LAS LTIMAS VOLUNTADES

Y EL RESPETO A LOS
DESEOS DEL PACIENTE

Jos Mara Segura Zurbano

Notario
San Sebastin

Las ltimas voluntades y el respeto a los deseos del paciente

I. INTRODUCCION
A. Cuando me pidieron intervenir en este Curso sobre La atencin a la familia en la terminalidad, no pude decir que no. El tema,
y su intencin, no poda menos que seducirme. Y cuando v formulado el ttulo de mi intervencin, Las ltimas voluntades y el respeto a los deseos del paciente, al alimn con el Dr. Angel Morales,
qued tranquilo. Porque tena miedo de una formulacin muy al uso:
Derechos de los enfermos, Derechos de los ancianos, Derechos
de la infancia, Derechos de los pueblos Hoy en da se nos quiere introducir la idea de que los derechos residen en las colectividades, ms que en las personas, y precisamente por eso, al cuidarnos
tanto del colectivo, se va olvidando desde la teora al hombre concreto: a ese prjimo que tenemos al lado, a ese prjimo que est
enfermo, que padece, al que hay que aliviar. Es ese el que tiene
derechos, y lo que tendremos que ver es qu especiales derechos
tiene el que se encuentre en tal situacin. El punto de vista adecuado para cualquiera que no sea el legislador, no es el de los derechos
genricos de un colectivo, sino el de los derechos concretos que este
enfermo, que cada enfermo, por ser hombre y adems estar enfermo,
tiene. Con este moderno hablar de Derechos del nio, Derechos
de la mujer, Derechos del anciano, Derechos del enfermo
vamos perdiendo la raz del problema. Incluso convertimos en fra
estadstica lo que es mucho ms profundo: los derechos de ste a
quien veo.
Recordando a la Epstola de San Juan, cuando dice cmo vas a
amar a Dios, a quien no ves, si no amas a tu prjimo, a quien ves,
nos perdemos muchas veces hablando del Derecho del enfermo a ser
informado, pero luego decimos que a ste enfermo no se le debe
informar, o se le informa de la manera ms adecuada para que se
entere de lo menos posible.
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Jos Mara Segura Zurbano

B. Por otra parte, en esta mesa que compartimos el Dr. Morales y

yo, creo que queda claro el mbito de actuacin de cada uno: parece que no me corresponde plantear el respeto a los deseos del
paciente en relacin con su asistencia mdica, con lo que al mismo
tiempo me libro del crucial problema de respetar sus deseos en relacin con su no asistencia mdica. Parece que me corresponde el
tema de las ltimas voluntades del paciente.

II. LAS ULTIMAS VOLUNTADES

A. CONCEPTO
Como explicaba antes, ahora no me voy a referir a las ltimas
voluntades del paciente, sino a los de toda persona, aunque al final
haga unas precisiones sobre la especial circunstancia de la persona
en situacin de paciencia, de sufrimiento.
Comenzar por explicar qu significa ltima voluntad, trmino
paradjico que slo con ciertos conocimientos jurdicos se entiende
plenamente. Efectivamente: ltima voluntad, estrictamente, es la
voluntad que no tiene por qu ser la ltima. Cuando tratamos un
negocio con otro, a lo largo del regateo vamos acercando nuestras
posiciones, hasta que ya conformamos nuestra voluntad definitiva y
cerramos el trato: pues sa es la ltima voluntad en ese negocio, pero
no es la ltima voluntad pura y simple. Cuando prometemos algo
definitivo, decimos: es mi ltima palabra; pero no es nuestra ltima voluntad.
Aquellas voluntades negociables concretas, aquellas ltimas
palabras, son efectivamente las ltimas, y lo son desde que las emitimos: no hay vuelta de hoja. Pacta sunt servanda y Santa Rita
Rita, lo que se da no se quita.
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Las ltimas voluntades y el respeto a los deseos del paciente

Cuando hablamos en sentido jurdico de ltima voluntad nos

referimos a algo ms categrico: a la voluntad que pervivir cuando
ya no podamos emitir otra, porque habremos muerto. Y esta ltima
voluntad, con la que manifestamos nuestros deseos o nuestras rdenes para despus de la muerte, se caracteriza precisamente porque
podemos cambiarla mientras vivamos. En definitiva, se llama ultima
voluntad porque slo vale la ltima: con la muerte cristaliza y cobra
plena fuerza jurdica la ltima voluntad que hemos expresado, quedando sin valor alguno todas las anteriores.
B. MOMENTO
Estamos en unas jornadas relacionadas con la terminalidad de
la vida, y es lgico pensar cual es el mejor momento para configurar
esa ltima voluntad, o mejor, esa voluntad emitida con intencin de
que sea la ltima, aunque luego la historia sea otra.
La Historia, sta con mayscula, est sembrada de testamentos
ilustres. En todos ellos vemos a Reyes, Prncipes y Nobles dictando
su ltima voluntad en el lecho de muerte. Los pintores nos han
dejado patticas muestras de la profundidad y desconsuelo del
momento. Son los testamentos de ltima hora, hechos en la hora de
la muerte, que tanto han contribuido a relacionar el testamento y la
muerte, haciendo que el primero imponga pavor ms que respeto: si
una persona se encontraba en las ltimas, se llamaba al Mdico, al
Notario y al Cura.
Gracias a Dios las cosas van cambiando y la gente cuando todava es joven va estableciendo esa ltima voluntad que no lo ser
hasta su muerte. Pero sigue existiendo el caso de quien, en peligro
de muerte, no ha expresado todava su ltima voluntad, no ha
hecho testamento. Qu hacer?
En primer lugar hay que tener en cuenta que el nico que sabe si
ha hecho o no testamento es el que se encuentra en peligro de muer343

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te, porque hay muchas personas, se lo aseguro, incluso casados y

con hijos, que prefieren hacer su testamento en ntima relacin con
el Notario y no quieren siquiera recibir copia del mismo, para no
tenerlo en casa con el riesgo de que alguien lo vea. Es su derecho,
derecho de cada persona, y hay que respetarlo.
En segundo lugar hay que ser muy prudente si se quiere incitar a
que alguien, en peligro de muerte, haga testamento, Citar varios
supuestos, ninguno de ellos terico, sino que experimentado por m:
1. El lenguaje directo. Atemorizados por viejos tabs, los familiares del enfermo, temiendo graves problemas ante la ausencia de
testamento, se lanzan a decirle al enfermo si no quiere que llamen al
Notario. Hasta aqu muy bien, e incluso estamos dentro de la esfera
de uno de los derechos que toda persona tiene, y el enfermo en su
especial situacin, como el detenido en la suya, a ser informado de
sus derechos. Lo que requiere el caso son dos cosas:
a) Prudencia en el plantearlo, dentro de todo el proceso de plantear al enfermo la proximidad de su muerte. El caso extremo,
que he tenido ms de una vez es el de los familiares que te
citan para acudir al Hospital porque una persona est muy
mal y quiere hacer testamento. Este quiere lamentablemente,
es un querer del que te llama, y el presentarte ante el enfermo
anunciando tu papel de Notario, te convierte a sus ojos en el
buitre que espera el fatal desenlace.
b) Conocimiento del alcance de no hacer testamento. Hay que
tener en cuenta que por no hacerlo no existe ninguna mayor
carga fiscal; existiendo hijos o esposa, el acta de notoriedad
que hoy sustituye a la declaracin judicial de herederos abintestato, es de un costo muy bajo (unas 25.000 Pts. frente a las
5.000 Pts. del testamento); y eso s, el enfermo puede hacer,
otorgando testamento, una mejor distribucin de su herencia,
sobre todo en cuanto a los derechos de la mujer. Voy a contar
una ancdota a este respecto.
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Siendo Notario de Vitoria, all por el ao 1.978, antes de que se

modificase el Cdigo civil (ao 1.981) en el sentido de ser heredero abintestato la mujer antes que los hermanos, me requiere la esposa de un enfermo que estaba en la U.V.I. del Hospital Santiago.
Haba sufrido un montn de infartos, uno tras otro, se trataba de un
matrimonio sin hijos, y sin ms bien que la vivienda familiar, yendo
a parar la propiedad del marido a sus hermanos, en vez de a su
mujer, en caso de fallecer sin testamento. Llegado al Hospital, el
Capelln me confirma el deseo del enfermo. Me pongo la correspondiente bata, mascarilla y calzos y entro en la U.V.I.. Me acerco
al enfermo casi desnudo, lleno de parches que le conectan con los
correspondientes aparatos, y al decirle que soy el Notario y que me
han dicho que quiere otorgar testamento, me mira fijamente y me
dice: no quiero!. Me excuso, le deseo una pronta recuperacin, y
salgo como un basilisco a reprochar a la mujer y al Capelln el brete
en que me han puesto. Lloros de la mujer, incomprensin de lo
sucedido por parte del Capelln. A los tres meses el enfermo, con
su mujer, apareci por mi despacho a hacer testamento a favor de
su mujer, y me explic: yo quera hacerlo, pero sent que si lo haca
en aquel momento era como rendirme, y quera luchar por mi curacin con todas mis fuerzas, sabiendo que tena algo pendiente por
hacer.
C. CAPACIDAD
El testamento exige adems una clara capacidad en el que lo
otorga, y la Ley deja en el Notario el arriesgado juicio de si una persona es capaz o no para hacer testamento en un momento determinado. Se trata de una capacidad natural, comn, que por algo el testamento se puede otorgar desde los catorce aos; pero que en la persona enferma, aislada de su mundo habitual, incluso drogado por
medicaciones cuyos efectos exactos desconoce el Notario, ofrece
muchos ms riesgos.
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Este juicio de capacidad que tiene que dar el Notario es tambin

un momento delicado, no slo para el enfermo, sino para todo ese
mundo de preocupados por l y tambin, por desgracia, preocupados tantas veces por lo que heredarn cuando falte. Les puedo decir
que en una ocasin, estando reunido con el Defensor del Pueblo en
Madrid, a la sazn el Sr. Gil-Robles, le alert de las cosas que se van
dando en algunas residencias de ancianos, con visitantes que buscan
enfermos quejosos de su desatencin por parte de la familia, y acaban captando su voluntad, muy dbil en tal situacin, logrando, si el
Notario no est muy atento, ser nombrados herederos.
Y el problema no es que sea nuevo, cambiando tan slo el escenario: nuestro viejo Cdigo civil (de 1.889, pero copiando normas
seculares) en su artculo 752 dice que no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima
enfermedad a favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado,
de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia,
cabildo, comunidad o instituto
Recordar tambin aqu un caso: me avisa la empleada de
hogar que su seora quiere otorgar testamento.
Acudo al domicilio y me encuentro con una persona enferma,
impedida para salir de su casa desde hace aos. Es viuda, sin hijos.
Tiene sobrinos, que segn me dice no acuden nunca a verla. Y ha
decidido dejarlo todo, que es bastante, a la nica persona con quien
convive: su empleada de hogar. Yo, como Notario, creo firmemente
en su capacidad, pero qu dir un Juez si los sobrinos intentan
impugnar el testamento por falta de capacidad?. Acud a un psiquiatra y a un psiclogo, que le hicieron los tests correspondientes, certificando de su capacidad, certificaciones que un al testamento para
justificar mi juicio de capacidad. La seora muri, la empleada de
hogar hered, y a m me cost que los sobrinos, a quienes conoca,
dejaran de saludarme. No me perd nada.
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D. FORMA
El testamento, como hemos visto, contiene la ltima voluntad
de una persona, que ha de ser la ltima por no haber otra posterior.
O sea, que se sabe que es la ltima cuando el testador ya no puede
tener otra, cuando ha muerto. Y esto nos hace ver enseguida un riesgo: cuando se establezca que es la ltima l ya no podr decir nada.
De ah la conveniencia de que tal voluntad conste en un documento lo ms autntico posible, generalmente el autorizado por un
Notario, que tiene depositada por el Estado la f pblica.
Esto es lo normal, pero hablando en un curso a familias con
enfermos ms o menos terminales, no puedo menos de citar otras
posibilidades. Quiero aadir que, hoy en da, el Notario est muy
cerca, y que avisado acude con rapidez a donde se le llama: muchas
veces he salido a las 3, 4 5 de la noche o madrugada avisado de
que un enfermo grave est pidiendo hacer testamento. Pero, y si no
llega?
Desde muy viejos tiempos las leyes regulan un testamento especial que se llama en peligro de muerte. El artculo 700 de nuestro
Cdigo civil dice: Si el testador se hallare en peligro inminente de
muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idneos
(no pueden ser familiares), sin necesidad de Notario. Los testigos
escribirn el testamento si es posible, pero valdr aunque no sepan
escribir. Y valdr siempre que el testador falleciese antes de transcurridos dos meses desde que as lo otorg, y siempre que dentro de los
tres meses siguientes al fallecimiento, los testigos lo lleven al Tribunal
competente para ser elevado a escritura pblica.
Este testamento tena una variante muy curiosa en el Fuero de
Vizcaya, que le llamaba testamento ilburuko. Tambin eran necesarios cinco testigos, pero en un adelanto de lo que hoy se llama por
el feminismo sistema de cuotas femeninas en un colectivo, exiga
que uno al menos de los testigos fuese mujer. Lo malo es que expli347

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caba el por qu: para evitar que los cinco testigos se pusiesen de
acuerdo, despus de expresada la ltima voluntad por el testador, y
fuesen al Juzgado con un texto diferente, haca intervenir a una
mujer, ya que sta seguro que cotilleara con bastante gente lo querido por el enfermo, y as sera muy difcil la posterior confabulacin
para su cambio.
E. CONTENIDO
Claro est que no me voy a referir al contenido normal del testamento, que puede ser tan variopinto: adems de las disposiciones
econmicas sobre mandas, legados e instituciones de herederos,
estn las relativas a posibles tutores, administradores de bienes, albaceas, contadores-partidores, etc. Pero lo que interesa aqu, en este
momento y a Vds., son las posibles disposiciones que afectan al cuerpo mismo del testador, antes de que sea cadver: CA-DA-VER, caro
data vermis, carne dada a las gusanos. Fundamentalmente disposiciones sobre donacin de rganos y sobre incineracin o no de los
restos mortales.
A estos efectos he de comenzar por hacer una observacin: toda
disposicin de ltima voluntad, antes o despus (fjense en la diferencia de si est hecho en vida del testador por el Notario, o si los
cinco testigos antes citados acuden al Juzgado despus de muerto el
testador) acaba inscribindose en un Registro, que se llama Registro
Central de Actos de ltima Voluntad. El certificado expedido por
este Registro es el que acredita cual sea la ltima voluntad de
quien ya ha fallecido, y tal certificado no puede ser expedido sino
hasta transcurridos quince das desde el fallecimiento, por si estuviesen llegando avisos de posteriores testamentos. El cuerpo ser ya
cadver cuando se sepa cual era su ltima voluntad.
Pero es que adems, desde que una persona fallece, que es el
momento en que su cuerpo se convierte en cosa, el fallecido ya no
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puede disponer de nada, por definicin, ni tampoco de esa cosa

nueva que ha nacido con su muerte. Aqu son los parientes ms cercanos los que, dentro de las normas vigentes de polica y sanidad,
tienen que dar su consentimiento para la incineracin o no, para la
utilizacin de sus rganos o no. Lo que el enfermo puede hacer, en
el convencimiento de que sus allegados van a cumplir sus instrucciones, es drselas de viva voz mientras pueda, o al menos suscribir
uno de esos modelos al uso de testamento vital; pero sabiendo que
en estos ltimos suele haber un aspecto que obliga a esos allegados,
y que es el relativo a la eutanasia pasiva, porque todava existe, todava vive, el que emite su voluntad cuando est ordenando que le
desenchufen.

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