Se correta essa leitura, tem-se
de admitir, igualmente, que o texto constitucional no s legitima, mas tambm reclama eventual
interveno estatal com o propsito de concretizar a proteo dos valores relativos imagem,
honra e privacidade.
Da mesma forma, no se pode atribuir primazia absoluta liberdade de expresso, no
contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da
dignidade humana. Da ter o texto constitucional de 1988 erigido, de forma clara e inequvoca, o
racismo como crime inafianvel e imprescritvel (CF, art. 5, XLII), alm de ter determinado que a
lei estabelecesse outras formas de represso s manifestaes discriminatrias (art. 5, XLI).
certo, portanto, que a liberdade de expresso no se afigura absoluta em nosso
texto constitucional. Ela encontra limites, tambm no que diz respeito s manifestaes de contedo
discriminatrio ou de contedo racista. Trata-se, como j assinalado, de uma elementar exigncia do
prprio sistema democrtico, que pressupe a igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos.
O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo
legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma exigncia
positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a
estabelecer um limite do limite ou uma proibio de excesso na restrio de tais direitos. A
mxima da proporcionalidade, na expresso de Robert Alexy19, coincide igualmente com o
chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como o
19
Robert Alexy. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986.
12
defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o
limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental.
A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade
alcana as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as
exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de
conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras,
resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas conflitantes nem pela
explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to-somente pela
ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar
decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade
para estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais.
Nesse sentido, afirma Robert Alexy:
O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como
uma lei de ponderao, cuja frmula mais simples voltada para os direitos
fundamentais diz:
quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito
fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa
interveno. 20
Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada
restrio a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais
de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao
das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So trs as mximas
parciais do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito. Tal como j sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal21, h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se
em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se
adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por
outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se
estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao
do princpio contraposto).
Registre-se, por oportuno, que o princpio da proporcionalidade aplica-se a todas as
espcies de atos dos poderes pblicos, de modo que vincula o legislador, a administrao e o
judicirio, tal como lembra Canotilho22.
No caso concreto, poder-se-ia examinar se a deciso condenatria ao enquadrar,
como racismo, a conduta do paciente e, portanto, imprescritvel, atendeu s mximas do princpio
da proporcionalidade.
20
Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98.

A Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, in Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2 ed., Celso Bastos Editor: IBDC, So Paulo, 1999, p. 72.
22
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina, 2 ed., p. 264.
21
13
A Corte constitucional alem entende que as decises tomadas pela Administrao
ou pela Justia com base na lei eventualmente aprovada pelo Parlamento submetem-se, igualmente,
ao controle de proporcionalidade. Significa dizer que qualquer medida concreta que afete os direitos
fundamentais h de se mostrar compatvel com o princpio da proporcionalidade23.
Essa soluo parece irrepreensvel na maioria dos casos, especialmente naqueles
que envolvem normas de conformao extremamente aberta (clusulas gerais; frmulas
marcadamente abstratas)24. que a soluo ou frmula legislativa no contm uma valorao
definitiva de todos os aspectos e circunstncias que compem cada caso ou hiptese de aplicao.
Richter e Schuppert analisam essa questo, com base no chamado caso Lebach,
no qual se discutiu a legitimidade de repetio de notcias sobre fato delituoso ocorrido j h algum
tempo e que, por isso, ameaava afetar o processo de ressocializao de um dos envolvidos no
crime. Abstratamente consideradas, as regras de proteo da liberdade de informao e do direito de
personalidade no conteriam qualquer leso ao princpio da proporcionalidade. Eventual dvida ou
controvrsia somente poderia surgir na aplicao in concreto das diversas normas25.
No caso, aps analisar a situao conflitiva, concluiu a Corte que a repetio de
informaes, no mais coberta pelo interesse de atualidade, sobre delitos graves ocorridos no
passado, pode revelar-se inadmissvel se ela coloca em risco o processo de ressocializao do autor
do delito 26.
Essa distino no passou despercebida ao nosso Supremo Tribunal Federal, quando
apreciou pedido liminar contra a Medida Provisria no 173, de 18 de maro de 1990, que vedava a
concesso de provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisrias constantes do
Plano Collor (MPs no 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168).
O voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence revela perfeitamente a
necessidade de um duplo juzo de proporcionalidade, especialmente em face de normas restritivas
abertas ou extremamente genricas. Aps enfatizar que o que chocava na Medida Provisria no 173
eram a generalidade e a abstrao, entendeu Sua Excelncia que essas caractersticas dificultavam
um juzo seguro em sede de cautelar na ao direta de inconstitucionalidade27.
Vale transcrever expressiva passagem do aludido voto, verbis:
[...] essa generalidade e essa impreciso, que a meu ver, podem vir a
condenar, no mrito, a validez desta medida provisria, dificultam, sobremaneira,
agora, esse juzo sobre a suspenso liminar dos seus efeitos, nesta ao direta.
Para quem, como eu, acentuou que no aceita veto peremptrio, veto a priori,
a toda e qualquer restrio que se faa a concesso de liminar, impossvel, no
cipoal de medidas provisrias que se subtraram ao deferimento de tais cautelares,
initio litis, distinguir, em tese, e s assim poderemos decidir neste processo at
onde as restries so razoveis, at onde so elas contenes, no ao uso regular,
23
Schneider, Zur Verhltnismssigkeits-Kontrolle, cit., p. 403.

Jakobs, Michael, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, Colnia, 1985, p. 150.
25
Richter/Schuppert, Casebook Verfassungsrecht, p. 29.
26
BVerfGE 35, 202 (237).
27
ADIn 223, Rel. p/ ac. Min. Seplveda Pertence, RTJ 132, p. 571 s.
24
14
mas ao abuso de poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das
limitaes e a conseqente afronta a jurisdio legtima do Poder Judicirio.
[...]
Por isso, [...] depois de longa reflexo, a concluso a que cheguei, data venia
dos dois magnficos votos precedentes, que a soluo adequada s graves
preocupaes que manifestei solidarizando-me nesse ponto com as idias
manifestadas pelos dois eminentes Pares no est na suspenso cautelar da
eficcia, em tese , da medida provisria.
O caso, a meu ver, faz eloqente a extrema fertilidade desta indita simbiose
institucional que a evoluo constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem
um plano preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar
o velho sistema difuso americano de controle de constitucionalidade ao novo sistema
europeu de controle direto e concentrado.
[...]
O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso, naquela medida de
discricionariedade que h na grave deciso a tomar, da suspenso cautelar, em tese,
que a simbiose constitucional a que me referi, dos dois sistemas de controle de
constitucionalidade da lei, permite no deixar ao desamparo ningum que precise de
medida liminar em caso onde segundo a premissas que tentei desenvolver e melhor
do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a vedao
da liminar, porque desarrazoada, por que incompatvel com o art. 5o, XXXV, por
que ofensiva do mbito de jurisdio do Poder Judicirio, se mostre
inconstitucional.
Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele,
em cada caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa
um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das
restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio,
se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no
caso concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a
julgue inconstitucional, porque abusiva28.
Na espcie, o acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
analisou detidamente a questo, como se pode depreender de excertos do voto do eminente Relator,
Desembargador Fernando Mottola, verbis:
Passo, ento, eminentes colegas, ao exame de mrito.
Tratando-se de uma obra envolvendo FATOS HISTRICOS,
longamente pesquisados, que devem ser conhecidos do maior nmero possvel
de pessoas, o autor libera a reproduo e divulgao parcial dos captulos
isolados deste livro
Essa inslita autorizao precede o ndice de Holocausto Judeu ou Alemo? Nos Bastidores da Mentira do Sculo, antecipando a inteno proselitista da obra.
Quatro pginas adiante, agradecendo conselhos e sugestes recebidos, o autor
lana uma primeira farpa:
28
ADIn 223, Rel. p/ ac. Min. Seplveda Pertence, RTJ 132, p. 571 (589-590).
15
Para isso, para nos fazer ver, servem tambm os verdadeiros amigos, dos
quais todos ns precisamos e que so uma das maiores riquezas de um homem
- e de um povo. Sim, porque h povos que podem ter e de fato TM amigos em
outros povos (grifo meu).
Seguem-se captulos e mais captulos, todos de antema ao judasmo, cuja
sntese tanto pode ser uma frase de efeito atribuda (sem indicao da fonte) a
GEORGE WASHINGTON:
Eles - os judeus - lutam contra ns mais eficazmente que os exrcitos
inimigos. So cem vezes mais perigosos para a nossa liberdade e so o grande
problema que temos. de lamentar que todo o Estado, h tempo, no os tenha
perseguido como a peste da sociedade e como os maiores inimigos da
felicidade da Amrica (p. 59);
como uma outra, retirada do testamento poltico de HITLER:
Passaro os sculos, mas as runas de nossas cidades e nossos
monumentos sero testemunhas, e delas brotar para sempre o dio contra os
responsveis por esses desastres: a judiaria internacional e quem se ps a seu
servio (p. 193).
Fique claro, desde logo, que no se trata de obra historiogrfica. O autor
professa o que MARC BLOCK denomina superstio da causa nica (Introduo
Histria, traduo de Maria Manuel Miguel e Rui Grcio, p. 167), e tudo o que
pretende responsabilizar o judasmo pelas desgraas passadas, presentes e futuras
da humanidade.
Ele seria, por exemplo, a fora oculta que teria determinado o prematuro
encerramento da carreira do atleta norte-americano Jesse Owens, heri da Olimpada
de 1936:
[...]
ele teria, entre outras absurdas felonias, desestabilizado o regime do expresidente paraguaio Alfredo Stroessner,
[...]
H passagens de ingenuidade inacreditvel:
[...]
Outras, de linguagem surpreendente:
[...]
Uma pgina lacrimosa sobre Josef Mengele:
[...]
E pelo menos duas do mais grosseiro escrnio. Uma sobre o bombardeio da
cidadezinha de Pulawy, descrito por Stanislaw Szmajzner no livro Inferno em
Sobibor.
[...]
Outra sobre O POVO ELEITO:
[...]
Eu poderia citar muitas mais, retirando-as captulo por captulo, mas penso que
essas bastam para definir o Sigfried Ellwanger escritor.
Vejamos os livros que ele, como editor, distribuiu ao pblico.
16
O Judeu Internacional, de Henry Ford; Os Protocolos dos Sbios do Sio,
Brasil Colnia de Banqueiros, e A Histria Secreta do Brasil, de Gustavo
Barroso; foram escritos e publicados, pela primeira vez, antes de 1938.
Os Conquistadores do Mundo - Os Verdadeiros Criminosos de Guerra, de
Louis Marschalko, produto contemporneo.
Consta da introduo de Hitler - Culpado ou Inocente?, de Srgio Oliveira,
que ele foi escrito a partir da leitura de Holocausto Judeu ou Alemo - Nos
Bastidores da Mentira do Sculo (p. 7 e 11).
Todos foram objeto de difuso conjugada, com chamadas de capa que
procuram induzir leitura do conjunto.
Todos so pragmticos, adotam o monismo da causa como explicao
histrica, e fazem escancarado proselitismo de idias anti-judaicas. (sublinhei)
E passa o Desembargador a transcrever vrias passagens dos livros. Aps, continua:
Esses trechos no so passagens isoladas. Eles representam a essncia
conclusiva de cada obra, o pensamento obsessivo de cada autor. No h captulo com
tema diverso. No se est, portanto, julgando historiadores. O que se discute neste
processo no so os limites da pesquisa histrica ou da criao literria, so os
limites da sustentao ideolgica, da pregao de idias preconcebidas e carregadas
de intolerncia.
J se disse alhures que o comportamento social necessariamente teleolgico,
realiza um projeto, caracteriza-se pela intencionalidade, e s tem sentido na relao
entre a situao que o agente vive e a orientao que consciente ou
inconscientemente ele adota (Ap. Cr. n 6.460, II Cm. Crim. do TARGS, em
17.3.77).
O ru, no interrogatrio, afirmou que sua editora ideolgica, pretende
levar adiante um ideal (fl. 259v.).
Parece evidente que esse ideal se confunde com a concreo da frase atribuda
a WASHINGTON, ou, mais provavelmente, daquela ltima vontade do Fhrer...
E isso agride o texto expresso da lei brasileira. (sublinhei)
Tambm o revisor, Desembargador Jos Eugnio Tedesco anota, em seu voto:
Sem qualquer dvida, ao exame das obras editadas, distribudas, escritas e
comercializadas pelo apelado, do seu conjunto se extrai tranqilamente a inteno
nica de impor outra verdade, qual seja a execrao de uma raa. Em cima de fatos
histricos foi lanada uma outra pretensa realidade, sem qualquer escoro, no entanto,
em elementos confiveis, a no ser na imaginao dos escribas.
Ora, como j por demais ressaltado pelo eminente Relator, as afirmaes
constantes das obras, conforme destacou, dizem com atributos pejorativos, juzos, e
no fatos, infamantes do homem e da raa judaica.
Como disse o Dr. Procurador de Justia, as mencionadas obras tentam negar o
holocausto, atribuindo-o aos judeus, como substrato da ao dos aliados, e
exatamente pela congnita perverso de carter, a falsificao de documentos e a
montagem de fotografias e filmes, simulando episdios que no teriam ocorrido na
Alemanha e nos territrios ocupados por essa, em uma criminosa distoro da
realidade histrica, realidade que pblica e notria, oficialmente reconhecida pela
prpria Alemanha.
17
Dessa sorte, pelo exame dos autos, extraio a convico de que a inteno nica
do apelado propagar uma realidade alicerada em ideologia que chega s raias do
fanatismo, sem base histrica provadamente sria. Isso no pode ser catalogado de
revisionismo.
Diante de tais circunstncias, cumpre indagar se a deciso condenatria atende, no
caso, s trs mximas parciais da proporcionalidade.
evidente a adequao da condenao do paciente para se alcanar o fim almejado,
qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerncia. Assegura-se a posio
do Estado, no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF),
do pluralismo poltico (art. 1, V, CF), o princpio do repdio ao terrorismo e ao racismo, que rege o
Brasil nas suas relaes internacionais (art. 4, VIII), e a norma constitucional que estabelece ser o
racismo um crime imprescritvel (art. 5, XLII).
Tambm no h dvida de que a deciso condenatria, tal como proferida, seja
necessria, sob o pressuposto de ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Com
efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar um meio menos gravoso a partir da
prpria definio constitucional. Foi o prprio constituinte que determinou a criminalizao e a
imprescritibilidade da prtica do racismo. No h exorbitncia no acrdo.
Tal como anotado nos doutos votos, no se trata aqui sequer de obras revisionistas da
histria, mas de divulgao de idias que atentam contra a dignidade dos judeus. Fica evidente,
igualmente, que se no cuida, nos escritos em discusso, de simples discriminao, mas de textos
que, de maneira reiterada, estimulam o dio e a violncia contra os judeus. Ainda assim, o prprio
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul agiu com cautela na dosagem da pena, razo
pela qual tambm aqui a deciso atende ao princpio da proibio do excesso.
A deciso atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito.
Nesse plano, necessrio aferir a existncia de proporo entre o objetivo perseguido, qual seja a
preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana, e o nus
imposto liberdade de expresso do paciente. No se contesta, por certo, a proteo conferida pelo
constituinte liberdade de expresso. No se pode negar, outrossim, o seu significado inexcedvel
para o sistema democrtico. Todavia, inegvel que essa liberdade no alcana a intolerncia racial
e o estmulo violncia, tal como afirmado no acrdo condenatrio. H inmeros outros bens
jurdicos de base constitucional que estariam sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude
absoluta, intangvel, liberdade de expresso na espcie.
Assim, a anlise da bem fundamentada deciso condenatria evidencia que no
restou violada a proporcionalidade.
Nesses termos, o meu voto no sentido de se indeferir a ordem de habeas corpus.
ADITAMENTOAOVOTO
18
Vale aqui esclarecer, inicialmente, o incompreendido voto do Ministro Moreira
Alves. Diferentemente do sustentado por alguns, o eminente Ministro em nenhuma passagem do
seu voto defende prticas anti-semitas. Parte de uma interpretao restritiva e histrica do conceito
de racismo, para concluir que o anti-semitismo no est compreendido no conceito de racismo.
Tanto que o Ministro foi buscar a inteno do constituinte de 1987/88, ao mencionar as discusses
acerca da Emenda Aditiva que deu origem ao art. 5, XLII, da Constituio. Afirmou o Ministro: O
elemento histrico - que, como no caso, importante na interpretao da Constituio, quando
ainda no h, no tempo, distncia bastante para interpretao evolutiva que, por circunstncias
novas, conduza a sentido diverso do que decorre dele - converge para dar a 'racismo' o significado
de preconceito ou de discriminao racial, mais especificamente contra a raa negra. E foi por
entender que o dispositivo constitucional no se aplicava a outros grupos, que o Ministro, tendo em
vista as conseqncias da imprescritibilidade, concluiu, de maneira estritamente tcnica e
desprovida de qualquer acepo ideolgica, que no se pode qualificar o crime por discriminao
pelo qual foi condenado o ora paciente como delito de racismo, e, assim, imprescritvel a pretenso
punitiva do Estado.
Feitas essas consideraes, conforme ressaltei em meu voto, h, no presente caso,
uma situao de conflito de valores constitucionalmente amparados e no hierarquizados, cuja
soluo impe a aplicao do princpio da proporcionalidade no caso concreto. J escrevi em outro
lugar que, embora no se possa negar que a unidade da Constituio no repugna a identificao de
normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, certo que a fixao de uma
rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnatur-los por completo,
desfigurando tambm a Constituio enquanto complexo normativo unitrio e harmnico29. Uma
valorao hierrquica diferenciada de direitos individuais somente admissvel em casos
especialssimos.
Todos os elementos em discusso no presente processo, levam-me convico de
que o racismo, enquanto fenmeno social e histrico complexo, no pode ter o seu conceito jurdico
delineado a partir do referencial raa. Cuida-se aqui de um conceito pseudo-cientfico,
notoriamente superado. No esto superadas, porm, as manifestaes racistas aqui entendidas
como aquelas manifestaes discriminatrias assentes em referncias de ndole racial (cor, religio,
aspectos tnicos, nacionalidade, etc.).
Assim que asseverou o Professor Celso Lafer em seu bem lanado parecer, j
referido nos votos dos Ministros Maurcio Corra e Celso de Mello:
Neste sentido essa a quarta concluso deste parecer: discutir o
crime da prtica do racismo a partir do termo raa nos termos dos
argumentos apresentados no HC 82424-2 em favor de Siegfried Ellwanger,
uma maneira de reduzir e, no limite, esvaziar completamente o contedo
jurdico do preceito constitucional consagrado pelo art. 5., XLII,
devidamente disciplinado pela legislao infra-constitucional, convertendoo em crime impossvel. O art. 5., LXII, no menciona raa e o contedo
jurdico do crime da prtica do racismo reside nas teorias e preconceitos
que discriminam grupos e pessoas a eles atribuindo caractersticas de uma
'raa'. S existe uma 'raa' - a espcie humana - e, portanto, do ponto de
vista biolgico, no apenas os judeus, como tambm os negros, os
29
Cf. Mendes, Gilmar Ferreira, Coelho, Inocncio Mrtires e Gonet Branco, Paulo Gustavo. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia Jurdica, Braslia, 2000, p.283.
19
indgenas, os ciganos ou quaisquer outros grupos, religies ou
nacionalidades no formam uma raa o que no exclui, ressalvo, o direito
diversidade. No entanto, todos so passveis de sofrer a prtica do
racismo. (p. 42)
Dessarte, no vejo como se atribuir ao texto constitucional significado diverso, isto
, que o conceito jurdico de racismo no pode divorciar-se do conceito histrico, sociolgico e
cultural assente em referncias supostamente raciais, aqui includo o anti-semitismo.
Se se aceita a idia de que o conceito de racismo contempla, igualmente, as
manifestaes de anti-semitismo, h de se perguntar sobre como se articulam as condutas ou
manifestaes de carter racista com a liberdade de expresso positivada no texto constitucional.
Essa indagao assume relevo mpar, especialmente se se considera que a liberdade de expresso,
em todas as suas formas, constitui pedra angular do prprio sistema democrtico. Talvez seja a
liberdade de expresso, aqui contemplada a prpria liberdade de imprensa, um dos mais efetivos
instrumentos de controle do prprio governo. Para no falar que se constitui, igualmente, em
elemento essencial da prpria formao da conscincia e da vontade popular.
Tal como leciona Martin Kriele:
Thomas I. Emerson, o 'old grand man' da doutrina de direitos
fundamentais na Amrica, mostrou, com o exemplo da liberdade de
opinio, a finalidade qudrupla desses direitos fundamentais e da filosofia
poltica desde os primrdios da histria at a atualidade (Thomas J.
Emerson, Toward a general theory of the first amendments, The Yale Law
Journal, 1963, p. 72 e s.; do mesmo autor: Communication and freedom of
expression, Scientific American, set. 1972).
Dentre estas finalidades o 'individual self-fulfillment' ocupa o
primeiro lugar. Deste fim depreende-se a conseqncia de que esta
liberdade um fim em si mesmo e independentemente dela seu uso
favorece ou no outros fins polticos ou sociais.
Uma segunda finalidade protetora da liberdade de opinio a
proteo das condies necessrias para o progresso na busca da verdade.
Somente a liberdade de opinio garante que as opinies se corrijam
mutuamente no transcurso do tempo. O progresso dialtico do
conhecimento depende, no transcurso da histria, desta liberdade. O
primeiro grande defensor da liberdade de imprensa, John Milton, cujo
Areopagita apareceu em 1644, fundamentou esta liberdade no com
argumentos individualistas, mas dialticos. Dizia Milton, ainda que com
certo exagero:
'And though all the winds of doctrine were let loose to play upon
the earth, so truth be in the field, we do injuriously by licensing and
prohibiting to misdoubt her strength. Let her and falsehood grapple;
who ever knew truth put to the worse, in a free and open encounter
For who knows not that truth is strong next to the Almighty; she needs
no policies, nor stratagems, nor licensing to make her victorious,
those are the shifts and defenses that error uses against her power'.
20
Esta idia pertence s formulaes clssicas do pensamento liberal
jusnaturalista da Inglaterra e dos Estados Unidos da Amrica.
O terceiro fundamento para a liberdade de opinio sua
imprescindibilidade para a deciso poltica em uma sociedade democrtica.
Enquanto o aspecto da 'verdade' no se refere, somente, ao mbito da
opinio poltica, mas em primeiro lugar ao conhecimento cientfico, neste
contexto se agrega todavia o aspecto da justia e da razoabilidade das
decises obrigatrias. Neste contexto, surge de novo o paralelismo entre o
processo poltico e o processo judicial; assim como uma deciso judicial
no pode ser objetiva e justa sem que todos os participantes tenham podido
expressar sua opinio, assim tambm o no que diz respeito deciso
poltica. Isto vale tanto mais quanto mais complexas so as relaes sociais
e econmicas. Tambm este aspecto forma parte da velha tradio, como j
esgrimido no sculo XVII pelo chief justice Hale diante de Hobbes
(M.Hale, Reflexionen ber Hobbes Dialogue of the Laws, reproduzido em
Kriele, Die Herausforderung des Verfassungsstaates, p. 63, 68 e s.).
O quarto aspecto, destacado por Emerson, que a liberdade de
opinio possibilita um equilbrio entre estabilidade e mudanas. Somente a
condio de liberdade tem, como disse Emerson, 'uma confrontao de
idias, no da fora'. Os conflitos que movem a histria no so
suprimidos, mas mantidos dentro de vias pacficas. A liberdade de opinio
garantida tambm porque a alternativa seria: ou bem opresso, ou bem
revoluo e guerra civil. Liberdade de opinio incrementa a probabilidade
de tirar conseqncias polticas da regra 'trial and error', e inclusive evitar,
mediante a discusso, os desvios do 'trial and error'. Tambm esta idia
pertence velha tradio anglo-sax. (Kriele, Martin. Introduccin a la
teora del Estado. Buenos Aires: De Palma, 1980, p.472-474).
Kriele acrescenta:
Este esboo dos fundamentos da liberdade de opinio pode ser
completado com outros aspectos.
Em quinto lugar, o controle democrtico dos rgos do Estado
pressupe liberdade de opinio. Em especial , o cumprimento do ethos do
funcionrio e das regras convencionais tm que ser controlados pela
opinio pblica e sua violao deve dar lugar indignao pblica (cfr.
49).
Em sexto lugar, a liberdade de opinio refora a legitimidade tambm,
porque possibilita ter esperana de que as injustias sero eliminadas no
futuro e porque justifica a confiana de que as decises j adotadas sero
expostas a exame crtico.
Razes similares abonam os outros direitos fundamentais, tais como,
por exemplo, a liberdade de associao, de reunio, o direito de peticionar,
os direitos eleitorais, etc. 30
30
Kriele, Martin. Introduccin a la teora del Estado. Buenos Aires: De Palma, 1980, p.474.
21
Essa reflexo demonstra a ntima conexo entre direitos fundamentais e o regime
democrtico, o que justifica inclusive uma reviso ou aprimoramento da chamada teoria liberal dos
direitos fundamentais para uma teoria democrtico- funcional.
Tal como anota Kriele:
Os direitos fundamentais e a democracia se do numa relao de
condicionamento mtuo: a democracia pressupe liberdade individual
protegida juridicamente para todos; a liberdade para todos pressupe
democracia. Este fato de grande importncia para a interpretao dos
direitos fundamentais. Se se separa a conexo entre liberdade e democracia,
chega-se a uma interpretao dos direitos capaz de pr em perigo tanto a
liberdade como a democracia. Mas a separao entre a liberdade e a
democracia um efeito tardio da tradio estatal alem, que tentou garantir
certa medida de liberdade sem democracia, certamente no a liberdade para
todos e sim as condies econmicas, sociais e polticas adequadas, mas a
liberdade para os integrantes de uma camada social caracterizada por
propriedade e educao. Assim como para esta tradio pareciam opor-se
os princpios de representao e de democracia, o mesmo sucedeu-se com
os direitos fundamentais e a democracia. O Estado constitucional
democrtico aparece como um feixe de compromissos entre idias opostas
entre si. 31
Continua Martin Kriele,
(...) da ratio legis dos direitos fundamentais surgem pautas de
interpretao. A ratio legis d lugar a definies em parte extensivas e em
parte restritivas preciso dos limites imanentes e em especial reserva da
comunidade, que afetam os direitos liberdade. A idia vigente a de que
a ratio legis, o sentido e o fim do direito fundamental devem ser impostos
ao mximo.
Por exemplo, se faz parte da finalidade de um direito liberdade
garantir `liberdade para todos' o quanto for possvel, haver a um limite
imanente que consiste nas palavras de Kant - em que a liberdade de cada
um h de ser compatvel com a liberdade dos demais. O uso da liberdade
que prejudica e finalmente destri a liberdade de outros no est protegido
pelo direito fundamental. Se faz parte dos fins de um direito assegurar as
condies para uma democracia, ento o uso dessa liberdade que elimina
tais condies no est protegido pelo direito fundamental.
Na prtica isso significa: o legislador tem a autorizao de regular e
limitar o uso dos direitos fundamentais, de modo que fiquem asseguradas a
liberdade para todos e as condies necessrias para a democracia. Quando
h srio perigo para a liberdade e a democracia, pode inclusive surgir do
direito fundamental a obrigao constitucional do legislador de conjurar
este perigo mediante regulamentaes adequadas. 32
31
32
Kriele, Martin. Introduccin a la teora del Estado, cit., p. 470.

Kriele, Introduccin a la teora del Estado, cit., p. 475.
22
Tal como j observado, no se desconhece, porm, que, nas sociedades
democrticas, h uma intensa preocupao com o exerccio de liberdade de expresso consistente na
incitao discriminao racial, o que levou ao desenvolvimento da doutrina do hate speech.
Ressalte-se, porm, que o hate speech no tem como objetivo exclusivo a questo racial33.
Nesse sentido indaga Kevin Boyle, em um estudo recente: Por que o 'discurso de
dio' um tema problemtico? Ele mesmo responde:
A resposta reside no fato de estarmos diante de um conflito entre
dois direitos numa sociedade democrtica - a liberdade de expresso e o
direito no-discriminao. A liberdade de expresso, incluindo a liberdade
de imprensa, fundamental para uma democracia. Se a democracia
definida como controle popular do governo, ento, se o povo no puder
expressar seu ponto de vista livremente, esse controle no possvel. No
seria uma sociedade democrtica. Mas, igualmente, o elemento central da
democracia o valor da igualdade poltica. 'Every one counts as one and no
more than one', como disse Jeremy Bentham. Igualdade poltica ,
conseqentemente, tambm necessria, se uma sociedade pretende ser
democrtica. Uma sociedade que objetiva a democracia deve tanto proteger
o direito de liberdade de expresso quanto o direito no-discriminao.
Para atingir a igualdade poltica preciso proibir a discriminao ou a
excluso de qualquer sorte, que negue a alguns o exerccio de direitos,
incluindo o direito participao poltica. Para atingir a liberdade de
expresso preciso evitar a censura governamental aos discursos e
imprensa. 34
Como se v, a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de
expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a prpria idia de igualdade.
Mais uma vez peo vnia para registrar a reflexo de Kevin Boyle, que bem se aplica
ao presente caso:
O ressurgimento na Alemanha e em toda a Europa Ocidental do antisemitismo e da xenofobia tema de profunda seriedade para as
democracias europias. No incio deste ano [a referncia ao ano de 2001]
os pases da Unio Europia tomaram a extraordinria deciso de boicotar o
governo austraco, por vrios meses, pela incluso, na nova coliso de
governo, do Partido Nacional de extrema-direita, dirigido por Jorg Heider,
que defende polticas contra imigrantes e idolatra as polticas econmicas
de Hitler. [...] o governo alemo solicitou Corte Constitucional Alem que
considerasse a supresso ou o banimento do Partido Democrtico Nacional.
Ele acusado de preparar jovens para ataques a estrangeiros, judeus e
sinagogas judaicas.
A preocupao com o tema do anti-semitismo levou um grande
nmero de pases a criminalizar o chamado discurso revisionista e a
aprovar leis contra a negao do holocausto que pode ser detectada desde
33
Boyle, Kevin. Hate Speech - the United States versus the rest of the World?, Heinonline, Maine Law Review,
Vol.53:2, 2001, p. 490.
34
23
1945. Os campos de concentrao, como Auschwitz, no foram abertos a
um mundo horrorizado antes que as primeiras publicaes minimizassem o
que realmente havia ocorrido. Esse tipo de literatura tornou-se mais
proeminente nos anos 70. O material inclua desde o simplrio - um recente
panfleto com a frase 'O Holocausto foi um EMBUSTE, vamos torn-lo
REAL!' - aparentemente srias pesquisas histricas em publicaes
acadmicas, como o impressionante 'Journal for Historical Review'. Nessas
publicaes so encontradas afirmaes tais como o fato de no terem sido
mortos 6 milhes de judeus, mas somente algumas centenas; ou que as
cmaras de gs no poderiam ter sido utilizadas em Auschwitz porque eles
no tinham a tecnologia para tal. Alegadas evidncias documentais de
testemunhas sobreviventes ou o dirio de Anne Frank no passam de
fabricaes. Hitler jamais ordenou a Soluo Final - ele era inocente, etc.
O anti-semitismo nessas publicaes, explcito ou implcito,
bastante claro. No foi melhor exposto, entretanto, como no incio deste
ano, quando o historiador David Irvine, um notrio negador do holocausto,
processou a Editora Penguin e Deborah Lipstadt, sob a alegao de que ele
havia sido difamado no livro 'Denying the Holocaust: The Growing Assault
on Truth and Memory', de autoria de Lipstadt. Ela referiu-se a ele como
anti-semita, um partidrio de Hitler, um falso historiador. O prprio Irvine
subiu tribuna para defender-se. O juiz, em um julgamento devastador (os
autos atingiram 300 pginas!), afirmou que Lipstadt estava certa - e que
Irvine era mesmo tudo aquilo.
Cinco pases europeus - a Blgica, a Alemanha, a Frana, a Espanha e
a Sua - adotaram diferentes modelos de legislao, mas, na essncia,
todos consideram crime a banalizao ou a negao dos fatos histricos do
holocausto ou a justificao do genocdio nacional-socialista. Na
Alemanha, a ofensa criada equivale quela que critica a dignidade do
morto. A lei francesa, conhecida como lei Gaysott, foi aprovada em 1990,
depois de uma onda de anti-semitismo e profanaes, alm da pintura de
susticas em cemitrios judeus. O questionamento pblico da existncia de
crimes julgados em Nuremberg foi considerado ofensa. Essa ofensa foi
includa num amplo estatuto, que tornou ilegal o racismo, o anti-semitismo
ou atos xenfobos.
[...], as preocupaes de que essas leis interferem seriamente com a
liberdade de pensamento e de opinio deram trabalho aos promotores das
liberdades civis e aos tribunais na Europa. Entretanto, foram essas leis
mantidas pelos tribunais. Em 1987, o lder da Frente Nacional, do partido
de extrema-direita na Frana, Jean Marie Le Pen, foi multado por declarar
numa entrevista de rdio que o assassinato de judeus em cmaras de gs foi
'um point de detail' (um mero detalhe). O historiador revisionista Robert
Faurisson, numa entrevista para uma revista francesa, criticou a lei Gaysott,
considerando-a ameaadora da liberdade de expresso; e ele foi alm, ao
declarar que tinha uma convico pessoal de que a exterminao de judeus
em cmaras de gs jamais existiu nos campos de concentrao. Com base
nessa ltima afirmao, ele foi condenado e multado pelo Tribunal de
Grande Instncia de Paris (TGI), em 1991. Ele depois interps recurso para
o Comit de Direitos Humanos, com base na Conveno de Direitos
Polticos e Civis, que vinha sendo discutida, sob a alegao de que sua
24
condenao era uma violao garantia da liberdade de expresso,
expressa no artigo 19 da Conveno.
O Comit de Direitos Humanos manteve a condenao, considerandoa uma interferncia justificvel ao direito de liberdade de expresso,
expresso no artigo 19 da Conveno. O Comit foi persuadido pelos
argumentos do governo francs, no sentido de que a negao do holocausto
o principal veculo do anti-semitismo na Frana. O ento membro dos
E.U.A. no Comit, Sr. Tom Burgenthal, como sobrevivente dos campos de
concentrao de Auschwitz e Sachsenhausen, absteve-se.
A questo da negao do holocausto foi tambm julgada pelo
Tribunal Europeu de Direitos Humanos [...]. Um grande nmero de recursos
contra as leis de negao ao holocausto foi enfrentado e negado pela Corte
Europia. Atualmente, negar que o holocausto tenha existido pode levar, em
alguns pases na Europa, a uma condenao criminal, e, diante o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, no haver proteo ao direito da liberdade
de expresso. 35
Poder-se-ia ainda indagar, como o fez o Ministro Seplveda Pertence, se o livro
poderia ser instrumento de um crime, cujo verbo central incitar.
Que, em tese, possvel o livro ser instrumento de crime de discriminao racial,
no parece haver dvida. As decises de Cortes europias a propsito da criminalizao do
Holocaust Denial confirmam-no de forma inequvoca36. certo, outrossim, que a histria
confirma o efeito deletrio que o discurso de intolerncia pode produzir, valendo-se dos mais
diversos meios ou instrumentos.
verdade, ainda que a resposta possa ser positiva, como no caso parece ser, que a
tipificao de manifestaes discriminatrias, como racismo, h de se fazer com base em um juzo
de proporcionalidade. O prprio carter aberto - diria inevitavelmente aberto - da definio do tipo,
na espcie, e a tenso dialtica que se coloca em face da liberdade de expresso impem a aplicao
do princpio da proporcionalidade.
Que a liberdade de expresso h de ter limites lembra-nos constantemente a prpria
jurisprudncia americana, fortemente refratria idia de restrio a esse direito. de Oliver
Holmes (Schenck v. United States - 249 U.S. 47 (1919) a expresso segundo a qual no haveria
nenhuma boa razo para tutelar a expresso do insensato que grita 'Fogo!' em um teatro abarrotado
de pblico.37. Ressalte-se que essa referncia considerada como elemento basilar da doutrina do
dano claro e iminente (present and clear danger), (Coderch, El Derecho de la Libertad, cit., p. 12),
segundo a qual os governos no podem proibir as incitaes violao da lei ou ao uso da
violncia, exceto quando essa incitao esteja voltada a produzir uma ao eminentemente ilegal e
que seja provvel que tal ao se realize38.
verdade que, como se sabe, essa concepo est associada idia de neutralidade do
Estado em face do contedo do discurso39.
35
Boyle, Hate Speech, cit., p. 497-499.

Cf. Boyle, Hate Speech, cit., p. 498
37
Pablo Salvador Coderch, El Derecho de la Libertad, Madrid, 1993, p. 12, nota de rodap, n. 3.
38
Coderch, El Derecho de la Libertad, cit., p. 38.
39
Coderch, El Derecho de la Libertad, cit., p. 37.
36
25
A questo assume uma outra conotao em outros sistemas, como o europeu, em

razo de fatores culturais diversos e da devida e especfica proteo dignidade humana.
Assim, a coliso de direitos fundamentais h de ser solvida caso a caso, mediante a
utilizao do princpio da proporcionalidade. Foi o que fiz no caso concreto, para concluir que, na
hiptese dos autos, prevalece a posio do Estado no sentido de defender os fundamentos da
dignidade da pessoa humana (art. 1,III, CF) e do pluralismo poltico (art. 1, V, CF), o princpio do
repdio ao terrorismo e ao racismo, que rege o Brasil nas suas relaes internacionais (art. 4, VIII),
e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritvel (art. 5, XLII).
A propsito, tal como mencionei no meu voto, a prpria Corte Europia de Direitos
Humanos, ao julgar o caso Lehideux e Isorni versus Frana (55/1997/839/1045), ECHR, 23 set. 98,
aplicou o princpio da proporcionalidade, ao estabelecer um confronto entre o art. 10 (liberdade de
expresso) e o art. 17 (proibio de abuso de direito) da Conveno para Proteo dos Direitos
Humanos e das Liberdades Fundamentais.
Nesse caso, Jacques Isorni, que foi advogado do Marechal Ptain, e Marie-Franois
Lehideux, foram condenados penalmente pelo judicirio francs, por apologia aos crimes de
guerra, ou de crimes e delitos de colaborao, depois da publicao de um encarte publicitrio no
jornal Le Monde, em 13 de julho de 1984, apresentando como salutares certos atos de Philippe
Ptain. A Corte Europia considerou que a jurisdio francesa violou o artigo 10 da Conveno
Europia, prevalecendo, nesse caso, a liberdade de expresso.
A Corte entendeu que no parecia que os requerentes tivessem tido a inteno de
negar ou rever o que eles mesmos consideraram atrocidades ou perseguies nazistas ou ainda
as toda poderosas foras alems e sua barbrie, e que as nicas palavras a serem incriminadas no
texto seriam aquelas de duas associaes legalmente constitudas com o propsito de promover a
reabilitao de Philippe Ptain.
Os requerentes teriam feito menos o elogio a uma poltica e mais uma apologia de
um homem, e isto de uma maneira que a Corte de apelao reconheceu pertinncia e legitimidade.
Por isso entendeu a Corte no haver lugar para a aplicao do artigo 17.
H outro caso interessante julgado pela Corte Europia de Direitos Humanos. Tratase do caso Jersild versus Dinamarca(setembro de 1994). O jornal dinamarqus Information
publicou em sua revista dominical, em 31 de maio de 1985, artigo do jornalista M. Jens Olaf Jersild,
sobre as atitudes racistas de membros de um grupo de jovens, chamados camisas-verdes.
Posteriormente publicao do artigo os redatores decidiram produzir um documentrio sobre os
camisas-verdes, transmitido por canal de televiso, de propriedade do mesmo grupo da revista.
Durante a entrevista, alguns membros do grupo exprimiram-se de maneira injuriosa e desrespeitosa
em relao aos imigrantes que integram diferentes grupos tnicos estabelecidos na Dinamarca.
A Corte, nesse caso, acolheu o recurso interposto por Jersild por considerar que, em
seu conjunto, a reportagem no era orientada propagao de idias e opinies racistas.
Considerou-se que condenar um jornalista por haver participado na difuso de declaraes
emanadas de terceiros, por meio de uma entrevista, acabaria por inibir gravemente a contribuio da
imprensa s discusses sobre os problemas de interesse geral. Concluiu-se pela prevalncia, na
26
espcie, do art. 10 (liberdade de expresso) sobre o art. 17 (proibio do abuso de direito) da
Conveno.
Ao contrrio, em deciso proferida em 24 de junho deste ano, a Corte decidiu pela
prevalncia do art. 17 da Conveno Europia. Tratava-se da condenao do filsofo e escritor
Roger Garaudy, pela contestao de crimes contra a humanidade, em obra revisionista publicada na
Frana, intitulada Les mythes fondateurs de la politique isralienne.
A Corte Europia de Direitos Humanos (ECHR) negou provimento ao recurso
apresentado pelo impetrante, Roger Garaudy, que havia sido condenado nas instncias inferiores (a
quo).
Garaudy interps o recurso ECHR alegando violao do artigo 10 da Conveno,
sobre a liberdade de expresso. A Corte considerou que a justificao de uma poltica pr-nazista
no poderia ser beneficiada pela proteo do artigo 10 da Conveno e que o artigo 17 da mesma
Conveno - proibio do abuso de direito - deveria prevalecer sobre o artigo 10, em casos de
negao ou reviso de fatos histricos claramente reconhecidos, como o caso do holocausto.
A Corte referiu-se ao artigo 17 da Conveno pelo fato de o caso versar sobre a
contestao de crimes contra a humanidade. Em seu livro, Garaudy questionou a realidade, a
amplitude e a gravidade de fatos histricos relativos 2a. Guerra Mundial claramente reconhecidos,
tais como a perseguio de judeus pelo regime nazista, o holocausto e o processo de Nuremberg.
Entendeu a Corte Europia que a contestao de crimes contra a humanidade uma
das formas mais graves de difamao racial contra judeus e de incitao ao dio. Considerou ainda
que a negao ou a reviso de fatos histricos desse tipo coloca em questo os prprios valores em
que se baseia a luta contra o racismo e o anti-semitismo e que so passveis de perturbar
gravemente a ordem pblica. Assim, a Corte considerou tais atos incompatveis com a democracia
e os direitos humanos e entendeu que o requerente incidiu, incontestavelmente, em abuso de
direito, tal como previsto no artigo 17 da Conveno.
Concluiu-se, portanto, que a maior parte da publicao tem um carter revisionista
marcante, que vai de encontro aos valores fundamentais expressos no prembulo da Conveno, a
saber, a justia e a paz.
Estimou ainda a Corte que o requerente tentou desviar o artigo 10 da Conveno de
sua vocao, utilizando seu direito liberdade de expresso para fins contrrios ao texto e ao
esprito da Conveno. Sua tese, caso admitida, contribuiria para a destruio de direitos e
liberdades garantidos pela Conveno. Por isso, em virtude das disposies do artigo 17 da
Conveno, considerou a Corte que o requerente no poderia valer-se das disposies do artigo 10
da mesma Conveno, no que se refere aos elementos relevantes da condenao de crimes contra a
humanidade.
Tambm outras Cortes Constitucionais tm enfrentado colises de direito como a
presente.
Tal como aponta Gran Rollnert Liern:
27
A STC 176/1995 voltou a pronunciar-se sobre a questo partindo
igualmente de uma interpretao ampla da liberdade de expresso do
pensamento - 'liberdade de pensamento ou ideolgica, liberdade de
expresso ou de opinio', diz a prpria sentena - relativizando qualquer
discusso sobre fatos histricos:
' evidente que, para assegurar a liberdade de opinio, cabe o
que quer que seja, por mais equivocado ou perigoso que possa parecer
ao leitor, inclusive aquilo que ataca o prprio sistema democrtico. A
Constituio - foi dito - protege tambm a quem a nega. Em
conseqncia, no se trata aqui de se discutir a realidade de fatos
histricos, como o holocausto. A liberdade de expresso compreende
a de errar e outra atitude a respeito entra no terreno do dogmatismo,
incorrendo no defeito que se combate, com mentalidade totalitria. A
afirmao da verdade absoluta, conceitualmente distinta da veracidade
como exigncia da informao, a tentao permanente dos que
anseiam a censura prvia, daquela que haver ocasio de se falar mais
abaixo. Nosso juzo h de ser, a todo momento, alheio a acertos ou
desacertos na proposio dos temas ou maior ou menor exatido das
solues propugnadas, desprovidas de qualquer possibilidade de
certeza absoluta ou de assentamento unnime por sua prpria
natureza, sem formular em nenhum caso um juzo de valor sobre
questes intrinsecamente discutveis, nem compartilhar ou discordar
de opinies em um contexto polmico'.
No obstante, tambm neste caso esta concepo inicialmente ampla
do mbito da liberdade ideolgica como compreensiva das manifestaes
hostis ao prprio regime democrtico, sobressaiu-se posteriormente em
virtude da mesma operao intelectual efetuada na Sentena 214/1991: na
medida em que o Tribunal considera que a finalidade global da obra
humilhar e ofender o povo judeu -por haver na obra latente conceito
pejorativo da etnia judia-,as manifestaes efetuadas pelos autores so
consideradas conseqncia de 'uma atitude racista contrria ao conjunto de
valores protegidos constitucionalmente' e, enquanto tal, incitaes diretas ou
subliminares, segundo os casos, violncia ou ao dio racial, em franca
contradio com a proibio contida no artigo 20.2 do Pacto Internacional
de Direitos Civil e Polticos. Conclui o juiz constitucional que 'a apologia
dos verdugos, glorificando sua imagem e justificando seus feitos, por conta
da humilhao de suas vtimas no cabe na liberdade de expresso como
valor fundamental do sistema democrtico que proclama nossa Constituio.
Uma utilizao dela que negue a dignidade humana, ncleo irredutvel do
direito honra em nossos dias, situa-se por si mesmo fora da proteo
constitucional'(SSTC 170/1994 e 76/1995)'.40.
Ainda sobre decises proferidas pelo Tribunal Constitucional espanhol, ressalta
Pablo Salvador Coderch, a propsito da Sentena 214/1999 [proferida pelo Tribunal Espanhol]:
40
La libertad ideolgica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1980-2001). Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Cuadernos y debates, 2002, p. 353-354.
28
se encarrega de recordar que, na cultura europia da liberdade de
expresso, no rege o princpio de neutralidade do (direito do) Estado ante
quaisquer contedos imaginveis de um discurso:
'Nem a liberdade ideolgica (art. 16 CE), nem a liberdade de
expresso (art. 20.1 CE) compreende o direito a efetuar manifestaes,
expresses ou campanhas de carter racista ou xenfobo, uma vez
que, de acordo com o disposto no art.20.4, no existem direitos
ilimitados e ele contrrio no s ao direito honra da pessoa ou
pessoas afetadas, mas tambm a outros bens constitucionais como o
da dignidade humana (art. 10 CE)... A dignidade... no admite
discriminao alguma por razo de nascimento, raa ou sexo, opinies
ou crenas. O dio e o desprezo a todo um povo e a uma etnia (a
qualquer povo, a qualquer etnia) so incompatveis com o respeito
dignidade humana...'.
'O direito honra dos membros de um povo ou
etnia...resulta...lesionado quando se ofende e despreza genericamente
a todo um povo ou raa, qualquer que seja. Por ele as expresses...
proferidas pelo demandado tambm desconhecem a efetiva vigncia
dos valores superiores do ordenamento, em concreto, a do valor da
igualdade consagrado no art.1.1 da Constituio em relao ao artigo
14 da mesma' [Deciso da Corte Espanhola, de 11.11.1991. BOE 301,
17.12.91. Relator: Vicente Gimerio Sendra. 1a. sala. Violeta Friedman
contra STS, Sala 1a., de 05.12.1989].
Para o Tribunal, a conjugao de ambos os princpios leva a
uma concluso que se aplica a todos os habitantes do pas o mais antigo
dever do Estado,o de garantir a convivncia em paz:
'Em um Estado como o espanhol, social, democrtico e de
direito, os integrantes daquelas coletividades tm o direito a conviver
pacificamente e a ser plenamente respeitados pelos demais membros
da comunidade social'.41.
Portanto, estou convencido de que uma compreenso dos direitos fundamentais que
no se assente apenas em uma concepo liberal certamente no pode dar guarida, no mbito do
direito liberdade expresso, a manifestaes anti-semitas to intensas como as que ressaem dos
autos. Estou certo, outrossim, de que o indeferimento do habeas corpus na espcie fundamental
para a afirmao de uma concepo de exerccio dos direitos fundamentais no contexto de
sociedades democrticas, que se no compatibiliza com a prtica de intolerncia militante e com
ataques dignidade de grupos ou etnias.
So essas as razes que adiciono s j esposadas anteriormente, no sentido de se
indeferir a ordem de habeas corpus.
41
Coderch, Pablo Salvador. El derecho de la libertad. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 37-38.
29

CASO BRASIL No 82424 17-09-2003

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Direitos fundamentais

Bobbio, Norberto. Elogio da Serenidade. So Paulo: Unesp, 2002. p. 127-128.

Taguieff, La force du prjug, cit.,p.149.

Bobbio, Elogio da Serenidade, cit., p. 120-121.

Cf. Lafer, Celso, Parecer, p. 44-47.

Boyle, Hate Speech, cit., p. 490.

Boyle, Hate Speech, cit., p. 497-499.

Robert Alexy. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986.

Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98.

Schneider, Zur Verhltnismssigkeits-Kontrolle, cit., p. 403.

Kriele, Martin. Introduccin a la teora del Estado, cit., p. 470.

Boyle, Hate Speech, cit., p. 497-499.

A questo assume uma outra conotao em outros sistemas, como o europeu, em

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