Derecho de Familia

FAMILIA
GENERALIDADES.
Concepto de Familia.- Etimolgicamente famulia procede de la voz familia, por derivacin de
famuluas, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente al snscrito
vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que
moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para
referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe
de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy
da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en
el art. 8151 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se
acerca a ese concepto vulgar.
En sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que
median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las
que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al
parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc.
En trminos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por el vinculo de
matrimonio, del parentesco o de la adopcin"
Falta de una definicin Legal.- No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el
referido art. 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley 19.335, que
introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener
ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de
residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una
definicin legal.
Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitucin poltica de la Repblica expresa en su art.
1o, inc. 2 "que la Familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es
deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia,
propender al fortalecimiento de sta...".
La familia no constituye una persona jurdica.- En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si
la familia constituye o no una persona jurdica.
Sin embargo, simplemente habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base
de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a
sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante lo que se acaba de sealar, no puede
desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los
miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de
autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de
caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referimos.
1 Art.

815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.

DERECHO DE FAMILIA
Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo.
- En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia'' para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los
miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.

En sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones
que mantienen entre s los miembros de la familia".

Ms completa, porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin
de Ferrara, para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros".
Caractersticas del Derecho de Familia.Tiene el Derecho de familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho
Patrimonial, a saber:
1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden
encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho
o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o
cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que
actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que
establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222 2); con aquella otra que establece
el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133 3), etc. Fcil es entender
que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a obligar a que
permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin,
quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de
cnyuge, de padre, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos
absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir
relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero
estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo
inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia
adopte modalidades especiales. As por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario
tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene
formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales
que lo diferencian del mandatario, etc.
2 Art. 222 Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin
espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolucin de sus facultades.
3 Art. 133 Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo.

3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual; Este
es sustituido por el inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias, a saber:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales
imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el
contenido, la extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los
individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos
actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que
de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b) El principio de la autonoma de la voluntad - piedra angular del Derecho Patrimonial- no
juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 149 4 del
Cdigo Civil que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del
prrafo sobre los bienes familiares.

c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en
Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente
de dependencia, llamados derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y
explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los
bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de
a Ley 18.802, ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares
son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131 5). As tambin
en los derechos de alimento y sucesorio.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria
potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los
bienes del hijos, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los
bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles, ej. El derecho de alimentos (art. 3346). (RDJ, t. 80, sec. Io, p. 31).
4 Art.

149 Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo.
Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos.
6 Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
5

g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice
claramente la ley, como ocurre en el art. 102 7 al definir el matrimonio; en el art. 189 8 al tratar del
reconocimiento de un hijo o en el pacto del art. 1723 9.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son
solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es al consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un
hijo (art. 187); en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
7 Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
8 Art. 189. No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no
susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
9 Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por
el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el
rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el
caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar
otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder
previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al
oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo
alguno.

Principios que rigieron al Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno.

Evolucin. Importante es destacar que las ideas dominantes a la poca de la dictacin del Cdigo y
todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar. Podemos afirmar que las bases fundamentales
del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a).- Matrimonio religioso e indisoluble: El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de
matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el
religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades,
impedimentos, y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 10 y
10311.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de
la nueva ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b).- Incapacidad relativa de la mujer casada: En el Cdigo Civil de Bello la mujer casada era
relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener
la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada,
sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 12 del Cdigo Civil la
consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin
de administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de
1989
c).- Administracin Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal: En la
actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego el Decreto Ley
328 y la Ley 5.521, que estableci el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la
administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la
Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el
marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar
y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes
urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de Junio de 1989, ampli estas
limitaciones en forma importante.
Art. 117. El Matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar
sobre el cumplimiento de ellas (Artculo antiguo)
11 Art. 103. Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado (Artculo antiguo)
12 Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes,
los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que
se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
10

d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de familia: Bello, en materia de
patria potestad, se separo de lo que era la tendencia universal - incluir en ella tanto lo relativo a la
persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer
toda la injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el DL. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta
situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley 10.271
ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del
hijo que est en el vientre materno y de que nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad de la Ley
18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el cuidado del hijo legtimo,
el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta evolucin con la Ley 19.585, que da al art. 244
del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn concuerden en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial de Registro Civil.
e).- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: El Cdigo Civil privilegi la filiacin
matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no
matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios cdigos que le
sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, 226; Cdigo de Cerdea, art. 185,
Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria art. 163, y Cdigo de Prusia art. 185 ). As lo demuestra
tambin el hecho que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin

abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere
testamento y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley 5.750,
de 2 de Diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la
maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952,
mejor notablemente la condicin de hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el
reconocimiento forzado; enseguida introdujo profunda modificaciones en materia sucesorias, v. gr., el
hijo natural paso a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin
intestada, si bien no en la misma proporcin; pas a ser asignatario de cuarta mejoras, etc. Finalmente
la ley 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos
provengan, de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

EL PARENTESCO
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de
dos clases, a saber: parentesco por consanguinidad, y parentesco por afinidad.
Parentesco por consanguinidad o parentesco natural, se funda en la relacin de sangre que
existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn.
En esos trminos est definido el art. 28 "Es aquel que existe entre dos personas que descienden
una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados".
Parentesco por afinidad, o parentesco legal, Definido en el Art. 31 inc. 1: es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer 13.
Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1.- Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del
Cdigo (arts. 1514 y 35315) en que se habla "del cnyuge o parientes" demostrndose de esa manera
que aqul no est incluido en stos, y
2.- Que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el
art. 3116 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada".
No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad
no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio
(art. 6a de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre en los arts.
41217 y 106118. "
13 Art.

31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
15 Art. 353. Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo.
Dativas, las que confiere el magistrado.
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, segn el artculo 360.
16 Art. 31.Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
17 Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr
ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a
sus ascendientes o descendientes.
18 Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
14 Art.

Lnea y Grado de parentesco. Se entiende por:

- Lnea de parentesco, es la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un
tronco comn, (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, el padre e hijo estn
en lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los
hermanos estn en lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco
comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.
- Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms cercano,
confiere mayores derechos.

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo primer grado;
nieto y abuelo segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el
tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los
hermanos se encuentran en segundo grado en lnea colateral, porque el primer grado se sube de uno
de los hijos al padre y despus y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado
ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermano), no hay parientes
colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que
establecan que no podan contraer matrimonio entre s: "2 o Los colaterales por consanguinidad hasta
el segundo grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba
parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual ley de Matrimonio
Civil (art. 6o). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el
art. 31, inc. 2o: "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o
mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguneo. As un varn esta en primer grado de afinidad, en la lnea recta con los hijos habidos
por su mujer en anterior matrimonio"; y en segundo grado afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer".

DEL MATRIMONIO
Etimologa de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente
se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen
o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para
la madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por
cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que
patrimonio". Se agrega que este origen es poco seguro y parece ms aceptable hacerla derivar de
matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el
matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes hacia la madre de sus hijos.
Definicin. El art. 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:
1.- Es un contrato;
2.- Es un contrato solemne;
3.- Que celebran un hombre y una mujer;
4.-Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que nos lleva a
estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del
matrimonio. Hay varias posiciones que podramos resumir del modo siguiente:
a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los
canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las
voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la
sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui
generis, pero contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin
jurdica.
b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su mximo representante es el jurista italiano Cicu,
sostiene este autor que. "Es el Estado a quien, a travs del oficial civil, une a las partes en
matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable parta que el
Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir -agrega Cicu-que adems del
inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse
como preponderante. Tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin.
Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los
mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base".

Hay que recordar que el matrimonio supone que los cnyuges tienen inters comunes a diferencia de
la compraventa en el que una persona se deshace de la propiedad y otro busca adquirirla.
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir esta tesis
resulta muy atractiva. En efecto, habr que tener presente que la funcin del oficial del Registro Civil
va ms all de la de actuar como simple ministro de fe, y es l quien tiene la responsabilidad de
verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan los
requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero enseguida, y esto es
lo fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien los
une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la repuesta
afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
c).- El matrimonio es una Institucin. Esta posicin es fundada por el jurista francs Jean
Carbonier. Con todo, parece ser que la tesis del "matrimonio Institucin", es original, tambin del
francs Carlos Lefevre y desarrollada despus por actores tan eminentes como Emmanuel Lvy
Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El
matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. En Chile su mximo defensor fue el eminente
profesor don Jorge Ivn Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es
tambin una institucin donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen".
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son: - La presencia de
un oficial de registro civil, - Dos testigos hbiles, - Ms el acta de matrimonio propiamente tal.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la
diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son Un hombre, y Una Mujer, en
singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria (estado de la mujer casada
simultneamente con dos o ms hombres). El antecedente de la diferencia de sexo de los cnyuges la
encontramos en la formacin de la ley de matrimonio civil, en la pugna existente entre el sector ms
liberal y el ms conservador que tena el apoyo de la Iglesia, quien era la que rega el Matrimonio en
un comienzo.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz "actual" descarta la
idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la
vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio,
desde que la ley 19.947 introdujo el divorcio vincular (produjo derogacin tcita)
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no
se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de
muerte. Los anteriores son fines genricos del Matrimonio.
-Deben vivir juntos en el hogar comn y aceptarse
-Procrear Deja afuera del matrimonio a quienes no pueden procrear? (esto se discute)
-Deber de auxilio (cuando hay matrimonio) / Deber de Alimentos (cuando hay divorcio)

LEY DEL MATRIMONIO CIVIL

En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio Civil, el 1
de Enero de 1885. Sin embargo, la actual Ley -Ley 19.947- establece que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias
que luego estudiaremos.
Requisitos del matrimonio
Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez:
I Requisitos de Existencia (Indispensables para que el matrimonio nazca a la vida del Derecho)
a) Diversidad de sexo de los contrayentes;
b) Consentimiento; Doble sentido de este requisito

- Sentido Jurdico Ambas partes van a contratar, por ende tiene que haber consentimiento.
- Sentido Abstracto Querer casarse.
c) Presencia del oficial de Registro Civil; No slo es ministro de fe, adems verificar que los
cnyuges conozcan los principios del matrimonio en los trminos que el legislador establece.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no
nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es
matrimonio. No se requiere que ningn tribunal as lo resuelva (justamente de la teora de la
inexistencia naci para explicar lo que ocurran si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si
el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica
o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se
celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil.
Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio
es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley).
En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el
primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden
traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque
carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.
Matrimonio por poder.En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el C. C. admite que el
consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el art. 103: "el
matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los
contrayentes y del mandatario".
El art. in comento, es bastante exigente respecto del mandato. ste debe ser:
a.- Especial;
b.- Solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del
art. 2123 de que el mandato sea consensual); y,
c- Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los
contrayentes y del mandatario.
II Requisitos de Validez de matrimonio: Estos son:
a) Consentimiento libre y espontneo;
b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes,
c) Cumplimiento de las formalidades legales.
a) Consentimiento exento de vicios.
De acuerdo a lo que establece el art. 8 o de la Ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el
consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de
Matrimonio Civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs
de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs. Segn tal tradicin, establecer el
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo
matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieren llegar a ser constitutivas de este vicio.
1.- El Error.- El art. 8o de la actual Ley de Matrimonio Civil - Ley 19.947-, modificando la
situacin anterior, contempla dos clases de error:
a) Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.
b) Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe
recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o los fines del

matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ej., de
quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril.
2.- La Fuerza.- El art. 8o de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y
espontneo en los casos siguientes: 3 o Si ha habido fuerza, segn los trminos de los arts. 1456 19 y
145720 del C.C., ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo".
En este punto, se aplican los principios generales relativos a la fuerza como vicio del consentimiento,
a saber, grave, injusta, actual y determinante.
Este agregado que hizo la ley tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que
se casa embarazada y que lo hace por la presin social que mira con malos ojos el que una mujer
soltera sea madre.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
20 Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
19

b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. Por
consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.
Clases de Impedimentos.
Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases:
- Dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se
respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial;
- Impedientes, que nuestro C.C. llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino
otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn
en el C.C.
b.1) Impedimentos Dirimentes.
Pueden ser de dos clases:
- Absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., la demencia, el vnculo matrimonial
no disuelto; y
- Relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vnculo de parentesco.
1) Impedimentos Dirimentes Absolutos. Los establece el art. 5 de la Ley, a saber: "No podrn
contraer matrimonio:
Io. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2o. Los menores de diecisis aos;
3o. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4o. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5o. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas".
a) Vnculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi
todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la
poligamia. Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior (art. 4 o, 1).
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo
matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 382 21
del Cdigo Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad slo va a

producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada, sin que tenga trascendencia
la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se es un requisito de
publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar
ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto.
b) Matrimonio de los menores de 16 aos. En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art.
4o, n2). Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo
pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16
aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieran
contrado matrimonio sin tener esa edad. Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de
nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de
edad.
c) Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica.
Esto lo seala el art. 5 o, 3 de la Ley. Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas:
o La privacin de razn:
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento:
1. Motivo jurdico: Imposibilidad de manifestar la voluntad.
2. Motivo Eugensico: La inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males
contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras.
No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de
contraer matrimonio para que opere el impedimento. La discusin relativa al intervalo lcido que
clsicamente exista ya no corre ms, toda vez que se ha sostenido por la moderna psiquiatra que esta
es slo una manifestacin de la demencia existente.
o La existencia de un trastorno o anomala psquica.
En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia.
Detengmonos ahora en la segunda parte del art. 5, 3: "padecer de una anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio". Este impedimento tiene su origen en el Derecho
Cannico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no puedan asumir las
obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica" (canon 1095, 3).
21 Art.

382. El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo.

Creemos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen Sndrome de Down. Sin
embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que
aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un
problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio.
d) Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes
esenciales del matrimonio. Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el art.
5, 4 de la Ley. Tambin ha sido tomada del Derecho Cannico (2 del Canon 1095).
Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de
la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del
matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una
actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables para mantener a su familia.
e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este caso equivale al que la ley
anterior estableca en el art. 4o, 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo poda
expresarse de palabra o por escrito. En cambio la Ley actual permite que se pueda manifestar por
"medio del lenguaje de seas".
Finalmente, en este punto cabe sealar que la Ley elimin la impotencia perpetua e incurable como
impedimento para contraer matrimonio.
2.- Impedimentos Dirimentes Relativos
Estos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley y son:
Io. Parentesco.
2o. Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el
homicidio de su marido o mujer.

a) Parentesco.
El art. 6o de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado".
"Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopcin se establecen por las Leyes especiales
que la regulan".
El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el por
consanguinidad como por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija, o un yerno con
la suegra; en cambio tratndose de parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la
consanguinidad; no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que,
por lo dems, es muy frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el art. 6 o puede
provenir tanto de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, ya que la Ley no distingue y
porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos.

18
Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se
trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios
hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habra que agregar
en esa materia el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para la
celebracin del matrimonio entre primos.
Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de la Ley 7.613 y 18 de la Ley 18.703 sobre
Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que
contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Si
bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre
de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn
sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria" (art. 45 de la Ley 19.620).
b) Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin
por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cmplice o encubridor de ese delito.
Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley. Equivale al que se contena en el art. 6 o de la Ley
anterior, con algunas modificaciones, a saber:
a) Se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal;
b) Se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor y al
cmplice;
c) La ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de los homicidios calificados (hablaba de
asesinatos).
d) en la ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que existiera condena, en cambio
actualmente basta con estar imputado.
Finalmente cabe sealar que la actual Ley elimina el impedimento de adulterio.

19
b.2) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.
Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina "impedimentos
impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn
tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el C.C., en los arts. 105 a 116
(un primer grupo) y 124 a 129 (un segundo grupo), normas que, con algunas modificaciones,
mantienen su vigencia.
No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso
consisten en la nulidad del matrimonio. Por lo general la consecuencia que trae aparejada es del
orden patrimonial como lo puede ser el ser indigno de suceder (desheredado).
Estos impedimentos son:
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
b) Guardas; y,
c) Segundas nupcias.
a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De acuerdo al art. 10622 del
C.C., los menores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para

poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia
rige aunque no se trate del primer matrimonio.
La disposicin establece que "no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio ". Esta disposicin
hay que concordarla con la del art. 9 de la Ley, que prescribe que al momento de la manifestacin
deber indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qu personas deben prestar el
consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin
indeterminada.
Respecto de los primeros (Hijos de filiacin determinada), la autorizacin para contraer matrimonio
deben darla:
1.- Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre. Dicha decisin puede ser infundada, es
decir, si dicen no no es obligacin fundar dicha respuesta.
2.- A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere
igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el art. 107 23 con el texto dado
por la Ley N 19.585.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar
demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por
ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar cuando la paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.
22 Art.

106. Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro
padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
23

20
Finalmente, de acuerdo al art. 11024, tambin se entiende que falta cuando estn privados de la patria
potestad por sentencia judicial o que por mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educacin de sus hijos.
3.- A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general; y,
4.- A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de Registro Civil que deba
intervenir en su celebracin.
Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por escrito o en forma oral. As
se desprende del art. 12 de la Ley "se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no
se prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va
a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general.
Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas
no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del
menor (art. 112, inc. Io25) "si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin
expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos".
En los dems casos el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el Juez
competente (art. 112, inc. 2o26).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el art. 113 27 del Cdigo.
Art. 110. Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se
hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
25 Art. 112. Inc. 1 Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de
los menores de dieciocho aos.
26 Art. 112. Inc. 2 El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el
menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.
27 Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el
artculo; 2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3 Grave peligro para la salud del
menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse; 5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del matrimonio.
24

21
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo hemos sealado, la sancin no
es la nulidad del matrimonio, ya que no se trata de un impedimento dirimente, sino de un impediente.
Hecha esta aclaracin, las sanciones aplicables al menor, son las siguientes:
1.-Cuando el consentimiento deba darlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel
cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 I a parte28, concordado
con el art. 1208, n429).

2.- El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos
ascendientes (art. 114, 2a parte).
3.- El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los casos
anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art.
115, inc. Io30).
Finalmente, cabe sealar que las sanciones penales a que se arriesga el Oficial de Registro Civil que
autoriza un matrimonio sin exigir la autorizacin, las contempla el art. 388 31 del Cdigo Penal.
b).- Impedimentos de Guardas.
Lo contemplan los incs. Io y 2o del art. 116 del C.C. "Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya siso aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores, (inc. I o). "igual inhabilidad se extiende a los descendientes del
tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2o).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan
matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1.- Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Por ello el
impedimento no afecta, por ej. a un curador ad litem;
3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; y,
4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo hayan
autorizado (art. 116, inc. final32).
Estos requisitos son copulativos.
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser
desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer
testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
29 Art. 1208 N 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo
30 Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho.
31 Artculo 388.- El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige
para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa
se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el
acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.
32 Art. 116, inc. Final No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraerlo.
28

22
Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas. Lo establece el inc. 3o del art. 116
"El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya
contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".
Asimismo, el Oficial Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este
impedimento, incurre en responsabilidad penal, (art. 33833 Cdigo Penal).
c).- Impedimento de Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del C. C, cuyo texto actual se
debe al art. 3, 3 de la Ley 19.947: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como heredero de su
cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo" "Para la confeccin de este inventario se dar a dichos
hijos un curador especial".
Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable slo
al "viudo o viuda" que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela
de curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se
disolva por la muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno de ellos se poda
volver a casar. Pero al incorporase la situacin del divorcio vincular la situacin cambi, porque los
divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso en que el hijo no tenga bienes
propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el
solo efecto que certifique esta circunstancia. As lo establece el art. 125 34. Dados los cambios que seintrodujeron al art. 12435, hubo de modificarse tambin el art. 126 36, que sanciona al oficial del
Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento, dice: "El Oficial del
Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se
le presente certificados autnticos del nombramiento de curador, especial, para los objetos antedichos,
o sin que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente
matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura".

Sancin.- Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sanciones para el viudo
o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o para ministro de
culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el art. 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato
al hijo cuyos bienes ha administrado".
33 Art.

338. El empleado que habiendo transmitido rdenes encaminadas a la persecucin o aprehensin de delincuentes o para que se practiquen diligencias
dirigidas a una averiguacin judicial o gubernativa, transmitiere avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas rdenes, incurrir en la pena de reclusin
menor en su grado medio. Igual pena se aplicar cuando maliciosamente frustrare las medidas de la autoridad en tales casos, con una transmisin o
traduccin infiel.
34 Art. 125. Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando as
fuere, deber el curador especial testificarlo.
35 Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la
confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
36 Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.

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El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el
inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin
entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial
civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems, hay sancin penal
para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art.
388 del Cdigo Penal).
Impedimento especial para la viuda o mujer embarazada cuyo matrimonio se haya disuelto o
declarado nulo.- El art. 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o
declaracin de nulidad".
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer".
El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de
la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo
precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.
Cuando el art. 128 habla de "matrimonio disuelto o declarado nulo", incurre en una incorreccin, pues
el matrimonio nulo tambin esta disuelto, de acuerdo con el art. 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil.
Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.
Sancin a la omisin de ste impedimento. La sancin se establece en el art. 130, inc. 2 o, en los
siguientes trminos: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y
costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo
debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad
penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388, del C. Penal, respectivamente.

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c) Formalidades legales del matrimonio
Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
- Matrimonios celebrados en Chile.
- Matrimonios celebrados en el extranjero.
I. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.
Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su
celebracin, y posteriores al matrimonio.
A).- Formalidades previas o diligencias preliminares. Son:
1.- La Manifestacin.- Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al
oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el art. 9, inc. I o de la ley. "Si la
manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser
firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizadas por dos testigos "
(inc. 2o). La manifestacin se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil (art. 9 o, inc. 1). A ella

deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de Registro
Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2 del art. 9 o, que se har "indicando sus
nombre y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados
y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo
matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio respectivamente; su
profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas
cuyo conocimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para
contraer matrimonio.
2.- Informacin sobre finalidades del Matrimonio.- El art. 10 establece que "al momento de
comunicar los interesados su intensin de celebrar el matrimonio, el Oficial de Registro Civil deber
proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo" (inc. Io).
"Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontneo"(inc. 2o) y deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el
matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos
cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en art. de muerte". El inciso final
establece que "la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del
rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda funcionario en conformidad a la
ley". Recordemos que existe una sancin penal que contempla el art. 388 del Cdigo Penal.

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3.- Cursos de preparacin para el matrimonio. Estos cursos persiguen promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes
conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades
que asumen (art. 11, inc. Io).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurdica
de Derecho Pblico, por instituciones de educacin pblica o privadas reconocidas por el Estado...
(art. 11, inc. 2o y 3o).
Como dijimos en prrafos anteriores, estos cursos no son obligatorios
4.- Informacin de testigos. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del
hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. 14).
Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indgena. La ley 19.947 estableci la
posibilidad de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas
al matrimonio -manifestacin e informacin de testigos- en su lengua materna. E incluso que el
matrimonio mismo se celebre en esa lengua Art. 13 Ley).
B).- Formalidades coetneas al matrimonio.
La regla en esta materia la da el art. 15 de la Ley, "Inmediatamente despus de rendida la informacin
y dentro de los 90 das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescrita en
los arts. Precedentes".
1. Todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio.
La regla en esta materia la da el art. 17 de la Ley: "El matrimonio se celebrar ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin".
Como, de acuerdo al art. 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial de Registro Civil,
quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial, con tal que sea el mismo ante
el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos.
2. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al mismo art. 17 de la Ley, el
matrimonio se podr efectuar:
a).- En el local de la oficina del Registro Civil, o
b).- En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional.

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Presencia de testigos hbiles. El art. 17, inc. 2 de la Ley establece que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay
ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16:

No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1 Los menores
de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
Acto de celebracin del matrimonio. Esta situacin la regula el art. 18 de la Ley.
Ya se ha explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representa al Estado y una vez
verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su
participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia de un notario en
el otorgamiento de una escritura pblica. Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra, o
en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico) no se ratifica ante un
oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente. Y por la
misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del registro civil, no podr ser putativo,
como luego veremos.
C).- Formalidades posteriores al matrimonio.
Trata de esta materia el art. 19 de la Ley.
1. En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactarse
separacin de bienes o participacin en los gananciales.
Lo primero est autorizado por el art. 187 137, parte final del C.C., y por el art. 37 de la Ley 4808
Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales, el art. 38
inc. 2o de la Ley 4808, lo permite expresamente, agregando en el art. 3 o que, si advertidos los
contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se
entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio. Los vicios en que se puede incurrir en el acta
o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste
qued perfeccionado cuando el oficial civil los declar casados en el nombre de la ley. Luego, lo
ocurrido con posterioridad no puede producir la nulidad del matrimonio.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn
los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
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2. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico.
Desde el Io de Enero del ao 1885, en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio civil, el
nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial de Registro Civil. La
falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley 19.947 cambi esa realidad, en el prrafo 4 o del Capitulo II de la Ley.
Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.
Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.- Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico;
2.- Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello;
3.- Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y de los
testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar
alguna de las inhabilidades establecidas en el art. 16;
4.- El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el
matrimonio religioso.
5.- El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial civil, dentro de ocho das,
para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso.
Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. Esto lo regula el inc. 4o, del art.
20. De la negativa se podr reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha
del matrimonio en el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que
ratifica ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios
efectos v. gr., para la aplicacin de presuncin del art. 184; para determinar a qu patrimonio ingresa
un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc.
Nos inclinamos por estimar que, para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se
ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso.

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II.- Formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.
El art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil es el encargado de regular esta materia y a este respecto
seala que los matrimonios celebrados en el extranjero podrn ser declarados nulos de conformidad
con la Ley chilena si se han contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5 o, 6o y 7o de la Ley,
vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
El art. 80 distingue entre:
a) Requisitos de forma;
b) Requisitos de fondo, y
c) Efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas
en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio
que el art. 1738 del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos.
b) Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rige por la ley del lugar de
celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones:
1) Deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5 o, 6o y 7o de la Ley.
2) Priva valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los
cnyuges (art. 80, inc. 3o).
c) Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los
cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile, siempre
que se trate de la unin de un hombre y una mujer.
El art. 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece que el
cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los Tribunales chilenos y
en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inc. 2 agrega que "del mismo modo, el cnyuge
residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile".
Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es til consignar que el art. 135, inc.
2o39 del C. C. regula lo relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que
estudiaremos ms adelante.
Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese.
39 Art. 135. Inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin.
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DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO

Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley, arts. 42 y siguientes de la Ley.
De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin del matrimonio son:
1.- La muerte de uno de los cnyuges;
2.- La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos los plazos sealados en el art. 43;
3.- La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y,
4.-La sentencia que declara el divorcio.
1.- Muerte natural.
De acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el art. 102 del Cdigo, los contrayentes se
unen "actual e indisolublemente, y por toda la vida...", con lo que queda claramente establecido que el
fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio.
Marca la extincin de todos los deberes del contrato de matrimonio.
2.- Muerte presunta.
De acuerdo al art. 42, 2, "el matrimonio termina: 2 o por la muerte presunta, cumplidos que sean
los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son:
a).- El matrimonio se resuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las ltimas noticias,
fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43, inc. I o). En la Ley anterior ese
plazo era de 15 aos.
b).- El matrimonio tambin termina si cumplido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2 o, 1
parte),
c).- Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del art. 81 40 del C. C.
-caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante-,
transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias; y,

d).- En los casos de los nmeros 8 o41 y 9o42 del art. 81 del Cdigo Civil -persona que viajaba en una
nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque
Art. 81 N 7 Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de
ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como da
presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin
de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
41 Art. 81 N 8 Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o
aeronave. El juez fijar el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes
de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los
cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez
proceder en la forma sealada en los incisos anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades martimas
o areas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas.
En estos casos no regirn lo dispuesto en el nmero 2, ni el plazo establecido en el nmero 3; pero ser de rigor or a la Direccin General de la Armada o a
la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de aeronave.
42 Art. 81 N 9 Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas
poblaciones o regiones.
En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das primero o
quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez
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o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se termina
transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte. En la Ley anterior slo se haca referencia
al art. 8o y el plazo era de dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte.
3.- Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad
competente. NULIDAD
La ley de matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la nulidad del
matrimonio.
La circunstancia que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntar si
rigen para este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, arts.
1681 y ss. Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia,
en cuanto no se produzca incompatibilidad.
Algunas Particularidades de la Nulidad Matrimonial. La nulidad del matrimonio presenta algunas
caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes:
a)
- No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los vicios que
acarrean la nulidad. Las causales son taxativas, por ej., el matrimonio es nulo por no haberse
celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17, etc.
- En derecho patrimonial existen causales genricas, por ej. Son nulos los contratos prohibidos por la
ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc.
b)
- En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa.
Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin.
c)
- En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin
del acto o contrato (art. 168743).
- En materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa
causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy
importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el art. 122 del C. C, y Hoy lo est en los arts.
51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil.
podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. El juez fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno
natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de Ausentes.
43 Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies
o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.

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d)
- En materia de nulidad Patrimonial no puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebr
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 44).
- En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho
lo contrario argumentado que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
e)

- En materia matrimonial, por regla general, la accin de nulidad de matrimonio, no prescribe, pero
debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 de la Ley).
- En materia patrimonial, hay que recordar que la nulidad absoluta prescribe en 10 aos, y la nulidad
relativa (accin rescisoria) 4 aos.
Causales de nulidad de matrimonio.- Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las
constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el art. 44 en su I o parte:
"el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber
existido al tiempo de su celebracin: Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile
son las siguientes:
1.- Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a);
2.- Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes, ya sea por fuerza o
error. (Art. 44, letra b),
3.- Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige (art.
45).
Accin de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente. No
opera por el slo ministerio de la ley. Por consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que
producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.
Caractersticas de la accin de nulidad. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le
son propias:
1.- Es una accin de Derecho de Familia. Por ello est fuera del comercio; es irrenunciable; no es
susceptible de transaccin, no cabe a su respecto el llamado a conciliacin, no puede someterse a
compromiso;
2.- Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46);
3.- por regla general es imprescriptible (art. 48); y,
4.- Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
44 Art.

1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

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Titulares de la accin de nulidad. Como se dijo, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cnyuges. Sin embargo, esta regla tiene varias excepciones:
1.- La nulidad fundada en el 2 del art. 5 o - matrimonio de una persona menor de 16 aos- podr ser
demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16
aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron
sin tener esa edad (art. 46 letra a).
2.- La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8 o (vicios del consentimiento)
corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46, letra b).
3.- En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a los dems
herederos del cnyuge difunto (art. 46, letra c).
4.- Cuando la causal invocada es la inexistencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde
tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d).
5.- La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los arts. 6 o y 7o vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el homicidio de
su marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La
naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad.
La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones. El art. 48 establece que la accin de nulidad
de matrimonio no prescribe por el tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones; a saber:
1.- La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de un ao,
contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayora de edad. (art. 48, a).
2.- Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos contados desde
que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b).
3.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao contado desde la
fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c).
4.- Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un ao contado
desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d). Y,
5.- Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un ao, contado desde
la celebracin del matrimonio (art. 48 e).

La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges. Excepciones. Segn el art. 47
de la Ley, "la accin de nulidad de matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges,
salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art. precedente", esto es, en los casos del
matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto.

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Efectos de la declaracin de nulidad de matrimonio. Declarada la nulidad de matrimonio, los
cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse. Ello por aplicacin del art.
1687 del C.C. Ello significa lo siguiente:
1.- Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anulo, uno de ellos contrajo un
nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe impedimento de vnculo matrimonial no
disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia.
2.- No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro.
3.- No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4.- Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.
5.- No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una
comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado
en rgimen de particin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no
debera haber reparto de gananciales.
6.- La mujer no ha tenido el privilegio de 4a clase que le otorga el art. 2481 345 del C. C.
7.- La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando especialmente en la
filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar
que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad.
Matrimonio Putativo. Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran
si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en
concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial.
Como se advirti, esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y
los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo.
El Cdigo dio cabida a esta institucin en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley 19.947, que lo
reemplaz por los arts. 51 y 52. El inc. I o del art. 51 prescribe que "el matrimonio nulo, que ha sido
celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el
vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges".
Requisitos del matrimonio putativo. De la definicin del art. 51 se desprende que los requisitos
para que exista matrimonio putativo son los siguientes:
1.- Matrimonio nulo;
2.- Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil;
3.- Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; y,
4.- Justa causa de error.
45 Art.

2481. La cuarta clase de crditos comprende: 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes
de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales;

34
1.- Matrimonio nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo, esto es
absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente la
distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
2.- Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla expresamente esta
exigencia.
3.- Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges. Este requisito es el requisito esencial del
matrimonio putativo, puesto que la institucin es un reconocimiento a esta buena fe.
El cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la conciencia que tiene el
contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Del tenor de lo que dice el art. 52 de la Ley, se concluye que la buena fe se presume.
4.- Justa causa de error. Lo que ha querido decir el legislador, al establecer esta exigencia, es que
cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva, tiende a
confundirse con el de la buena fe.
Efectos del matrimonio putativo. El art. 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos
efectos civiles que el vlido..." Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones, a saber:
Efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.

a).- Efectos en relacin con los hijos. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el
objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello
resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la
filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo haya
sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podran los hijos tener
filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen
an cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
"permanente" de toda persona.
b).- Efectos en relacin a los cnyuges. La regla general del art. 51 establece que el matrimonio
putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido mientras se mantenga la buena fe a lo
menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio
putativo.
Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe
entenderse que el slo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para l, en ese momento. Para el demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla
dada por el art. 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la
contestacin de la demanda. De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los
mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la demanda. Ello sin
perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes.

35
4a Causal de extincin del matrimonio por sentencia que declara el divorcio. EL DIVORCIO.
La gran innovacin de la ley 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que
corrientemente se habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata adems una serie de otras
materias. Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna del Derecho de Familia
del Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta materia, a tono con la
legislacin comparada.
Causales de divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven
entre dos polos: "divorcio sancin" y "divorcio remedio".
- El Divorcio Sancin est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que
lesiona gravemente la vida familiar.
- El Divorcio Remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la armona
conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan
frmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con nuestra ley.
En efecto, el art. 54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el art. siguiente establece el
divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada.
Causales de divorcio sancin.
El art. 54 establece "el divorcio deber ser demandado por uno de los cnyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn". Luego los requisitos son:
a) Falta imputable de uno de los cnyuges;
b) Esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y,
c) El cumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn.
La norma agrega, que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
"Io. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o de algunos de los hijos";
"2 o Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de transgresin grave de
los deberes del matrimonio".
"3o Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simple delitos contra el orden
de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos
VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal". Dentro de
estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios, o personas desvalidas, delitos contra el

estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo calumnias e injurias.

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"4o Conducta Homosexual";
"5o Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cnyuges o entre estos y los hijos", y
"6o Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin "entre otros casos" y muchas de
ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de Matrimonio Civil.
Causales de Divorcio Remedio.El art. 55 contempla dos casos de divorcio remedio:
1.- Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia
entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y
suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos "que resguarde el inters superior de los
hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio lo solicitan" (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est referido a la accin de divorcio -ambos
quieren divorciarse-, no al plazo de cese de la convivencia. As se dej constancia en la Comisin de
Constitucin del Senado.
2.- Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un cese efectivo de la
convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55, inc. 3o). Ntese que estamos frente a un
caso de divorcio unilateral, muy resistido por algunos.
De acuerdo a este inc. 3, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son:
a).- Cese efectivo de la convivencia conyugal;
b).- Que esta situacin haya durado a lo menos tres aos, y
c).- Que el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. La
sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada, de tal suerte que se puede volver a
demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia,
nuevo plazo de 3 aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes alimenticios,
con el cnyuge e hijos.
Caractersticas de la accin de divorcio,
a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56, inc. Io).
b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del art. 54, es decir, cuando el divorcio es por
culpa de uno de ellos, en que el culpable no tiene accin de divorcio (art. 56, inc. 2 o).
c) Es irrenunciable (art. 57)
d) Es imprescriptible (art. 57)
e) Por su misma naturaleza, tiene que intentarse en vida de los cnyuges.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de
divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58).

37
Efectos del divorcio,
a). La regla general en esta materia la da el art. 59.
b). El divorcio pone trmino al matrimonio, pero en relacin a la filiacin habida en l, esta se sujeta
a lo que dispone el art. 53 de la Ley.
c). El divorcio pone fin a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin de los gananciales.
d). El divorcio pone fin a las obligaciones patrimoniales entre los cnyuges, por ej. Alimentos.
e). La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivos al divorcio por su culpa, con tal que la
donacin y su causa constaren por escritura pblica; y,
f). Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su propiedad que est declarado
como bien familiar, (art. 14546).
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.
El Captulo VII de la Ley, arts. 61 y sgtes. se encarga de regular esta materia, y apunta a:
a).- De la compensacin econmico: Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges
-normalmente la mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa, (art. 61).

A este punto hace mencin los arts. 61 al 66 inclusive, de la ley. Constituye uno de los aspectos ms
interesantes de esta norma y, a la vez, es el que implica mayor peligro.
- Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge
en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad.
- Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a
constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse, sea por
la va de la nulidad, sea por la va del divorcio.
b) De la conciliacin. De acuerdo al art. 67 el tribunal est obligado a llamar a las partes a una
audiencia de conciliacin especial, que persigue una doble finalidad; a saber:
1.- La bsqueda de una solucin a los conflictos de convivencia entre los cnyuges.
2.- Acordar, cuando proceda, "Las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los
cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o
la madre que no los tengan a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
La conciliacin es de la esencia y de omitirse, la sentencia puede ser casada en la forma.
c).- De la mediacin. Es el art. 71 y sgtes. de la ley, los que se encarga de regular ampliamente esta
institucin.
Es voluntaria, y aquel cnyuge que no la adopte no tiene sancin.
Art. 145. Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura
pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva.
El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar, fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica el artculo
141, lo que deber probar. En este caso, el juez proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artculo 141.
Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario
del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.
46

38

EFECTOS DEL MATRIMONIO

Generalidades.
El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos; a saber:
1.- Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los arts. 131 47, 13348
y 13449);
2.- Rgimen matrimonial;
3.- Filiacin matrimonial; y,
4.- Derechos hereditarios.
1.- RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES.
De esta materia tratan, como se dijo, los arts. 131 a 134 del Cdigo. Estos deberes tienen algunas
caractersticas especiales, a saber:
a) En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo;
b) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones
creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
c) Tiene un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la
conciencia de los cnyuges.
Con la ley 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser todos
recprocos; y estos son:
Io Deber de fidelidad (art. 131);
2o Deber de socorro (arts. 131 y 134);
3o Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
4o Deber de respeto recproco (art. 131);
5o Deber de proteccin recproca (art. 131);
6o Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
7 Deber de cohabitacin; y,
8o Deber de auxilio y expensas para la litis.
47 Art.

131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos.
48 Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
49 Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que
entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.

39
2.- RGIMEN MATRIMONIAL.
Definicin.
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de
los cnyuges entre s y respecto a terceros.
Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales.
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones:

a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia;

b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran
durante el matrimonio;
c) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri; Manuel Somarriva; Enrique Rossel,
etc.), distinguen entre los siguientes tipos de regmenes:
1) Rgimen de comunidad de bienes;
2) Rgimen de separacin de bienes;
3) Rgimen sin comunidad;
4) Rgimen dotal, y
5) Rgimen de participacin en los gananciales.
1.- Rgimen de Comunidad de Bienes
Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es, los
que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a
constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos
una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en:
- En la Comunidad Universal todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los
que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir
entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio
existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn.
- En la Comunidad Restringida, slo algunos bienes pasan a ser comunes. Y distinguimos:
o La comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el patrimonio comn los
bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el
matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio
a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De
manera que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran
durante el matrimonio a ttulo gratuito.
o Comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan al haber comn los bienes muebles
o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos
producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del
haber propio de cada cnyuge.

40
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es
cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan
al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de
comunidad restringida existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el
rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se
desprende del art. 135, inc. Io: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges...".
2.- Rgimen de Separacin Total de Bienes
Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el
de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social
comn.
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la sociedad conyugal o al
de participacin en los gananciales.
3.- Rgimen sin Comunidad.
Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero - y en
esto se asemeja al rgimen de comunidad -todos los bienes son administrados por el marido, salvo
algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los
adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones
matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los
administre el marido.
4.- Rgimen Dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes:

- Los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las
necesidades familiares;
- Los parafernales que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos.
Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de convencional en Portugal y
tambin en Italia.
5.- Rgimen de Particin en los Gananciales.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al
que ha obtenido menos.
En la variante ms conocida, que es la denominada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se
produce ipso jure una Comunidad - y eso explica su nombre- que integran todos los bienes adquiridos
a titulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron
durante ese lapso. Estos gananciales se reparten, por partes iguales, sin considerar para nada lo que
cada uno aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la critica mayor que se le
formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms
laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el mrito de permitir a
los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos.

41
Rgimen Matrimonial Chileno.
En el C. C. original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y consagra el art. 135
"Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la
administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad
conyugal.
Sin embargo, con la dictacin del D. L. 328, de 28 de Abril de 1925 - que posteriormente fue
reemplazado por la Ley 5.521, del ao 1934-, la situacin cambi, pues se permiti pactar
separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de
sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen
matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorpor a nuestra realidad positiva el
rgimen de participacin de los gananciales, en la variante crediticia.

42
RGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene del art. 135, inc. I o50 del Cdigo
Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial a los comentarios de los
autores de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulacin en contrario es nula (art.
135, inc. Io y art. 172151, inciso final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el
Cdigo Civil por la Ley 18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que la sociedad
conyugal no comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se
han casado en el extranjero, los que segn el art. 135 inc. 2 o52 se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa sociedad
conyugal comienza con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 53 del Cdigo Civil.
Naturaleza Jurdica de la Sociedad Conyugal.- Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza de la
sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de
sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica, pero no es ninguna de las 3 anteriores:
- Contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante
su nombre, no es una sociedad. En efecto:
o En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en
el contrato de sociedad;
o En la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento
de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes;
o La sociedad conyugal siempre la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero;

o En la sociedad conyugal las utilidades producidas - llamadas gananciales - se reparten por mitades,
siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los
aportes.
o La sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo determinado, lo que si ocurre en el contrato de
sociedad.
Art. 135. Inc. 1 Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer,
segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.
51 Art. 1721. Inc. Final No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en
contrario es nula.
52 Art. 135. Inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin.
53 Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es
parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin
en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
50

43
- Comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho
sobre los bienes sociales. El art. 1750 54 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los
bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. El art. 1752 55 es
todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos
entender hecha la referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotacin hecha en el
Proyecto de 1853, textualmente deca: "Se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes
sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce".
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento
en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de
la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos
del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser
liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad conyugal los cnyuges
no son comuneros, al resolver que si un mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena.
- Persona jurdica, frente a los terceros, segn ya se dicho, slo existe el marido. No se puede
demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea esta la que en definitiva soporte la deuda.
Se demanda al marido no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica. Se trata de
una institucin sui qneris, con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice
Josserand, es un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin
determinado (satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un pasivo
propio.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que
durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
55 Art. 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.
54

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Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. I o "Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin". De manera que caracteriza a la
capitulacin matrimonial, el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa
razn no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723 56 del C.
C. puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el cdigo las define como una "convencin". No dice que sean un
contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser
en caso contrario. As, por ej., si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no
es un contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en conformidad al
art. 1720, inc. 2o57, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos
de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.

1.- Son una convencin.

2.- Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos.
3.- Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institucin el
que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra pensarse que tiene el carcter de un acto
jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el
matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia
del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial.
4.- Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos del inc. I o del
art. 1723 (art. 1716, inciso final58) y del art. Io, inc. 3o de la Ley 19.335.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de
los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la
sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
57 Art. 1720. Inc. 2 Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin
peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167.
58 Art. 1716. Inc. Final Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723.
56

45
Consentimiento y Capacidad para celebrar Capitulaciones Matrimoniales.
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la
Ley no permite, es que se preste el consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque, si
alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse, y si es relativamente
incapaz -menor adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes -, las capitulaciones las
celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que
contraiga matrimonio De manera que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la
misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de
las mismas personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio. As lo establece el art. 1721:
"El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con la
aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio,
todas...".
Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.- Las capitulaciones matrimoniales son un acto
jurdico solemne. La solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del
matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple:
a) Escritura pblica;
b) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y,
c) Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30
das siguientes (art. 1716, inc. I o, Ia parte). Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un
requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "slo valdrn entre las partes y
especto de terceros". Advirtase tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das descorridos.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, como en ellas
slo se puede pactar separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales (art.
1715, inc. 2o59), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la
inscripcin del matrimonio. As lo seala el art. 1716, inc. I o, parte final, norma que agrega que "sin
este requisito no tendr valor alguno".
59 Art.

1715. Inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen
de participacin en los gananciales.

46
Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales, Inmutabilidad.
Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales, (art. 1722 60). Pero estas
modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las
capitulaciones no podrn alterarse, an con el consentimiento de todas las personas que intervinieron
en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del art. 1723"(art. 1716, inc. final). Esta regla
se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el art. I o de la Ley 19.335. Aplicando

ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen
matrimonial bajo el cual se casaron:
a) Si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes (art.
1723, inc. Io) o participacin en los gananciales (art. 1723);
b) Si se casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden remplazarlo por el de particin en
los gananciales (art. 1723 y art. Io, Ley 19.335, inc. 2o), y
c) Si se casaron en rgimen de particin en los gananciales, pueden reemplazarlo por el de separacin
de bienes (art. 1723 y art. Io, inc. 3o de la Ley 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de particin en los gananciales o de
separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de
sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido
volver a la sociedad conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2, parte
final.
Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales.
Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre las
capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio.
- Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden tener por objeto pactar la
separacin total de bienes o el rgimen de particin en los gananciales, (art. 1715, inc. 2 o).
- En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado, as por ej.,
se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720, inc. I o); estipular que la mujer
dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica
(art. 1720, inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art. 1406 61), eximir de
la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, 4, inc. 2 o62); la mujer podr
renunciar a los gananciales (arts. 171963 y 1721), etc.
Art. 1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn si no cumplen con las
solemnidades prescritas en este ttulo para las capitulaciones mismas.
61 Art. 1406. Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuacin, ni
otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.
62 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: N 4, inc. 2: Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;
63 Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal
que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participacin en los gananciales, de letra a) la separacin de bienes y del divorcio. Tratndose
del rgimen de participacin en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Ttulo letra b)
60

47
De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden ser muy
variadas. No existen ms lmites que los que indica el art. 1717 64, es decir "no contendrn
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes" (art. 1717). As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la
sociedad conyugal ser administrada por la mujer, que la mujer no podr tener un patrimonio
reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohibe expresamente algunas
estipulaciones, as, por ejemplo, el art. 153 seala que "la mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes que le dan derecho las
leyes"; el art. 1721, inciso final establece que "no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula"; no
podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien familiar "(art. 149).
64 Art.

1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

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DEL HABER O ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran.
En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o
aparente.
- El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma
definitiva, sin derecho a recompensa.
- El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al
momento de la liquidacin.
Pongamos un ej., para cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil.
Este bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, 5 65). En cambio si al
momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tambin ingresa a la
sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (lo llamaremos cnyuge

aportante) adquiere un crdito, recompensa que har valer, como dijimos, cuando se termine la
sociedad conyugal y se liquide, en este caso, el automvil ingres al haber relativo de la sociedad
conyugal.
I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
Est integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 66 y 5; art. 173067 y 173168.
1.- Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio. Art. 1725, 1. Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el
matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, etc. Lo nico importante es que se devenguen durante el
matrimonio.
2.- Todos los frutos, crditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y
que se devenguen durante el matrimonio. Art. 1725, 2. De manera que si un inmueble social
produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el
inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer
injusto que no se haga una distincin. Sin embargo, la explicacin est en que los ingresos producidos
sea por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que segn el art. 1740,
4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge".
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo
oneroso.
66 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio; 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
67 Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social.
68 Art. 1731. La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno.
65

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El art. 1725, 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber
absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como naturales, devengados durante la
sociedad conyugal.
3.- Bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Art.
125, 5. De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de sta. No tiene
ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos
casos el bien ingresa a tal activo.
4.- Casos de las Arts. 172869 y 172970. La norma del art. 1728, establece en su primera parte, que
cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de
la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la
confirmacin del art. 1725, 5, pero agrega enseguida una situacin excepcional: En efecto, la
segunda parte de la disposicin plantea la hiptesis que el predio antiguo y el nuevo se han
confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima
conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn del
cnyuge dueo y la sociedad a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
La norma del art. 1729 trata el caso de un cnyuge comunero con terceros de un bien propio, y de
que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En ese caso, se
mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a
prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto. Ej. Si el marido y A son condueos de un fundo por mitad, que cuando aquel adquiri su cuota
vala $200 y que durante la sociedad compre la de A en $260: ese fundo no pertenecer al marido y a
la sociedad por mitad sino en la proporcin de $200 para el primero y de $260 para la sociedad; es
decir el fundo se estima en $460 y en l corresponder al marido un valor equivalente a $200 y a la
sociedad, otro equivalente a $260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su art.
25. Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin
mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social.

6.- La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro
es hallado en un terreno social. Art. 1731. Esta situacin se analizar cuando se estudie el haber
relativo de la sociedad conyugal.
Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga
comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la
sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin
dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
70 Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por
cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya
costado la adquisicin del resto.
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50
II.- Haber Relativo de la Sociedad Conyugal
Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge o aportante o adquirente, que se
hace efectivo a la disolucin de la sociedad. Ingresan al haber relativos siguientes bienes:
1)- Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal
adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, 3);
2)- Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal
adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, 4);
3)- La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1731);
4)- Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la
persona servida (art. 1738, inc. 2o), y 5)- Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la
sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736, inc. final).
1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de
la sociedad conyugal.- As lo dice el art. 1725 3. Es bueno aclarar que cuando se hable de dineros
aportados al matrimonio, se quiere significar los dineros que el cnyuge tenia al momento de casarse.
El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que
la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Si se observa la redaccin del art. 1725 3, se ver que no est dicho que para que los dineros
ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues
si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al
pago de remuneraciones (art. 1725, 1), sea porque correspondan a crditos, pensiones, intereses o
lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, 2).
2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el
sentido que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del matrimonio.
Debe tenerse en cuenta que el art. 1725 4 habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles".
Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o
incorporal. Si se hubiese hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de
acuerdo con el art. 574 71, los bienes muebles a que se refiere el art. 567 72, es decir, los bienes muebles
corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 4 o que la sociedad queda obligada a pagar la
correspondiente recompensa, claramente est indicado que esos bienes ingresan al haber relativo.
El art. 1725 4, en su inc. 2o, establece que "podrn los cnyuges eximir de la comunin de
cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por
cosas muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos,
mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
72 Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
71

51
manera que s el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de
acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la
sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.- Tesoro.- La situacin del tesoro queda regulado por el art. 1731 que establece que "la parte del
tesoro, que segn la Ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que
deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la
Ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que
deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con los arts. 625 73 y
62674 del C. C.

Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:

a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo, quedando
obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor;
b) la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%) seguir la siguiente suerte:
- Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno
ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, y
- Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al activo
absoluto de la sociedad.
4.- La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio
prestado no daba accin en contra de la persona servida. Art. 1738, inc. 275.
5.- Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal,
cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. Art. 1736, Ia parte76.
73 Art.

625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueo.
74 Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin,
Sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o cuando sean una
misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
75 Art. 1738, inc. 2 Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si
los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
76 Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella.

52
III.- Haber propio o personal de cada cnyuge.
La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida de
bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal; Forman parte de este
patrimonio:
1.- Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;
2.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a
ttulo gratuito;
3.- Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en las capitulaciones
matrimoniales (art. 1725, 4, inc. 2o);
4.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;
5.- Las recompensas; y,
6.- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o valores destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
1.- Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio. No est dicho en forma
expresa en el Cdigo; sin embargo, ello resulta claro por exclusin.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el Bien Raz lo adquiera el cnyuge durante
la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio
del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736 en su primera parte "la especie adquirida
durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o
ttulo de la adquisicin ha precedido a ella".
2.- Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Los arts. 172677 y 172778 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito
por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Como puede
observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, y al decir del profesor Somarriva, ambos
artculos pudieron constituir una sola y nica norma que contempla las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas.
3.- Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones
matrimoniales. As lo declara expresamente el legislador en el art. 1725, 4, inc. 2 o.
77 Art.

1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del
cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no
aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa.
78 Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa.

53
4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges.
As lo declara expresamente el artculo 1727.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales, como el aluvin; o
debido a la mano del hombre: edificacin o plantacin. Ambas situaciones estn comprendidas en el
3o del artculo en comento. Con todo, en el primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad

(artculo 1771 inciso 2o79). En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una
recompensa para la sociedad conyugal (artculo 1746 80).
5.- Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer
valer al momento de su disolucin. Ya hemos visto al tratar el activo relativo, que ciertos bienes de
los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera a favor del cnyuge aportante o
adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de
que sta se disuelva. Son, pues estas recompensas o crditos un bien que pertenece al patrimonio
personal del cnyuge de que se trata.
6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores. As se
desprende del texto del artculo 1727, particularmente en sus numerales 1 y 2.
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la adquisicin de
un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y
que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad, como debera ocurrir (1725 5). Luego, la
institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo a que
hemos hecho referencia, en el sentido que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
79 Art.

1771. Inc. 2 Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto
dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
80

54
Clases de subrogacin: La subrogacin puede ser de dos clases:
A.- Subrogacin de inmueble a inmueble; En este caso podemos distinguir entre
a) subrogacin por permuta (artculo 1733, inciso Io81)
b) subrogacin por compra (artculo 1733, inciso Io)
Requisitos comunes a ambas subrogaciones:
1.- Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.
2.- Que vigente la sociedad conyugal permute o venda y que con el producto de la venta, se compre
otro inmueble.
3.- Que en la escritura de permuta o venta se exprese el nimo de subrogar.
4.- Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y que se compra o
que se permuta en su caso. 5.-Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, que ella preste su
autorizacin.
B.- Subrogacin de inmueble a valores; esta forma de subrogacin est contemplada en el art. 1727
2.
Llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues ello nos est demostrando que no hay, en
este caso, subrogacin por permuta.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y
subrogante son diferentes. En este caso, pueden presentarse diversas situaciones, a saber:
1.- Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada en art. 1733, inc.
6o82.
2.- Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o
valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en
contra de la sociedad (art. 1733, incisos, 3o, 4 y 5o83); y,
3.- Que producindose la subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o
valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a
la sociedad, la correspondiente recompensa, (art. 1733, incisos 3 o, 4o y 5o).
Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el
primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de
venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
82 Art. 1733. Inc. 6 Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca
que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o
por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
83 Art. 1733. Inc. 3, 4 y 5 Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad
deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la
antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare
un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la
sociedad.
La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores.
81

55
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguamos entre el activo absoluto y
relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos tambin una distincin entre el pasivo real y el
pasivo aparente de la sociedad conyugal.

- Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla sin derecho a
recompensa. Se trata - empleando otra terminologa-que esa deuda es social, tanto desde el punto de
vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La
sociedad conyugal paga y soporta la deuda.
- Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla,
pero no soportarla, pues al pagarla adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se trate,
que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el
punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra
de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la
contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal
har efectiva en su contra la correspondiente recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a la deuda mira las relaciones
de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con
los cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al momento de
liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo Absoluto.
Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de
la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a
pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa. Este pasivo es integrado por:
1) Pensiones e intereses que corran, sea contra de la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y
que se devenguen durante la sociedad" (1740, 184).
2) Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con la
autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de aqul o sta..." 85.
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas
por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740,2, inc. 2 o86).
4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes sociales o de cada cnyuge" 87
5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740, 5 88).
84 Art.

1740. La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges
y que se devenguen durante la sociedad;
85 Art. 1740 N 2. Inc. 1 De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la
justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior.
86 Art. 1740 N 2. Inc. 2 La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el
marido;
87 Art. 1740 N 4 De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge.
88 Art. 1740 N 5 Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de
familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de
ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge.

56
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberes, consignados en las capitulaciones matrimoniales
tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido (art. 1740, inc.
final89).
Anlisis de cada uno de estos tems.
1.- (art. 1740, 1) Esta norma es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 2 90. As por ej.
Las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto.
Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad
conyugal.
De acuerdo con esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de mutuo, y los
pagos los hace durante la vigencia de la sociedad, los intereses sern de cargo de sta. Y es justo,
porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieron cuando ya est
casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad.
2.- (art. 1740, 2, inc. I o). La expresin lasto se refiere "al recibo o carta de pago que se da al que
lasta o paga por otro", para que pueda cobrarse de l. Como se puede observar, la norma distingue
diversas situaciones; a saber:
a) Deuda contrada por el marido. Sin duda, ser sta la situacin normal, desde que el marido es
quien administra la sociedad conyugal;
b) Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Despus de la modificacin de la ley
18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato; y,
c) Deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Esta situacin tenemos que vincularla con
el art. 138, inc. 291
Con todo, deberamos agregar:

d) Deuda contrada por la mujer con mandato del marido. Esta situacin est tratada en el art. 1751,
inc. Io, Ia parte92 (concordar con el art. 144893);
e) Deudas que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer. Este caso est
tratado en el art. 1751, inc. final94, en relacin con el art. 1750, inc. 2o95); y,
89 Art.

1740 inc. Final Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad
de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido.
90 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
91 Art. 138. Inc. 2 Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
92 Art. 1751. Inc. 1 Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por
consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente.
93 Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
94 Art. 1751, Inc. final Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido,
no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1. del
artculo 137.
95 Art. 1750, inc. 2o Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el
marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

57
f) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles, destinado
al consumo ordinario de la familia (art. 137, inc. 2 o96). Esta norma fue agregada por la ley 18.802 y
tiene un carcter excepcional, para que opere, es menester que concurran copulativamente los
siguientes requisitos, a saber: * compra al fiado; * que sean bienes muebles; y, * que esos bienes estn
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3.- (art. 1740, 2, inc. 2o). Esta norma plantea diversas situaciones; a saber:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad: En
este caso la sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin la soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Para que el marido
pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga
sus bienes propios (artculo 1749 incisos 3o, 4o y 5o97); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de los
cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago,
pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la
sociedad.
4.- (art. 1740, 4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuaras.
Por ello parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del
derecho de usufructo. All en el art. 795 98 se dice que "corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y en seguida en el art. 796 99 se agrega que "sern de
cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (Inc. 1); y que
"corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales,
que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2 o). Estas
reparaciones usufructuaras se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir, del
art. 798100, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y conciernen a la
96 Art.

137, inc. 2o Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido
en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare
del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
97 Art. 1749 Inc. 3o, 4o y 5o El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos
hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus
bienes propios.
98 Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo.
99 Art. 796. Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que
se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo.
100 Art. 798. Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria.

58
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El
pago de contribuciones de bienes races es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal est
obligada, a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social,
sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin
mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo

absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a
recompensa (pasivo relativo art. 1746101).
5.- (1740, 5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones, a saber:
a) Gasto de mantenimiento de los cnyuges. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, 1 102), resulta absolutamente
razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal.
b) Gastos de Mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes.- El art. 740,
en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230 103 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma
seala que "Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ellas se dirn...".
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento, comprenden la alimentacin,
habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el
art. 224104, toca de consuno a los padres..."el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos".
Se han estimado como gastos ordinarios de educacin "los que demande la educacin normal y
corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la
universidad de los libros y uniformes que necesite, etc.; y como extraordinarios los que salgan de ese
lmite, como el envo a estudiar al extranjero.
En relacin con los gastos de establecimiento, cabe sealar que tienen este carcter los necesarios
para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Segn la norma del art. 1740, 5 o, inc. 2o, los
alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a
un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa,
salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a
recompensa por el exceso.
Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto
dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
102 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio;
103 Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se
dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
104 Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez.
101

59
6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2o, en las capitulaciones matrimoniales "se
podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el art. 167". Ahora bien, en
este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de
cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones
que seran de cargo del marido.
Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal est obligada a pagar, pero que le
otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran
aquellas deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse,
que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales
desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el art. 1740, 3.
"La sociedad es obligada al pago: 3o De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando
el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Subrayo la ltima parte,
porque ella demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo
El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay una
definicin exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1.- Deudas anteriores al matrimonio.
2.- Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cnyuges. Ej. Las que hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cnyuges (art. 1740, 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc. 2 105,
138, inc. 3o106.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los
cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748107).
4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cnyuges (art. 1745, inciso final108).

Art. 137, inc. 2 Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al
marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella
reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
106 Art. 138, inc. 3 o La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto
fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
107 Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que
ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.
108 art. 1745, inciso final El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo
suyo.
105

60
De las Recompensas
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando
crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la
sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge a favor del otro.
As ocurre, por ej. Cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al
activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la
sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o
especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van
pagando una serie de deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a
recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad
termina. Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin
de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden".
Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:
Io Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro; nadie
puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2 Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la Ley quiere
que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter;
3o Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. La
composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no
puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de
ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por equivalente;
4o Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera fcil a
ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le
bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio".
En definitiva el fundamento de esta situacin est en evitar el enriquecimiento sin causa.

61
Clasificacin de las recompensas.- Pueden ser de tres clases:
a) Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y,
c) Recompensas debidas entre cnyuges.
a). Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la Sociedad Conyugal.- Uno de los
cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:
1.- Porque la sociedad conyugal pag una deuda personal suya (art. 1740, 3 109);
2.- Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio,
y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1733, inc. 3 110);
3.- Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aument
el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este caso, el
monto de la recompensa est regulado por el art. 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal
caso se deber slo el importe de stas";
4.- Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias (art.
1745111);
5.- Porque hizo una erogacin (donacin) gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente comn (arts. 1735112, 1742113, 1747114);
6.- Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito suyo (art.
1748115);

7.- Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art. 1748);
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que sta invierta en ello;
110 Art. 1733, inc. 3 Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber
recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el
contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la
sociedad.
111 Art. 1745. En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o
crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern abonar.
Por consiguiente:
El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y
por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
112 Art. 1735. El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social.
113 Art. 1742. El marido o la mujer deber a la sociedad recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos
que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social,
o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.
114 Art. 1747. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn.
115 Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que
ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algn delito o cuasidelito.
109

62
8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin
o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo
oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a
menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739, inc. final116).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal al Cnyuge.
Asimismo, la sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos conceptos:
1.- Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a
ttulo gratuito (art. 1725 3 y 4117);
2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de los
cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se
haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el art. 1741: Vendida alguna cosa del
marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en
cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio
personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior;
3.- Porque durante la sociedad conyugal oper la Subrogacin del inmueble o a valores, y el bien
adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, inc. 3 o, 4o y 5o);
4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las
necesarias para establecerle o casaren se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744, inc. I o118).
c) Recompensas debidas por los cnyuges entre s.- Un cnyuge va a deber recompensas al otro
cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado
perjuicios. Hay varios ejemplos:
1.- Cuando con bienes de un cnyuge se paga de una deuda personal del otro;
2.- Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro;
3.- Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo
incendiare (art. 1771119).
116 Art.

1739, inc. final Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido
con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
117 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 3 Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere;
obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a
pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;
118 Art. 1744. Inc. 1 Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se
imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de
consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de
los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria.

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Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se entendi que las recompensas
se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en forma expresa. Sin
embargo desde que entro en vigencia la Ley 18.802, la situacin es diferente por cuanto as lo
estableci el art. 1734120. Tambin, y ya lo hemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de
que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que si constituy una innovacin de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia.

Recompensas no son de orden pblico.- Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue:
1.- Que los cnyuges pueden renunciar a ellas; y,
2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas
119 Art.

1771. Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del
otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
120 Art. 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.

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DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Primero que todo en esta materia hay que distinguir entre:
I.- Administracin ordinaria; (Ttulo XXII, Libro IV)
a) A los bienes sociales, o
b) A los bienes propios de la mujer.
II.- Administracin extraordinaria. (Prrafo IV)
I.- Administracin Ordinaria. La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se establece en el artculo 1749 121 del
Cdigo Civil y se reitera en los arts. 1752 122 y 1754 inciso final123. La primera de estas normas dice;
"El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer, sujeto, empero, a..." (inc. Io Ia parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (la
referencia al art. 145, despus de la Ley 19.335, debe entenderse hecha al art. 138) y reitera la
idea, en relacin a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis.". Es perfectamente claro que no
obstante que Ley 18.832 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, en el
marido. En este aspecto - como ya lo hemos dicho- poco o nada vari la situacin de la mujer con la
Ley 18.802.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus
bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn
el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo
motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y
de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
122 Art. 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.
123 1754 inciso final La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
121

65
a) Administracin de los bienes sociales.
El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el art. 1749, norma que en su 1 a parte,
segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" hay,
pues dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.
1).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales.
Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les
confiere el art. 1720 inc. 2o124, estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero,
o de una determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los
esposos no pueden tener una amplitud tan grande que llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera

de objeto ilcito atendido lo art. 1717125 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682 126, en relacin
con el art. 1466127 y con el art. 1717).
2).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV.Sobre este particular es importante distinguir tres etapas, perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley N10.271, del 2 de abril
de 1952, que comenz a regir en 2 de junio del mismo ao;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N10.271 hasta que entro a regir la ley N18.802 y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802 hasta ahora.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de junio de 1952, la ley no impona
limitaciones al marido en cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los administraba como
fueran propios sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, cada vez que el marido obtena un
beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad, situacin que se sigue
manteniendo despus de la reforma de las Leyes N10.271 y 18.802.
124 1720

inc. 2o Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y
este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167.
125 Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
126 Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
127 Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

66
Con la entrada en vigencia de la Ley 10.271, la situacin cambi. Se introducen por primera vez
una serie de limitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en
el art. 1749.
ltima etapa .Finalmente con la Ley N 18.802 se entra en la ltima etapa que se caracteriza por
mantener las limitaciones establecidas en la Ley N10.271, ms otras que se agregan. As viene a
resultar que hoy da de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorizacin de la mujer para
realizar los siguientes actos jurdicos:
1.- Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.- Dice el art. 1749 inc. 3 o: "El marido no podr
enajenar o gravar voluntariamente. Los bienes races sociales. Sobre el particular queremos hacer
las siguientes precisiones:
a).- Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico, pues, en
caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra
de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general.
b).- La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es decir, el marido puede
con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Puede tratarse de una cosa
corporal o incorporal. La ley no hace distinciones.
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De consiguiente,
la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge.
c).- Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay tal mientras no
se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin
del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin.
Resciliacin de la compra de un bien raz social.- En relacin con la limitacin que tiene el marido
para enajenar bienes races sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de
que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para rescindir la compraventa de un bien raz
social.
2.- Gravamen voluntario de bienes races sociales. El art. 1749, en su inc. 3o as lo establece "El
marido no podr enajenar o gravar voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo
que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales. De acuerdo a lo que se
viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario.
3.- Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social.- Esta limitacin fue introducida por
la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad haba una gran
discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar
su autorizacin.

67

4.- Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de gravamen sobre derechos

hereditarios de la mujer. Dice el art. 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente
ni prometer enajenara o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
la autorizacin de esta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802.
5.- Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.- El art. 1749, inc. 4o seala que "no
podr tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito
de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de la mujer,
salvo la excepcin del art. 1735128. Ntese que esta limitacin, si bien parece tener un alcance general,
relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a
los bienes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el
inc. 3.
6.- Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de 5 aos si se trata de
predios urbanos o ms de 8 si el predio es rstico. Esta limitacin est contemplada en el inc. 4 o del
art. 1749. ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de
cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido".
En relacin con este caso, hay que precisar:
a).- Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
b).- Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la
tenencia de esos bienes, ej.: el comodato.
c).- Deben computarse para el clculo de los 5 u 8 aos, las prrrogas.
d).- La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de arriendo, sino
la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inc. 1 o129).
7.- Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros. Esta
limitacin est contenida en los incisos 5 o y 6o del art. 1749. "si el marido se constituye aval (debi
haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios" (inciso 5 o) "en los casos a que
se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer" Esta
situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un contrato genera, como
efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria por ejemplo en el caso de la
sociedad colectiva mercantil del art. 370 del Cdigo de Comercio; o en el caso del endoso de una letra
de cambio o un cheque, en los trminos del art. 25 de la Ley 18.092. La pregunta es Debe la
mujer autorizar la realizacin de este contrato? La respuesta es afirmativa. El art. 1749 est redactado
en trminos amplsimos. El inc. 5o del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto
de las obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En consecuencia agrega- si el marido endosa un documento y de ello se sigue solidaria, slo obliga a los bienes propios
y no a los bienes de la sociedad conyugal.
Art. 1735. El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social.
129 Art. 1757. Inc. 1 Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
128

68
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la
otorgan se siguen las sanciones que dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer.- De acuerdo al art. 1749 inc. 7 del C. C, esta
autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
a).- Debe ser especfica;
b).- Es solemne;
c).- Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d).- Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere
impedido de prestarla, y,
e).- Debe ser previa a la celebracin del acto.
a).- La autorizacin debe ser especfica.- El art. 1749 inc. 7o seala en su 1a parte: "La autorizacin
de la mujer deber ser especfica.
Esta exigencia la estableci la Ley 18.802. Que la autorizacin de la mujer deba ser especfica,
entenderemos por tal, la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado, en condiciones
tambin determinadas. Segn Pablo Rodrguez, significa que debe referirse precisamente al acto de
que se trata. Por consiguiente agrega -, ella no puede ser genrica, ni manifestarse la voluntad sin
describir e individualizar el acto que se ejecutar".

Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido constituir una hipoteca garanta
general?, o dicho de otro modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser
especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se constituye
la hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro?
A nuestro juicio, sostener como la Ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca
garanta general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el contrato accesorio
(hipoteca). La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser
especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin principal. Por consiguiente, en
nuestro concepto, la autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta
general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido para
hipotecar, pero sin precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae.
No puede ser general, puesto que necesario proteger el inters general, y por ello ser especfico
respecto al acto que se celebrar.
b).- La autorizacin es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7 que la autorizacin de la mujer deber
ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad..." Con
anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura pblica; hoy puede ser por escrito
o por escritura pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin, pero siempre debe
ser solemne. As, por ej.: si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por
escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato sobre un bien raz social o para
dar en arriendo dicho bien raz, bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo
requieren de escritura pblica.

69
c).- La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario. El inc. 7 del art.
1749 en su parte final as lo dice: Podr prestarse - la autorizacin - en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso".
Tambin en esta materia la Ley 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin
ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por
escrito o en escritura pblica segn el caso, - as lo dice el art. 1749-, lo que significa que si se otorga
para una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir
esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con
que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso el mandato, desde la reforma de Ley
18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el art. 1749.
d).- La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia. El inciso final del art. 1749, que
trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos:
1o En caso de negativa de la mujer, y,
2 Si la mujer est impedida para otorgarla.
Veamos ambos casos:
1.- Autorizacin judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749 inciso final, primera parte:
"La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a
la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda
oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por eso si ella no quiere darla, deber resolver el
conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere
mantener el principio de que quien administra es el marido, de tal suerte de que si la mujer se opone
tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad
legal, habra un abuso del derecho.
2.- Autorizacin judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso final del art. 1749 seala:
"Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento
de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y de la demora se
siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio, de manera que el marido tendr
que probar - lo que normalmente va hacer con una informacin sumaria de testigos- que la mujer est
impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se
trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por
cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el Tribunal justamente por el impedimento que
le afecta.
e).- La autorizacin debe ser previa.- Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la
mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su
celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa

de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya
celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad constituira una ratificacin..."
Si lo hace despus, no autoriza, sino que ratifica.

70
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.Hemos visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda realizar
una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin, es, por regla general, la
nulidad relativa, segn lo seala el art. 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir los requisitos
prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa..." Hacen excepcin a esta
regla las siguientes situaciones:
1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia de
un inmueble social) por ms de cinco aos si es urbano o, por ms de ocho si es rstico. La sancin es
la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. (Art. 1757, inc. 1 o, 2a
parte)
2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sancin
consiste en que slo obliga a sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5o).
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y
los obliga.- Hay algunas situaciones en que, por excepcin la mujer participa en la administracin de
bienes sociales y los obliga. A saber:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales.- (art. 137, inc. 2130) Por esta va la mujer est
interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida situacin (porque si fuere de
larga o indefinida duracin entran a jugar las reglas de la administracin extraordinaria y de la
demora se requiere perjuicio). La mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber darse
con conocimiento de causa (art. 138, inciso 2o131).
3.- Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido. La mujer mandataria
puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del
marido, estn obligados nicamente los bienes sociales y del marido (lo que no hace ms que
confirmar la regla del art. 1448 132). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en
su utilidad personal (arts. 1750133, 1751 inc. 1134).
art. 137, inc. 2 Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al
marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella
reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
131 art. 138, inciso 2o Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
132 Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
133 Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que
durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
130

71
b) Administracin Ordinaria de los bienes propios de la mujer. De acuerdo al art. 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo
se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales "(inc. 1). En seguida,
al reglamentar en el art. 1754 135 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que "La
mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 136 y 138 bis137"
(inciso final, cuyo texto actual fue dado por la Ley 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente
perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga
ms facultades ms que autorizar a su marido en ciertos casos.
Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art. 1754 inciso final.- Hay
controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el inc. Final
del art. 1754. As, para los profesores Rosas y Troncoso Larrondo habra nulidad absoluta del acto;
Rodrguez Grez, por su parte, sostiene que habra nulidad relativa. La Jurisprudencia ha optado por la
nulidad absoluta.
Fundamento de esta administracin.
La razn de esta administracin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en
vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que
los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, 2138) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, a modo de ejemplo, que si la

mujer es duea de un departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad conyugal, pero lo que
a la sociedad no le es indiferente, es que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones
poco convenientes para el inters social.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
134 Art. 1751. Inc. 1 Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por
consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente.
135 Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
136 Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los
suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
137 Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido.
En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar
al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.
Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.
138 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;

72
Facultades del marido en esta administracin
Las facultades que tiene el marido en la administracin son ms limitadas que respecto de los bienes
sociales. Ya que aqu est administrando bienes ajenos. A pesar de que ninguna norma lo diga, por
aplicacin de las reglas generales en la materia, entendemos que el marido en esta administracin
responde de hasta culpa leve.
De la misma manera, tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer podra obligar al
marido a rendir cuenta de su administracin.
Limitaciones a la facultad del marido en esta administracin.Las limitaciones dicen relacin con los siguientes actos, a saber:
a).- Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado, (inc. final, art. 1225139). La sancin para el
caso de faltar dicho consentimiento es la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse
de la omisin de un requisito establecido a favor de la mujer
b).- Aceptacin o repudiacin de una donacin, (inc. final, art. 1411140).
c).- Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer, (art. 1326141). Si se incumple
esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito que dice relacin con el
estado o calidad de las partes.
d).- Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer, (art 1322, inc. 2o142). La
infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa (art. 1682, inc. final 143, en
relacin con el art. 1348).
e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie (art. 1755144) Aqu cuando la norma habla de otros bienes, est claro que se refiere
a bienes muebles. Si la mujer no presta en este caso su consentimiento, tal enajenacin adolecera de
nulidad relativa, segn lo establece el art. 1757145.
Art. 1225. Inc. final El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
140 Art. 1411. Inc. final Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones.
141 Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez,
deber ser aprobado por ste.
Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artculo 1232, inciso final, le representar en la particin y administrar los que en ella se le
adjudiquen, segn las reglas de la curadura de bienes.
142Art. 1322. Inc. 2 Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el
consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
143 art. 1682, inc. final Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
144 Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de
la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
145 Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del
arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos
1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
139

73
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se trate
de predios urbanos o rsticos. (Art. 1756146). Con anterioridad a la Ley 18.802 slo se regulaba el
arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la tenencia". La sancin a la falta de autorizacin de la

mujer, a diferencia de los casos anteriores, no es la nulidad, sino la inoponibilidad para la mujer, (art.
1757, inc. 1o).
g).- Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. (Art. 1754, inc. 1) Autorizacin supletoria
de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer. La
Ley 19.335, al agregar al C. C. un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema creado por
la ley 18.802, que consista en que si el marido se opona a la voluntad de la mujer de enajenar o
gravar un bien propio, sta simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad de
obtener una autorizacin judicial supletoria.
El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien
comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los bienes de su
mujer. La sancin a la falta de autorizacin de la mujer, trae consigo la nulidad relativa, (art. 1757).
146 Art.

1756. Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. y 8. del artculo 1749.

74
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
El art. 138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala que si por impedimento de larga o indefinida
duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prr. 4 o del Ttulo de la Sociedad
Conyugal. Y el prr. 4o del Ttulo de la Sociedad Conyugal trata "De la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces que la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia (tambin
indefinida) del marido, ste no puede ejercerla.
Est tratada en el prr. 4 del Ttulo XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del Cdigo. La primera de
estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste
sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus
bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el
curador la administracin de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como la que ejerce la mujer como curadora del
marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso".
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus
bienes, que puede o no ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le
corresponda la administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.- Tiene lugar cuando se le ha designado
curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones:
1.- Por ser menor de 18 aos;
2.- Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad (despilfarro, mala
administracin) o sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la
interdiccin), y
3.- Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473 147.
La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.- Cumplidos los
requisitos recin sealados y discernida la curatela (el discernimiento supone que se han rendido la
fianza o caucin y realizado el inventario solemne: art. 374 148), el curador asume la administracin
extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
Art. 473. En general, habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las circunstancias siguientes: 1.
Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros; 2. Que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o negocios especiales.
148 Art. 374. Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado. Ni
se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne.
147

75
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del
marido:
1.- Demente (arts. 462, 1149; 463150 y 1758151);
2.- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462, 1; 463 y 1758);
3.- Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su marido en
este caso, y
4.- Ausente (art. 475152, en relacin con arts. 83153; 462 1; 463 y 1758.
Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando sea designado curador del
marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:

1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido
(art. 1758, inc. 2o);
2.- Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn cnyuge puede ser
curador del otro declarado disipador (art. 450154)
149 Art.

462. Se deferir la curadura del demente: 1 A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503;
463. La mujer curadora de su marido demente, tendr la administracin de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta
curadura o la separacin de bienes.
151 Art. 1758. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada
curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal.
152 Art. 475. Pueden ser nombradas para la curadura de bienes del ausente las mismas personas que para la curadura del demente en conformidad al
artculo 462, y se observar el mismo orden de preferencia entre ellas.
Podr el juez, con todo, separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.
Podr asimismo nombrar ms de un curador y dividir entre ellos la administracin, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas.
153 Art. 83. Durante los cinco aos o seis meses prescritos en los nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81, se mirar el desaparecimiento como mera ausencia, y
cuidarn de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.
154 Art. 450. Ningn cnyuge podr ser curador del otro declarado disipador.
La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curadura, si es mayor de dieciocho aos o despus de la interdiccin los cumpliere,
tendr derecho para pedir separacin de bienes.
150 Art.

76
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria. Si la mujer no
deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a
corresponder a un tercero: Al curador que se le designe al marido. La ley ha supuesto que ello puede
incomodar a la mujer, puesto que ser este tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el
que administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello el art. 1762 155 la faculta para pedir en
este caso la separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes requisitos:
1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario, no tendra sentido pedir la separacin
de bienes, dado que por ser menor, necesitara de todas formas de un curador para que le administre
sus bienes acuerdo al art. 163156. As se desprende los arts. 463157 y 470158.
2.- El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el art. 139159 establece que
necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin
legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de bienes. Y como se trata
de una excepcin al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de la ley expresa. Y no cabe
aplicar a este caso la norma del art. 1762, "porque siendo consecuencia del art. 1758 160, no ha podido
referirse si no a los que l contempla y estos son la interdiccin y ausencia del marido.
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. En este
punto es necesario distinguir:
a.- Administracin por un tercero.- Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se
trata simplemente de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello no la ejerce de
acuerdo con este prr. 4o Ttulo XXII del Cdigo Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los
tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro I, arts. 390 al 427, y en los arts. 487 al
490 en el caso del marido ausente.
Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la
separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.
156 Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitaran de curador para administrarlos.
157 Art. 463. La mujer curadora de su marido demente, tendr la administracin de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta
curadura o la separacin de bienes.
158 Art. 470. Los artculos 449, 457, 458 inciso 1, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente.
159 Art. 139 (148). El marido menor de edad necesita de curador para la administracin de la sociedad conyugal.
160 Art. 1758. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada
curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal.
155

77
b.- Administracin hecha por la mujer.- Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante
que como hemos visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la
curadura de bienes sino las especiales contempladas en el libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts.
1759161, 1760162 y 1761163. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una nueva distincin, entre la
administracin de los bienes sociales y la que se realiza sobre los bienes propios del marido
a).- Administracin de los bienes Sociales.- La regla est contenida en el inc. 1 o del art. 1759: "La
mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes:
1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races sociales,
requiere la autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 2 o). Queremos llamar la
atencin a que con la reforma de la Ley 18.802 se incorpor esta limitacion que antes no exista.

2.- Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere la autorizacin judicial,
dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3 o). Ntese que la limitacin se refiere a los "bienes
sociales, en general por lo que quedan comprometidos tanto los muebles como los inmuebles. No se
requiere sin embargo, de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas
del haber social (art. 1759, inc. 3o, parte final, en relacin con el art. 1735164).
3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de
terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6).
161 Art.

1759. La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido.
No obstante, sin autorizacin judicial, previo conocimiento de causa, no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735.
Todo acto en contravencin a este artculo ser nulo relativamente. La accin corresponder al marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir
la declaracin de nulidad se contar desde que cese el hecho que motiv la curadura.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
Si la mujer que tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra
caucin respecto de terceros, slo obligar sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes
sociales necesitar la autorizacin de la justicia, dada con conocimiento de causa.
En la administracin de los bienes propios del marido, se aplicarn las normas de las curaduras.
162 Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y
contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron
en negocio personal de la mujer.
163 Art. 1761. La mujer administradora podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al
cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los lmites sealados en el inciso 4 del artculo 1749.
Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar ms tiempo, si la mujer, para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia,
previa informacin de utilidad.
164 Art. 1735. El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social.

78
4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco u ocho aos
segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin
judicial, con conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recin sealados,
prescindiendo de la autorizacin judicial.- En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa,
correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo 1 cuadrienio para pedir
la nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en
ningn caso pasado diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759, incs. 4 o y 5o).
En el caso 3o, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros slo
obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts. 150 165, 166166 y 167167. No
obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6o).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un bien
inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la
inoponibilidad al marido o sus herederos de estos contratos ms all de los plazos indicados (art.
1761, inc. 1, parte final).
165 Art.

150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar
autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para
este efecto podr servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre
con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de
la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar
de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
166 Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas
o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con
respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal
las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos
sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas
que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150.
167 Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a
esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.

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Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal.- El art. 1760 seala que
Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo

precedente, se mirarn como actos contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y
al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos o contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer".
b).- Administracin de los bienes propios del marido.- Respecto de la administracin de los bienes
propios del marido, la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo
establece el artculo 1759, inciso final, norma modificada por la ley 18.802; en otras palabras, la
mujer para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido requiere la autorizacin
judicial y adems pblica subasta (art. 1759. En relacin con arts. 393 168 y 394169 del Cdigo Civil).
La mujer debe rendir cuentas de su administracin. La mujer como administradora de la sociedad
conyugal, debe rendir cuentas de su administracin desde que est actuando en su carcter de
curadora del marido o de los bienes de aquel. Por ello y de acuerdo al art. 415 170, debe igual que
cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
Trmino de la administracin extraordinaria
De acuerdo al art. 1763171: "Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan
los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas previo decreto
judicial".
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta.
169 Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta.
170 Art. 415. El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos, da por da;
a exhibirla luego que termine su administracin; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra.
Comprende esta obligacin a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le
haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesin del testador, y aunque se le dejen bajo la condicin
precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condicin se mirar como no escrita.
171 Art. 1763. Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.
168

80
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el art. 1764 172. Esta disposicin
contiene cinco numerales, pero las causales son siete, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las
causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge
desaparecido;
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil);
4) Por la sentencia de separacin de bienes;
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio;
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el art.
1723173 (Modificacin introducida por la ley 19.335), y
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.
Clasificacin de las causales.- estas causales se pueden clasificar en dos grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por haberse extinguido
el matrimonio. As acontece con las causales 1, 5 y 6; y,
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que significa que
termina no obstante contina el matrimonio, (causales 2, 3, 4, 7, y 8).
La distincin es importante. Porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges continan
casados en rgimen de separacin total de bienes. Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo
orden sealado.
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es
parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin
en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
173 Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en
que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la
sociedad conyugal o proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente
legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
172

81

1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.- La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la
forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
2.- Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge
desaparecido.- Es sabido que cuando desaparece una persona, sin que tengan noticias de su paradero,
se puede solicitar judicialmente la muerte presunta.
3.- Sentencia de separacin judicial.- Esta causal est contemplada en el art. 1764, N 3 174. En el
texto dado por la ley N 19.947, y en el art. 34 de la actual ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la
Ley de Matrimonio Civil establece que, la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges
podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el art. 1723 del Cdigo Civil.
El art. 178175 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley N 19.947, expresa que A la separacin
judicial se aplicar lo dispuesto en el art. 160 176 y 165177. La referencia al art. 165 significa que la
separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin
judicial.
4.- Sentencia de separacin total de bienes.- Esta causal tambin est contemplada en el art. 1764
N 3. Por su parte el art. 158 establece que Una vez decretada la separacin se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de las recompensas (inc. 2, con el texto dado por la Ley N
19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad conyugal se
produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros
aunque estos no conozcan la sentencia que decret la separacin en el momento mismo en que,
ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (art. 4 N 4 de la
ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los
cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin.
En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil la separacin efectuada en virtud de decreto judicial o
por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni
por resolucin judicial (inc. 1 en texto dado por la Ley N 19.947).
5.- Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.- Est establecida en el art. 1764 N 4. Como
ya lo hemos explicado, esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula
es putativo, pues en caso contrario matrimonio simplemente nulo las partes en virtud del efecto
propio de la nulidad (art. 1687178) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a
resultar que como no hubo matrimonio, tampoco sociedad conyugal, y por ello mal podra disolverse.
174 Art.

1764. La sociedad conyugal se disuelve: 4 Por la declaracin de nulidad del matrimonio.

178. A la separacin judicial, se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165.
176 Art. 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez en caso
necesario reglar la contribucin.
177 Art. 165. La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los
cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.
178 Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
175 Art.

82
6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 42,
N 4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de la disolucin de la sociedad conyugal.
7.- Pacto de particin en los gananciales, celebrado en conformidad al Ttulo XXII- A del Libro
Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley N 19.335.
En conformidad al art. 1792-1179, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con sujecin a lo
dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen de la sociedad conyugal por el rgimen de participacin
en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335, el objetivo nico del pacto del art. 1723 era
substitucin del rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de
bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de la sociedad conyugal por el de participacin
de los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos
que esta norma establece.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges pueden,
proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3).
8.- Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.- Esta causal de
disolucin est contemplada en el art. 1764 N 5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que Durante el matrimonio los cnyuges mayores de
edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes () por el de separacin total.

Fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la posibilidad de que los cnyuges
durante el matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total
de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad
conyugal recurran al expediente de que la mujer demandara la separacin judicial de bienes. Se
trataba de pleitos simulados. Para evitar estos pleitos, la Ley N 7.612 simplemente dio la
oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal, bajo el cual se
hubiere casado, por el de separacin total de bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil.- Con la dictacin de la Ley N 19.335, de 1994, el
objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido considerablemente ampliado, pues es el nico medio
para efectuar los cambios de rgimen matrimonial que permite la Ley chilena. En sntesis, en virtud
de este pacto hoy en da se puede:
a) Pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
b) De sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c) De separacin de bienes a participacin en los gananciales;
d) De participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies
o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
179 Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el prrafo primero del Ttulo XXII del Libro Cuarto del Cdigo Civil
los esposos podrn pactar el rgimen de participacin
en los gananciales.
Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el
rgimen de participacin que este Ttulo contempla. Del
mismo modo, podrn sustituir el rgimen de participacin en los gananciales, por el de separacin total de bienes.

83
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad.- Con anterioridad a la
Ley N 10.271, de 6 de abril de 1952, se haba discutido si los cnyuges menores de edad podan
convenirlo. El problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al inc. 1 del art.
1723, la expresin mayores de edad. Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del
pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni an con la
aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721. Con ello se ha querido evitar
la influencia que el marido podra ejercer sobre la mujer menor de edad.
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues
se habra celebrado un acto prohibido por la Ley (art. 1723 en relacin con los arts. 1466 180 y 1682181)
Caractersticas del pacto:
1.- Es solemne;
2.- No puede perjudicar los derechos de terceros;
3.- Es irrevocable; y,
4.- No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden sealado.
1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc. 2, las solemnidades son
las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y
c) La subscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la fecha de la
escritura.
En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y
acordar otros actos jurdicos lcitos.- as lo establece el art. 1723, inc. 3 En la escritura pblica de
separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los
cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar
otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes, ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. En otras
palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma escritura de separacin de bienes se puede
liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos. El ej. que siempre se pone sobre estos
otros pactos lcitos, es la renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separacin de
bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe
subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de
liquidacin.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.
180

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
181

84
2.- El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros.- El art. 1723, inc. 2, parte final, sienta
el principio de los siguientes trminos: El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno,
los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.
Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de uno u otro
cnyuge, agregando que solo estos los acreedores de los cnyuges tienen derechos adquiridos en
contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho
personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges.
Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que tiene esa calidad a la
poca en que los cnyuges celebran el pacto del art. 1723.
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro que significa
exactamente la frase no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por
terceros.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto era establecer la separacin
total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada por la Ley N 19.335.
Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la Ley, porque con ella lo nico
que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de
bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros
modos.
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los acreedores
sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados del mismo modo que lo habran
hecho si no se hubiere producido la separacin.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si los cnyuges se hallaban casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la
mujer y que formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la
separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el
nuevo rgimen de bienes en el pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes,
ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el marido a favor
de terceros.
3.- El pacto es irrevocable.- Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inc. 2 parte final: y
una vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Esta
frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el
particular. Se haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un acuerdo de voluntades,
quienes lo haban celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen
de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretacin estaba en abierta pugna con la ley, puesto que
atentaba contra el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo
(art. 1716182). En el mismo sentido de la Maza y Larran. En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley N 10.271, introdujo la modificacin que veamos comentando.
Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la
celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los
treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este
requisito no tendrn valor alguno.
182

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4.- El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.- Esta caracterstica tambin fue
introducida por la ley 10.271, que agrego al art. 1723 un inciso final que contempla este principio en
forma expresa.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente
legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso
establecido en el inciso 1. del artculo 1723.

Efecto de la disolucin de la sociedad conyugal

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1.- Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, un estado de indivisin;
2.- Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros;
3.- Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;

4.- Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges;
5.- Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal; y,
6.- La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, pueden
hacerlo ahora.

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1.- Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido.- Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una
comunidad, y entre las razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al
momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una
comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un
patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales,
incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los
artculos 166183 y 167184 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas
sociales, incluidas todas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de
inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su
patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7 185).
2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido mientras estuvo vigente la
sociedad conyugal administr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin,
esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados
por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 186 y 2081187. De aqu el adagio
tan conocido que el marido vive como dueo y muere como socio.
183 Art.

166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas
o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con
respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos Art. 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no
tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de
la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad
conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150.
184 Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a
esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.
185 art. 150, inc. 7 Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o
sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
186 Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
187 Art. 2081. No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendr el derecho de
oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podr servirse para su
uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los
otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales. 4.
Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

87
3.- Fijacin del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal, quedan definitivamente
fijados el activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la
disolucin. Por consiguiente, los bienes de cualquiera de los cnyuges que pueda adquirir con
posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y la liquidacin
de la sociedad conyugal, la ley presume presuncin simplemente legal que el bien fue adquirido
con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la
sociedad. Incisos finales al art. 1739 188, que dicen: Se presume que todo bien adquirido a ttulo
oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales (inc. 6). El cnyuge deber por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes
de una sola actividad personal (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las deudas que a
ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo en
que renuncie los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales
suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cnyuge.Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes
propios de cada cnyuge (art. 1725, N 2 189). Sin embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva
situacin est reglamentada en el art. 1772: Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos
los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies
(inc. N 1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptando en el usufructo art. 781 190. La norma
del art. 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es

el art. 790, que si bien esta establecida en el usufructo, es de aplicacin general: Los frutos civiles
pertenecern al usufructuario da por da. Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por
ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma
siguiente: La correspondiente a los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente a los
ltimos quince das incremente el haber del cnyuge dueo.
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los
cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.
Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento.
La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en
sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos
pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la
tradicin del bien respectivo.
No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en
el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha
adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.
189 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
190 Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario.
188

88
5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin.- La ley no obliga a la
inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio
del derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo (art. 1317 191). Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones
de carcter patrimonial. Recurdese el art. 1739 inc. 6 - que los bienes adquiridos por cualquiera de
los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes
sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin.- Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad es el conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo,
partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes operaciones:
a. Faccin de inventario de los bienes;
b. Tasacin de los bienes;
c. Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge;
d. Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges;
e. Particin de los gananciales; y,
f. Divisin del pasivo.
a.- Faccin de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia la da el art. 1765 192 que
seala que disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente la confeccin de un inventario y
tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que eres responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidacin. Ello
para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de
los terceros.
Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para proceder a la confeccin del
inventario. Sin embargo, la expresin se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario
est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.
Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado
podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria.
192 Art. 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que
era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
191

89
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario debe comprender todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad). Ello significa que deben
inventariarse:
o Los bienes sociales,
o Los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos),
o Los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales),

o Y todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la
mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales.
o Adems, el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio
reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales).
Forma de practicar el inventario. El art. 1765 seala que el inventario debe hacerse en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. En otras palabras, se est remitiendo al art.
1253193, que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a
los arts. 382194 y siguientes del C.C.
Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases:
o Solemne: Es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las
solemnidades previstas en la ley (art. 858 C.P.C.).
o Simple o privado: Es aquel que no rene estos requisitos.
Obligacin de hacer inventario solemne. Deber practicarse inventario solemne cuando entre los
participes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin
de sus bienes (art. 1766195). En los dems casos bastar el inventario privado, a menos que alguno de
los interesados pida inventario solemne (art. 1765 relac. 1284 196).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace privado. La sancin consiste en
que la persona responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven,
debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin. (art. 1766, inc. 2 parte final).
Art. 1253. En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el
Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.
194 Art. 382. El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o
sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones
necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia,
los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral.
195 Art. 1766. El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el
inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo ms
pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida.
196 Art. 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya
inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y de los dems interesados en la sucesin; salvo que siendo
todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.
193

90
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social. El art. 1768197 sanciona al cnyuge o sus herederos
que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolo perder su porcin en la
misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Aquel de los cnyuges o sus herederos que
dolosamente hubieren ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma
cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
b.- Tasacin de bienes.- El art. 1765 establece que disuelta la sociedad se proceder inmediatamente
a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes. De manera que no basta con que
se inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados. Y el art.
1766, se remite en esta materia a la sucesin por causa de muerte; es decir, al art. 1335 198. Segn esta
norma, las tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los co-asignatarios hayan legitima y
unnimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por
la ley.
c.- Formacin del acervo comn o bruto y retiro de las especies o cuerpos ciertos que
pertenezcan al cnyuge.Formacin del acervo comn o bruto. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o
comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge, se debe
formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los provenientes de los bienes recin
indicados y tambin los provenientes de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los
artculos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo lquido partible:
1. Acumular imaginariamente vale decir valor al haber social todo aquello de que los cnyuges
sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art. 1769 199).
2. Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan (bienes propios); y, los precios saldos y recompensas que constituyan el
resto de su haber (art. 1770, inc. 1200).
Art. 1768. Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la
misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
198 Art. 1335. El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los
coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
197

Art. 1769. Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de
recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas.
200 Art. 1770. Inc. 1 Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los
precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
199

91
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge. Respecto de este retiro, rigen las
siguientes reglas:
1. Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles
o inmuebles, corporales o incorporales.
2. El retiro se efecta a titulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay adjudicacin, porque
sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han
pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
3. Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren, aprovechando al cnyuge los aumentos
naturales que la cosa ha experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa
grave del otro cnyuge (art. 1771201).
4. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y tambin los
frutos percibidos desde el momento de la disolucin. (art. 1772, inc. 1 202).
5. La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, parte 1 203, slo habla que esta debe
hacerse tan pronto como fuere posible.
6. Estos bienes propios de cada cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge, porque toda
adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta entre
cnyuges, que est prohibida en el art. 1796204.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas.- El art. 1770 seala que cada cnyuge, por s o
por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rigen por las siguientes reglas:
1. Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal;
2. Las hace efectiva, pagndose directamente con los bienes sociales, respetndose el siguiente orden:
dinero y bienes muebles, y a falta de estos, bienes inmuebles (art. 1773 205).
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede ser renunciado,
exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido remate, segn las reglas
generales. Tambin, pueden acordar que se respete el orden de prelacin que indica la norma in
comento.
3. Solo puede hacerla valer el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa
proveniente de la indivisin.
Art. 1771. Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del
otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
202 Art. 1772. Inc. 1 Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las
respectivas especies.
203 art. 1770, inc. 2 La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y
avalo; y el pago del resto del haber dentro de un ao contado desde dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a peticin
de los interesados, previo conocimiento de causa.
204 Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
205 Art. 1773. La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan
a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podr hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de
comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez.
201

92
4. Los cnyuges haces estas deducciones a ttulo de acreedores comuneros, no a ttulo de
propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una
adjudicacin.
5. Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y avalo, plazo
que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2).
6. La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481, N 3 206.
Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y cnyuge. Puede ocurrir
que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Mientras no se
haga esta liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en
la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta operacin,
los acreedores de un cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la sociedad.
Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance, este arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la
respectiva deduccin, en los trminos estudiados (arts. 1770 1773). Si resuelta un saldo deudor,
quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente
de acuerdo al art. 1769.

Deduccin del pasivo comn. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social, ello no es
obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo
(art. 1774207).
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose que deudas
soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago
de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de
quien contrajo la deuda.
e.- Reparto de los gananciales.- Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y
deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe
dividir por mitad entre los cnyuges. As lo establece el art. 1774.
Art. 2481. La cuarta clase de crditos comprende: 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales;
207 Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuges.
206

93
f.- Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este pasivo. Esta materia est
tratada entre los arts. 1777 1779. Y al tenor de las mismas, hay que distinguir entre la obligacin a
las deudas y la contribucin a las mismas.
Obligacin a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales:

como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la

totalidad de la obligacin sin que importe o no si ha recibido gananciales (1778, 1 parte208).
La situacin de la mujer es diversa. Ella est obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que
recibi a ttulo de gananciales, art. 1777, inc. 1209)
Contribucin a las deudas. El problema de la contribucin a las deudas consiste en determinar en qu
medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el art. 1778. El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de
la mitad de estas deudas, segn el art. precedente.
De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Sin embargo, hay tres
excepciones; a saber:
1. El beneficio de emolumentos, que consiste en la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de
gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella.
2. Los cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una proporcin diferente. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340 210 y 1359211 para los herederos, normas que se
aplican en este caso al tenor de lo que establece el art. 1776 212.
3. Pago de una deuda personal de un cnyuge. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno
de los cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.
208 Art.

1778. 1 parte El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;

1777. Inc. 1 La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
210 Art. 1340. Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que
los otros herederos acepten, ser odo.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.
211 Art. 1359. La regla del artculo anterior se aplica al caso en que, por la particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de
diferente modo que como se expresa en los referidos artculos.
212 Art. 1776. La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios.
209 Art.

94
6 efecto de la disolucin de la sociedad conyugal. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.
La regla en esta materia est sentada en el art. 1719, en su inc. 1 La mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del
marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la
sociedad. Y el art. 1781 agrega que Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores
tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho.
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que
verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser
exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala
administracin del marido.
Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales y si lo hace,
tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales.
Momento en que se puede renunciar a los gananciales. La mujer puede renunciar a los gananciales
en dos momentos, a saber:
a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719 1721); y,

b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781 213).

a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia puede constituir uno de los
objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa
menos de edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721, inc. 1)
b) Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad. El art. 1781 seala que Disuelta
la sociedad, la mujer mayor o sus herederos. Como se ve, hay perfecta concordancia entre la
norma del art. 1721 con la recin enunciada, pues en ambos casos se permite a las menos de edad
renunciar, pero sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad
conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer (art. 1782, inc.
1214). Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin
de los mismos gananciales.
Caractersticas de la renuncia de gananciales. Estas se pueden sintetizar de la siguiente manera, a
saber:
1. Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la mujer o de
sus herederos.
2. Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial.
3. Es un acto puro y simple. Ello se desprende por aplicacin analgica de la norma del art. 1227 215,
relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4. Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2216)
Art. 1781. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se
permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial.
214 Art. 1782. Inc. 1 Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales.
215 Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.
216 Art. 1782, inc. 2 Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por
engao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
213

95
Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma
como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede
manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o tcita.
De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes races comprometidos, lo corriente ser
que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica, seguida de la anotacin al
margen de la inscripcin de propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo.
Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los gananciales antes del
matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719 217), y de todas maneras los
frutos de los bienes propios de la mujer ingresaran a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de
familia (art. 1753218).
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la
disolucin de la sociedad, a saber:
Aceptacin de los gananciales. El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse
los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o
en forma tcita.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As fluye del art. 1785 Si
solo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la
porcin del marido.
217 Art.

1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal
que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
218 Art. 1753. Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales, no por eso tendr la facultad de percibir los frutos de sus bienes
propios, los cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligacin de conservar y restituir dichos bienes,
segn despus se dir.
Lo dicho deber entenderse sin perjuicio de los derechos de la mujer divorciada o separada de bienes.

96
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido y, lo
que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el artculo 150219 de C.C.
El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra hablarse de peculio profesional o
industrial de la mujer, denominacin que el Cdigo emplea, respecto del hijo (art. 250, N1 220). Sin
embargo, la denominacin bienes reservados parece ms propia y es la que usa la doctrina nacional,
porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino
tambin lo que con ellos adquiera. Por lo dems, de esta manera son llamados por la mayora de los
Cdigos extranjeros.
Caractersticas de los bienes reservados.
1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.

2. Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho que los
administre la mujer no les quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienes del trabajo de
uno de los cnyuges (art. 1725, N1221).
3. Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son privativos de la
mujer.
4. Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en
rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado de su marido.
5. Es una institucin de orden pblico.
219 Art.

150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si
fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para
este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a
las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
220 Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1 Los bienes adquiridos por el
hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio
profesional o industrial;
221 Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio;

97
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2, establece que La mujer casada, que
desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separada de los de su marido,
se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, profesin o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario. De aqu se desprende que
los requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los
siguientes a saber:
1. Trabajo de la mujer.
2. Que el trabajo sea remunerado
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4. Que se trate de un trabajo separado del marido
1.- Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los
bienes que la mujer adquiera por otros medios, herencia, por ej., no ingresan a este patrimonio,
quedando sometido al derecho comn.
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto el art. antes citado, la considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en
ellos obtenga. Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las
labores domesticas que haga en el hogar, o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar
bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola,
comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados.
3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por esta razn,
si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos no formaran parte de sus bienes reservados, sino
que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn. (art. 1725, N4 222).
Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en que se prest el servicio. El
corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o se retire a las
labores propias del hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo
demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que habla de que ejerce o ha ejercida un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido.
4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se
atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o nica; la forma de remuneracin es
indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo
negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y
ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del
deber de asistencia, que le impone el art. 131 223, presentndole colaboracin en las labores agrcolas,
industriales, comerciales o profesionales, si, por ej., atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando este no puede hacerlo, o si, teniendo la misma profesin, la ejercen de

consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquieren quedarn sometidos a la administracin
del marido (art. 1725, N1, y 1749224). Esto deber ponderarlo el tribunal.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
223 Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos.
224 Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido.
222

98
Activo y pasivo de los bienes reservados.
Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como todo patrimonio, nos
encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el activo:
Activo de los bienes reservados.
1.- Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la
mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos,
honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las
utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este punto nos referimos a los
bienes que la mujer adquiera con el resultado de su trabajo; as por ej., si con su trabajo la mujer
compra un departamento, ese bien es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga
la referencia que contempla la parte final del inc. 4 del art. 150, que tiene una finalidad puramente
probatoria. Ahora, si el departamento se quema, el seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa
al activo de los bienes reservados, producindose una subrogacin real; lo mismo ocurre en el caso de
una indemnizacin por expropiacin.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. Los frutos que
obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reservado. Ej., las rentas de un
bien reservado.
Pasivo de los bienes reservados.
Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir que deudas se pueden hacer
efectivas en este patrimonio. Y estas son:
1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de ese patrimonio (art.
150, inc. 5).
2. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los bienes
reservados (art. 137, inc. 1225).
3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis, inc. 2 226).
4. Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por l cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn (art. 150, inc. 6)
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus
bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn
el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo
motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y
de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
225 Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150,
166 y 167.
226 Art. 138 bis, inc. 2 En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150,
166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren
reportado del acto.

99
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese
patrimonio. Ello puede ocurrir en dos situaciones, a saber:
1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio
reservado; y,
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.
Administracin de los bienes reservados.
La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la
considera para estos efectos como separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2. La
limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: pero si fuere menor de dieciocho aos en

esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer
tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 227 le exige autorizacin judicial en este
caso).
Con la Ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del
patrimonio reservado de la mujer sean declarados bienes familiares, caso en que ya no podr la
mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin
de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141228, 142229 y 144230).
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido. Esto ocurre en los siguientes casos,
a saber:
1. Cuando la mujer confiere mandato al marido para que administre. En este caso se siguen las reglas
del mandato (art. 162231).
2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.
Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus
derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
228 Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser
declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio.
El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que
se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subscripcin con el solo mrito del decreto que, de
oficio, le notificar el tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza.
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la
sancin penal que pudiere corresponder.
229 Art. 142. No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no
propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales
de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
230 Art. 144. En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste.
231 Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como
simple mandatario.
227

100
Prueba de los bienes reservados.
Por ser la institucin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien alegue la existencia
de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es reservado, deber
probarlo. As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos, a saber:
1. Existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio, y
2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.
Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150. La ley considera vital facilitar la prueba a los
terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del
marido, con lo que desnaturalizaran la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una
presuncin de derecho.
Caractersticas de la presuncin.
1. Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la primera parte del inc.
4: quedarn a cubierto de toda reclamacin.
2. Es una presuncin establecida a favor de los terceros. As lo dice el inciso 4: Los terceros que
contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin.
3. La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la
mujer actu dentro de l. No opera tal presuncin para probar que un determinado bien es reservado.
Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal. En este punto es necesario
hacer un distingo, a saber:
1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, evento este, en que los bienes

reservados de la mujer entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo

a las reglas ya vistas; y,
2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen las siguientes consecuencias,
a saber:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueos de los mismos.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada
(art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que
prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.

101

RGIMEN DE PARTICIPACIN DE LOS GANANCIALES.

Hasta que entr en vigencia la Ley 19.335, el 24 de diciembre de 1994, slo poda darse en Chile dos
regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de bienes.
Esta Ley incorpor una tercera posibilidad: Que los esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen
de participacin en los gananciales.
Este rgimen constituye una formula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de
bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que
implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge.
El DFL. 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de
1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del C.C., incorporando a este cuerpo legal
un Ttulo nuevo Ttulo XXII A destinado a regular este rgimen, lo que hace en los artculos 17921 al 1792-27.
Momento en que se puede convenir este rgimen. Se puede establecer en tres oportunidades, a
saber:
a) En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1792-1 232);
b) En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2 233); y,
c) Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723 (art. 1792-1, inc. 2).
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen. Los cnyuges casados en el
extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir el matrimonio en Chile. As lo
establece el art. 135, inc. 2, despus de la modificacin que introdujo la Ley 19.335.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales. En doctrina, el rgimen de
participacin en los gananciales admite dos modalidades:
a) Sistema de comunidad diferida; vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno
adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos en partes iguales. Se
denomina comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen.
b) Sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios; vigente el rgimen cada
cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el
cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin
en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren a ttulo de gananciales.
No se produce comunidad en ningn momento.
Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el prrafo primero del Ttulo XXII del Libro Cuarto del Cdigo Civil
los esposos podrn pactar el rgimen de participacin
en los gananciales.
Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el
rgimen de participacin que este Ttulo contempla. Del mismo modo, podrn sustituir el rgimen de participacin en los gananciales, por el de separacin
total de bienes.
233 Art. 1715, inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen
de participacin en los gananciales.
232

102
Sistema adoptado en Chile. La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto
durante su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del
cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego, a su extincin, no
se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor
valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la
misma suma. El inc. 3 del art. 1792-19 es categrico: Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, estos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que
hubiere obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de
participacin, la mitad del excedente.
Caractersticas del sistema chileno. Podemos sealar como principales caractersticas del sistema
chileno las siguientes:
a) Es un rgimen relativo a los de la sociedad conyugal y de separacin de bienes;
b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges;
c) Sigue la variante crediticia.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge
es dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3234). Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los
arts. 142, inc. 2 y 144 del Cdigo Civil, y
b) Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr enajenarlo, ni
gravarlo voluntariamente, ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento,

comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin la
autorizacin del otro cnyuge, o del Juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla
(art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo Civil). Si se incumplen estas
limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este caso, el cuadrienio para impetrar la
nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no
podr perseguirse la rescisin pasado diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 17924235)
Art. 1792-3. Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha
autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142, inciso segundo, y 144, del Cdigo Civil.
235 Art. 1792-4. Los actos ejecutados en contravencin al artculo precedente adolecern de nulidad relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Pero en ningn caso podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
234

103
Funcionamiento del sistema a la extincin del Rgimen. Para estudiar esta materia es necesario
precisar los siguientes conceptos:
a) Gananciales;
b) Patrimonio originario, y
c) Patrimonio final.
a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, se entiende por gananciales la diferencia de
valor neto entre el patrimonio originario y patrimonio final de cada cnyuge (inc. 1). Por ello,
para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia
entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
b).- Patrimonio originario.- Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge agrega el inc.
2 del art. 1792-6 el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los
gananciales que establece este Ttulo. Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y
ss., del Cdigo Civil.
Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. Esta situacin est reglada por el artculo 179210: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en
conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca
es ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno
incrementar sus respectivos gananciales, favoreciendo de este modo, al trmino del rgimen, al otro
cnyuge que participar en ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que
pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.
Obligacin de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que Los cnyuges o esposos, al
momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario.
La falta de inventario no acarrea la nulidad del rgimen, puesto que este slo tiene una funcin
probatoria. (incisos 2 y 3)
Valorizacin del activo originario. En cuanto a la forma en que se valorizan los bienes de este activo.
La regla la da el art. 1792-13, inc. 1. Y, en cuanto a quien practica esta valoracin, es el inc. 2 el que
da la norma. El inciso 3 del artculo in comento resume que tanto el activo como el pasivo del
patrimonio originario deben reajustarse, al termino del rgimen, a los valores que corresponda.

104
c).- Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen
(art. 1792-6, inc. 2, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art. 1792-16 establece que
dentro de los tres meses siguientes al trmino de participacin en los gananciales, cada cnyuge
estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El Juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har prueba a
favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo podr objetar
el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar todos los medios de prueba para
demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el inciso final prescribe que cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de
inventario en conformidad con las reglas del C.P.C. y requerir las medidas precautorias que
procedan.

Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta materia la regula el art. 179217236 y se aplica, prcticamente el mismo criterio que en el caso del patrimonio originario (art. 179213237).
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. La regla en esta materia la
da el art. 1792-18 si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de
stas.
Esta norma encuentra su smil en la sociedad conyugal en el art. 1768 238. Y la accin para hacer
efectiva esta sancin prescribe, en conformidad a lo que dispone el art. 2332 239, en 4 aos, por tratarse
de un hecho ilcito.
236 Art.

1792-17. Los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
237 Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su
adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin
del rgimen.
La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
238 Art. 1768. Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la
misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
239 Art. 2332. Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.

105
Situacin que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio
final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones, a saber:
a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art.
1792-19240: slo l soportar la prdida (inc. 1). La regla es justa pues debe soportar las
consecuencias de su mala administracin.
b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participar de la
mitad de su valor (la mitad del excedente) (inc. 2).
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales se compensarn
hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr
derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (inc. 3).
Esta compensacin opera por el slo ministerio de la ley.
Del crdito de participacin en los gananciales.
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Sin embargo, al
tenor de lo estudiado podemos concluir que, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin
del rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a
los del otro cnyuge, con el objeto de que ste ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de
participacin, la mitad del exceso.
240 Art.

1792-19. Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario, slo l soportar la prdida.
Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor.
Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges.

106
Caractersticas del crdito de participacin. Podemos anotar las siguientes:
a).- Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20241. Obsrvese, sin embargo,
que si bien el crdito se va a originar en ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que
se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus
herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos) tendr que demandar, en juicio
sumario, que se liquiden los gananciales determinndose a cuanto asciende su crdito de
participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de
cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges salvo
respecto a los herederos menores (art. 1792-26242).
b).- Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable. As lo
consigna el art. 1792-20, inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su
incumplimiento produce la nulidad absoluta (arts. 10 243, 1466244 y 1682245 del Cdigo Civil). Ntese
tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese
momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide
que pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es as antes de que se liquiden los
gananciales.
c).- Es puro y simple. (Art. 1792-21246, inc. 1). Ello significa que terminado el crdito de
participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede

exigir el pago de inmediato. Sin embargo se establece una excepcin en el inc. 2 del art. 1792-21:
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se
probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se
expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo nos e conceder si no se asegura, por el propio
deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.
241 Art.

1792-20. El crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del rgimen de bienes.
Se prohbe cualquier convencin o contrato respecto de ese eventual crdito, as como su renuncia, antes del trmino del rgimen de participacin en los
gananciales.
242 Art. 1792-26. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco aos contados
desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores.
243 Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin.
244 Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.
245 Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
246 Art. 1792-21. El crdito de participacin en los gananciales es puro y simple y se pagar en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta
un ao para el pago del crdito, el que se expresar en
unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos
modos indemne.

107
d).- Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario. El art. 1792-22 247, inc. 1 establece que Los cnyuges, o sus
herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los
gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta: Renacer
el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente renace la obligacin de pagarlo
en dinero efectivo y de inmediato -, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge
acreedor haya tomado sobre s el riesgo, especificndolo.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art. 2481 N 3 con la modificacin
que le introdujo la Ley N 19.335: La cuarta clase de crditos comprende: () 3 Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o,
en su caso es el caso del rgimen de participacin los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
f).- El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la ley de
Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por
la Ley N 19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994).
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin.- Si el cnyuge que est
obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la Ley establece un
orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 179224248: El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere
insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
247 Art.

1792-22. Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales.
Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya
tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
248 Art. 1792-24. El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en
fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deber proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde la fecha del acto.

108
Insuficiencia de los bienes del cnyuge deudor.- Si los bienes del cnyuge deudor fueren
insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su
crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorgara en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado:
a) Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden
inverso al de sus fechas, esto es, principiando por los ms recientes; y,
b) La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos del
cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin). En el caso de
la accin pauliana, prescribir, conforme a las reglas generales, de un ao contado desde la fecha del
acto o contrato fraudulento (art. 2468, N 3249, del Cdigo Civil).

Relacin entre el Rgimen de participacin en los gananciales y los bienes Familiares.- Como
veremos al estudiar los bienes familiares, esta institucin puede operar cualquiera sea el rgimen
matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentren casado. Para el caso de lo que estn en el de
participacin en los gananciales, el art. 1792-23 250 establece que Para determinar los crditos
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a
uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 251 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez.
Extincin del Rgimen de participacin en los gananciales.- El art. 1792-27252 prescribe al
respecto:
1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II Del
principio y fin de la existencias de las personas, del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; y,
6) Por el pacto de separacin de bienes.
Esta disposicin es equivalente al art. 1764253 del Cdigo Civil, que establece, como vimos, las
causales de extincin de la sociedad conyugal.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 3.a Las
acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
250 Art. 1792-23. Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de
los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez.
251 Art. 147. Durante el matrimonio el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin
sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone
trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
La constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
252 Art. 1792-27. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges. 2) Por la presuncin de muerte de uno de
los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Cdigo Civil. 3) Por la
declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separacin judicial de los cnyuges. 5) Por la sentencia que declare la separacin de
bienes. 6) Por el pacto de separacin de bienes.
249

109
RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
Como ya hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad
conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea, el que opera en silencio de las partes; del
rgimen de participacin en los gananciales, y el rgimen de separacin de bienes.
En relacin a ste ltimo, se encuentra definido en el art. 152 254, que en su texto actual, dado por la
Ley N 19.947, semana: Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en
virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la Ley o por convencin de las partes.
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con absoluta libertad, como lo seala el art. 159255 (en su texto actual dado por la Ley
N 19.947): Los cnyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo (inc.
1). Si los cnyuges se separaran de bienes durante el matrimonio, la administracin separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del
rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos (inc. 2) Lo anterior es
sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (esta referencia
es a los bienes familiares).
Clases de separacin de bienes.- La separacin de bienes puede clasificarse del modo siguiente:
- Atendiendo a su fuente (art. 152 C.C.)
1 Legal,
2 Judicial y
3 Convencional.
- Atendiendo a su extensin:
1. Total
2. Parcial.
Cabe tener presente que, la separacin legal y convencional pueden ser total o parcial. En cambio, la
separacin judicial es siempre total.
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es
parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin
en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
254 Art. 152. Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposicin de la ley o por
convencin de las partes.
253

Art. 159. Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que
adquieren durante ste, a cualquier ttulo.
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de
la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo.
255

110
1 A) Separacin Legal Total
La ley contempla dos casos de separacin legal total:
a.- Sentencia de separacin judicial,
b.- Matrimonio celebrado en el extranjero.
a.- Sentencia de Separacin Judicial.- Ntese que la separacin judicial constituye un caso de
separacin legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han
litigado sobre la materia, no sobre la separacin de bienes. Si esta se produce, es porque la sociedad
conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3 del Cdigo Civil y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como
por otra parte el vnculo matrimonial subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial que no puede
ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales,
requiere acuerdo de las partes.
El art. 173256 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de la Ley N 19.947 expresa que Los
cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro,
en los trminos del art. 159 (inc. 1). Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el prrf.
2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (inciso 2). La referencia a ste prrf. 2 del Ttulo VI se
entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la
separacin pueden ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la Ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los arts. 161 257, 162258 y 163259.
Esto significa:
a).- Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido
nicamente en los siguientes casos:
1 Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer,
2 Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia
comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
b).- Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los de la
mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepcin recin indicadas (deuda
conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn).
256 Art.

173. Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo.
257 Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre los
bienes de la mujer.
El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer.
Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de
la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.
258 Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como
simple mandatario.
259 Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitaran de curador para administrarlos.

111
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de
sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente rige el art. 163 segn el cual Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador
para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador
para administrarlos.
Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse de una separacin total, rige el art. 503: El
marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes
(inc. 1).
La separacin de bienes es irrevocable. Esta materia qued regulada en el art. 165 del Cdigo Civil,
La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la Ley es irrevocable y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de cnyuges ni por resolucin judicial (inc. 1).
b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separacin legal total, es el contemplado
en el art. 135, inc. 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de
la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Requisitos:
a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la Primera Seccin en la Comuna de Santiago
(Recoleta); y,

b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momento pacten sociedad conyugal o
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar
con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues
comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha
en que se casaron en el extranjero.

112
1 B) Separacin Legal Parcial.
Dos casos de separacin legal parcial contemplada el C.C.:
1.- El del art. 150260 de nuestro cdigo, ya visto;
2.- El del art. 166261.
Separacin legal parcial del artculo 166. En este caso de separacin dice relacin con los bienes que
adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin
precisa de que no los administre el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de
bienes, aplicndose las reglas generales.
260 Art.

150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si
fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para
este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a
las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
261 Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas
o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con
respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal
las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn
accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer
o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se
aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150.

113
2 Separacin Judicial de Bienes.
La separacin judicial slo puede demandarla la mujer, por las causales especficamente
establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para
defenderla de la administracin del marido.
Caractersticas de la separacin judicial.1) Slo puede demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto a la
renuncia, lo dice el art. 153: La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.
3) Slo opera las causales taxativamente sealadas en la ley.
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165262).
Capacidad para demandar la separacin
Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial
de bienes (art. 154263).
Causales de separacin judicial
Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la
Ley; a saber:
1.- Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la
separacin judicial de bienes (art. 1762264); Esta materia ya fue estudiada al tratar la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.- Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los hijos
comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada por la ley (art. 19 de la ley
N 19.741): Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos
veces algunos de los apremios sealados en el art. 14, proceder en su caso, ante el tribunal que

corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la

separacin de bienes de los cnyuges.
Art. 165. La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los
cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.
263 Art. 154. Para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes, deber ser autorizada por un curador especial.
264 Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la
separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.
262

114
3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1, primera parte). En relacin con esta materia, algunos
autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la
separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo.
4.- Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, segunda parte). Los bienes que el
marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus propios
bienes, los de la sociedad o los de su mujer.
5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de
una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inc. final). Con la
reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es necesario que los negocios del
marido se hallaren en mal estado, para demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista
riesgo inminente de ello.
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber:
a.- El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
b.- Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156 265).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131266 y
134267 (art. 155 inc. 2, del Cdigo Civil). Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de
separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos; a saber:
a.- Incumplimiento de alguno de estos deberes.
b.- Que quien incumpla sea el marido; y,
c.- Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separacin de bienes.
7.- Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley del
Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2 con la modificacin introducida por la Ley N 19.947).
Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de la
nueva ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida comn;
cese de la convivencia).
Art. 156. Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los
intereses de sta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3 del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales
providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
266 Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos.
267 Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que
entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.
265

115
8.- Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3, segn texto dado por la
Ley N 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de uno de los cnyuges por ms de un ao
(art. 155, inc. 3, parte final). Esta causal fue incorporada por la ley 19.335.
Efectos de la separacin judicial de bienes
Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la
sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4,
N 4, en relacin con el art. 8 de la Ley N 4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aqu las reglas generales en la materia.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad de que los cnyuges puedan
pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en el art. 1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el nuevo texto dado
por la Ley N 19.947).

116
3.- Separacin de bienes convencional.La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso
total o parcial (art. 1720, inc. 1268);
2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se puede
establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2 269). Recordemos que el nico objeto de estas
capitulaciones es establecer este rgimen o el de participacin en los gananciales. Esto ltimo con la
modificacin que introdujo la Ley N 19.335, y;
3. Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados en rgimen de
sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o rgimen de participacin en los gananciales,
pueden convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1723 270 y el 1, inc. 3, de la
Ley N 19.335.
Efectos de la separacin convencional de bienes.- Son los mismos que estudiamos para la separacin
judicial, con la salvedad de que en ese caso el marido puede ser designado curador de su mujer
incapaz, pues el art. 503, inc. 2 271, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la separacin
judicial es que en la separacin convencional los cnyuges podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, o que no
puede hacerse en la separacin judicial.
268 Art.

1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto
en el artculo 167.
269 Art. 1715, inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen
de participacin en los gananciales.
270 Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de
los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la
sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente
legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
271 Art. 503, inc. 2 Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del artculo 135, en el de separacin convencional ni en el evento de haber entre los
cnyuges rgimen de participacin en los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.

117
BIENES FAMILIARES
Generalidades.- La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley N 19.335,
mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg al prrafo, que pas a ser el prrafo
2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la Ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los bienes
familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su art. 37.
Fuentes.- Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol, despus
de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec.
Fundamento de la institucin.- Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar
fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, an despus de
disuelto el matrimonio. La introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el
cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en caso de separacin de hechos o disolucin del
matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso de cnyuge
sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial incorporada por la
Ley N 19.585, al agregar un nuevo nmero al art. 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su
cometido).
La institucin que estamos tratando evita que disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el
sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual
de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil.
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina Rgimen
Matrimonial Primario, que se define como el conjunto de normas de orden pblico matrimonial,
aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin
efecto en las capitulaciones matrimoniales.
mbito de aplicacin.- Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial
a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as en forma expresa, la parte final del inc. 1
del art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara
por formar parte de este nuevo prrafo De los bienes familiares del Ttulo VI del libro Primero
del Cdigo Civil obligaciones y derechos entre los cnyuges.

Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera Carga impuesta por la ley en
razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de
los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que est recogida en el art. 149: es nula
cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo.
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su establecimiento vino
a ser una consecuencia de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de
participacin en los gananciales.

118
Bienes que pueden ser declarados familiares.- En conformidad a lo que disponen los arts. 141 272 y
146273 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes
siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal a la
familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social, o reservado
de la mujer.
Estimamos que s tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan que, como es requisito que el inmueble deba servir de
residencia principal a la Familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan
comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de descanso o de recreo.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la doctrina entiende que estos
bienes son los sealados en el art. 574274 del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa.
c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que
sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso, tiene que
cumplirse los siguientes requisitos:
1.- Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de
propiedad de una sociedad, y;
2.- Que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esta sociedad.
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn
ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio.
El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que
se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subscripcin con el solo mrito del decreto que, de
oficio, le notificar el tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza.
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la
sancin penal que pudiere corresponder.
273 Art. 146. Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia.
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de
la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar.
La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas,
deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas.
274 Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por
cosas muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos,
mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
272

119
Forma de constituir un bien como familiar.- En cuento a la forma de constituir un bien como
familiar, debemos hacer una distincin, segn si el bien en que incide la declaracin sea de propiedad
de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o
derechos.
a).- Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges.- En
conformidad al art. 141, inc. 2, la declaracin de bien familiar ser hecha por el juez en
procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges
y con citacin del otro.
Es necesario sealar que la Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia, ha modificado este inciso,
por lo que a partir de la fecha de funcionamiento de estos Tribunales 1 de octubre de 2005 para
declarar un bien como familiar el juez citar a los interesados a una audiencia preparatoria. Si no se
dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En efecto, esta disposicin expresa
que el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere este
artculo entindase de bien familiar deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la
sancin penal que pudiere corresponder. Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej

de tenerlo cuando se aprob que la declaracin familiar le haca justicia, pues al ocurrir as mal puede
hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin provisoria.- Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la
hace la justicia, el inc. 3 del art. 141 dispone que con todo, la sola interposicin de la demanda
transformar provisoriamente como familiar el bien de que se trate. Despus continua la norma
sealando que en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin
respectiva la precedente circunstancia, y termina expresando que el Conservador practicar la
subinscripcin con el slo merito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
La ley dice cual es esa inscripcin respectiva, pero lo razonable es entender que lo ser la
inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin
deber practicarse esa anotacin.
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pude ver afectados por la declaracin de
familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva mientras no se practique la anotacin
indicada en el inc. 3 del art. 141. As lo ha entendido la jurisprudencia.
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin
provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar,
deber practicarse una nueva subinscripcin.

120
b).- Constitucin familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.- La ley no se ha puesto
en el caso de que la declaracin familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes que guarnecen el
hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia.
Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no precede hacer inscripcin de
ningn tipo, no siendo aplicable el inc. 3 de la misma disposicin.
Cabe hacer presente que a partir del 1 de octubre de 2005, cuando entren a funcionar los Tribunales
de familia, las causas sobre declaracin y desafeccin de bienes familiares y la constitucin de
derecho de usufructo, uso o habitacin de los mismos ser de la competencia de los Tribunales de
Familia (art. 8, N 15, letra c) de la Ley N 19.968, que conocern de esta materia en el
procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa (arts. 9 y ss).
Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar.- La accin para
demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los
hijos, en consecuencia, no son titulares de ella an cuando puedan resultar beneficiados con la
declaracin (141, inc. final; 142275; 143276 y 144277).
c).- Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad
propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia.- En conformidad al art.
146, inc. 3 la afectacin (de derechos o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los
cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al
margen la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se
inscribirn en el registro de accionistas.
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica.
Efectos de la declaracin de bien familiar.- La declaracin de familiar de un bien no lo transforma
en inembargable, por lo que no se causa perjuicios a terceros; slo limita la facultad de disposicin de
su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder
la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorgar al cnyuge en cuyo favor se hace la
declaracin, un beneficio de excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, puede
exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otro bienes del
deudor.
Art. 142. No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no
propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales
de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
276 Art. 143. El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artculo anterior, podr pedir la rescisin
del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de
nulidad origine.
277 Art. 144. En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste.
275

121
Limitacin a la facultad de disposicin.- Esta limitacin ser diferente segn:
a) El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia,
o los bienes muebles que guarnecen el hogar.

El efecto est consignado en el art. 142, inc. 1: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges,
lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce
sobre algn bien familiar (arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2 que La autorizacin a que
se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto le
exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Podr presentarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso.
b) Se trata de acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien
raz que sirve de residencia principal a la familia.
Est indicado en el art. 146, inc. 2: Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la
sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (la expresin bien familiar en este inciso
es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los
cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin:
1) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro
cnyuge o de la justicia en subsidio; y
2) requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar actos que deba hacer como socio o
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.
Autorizacin judicial subsidiaria.-El art. 144 establece que En los casos del art. 142, la voluntad
del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad
o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez proceder con conocimiento de causa,
con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste.
La ltima parte de este artculo ha sido modificada por la Ley N 19.968, en cuya virtud, el juez
resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste.

122
Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin autorizacin del cnyuge no propietario.
La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario. As
lo dice el art. 143, inc. 1. En el caso del art. 143. En el caso del art. 146 278, tambin la sancin es la
nulidad relativa, pero no por aplicacin del art. 143 (que slo hace referencia al art. anterior), sino de
las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de
las partes.
No seala la Ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos
que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato; en cambio otros opinan que en
esta materia debera seguirse la misma frmula que el art. 4 de la Ley seala en el rgimen de
participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad
tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos que ese
artculo contempla.
Art. 146. Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia.
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de
la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar.
La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas,
deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas.
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Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar.- El
art. 147279, inc. 1, prescribe que durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a
favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
familiares. Agrega que en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone
trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges y termina sealando que el tribunal podr, en estos casos, fijar otras
obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
En relacin con la constitucin estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes
aspectos:
1 Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (arts. 32, inc. 2, y 52 N 1, del
Reglamento del Conservatorio de Bienes Races).
2 Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino. No
pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 280 y 812281 del
Cdigo Civil).

3 Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as pareciere

equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la
fuerza de los patrimonios.
4 Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario
tena a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3).
5 Que no aprovechan los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos.
Art. 147. Durante el matrimonio el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin
sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone
trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
La constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
280 Art. 804. El usufructo se extingue generalmente por la llegada del da o el evento de la condicin prefijados para su terminacin.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durar sin embargo el
usufructo hasta el da en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
281 Art. 812. Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
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Beneficio de excusin a favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar.
La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el
objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin,
para que pueda exigir antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros
bienes del deudor.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si
bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, arts.
2357 y ss. del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148, inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos que es
diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de
l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas y prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357 282). Ac, en cambio, lo que se establece es que el
cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros
bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1)
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.- El art. 148 en su inc. 2
establece que cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se
disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin
no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de
excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 464, N 5, del Cdigo de
Procedimiento Civil).
282 Art.

2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga
la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.

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Desafeccin de un bien familiar.-Regla esta materia el art. 145, estableciendo tres formas de
desafectacin:
1 Por acuerdo de los cnyuges, caso en cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura
pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1).
No resuelve la Ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos
en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia.
2 Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no
propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141, esto es, que no
sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o tratndose de muebles, que no
guarnecen el hogar comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en juicio sumario, (art. 145,
inc. 2, en relacin con el art. 141, inc. 2);
3 Por resolucin judicial cuando el Matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de
uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente (art. 145 inc. final, en el texto
dado por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio no produce de pleno derecho
la desafeccin del bien, pues an disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso que no cabe la desafectacin,
4 Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa,
pero es evidente que ello es as.