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Lectura 1
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes
elaboraciones dogmticas.
Esta potestad limitada de punicin implica que -ante la lesin de un bien considerado
merecedor de proteccin por parte de la ley penal- el Estado a travs de los organismos
preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al
infractor.
Son los distintos sentidos que podemos asignar a los trminos derecho penal
1era.) Acepcin Derecho Penal como ciencia o dogmtica jurdico penal: aqu estamos
haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las
opiniones cientficas en el mbito de la materia.
2da.) Acepcin Derecho Penal en sentido subjetivo: aqu estamos haciendo referencia a
facultad estatal de castigar.
3era.) Acepcin Derecho Penal en sentido objetivo: aqu estamos haciendo referencia a
las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch
ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-AliagaSlokar . Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pg. 463, nota 5.
2
Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General. Ed.
Ariel Derecho 1984. Barcelona, pg. 51.
3
Citado por Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias
Penales N 9. Ao V. 1999
5
1.2.2. De motivacin:
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que
mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple
una funcin de prevencin general positiva, esto decir, enva un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser sancionado, y
para quien opte por transgredir la norma, enva una amenaza de aplicacin de la pena o
sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal conducta. La intencin es que
la sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por
miedo a la amenaza de sancin (prevencin general negativa), o mediante el refuerzo de
la creencia en el sistema (prevencin general positiva).
Fernndez Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Coleccin Jurdica y Social N 32, Sec. De Postgrado y Ss. A
Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pg. 53.
5
Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliogrfica
Argentina.
6
Hans Welzel. Derecho Penal Alemn. Parte General, 11ava. Edicin, Ed. Jurdica de Chile, 1997, pg. 2-7.
7
Muchos autores critican severamente a Welzel entre ellos Bustos- para quien su teora mediatizaba el concepto de bien
jurdico, y le asignaba una funcin no autnoma y carente de relevancia propia (slo lo eran la norma y los deberes ticosociales); as como Fernndez para quien la teora de Welzel fue tildada de modelar una versin etizante e inadmisible del
derecho (Obras citadas, pg. 57 y 55, respectivamente). Jimnez de Asa afirma que ... con independencia del
pensamiento de su autor, sus teoras se prestaban a ser explotadas por los juristas del III Reich. (Tomo III, pg. 68).
8
Bien jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs, Carlos Parma.
9
Cita: Jakobs, Gnther . La imputacin objetiva, Angel editor 2001. pg. 58.
8
a un bien nico, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a
la voluntad general10.
10
11
Zaffaroni, Eugenio Ral-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000.
Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, pg. 487.
2.1.1. Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las
penas, sino que tambin comprenden las medidas de seguridad.
10
2.1.2 Caracteres
2.1.2.1. Derecho Pblico
Derecho pblico
2.1.2.2 Exterioridad
Exterioridad
2.1.2.3 Judicialidad
Judicialidad
2.1.2.4 Sancionatorio
Sancionatorio
Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
caracterstica sustancial, sino el carcter peculiar de la sancin
penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas
del acto ilcito.
La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin que
acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente.
Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes
jurdicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no
obstante, nada impedira a que su proteccin ingrese directamente
en su mbito.
11
2.1.3. Fines
2.1.3.1 Eficacia
Eficacia la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin
que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura.
Un derecho penal que no tenga esa capacidad ser no efectivo y generar tensiones
sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia vigencia.
Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser tal, sino que quedar
reducido a un simple ejercicio de poder.
Para que el derecho penal tenga efectividad ser menester que respete la condicin
humana. Esto es la fundamentacin antropolgica.
2.1.3.2 Garanta
Garanta a su vez, el derecho penal cumple una funcin de garanta imponiendo un
lmite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales
para la intervencin del poder del Estado.
Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensin entre el reclamo de proteccin y de lucha contra la delincuencia y
la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.
12
D
E
R
E
C
H
O 2.1.4.3 Con el Derecho Administrativo:
P
E
N
A
L
Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden.
El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la administracin
pblica (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP).
Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la justicia
requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo.
Por ltimo, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el
derecho penal administrativo o contravencional.
13
M
I
T
E
S
El art. 4 del Cdigo Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del
Congreso, sino tambin a las que dictan las provincias en materia contravencional.
Esta norma hace extensiva la aplicacin de los contenidos de la parte general del Cdigo
Penal a las leyes penales que no la poseen.
Las disposiciones generales del Cdigo Penal rigen en virtud de su art. 4 como derecho
supletorio, slo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios
nacionales. Esta vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo
contrario.
Contravencional (2.3.4.2):
Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administracin.
Tambin protege la seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que
transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo.
17
Disciplinario (2.3.4.3):
Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujecin publica.
Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los organismos del
Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades
pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios
profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la
matricula o de la afiliacin respectivamente.
Se trata de la accin de los rganos judiciales y legislativos tendientes a
proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que
lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del
rgano estatal.
18
2.4.3. La criminologa
La criminologa es la disciplina que aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los
fenmenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones
con trminos mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas.
El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el
conocimiento por el legislador de realidades operantes en el mbito de los intereses de
una sociedad, y por otra, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya
captadas por las normas represivas.
19
7)
8)
previa.
Prohibicin de interpretacin por parte del juez (seguridad jurdica).
Divisin entre delito y pecado. Independencia del poder civil.
Relacin proporcional entre el delito y la pena.
El sentido de la represin penal era salvaguardar la sociedad.
Pena como prevencin especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y
prevencin general (desincentivar a los dems de cometer delitos), y no
atormentar al delincuente.
Eliminacin de los proceso secretos-Introduccin de un sistema acusatorio.
Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La confesin deja de ser la
prueba ms importante.
20
econmica.
10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.
21
22
Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora
Levi y Aarn Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina
en Pavia, tiempo despus contina sus estudios en Padova y
Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un ao despus se
convierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo
ao entra al ejrcito como mdico militar. Los aos posteriores
entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clnicas
e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del
Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Nia
Debenedetti en 1870 ao en el que descubre el atavismo en el
crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y locura est en
la tercera edicin, y el Hombre delincuente tiene un xito internacional, es profesor de la
Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garfalo el Archivo de psiquiatra,
antropologa criminal y ciencias penales. En los siguientes diez aos aumenta su
23
Enrico Ferri
Nace en 1856, el discpulo ms fiel de Lombroso y menor que el
maestro (21 aos). Se titula en 1877 en la Universidad de
Boloa con una tesis en derecho donde asegura que el
delincuente no acta a por libre albedro y no est obligado
moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable
legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a
Lombroso en Turn y un ao ms tarde lo ayuda a fundar el
Archivo di psichiatra, antropologa criminale e scienze penali.
Dista del maestro por su falta de sistematizacin en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala
con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su
peligrosidad, escala que influir en Lombroso, Ferri llamar a
esta escala o sistema `sociologa criminal. En 1891 fund la
revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribi en
1893. Recorri Amrica Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912
fund en la Universidad de Roma la Scuola dapplicazione giuridico-criminale. Muri
algunos aos despus 13:
12
13
24
25
14
26
DERECHO APLICABLE
El mtodo de anlisis de la Teora del delito puede ser representado de distintas formas.
Podramos imaginarlo como un rectngulo separado por distintos segmentos (accin-tipoantijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el anlisis en ese
estadio. Por ende a grandes rasgos- una conducta puede ser atpica, o tpica, y no
antijurdica (justificada), o tpica y antijurdica pero inculpable, o tpica, antijurdica y
culpable).
CONDUCTA
ACCIN
TIPO
ANTIJURIDIDAD
CULPABILIDAD
DELITO
Escuelas
Se desarrollaron a travs de la historia del derecho penal distintas escuelas dogmticas,
cada una de las cuales, si bien respetando bsicamente los segmentos de anlisis,
fueron variando paulatinamente sus contenidos.
27
Se destacan
POSITIVISMO JURDICO
NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
FINALISMO
FUNCIONALISMO
TEORIA
NORMATIVISMO
(1.3.4.2)
(1907 Frank).
Planteaba la
distincin entre
ciencias naturales
cuyo objeto de
anlisis era neutro a
la valoracin- y
ciencias del espritu
o culturales que
refieren su objeto a
valores)
15
ACCIN
TIPO
Accin: manifestacin
causal de la voluntad.
Exista una relacin causal
hacia el resultado. Se una
el movimiento corporal y el
resultado a travs del
nexo de causalidad. El
tipo era concebido
objetivamente como una
descripcin de sus
elementos componentes,
y era un indicio de
antijuridicidad. Se lo
entenda objetiva y
descriptivamente como
una relacin de
contradiccin con el
ordenamiento jurdico.
ACCIN
TIPO
ANTIJURIDICIDAD
Lo antijurdico
era entendido
en sentido
formal como
accin tpica
no amparada
por una causa
de
justificacin.
Imputabilidad
(era vista
como un
presupuesto
de la
culpabilidad)
CULPABILIDAD
Dolo (dolo malo: elemento
volitivo querer- y conocer que
lo realizado es antijurdico
saber-) y culpa eran formas de
culpabilidad (fines del siglo
XIX). La culpabilidad en s era
vista
como
una
relacin
subjetiva entre el hecho y su
autor. La culpa era definida
como una infraccin al deber de
diligencia. Se considera en
definitiva a la culpa como una
forma menos grade de la
culpabilidad.
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
Humberto S. Vidal. Derecho Penal Parte General, Ed. Advocatus, 1992, pg. 72 y ss.
28
TEORIA
FINALISMO
(1.3.4.3)
(aproximadam
ente 1930,
Welzel)
TEORIA
FUNCIONALISMO
(1.3.4.4.2)
(1970) explicado
desde la
perspectiva de
Claus Roxin
(sistema terico
orientado a
incorporar en todos
los elementos de la
teora cuestiones de
poltica criminal y
analizar -en su
caso- el eventual
merecimiento de
pena).
ACCIN
TIPO
TIPO
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
La antijuridicidad es
concebida en forma unitaria
para todos los sectores del
derecho, como una
contradiccin entre la
realizacin del tipo y las
exigencias del derecho. Slo
es antijurdica la accin
cuando es la obra de un
autor determinado (injusto
personal).
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
RESPONSABILIDAD. Aqu se
trata de saber si el sujeto
individual es merecedor de una
pena por el injusto que ha
realizado. Al presupuesto de
culpabilidad se aade la
necesidad preventiva de
punicin. La culpabilidad se
configura cuando el autor se
encuentra en condiciones de ser
motivado por la norma.
29
preventivo general.
30
Art. 18 de la CN ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...
32
Con relacin a la ley reguladora del hecho ilcito y su sancin debe cumplir los requisitos
de:
Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a
incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio
de la irretroactividad de la ley penal ms severa.
Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser
delegada la funcin legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3 de la
CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2 CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las
distintas conductas punibles y sus penas, excluyndose la analoga en perjuicio del
imputado.
Este requisito se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de la tipicidad del
hecho y, en la teora de la determinacin de la pena, implica un lmite arbitrio judicial.
34
Pena
adecuada
Gravedad y
Circunstancias del delito
No accin
NO delito
35
Una sancin slo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo slo pensado, deseado o propuesto.
Slo mediante una accin externa, se puede provocar lesiones a un bien jurdico.
Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.
36
Deber emanar de
un rgano pblico
Tribunales Judiciales
37
38
40
MODULO 1. Lectura 2
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
LA LEY
Otras fuentes del derecho:
5.1.2. La costumbre
No es fuente del derecho penal argentino. Los principios de legalidad y reserva exigen la
existencia de una ley escrita y previa a la comisin del supuesto hecho delictivo (arts. 18
y 19 de la CN). Sin embargo, puede utilizarse a los de interpretar elementos normativos
(jurdicos o culturales) de algunos tipos penales.
5.1.4 La jurisprudencia
5.1.5 La analoga
Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra del
imputado. Se prohbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacos de
punicin mediante la aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no
se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no est expresamente prohibida en
el mbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
5.2.2 Elementos
Elementos de la Ley Penal
Supuesto de hecho, precepto o antecedente (tipo penal)
Consecuencia jurdica o sancin (pena o medida de seguridad)
Toda norma penal al igual que las dems del ordenamiento- est conformada por dos
elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. EJEMPLO: art. 183. Ser
reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total
o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente
penado (Dao).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un
animal, total o parcialmente ajeno.
Consecuencia jurdica (identificada con la pena o medida de seguridad): ser
reprimido con prisin de quince das a un ao.
5.2.3 Caracteres
Caracteres de la ley penal:
ESCRITA
2
Nez, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General, pgina 78 y ss. Ed. Crdoba. 1999
Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al
momento de la comisin del hecho delictivo.
Las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos despus de su entrada en vigor
y hasta el momento de su derogacin.
Esta exigencia no slo se refiere a la tipificacin del hecho punible, sino que tambin
incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias
del delito.
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter
constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que
tengan lugar slo despus de su puesta en vigencia.
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin totalmente renovada y ampliada, pag. 189
Bs. As., 1987.
8
Hiptesis: puede suceder que en el lapso en que se est desarrollando una privacin
ilegtima de la libertad (delito permanente ya que sus efectos se prolongan mientras el
autor persista en su accin), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura bsica en
los casos en donde sta se prolonga por ms de 20 das.
No existe una regulacin expresa en nuestro ordenamiento para esta hiptesis.
Veamos las posiciones de algunos autores:
- Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicar la ley vigente en el momento de
terminacin del hecho.
- Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin del
delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artculo 2 del Cdigo Penal no
obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente
durante el tiempo que perdure la comisin del hecho, sino que obliga a aplicar la ley
ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisin y
el de extincin de los efectos de la condena.
Extincin de la condena
Ley Penal
Nez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte General, T.I, p. 132. Ed. Bibliogrfica. Buenos Aires. 1978
10
penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de
las reglas de la parte general, etc.
Cabe sealar que el juez no puede realizar una combinacin entre los aspectos ms
favorables de las dos leyes, sino que debe aplicar una sola ley, porque de otra forma
estara construyendo una nueva ley, lo que est prohibido.
Excepcin art. 3 del Cdigo Penal que hace referencia al cmputo de prisin
preventiva, en donde le est permitido al juez combinar dos leyes, porque la ley
expresamente lo autoriza.
El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las
causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a las de prescripcin de la accin
penal y de la pena.
Posiciones:
Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a
la posible modificacin de una sentencia firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7 no
estableca la posible retroactividad de la ley penal ms benigna frente a una conducta.
Otros mantienen la posicin contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal
ms benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena
o hasta que se extingan todos los efectos de sta. Este criterio es el sostenido por
nuestro ordenamiento, como as tambin por el Cdigo Penal Espaol.
Esta prevalecencia de la ley ms benigna, opera de pleno derecho (art. 2 del Cdigo
Penal), sin que resulte necesario la peticin del condenado para que su aplicacin.
11
Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Estamos frente a lo que se denomina la ultraactividad de la ley penal ms benigna.
Esta solucin es la nica que permite evitar la desigualdad de trato que se producira en
caso de lentitud de un proceso frente a otras causas que tramitaron con mayor celeridad,
y que permitieron una sentencia estando an vigente la ley anterior.
12
La mxima validez general de la ley penal con relacin a las personas, constituye un
derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las
personas por igual.
13
Se trata de obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del
proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros,
para proteger el funcionamiento, independencia y jerarqua de los tres poderes, frente a
eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus
integrantes.
No constituye una verdadera excepcin al imperio general de la ley penal con relacin a
las personas.
Obstculos:
Inmunidad de arresto: art. 69 CN.
Desafuero: art. 70 CN.
Juicio Poltico: arts. 53, 59 y 60 CN.
Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN.
7.2.1 Concepto:
15
Bajo este ttulo se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados
con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales.
Principio territorial.
Principio real o de defensa.
Principio de personalidad
Principio universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito.
No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.
Espacio areo.
7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin Argentina:
Son aquellos que an estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran
amparados por el pabelln nacional.
Estos son:
Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero.
Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero.
Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmsferas libres o
neutras.
Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un inters legtimo del Estado
argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el primer
aterrizaje posterior al delito.
7.2.2.3 Lugar de comisin del delito: Teoras.
Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen,
ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar el lugar de
comisin.
Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios
distintos conformando los denominados delitos a distancia.
A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado
delictivo, la doctrina elabor tres teoras:
De la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en donde se produce el resultado.
Del resultado: slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material
del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento.
Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del
delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de hecho previsto por la norma
secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurdica y
resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable.
17
Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultar aplicable la
ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.
18
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar
de comisin o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto
activo de ste.
Este principio resulta prctica y cientficamente insostenible como regla general.
Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de
gentes.
Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes:
Trfico de drogas.
Comercio de esclavos.
Trata de blancas.
Comercio con publicaciones pornogrficas.
Lucha contra la falsificacin de moneda.
Defensa de los cables submarinos.
Lucha contra la piratera area.
Toma de rehenes.
Tortura.
Trfico internacional de menores.
Terrorismo.
Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la
persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos
comunes a las naciones civilizadas.
Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusin a delitos
cometidos fuera de los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes.
19
7.4 La extradicin:
7.4.1 Concepto
La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo
reclama para s, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecucin de una pena,
conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.
Clases de extradicin
Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un
delincuente que se encuentra en un extranjero.
Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado
extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional.
Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
La primera fuente legal relativa a la extradicin esta constituida por los tratados
internacionales y en segundo lugar, de manera subsidiaria, rige la Ley 24.767 de
Extradicin.
21
MODULO 2. Lectura 3
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 8:
Introduccin:
Esta unidad realiza una introduccin de orden histrico a la teora del delito, ya que se
explica cmo se fueron modificando e incorporando los distintos elementos a cada uno de
los segmentos que la componen (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad), en el
positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Si bien fue suprimida en el texto
obligatorio edicin 2004, se decidi mantenerla por su utilidad para el alumno de grado
que se inicia en la materia. El texto -en original- se encuentra a su disposicin en las
unidades de estudio correspondientes.
8.6.3. La antijuridicidad:
14.
No obstante ello, introducimos aqu un esquema que nos muestra grficamente cmo se
conforman cada uno de estos segmentos en las distintas teoras del delito que se
estudian en la presente materia.
TEORIAS
TIPO
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
POSITIVISMO
JURDICO
(situada a fines del
siglo XIX, basada en
un mtodo cientfico
naturalista y
experimental divisin
delito en categoras
obj-externo y subjinterno)
I
M
P
U
T
A
B
I
L
I
D
A
D
NORMATIVISMO
(1907 Frank.
Planteaba la
distincin entre
ciencias naturales
cuyo objetivo de
anlisis era nuestro a
la valoracin- y
ciencias del espritu o
culturales que refieren
su objeto a valores)
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MODULO 2. Lectura 4
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 9: La accin
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.
Introduccin1:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin entre el
comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas
jurdicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de
la valoracin y valoracin del objeto2 la aplicacin de la norma depende de la
comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como
tpica, antijurdica y culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que
esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como
por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann).
Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo
gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la
relacin entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista
diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La
diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras
causales partan de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal
humano4 [].
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento
bsico comn del sistema de la teora del delito5, el sistema de la accin y el sistema de
la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la
accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.
1
Introduccin extrada del trabajo Subsistir la Teora del delito actual? - (Universidad de Crdoba,
Argentina, 13 de junio de 2007); Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal
Supremo de Espaa.
2
Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 edicin 1950, pp.11, 27. Sobre la distincin
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distincin bsica ver: G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6 edicin 1963, p. 97; tambin C. Roxin, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
3
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodolgica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los mbitos del valor y el objeto de la valoracin (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
4
La base filosfica de esta diferencia reside, en ltima instancia, en la concepcin del ser humano que est
detrs: mientras los causalistas conceban al ser humano como el producto final de una evolucin natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entenda como un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofa griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edicin de M. Frings,
1998]).
5
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
1
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann6, al sealar que:
la capacidad de accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano7.
La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin, y por otro lado la
capacidad del autor de haber realizado una accin omitida8.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la
distincin fctica entre accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la
comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos 9, los conceptos
de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las
prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el
sistema normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto10 es una prueba de lo antedicho. Lo
problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para
expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones
diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de omitir es
una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un
elemento comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones
posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de
omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el
cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante12.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el
autor activo debe ser contemplado como garante, porque es indiferente producir un
dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora
del delito debera ser la omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las acciones
pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones
puedan serlo como acciones)14 [].
6
Loc. cit..
Ibidem, p. 40.
8
Armin Kaufmann, percibi el problema y propuso como solucin unificar la base prejurdica del sistema en la
capacidad de accin como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
9
Es mrito de la teora de los imperativos y de la elaboracin K. Binding, Die Normen und ihre bertretung,
4 edicin, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido ambas formas de
normas y haberles dado un significado dogmtico: El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurdico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho
(Handbuch, p. 166).
10
Loc. cit. p. 6.
11
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
12
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
13
Ibidem, p.173. Ver tambin: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que tambin considera
que el concepto fundamental del sistema dogmtico del delito es la omisin y ensaya fundamentarlo
psicoanalticamente. Crticamente sobre el concepto negativo de accin: G. Jakobs, Strafrecht, 2 edicin,
1991, p. 143 y s.
14
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmacin de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teora del aliud agere.
7
Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infraccin de deber15. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente
la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar
la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
Terminada esta necesaria introduccin, esquematizaremos las concepciones de la accin
de acuerdo a las teoras del delito que pretenden definirla:
15
En la dogmtica de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1998, p. 372; J.
Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo, Delitos de infraccin de
deber y accesoriedad de la participacin (en prensa); Carlos M. Gonzlez Guerra, Delitos de infraccin de un deber,
Buenos Aires, 2006.
16
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
3
planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si bien afirmaban que la
accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa accin era analizado en el
segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos ms adelante.
Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen acabadamente la funcin de
delimitacin, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, as como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como conducta humana
valorizada de determinada manera (Mezger), e incorporan elementos de valoracin en
todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener el anlisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que accin era hacer o
dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de manera naturalstica,
aunque no dej de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibi a la accin como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la
accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin de la
omisin. Se argumentaba que era imposible probar la tensin muscular necesaria para
ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por si mismos,
normalmente no es precisa su contencin. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar
como base "una conducta humana dominable por la voluntad", bsicamente porque una
voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se
intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.
10
Baign David, La Responsabilidad de las Personas Jurdicas; Depalma, Bs. As., 2000, pg. 33).
11
Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III, pg.57 la negrita en cursiva en el original.
19
En dicho expediente se proces a la persona jurdica Fly Machine en orden al delito de Contrabando agravado. Las
actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Crdoba, cuyos miembros rechazaron el
requerimiento de elevacin a juicio, en virtud de negar la posibilidad de la imputacin formulada en la instruccin. El fallo
fue cazado por la parte Querellante, y luego de rechazada instancia, fue interpuesto recurso extraordinario ante la CSJN.
12
en razn de que el fallo cuestionado se apoyara en una inexacta valoracin jurdica toda
vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona
de existencia ideal, no cabra aplicarle pena sin asegurrsele previamente el ejercicio del
derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. 4) Que el recurso extraordinario
resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que
corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido
contrario al derecho que la recurrente fund en ellas. A su vez, la decisin objetada
genera para la recurrente un gravamen de imposible reparacin ulterior porque el
derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado
habida cuenta de que la declaracin de nulidad de todos los actos procesales que
afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicara su desvinculacin
definitiva del proceso penal. 5) Que ms all de lo que pueda establecerse en ciertas
leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto
sistemtico para la construccin del concepto de delito responde a una mnima exigencia
de racionalidad republicana dentro del mtodo dogmtico jurdico-penal y su definicin se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarqua
constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta. 6) Que en tal
sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18
de la Constitucin Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional que a
contrario sensu, seran acciones pblicas (o privadas con implicancia pblica) surge el
principio de materialidad de la accin (nulla injuria sine actione) segn el cual ningn
dao, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta. Por lo dems, conforme a la incorporacin del art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional
de los derechos humanos que slo pueden configurar delitos las acciones u omisiones
art. 11, 2 prrafo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 15, prrafo 1,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, prrafo 2, ap. a, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. 7) Que por lo tanto, la construccin del concepto jurdico-penal
de accin halla un lmite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud
los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas,
describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. 8) Que, en sntesis, la
operatividad de la mxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitacin
del concepto jurdico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocera como nico sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurdicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva adems los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. 9) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe
consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretacin de las
tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Cdigo Aduanero pese
a lo afirmado por la recurrente, pues la discusin planteada no atiende a la estructura de
los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicacin respecto de un ente
ideal. 10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurdico aduanero se limita a
establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurdicas con sus dependientes
por las penas pecuniarias; mientras que el artculo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algn delito aduanero, ello no implica per se
el reconocimiento legal de que las personas jurdicas puedan ser autoras de delitos. Ello
es as porque la norma admite una exgesis diferente que de acuerdo a las
apreciaciones efectuadas sera respetuosa del texto constitucional que consiste en
13
de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda
afirmarse la atipicidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal El
catlogo de sanciones previstos en el Cdigo Aduanero y que eventualmente podran
ser impuestos a la persona jurdica imputada claramente se dirigen a ella, y no a las
personas fsicas o ideales que fueran accionistas de la sociedad y ajenas al hecho
investigado Si bien es cierto que la aplicacin de penas a personas jurdicas
podra significar un detrimento patrimonial para los socios de la corporacin, se
advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona
jurdica, se prev una sancin que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello
slo en la medida de la responsabilidad patrimonial que han asumido en su carcter de
accionistas de una sociedad annima, del mismo modo que podra afectarlos un mal
negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial El derecho
econmico es el derecho de la economa organizada, planificada, segn un imperativo
que ningn Estado puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la
ultima ratio con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando tambin aplicable a las normas
que hacen al planeamiento de la economa, pues en la medida en que stas afectan
un inters tan primordial como el orden pblico econmico, surge la necesidad
estatal de asegurar su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes
destinadas a regular los procesos econmicos tienen como fin ltimo lograr que stos
se produzcan ordenadamente, signados por la justicia social y para el mayor bien y
prosperidad de la comunidad. La comunidad entera posee, pues, un legtimo inters en
la marcha armnica de la economa, existiendo en este sentido un orden pblico
econmico que no es un fruto que se de naturalmente, sino que requiere de la tutela
social en su ms alta expresin: la sancin penal a quienes atenten contra l. La
aparicin de intrincadas formas de delincuencia que, recurriendo a entes colectivos
de diverso carcter, atentan contra el ordenamiento econmico-financiero del Estado,
han dado lugar a que ste, en defensa de la sociedad y su seguridad jurdica, afirme
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal como medio de impedir la
violacin de preciados bienes jurdicos por parte de sociedades inalcanzables por las
sanciones comunes.
Por su parte, el Dr. Mitchell sostuvo que:
La persona jurdica no tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada
ni condena penalmente. Mi posicin personal es coincidente con las expuestas por
Vlez Srsfield, Soler y Jimnez de Asa en nuestro pas y por Claus Roxin y Santiago
Mir Puig y el Superior Tribunal Espaol, entre otros, en el extranjero, siendo del caso
acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona, el 6/6/01, sobre el tema punibilidad de las personas jurdicas?, Gnter
Jakobs se sum a esta tesis. Asimismo advierto que, en tanto los argumentos de
esta parte de la doctrina se basan en consideraciones de orden estrictamente
cientfico, la opuesta se funda principalmente en razones prcticas, de defensa del
estado y de poltica criminal. Tal vez, lo mejor sera que se dictase una norma como el
art. 31 del Cdigo Penal Espaol, que, sin violentar los principios de la teora del
delito y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
travs de las personas de existencia ideal.
15
16
No debe confundirse
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre
ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras.
La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es
el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que:
la tipicidad se refera a la ley;
la antijuridicidad se refera a la norma.
Presuncin
juris tantum
Mezger, con su teora del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar el injusto
como categora independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y
antijuridicidad.
Beling, en 1930 concepcin del Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo
Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad
culpabilidad
El tipo de ilicitud es la especifica conducta
valorada como antijurdica.
El tipo de culpabilidad es el dolo o la
culpa especficamente requeridos en cada delito
.
Tipo Ilicitud
+
Tipo Culpabilidad
Delito
Tipo Mixto
Complejo
18
Tipo Sistemtico:
Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta ltima.
Esta posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone
a la teora de los elementos negativos del tipo.
Esta funcin junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevencin general)
20
22
23
20
Bacigalupo, Lineamientos de la teora el delito, 3 edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As.
1994, pag. 72.
24
Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no est
jurdicamente desaprobado.
El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurdico es aquel
en que el autor ha obrado, pues en ese momento ex ante- deben tomarse en
consideraron los conocimientos de que dispona el agente.
26
El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que
la mayora de los delitos previstos en la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos
dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepcin. Ello se advierte en la Parte Especial del
ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son
menos.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de
necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad.
Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y si, adems, existan
hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta
al lado de otros.
Lo decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre
diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la
dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado.
Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consista en:
- Conocer
- Querer la realizacin del hecho tpico.
27
28
Dolo Directo:
Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para matar a un pasajero
determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia
no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado tpico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mnimo de dolo.
La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de
su voluntad:
- Teora de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su
esfera interna lo haya consentido.
Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
- Teora de la probabilidad o representacin:
Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo eventual.
La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor con el conocimiento que dispone de la situacin.
Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se
produjere el resultado y pese a ello no desisti de proseguir su comportamiento.
29
Dolo
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autora son aquellos que
requieren que el autor, adems de haber querido la realizacin del tipo, haya perseguido
una finalidad ulterior.
Nuez: es ms abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo
todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera
que sea su naturaleza.
30
MODULO 2. Lectura 5
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Esta visin naturalista, que prescinde de toda valoracin, no parece contundente, toda
vez que, segn este concepto, tanto en la accin como en la omisin existe una
manifestacin de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a
partir de ello.
Concepto normativo:
Mezger omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y
exiga que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la accin cuanto la omisin no pueden captarse
sino a travs de la instancia valorativa, y que solo es factible distinguir una de otra
mediante la regulacin de la norma rectora del caso.
Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse
como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisin consiste en la confrontacin entre:
- comportamiento desarrollado realmente y
- una conducta posible.
Y en cuanto a omisin jurdicamente relevante, confrontacin entre:
- comportamiento desarrollado y
- conducta debida.
Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisin de los de comisin.
La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o
prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distincin normativa.
En los tipos de omisin la norma ordena algo.
En los tipos de comisin la norma lo prohbe.
La omisin se refiere nicamente a la conducta que el derecho le exiga desarrollar,
por lo que, refiere pasividad fsica del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:
Premisas
La accin y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
Los tipos de comisin se distinguen de los de omisin segn que la norma prohba desarrollar
determinada conducta (comisin) o que ordene cumplirla (omisin).
El carcter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas
en los tipos delictivos.
Clases de Omisin
Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.
Impropia: La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el
desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido.
Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posicin de garante o
tambin llamada la obligacin de resguardo, las cuales siguen la orientacin de la
llamada teora formal del deber jurdico:
Fuentes:
Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin o situacin que
vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente.
Constituyen vnculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y dems relaciones
de familia, tutela y curatela, y de los deberes de aquellos que ocupan cargos pblicos
para los bienes que les fueron confiados en el marco de sus funciones.
Contrato: Debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma ciertas
obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico.
Ejemplo: enfermera que no suministra la medicacin vital al enfermo.
Conducta Precedente: Supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situacin de riesgo para el bien jurdico.
Se diferencia de la omisin simple porque el agente ha sido creador del peligro que
deber conjurar actuando en salvaguarda
La teora formal del deber jurdico, luego fue considerada insuficiente atento a atender
solamente a las fuentes del deber de obrar, de modo que se propici su sustitucin por la
teora de las funciones de Kaufmann, que procur determinar los requisitos
substanciales que hacen a la posicin de garante.
Por otra parte, la visin funcional ha realizado un gran aporte. As, Mir Puig, propuso
dos nociones fundamentales:
La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia
personal del bien jurdico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hiptesis de posicin de garante segn medie un
deber de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posicin de garante requiere que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la verificacin del
hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).
Omisin del
Garante
Resultado
MODULO 2. Lectura 6
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a
algn lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena
molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se
define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de
cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el
riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber
previsto y evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o
negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como
culposa.
Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones bsicas pero
muy importantes que vimos en las primeras clases.
En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del
derecho pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una
sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal,
materia que vern prximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes
segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La
parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino
prohbe desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual
infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prev un sistema de clausura basado en
la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no estn expresamente
prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial est conformada por
todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo,
hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se
agregan a su continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto
de vista, de dos pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena.
Recordemos que la teora del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores
judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso
(ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta
(una accin o una omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte
especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los ms
importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como una frmula
aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial.
Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder
comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo
ao.
2
Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una
herramienta. La podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida
en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que
forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla
recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad,
el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta
que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos
de la mquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario
podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no
antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo
del Estado. El Estado a travs de sus distintos organismos va reconociendo
determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes
merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico, generalmente a
travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an
mayor ms fuerte- redacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde
se amenaza con sancionar mediante algn tipo de pena- la conducta que intente
lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer
esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de determinar si
reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el
juez a travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta
que en apariencia podra constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a
someter la conducta a una serie de anlisis y recin despus voy a poder determinar si
esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI, gendarmera, o cualquier
fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus
segmentos, as como elementos que componan cada una de las categoras.
Especificamos cules eran estas teoras: positivismo jurdico, normativismo, finalismo, y
funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teoras y sus
componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de
ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir
como un mapa en donde nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente.
Debemos sealar adems que el concepto de culpa va depender de la teora del
delito en la que nos situemos. Comencemos:
TIPO
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
POSITIVISMO
JURDICO
NORMATIVISMO
El dolo y la culpa no
son formas de
culpabilidad, sino tan
solo elementos de ella
que juntos a otros
(imputabilidad y
circunstancias
concomitantes)
constituan el objeto del
juicio de reproche. Es
decir el sujeto slo ser
culpable cuando
actuando con dolo o
culpa sea imputable y
exista normalidad de las
circunstancias
concomitantes (por ej.
no haya coaccin o
error) y cuando
adems, todo ello le
pueda ser reprochado o
Queda un concepto
cuasinormativo. Se
mantiene el juicio de
reproche, es decir, la
posibilidad del autor de
actuar de otra forma. Se
mantienen la
imputabilidad y las
circunstancias
concomitantes.
DIRECTO
INDIRECTO
EVENTUAL
CULPA
CONSCIENTE
INCONSCIENTE
A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos
que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo
subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa
inconsciente su grado mnimo-. En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes
subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las
caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de
ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el
resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el
sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante
la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se
equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del
hecho en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante.
Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su
conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo
desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal
directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad
del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia
8
TIPOS
Negligencia
DEFINICIN
Es negligente el
comportamiento descuidado.
Se identifica ms con un
comportamiento omisivo.
Imprudencia
Es imprudente el
comportamiento riesgoso,
atrevido, o peligroso para las
personas o bienes ajenos. Se
identifica ms con una accin.
DE
CULPA
CASO
Ej. niera que olvida la
plancha conectada,
armero que entrega un
arma cargada a un
cliente, etc.
Conducir a alta
velocidad muy cerca
de la vereda atestada
de peatones, conducir
estando ebrio, etc.
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Impericia
Inobservancia
de
reglamentos,
ordenanzas o
deberes del
cargo
El mdico que a
consecuencias
de
falencias
en
su
conocimiento
causa
lesiones a terceros.
Oculista que trata de
coser
una
herida
grave.
El mismo oculista que
trat la herida del
paciente sin tener la
pericia suficiente viol
un
reglamento
especfico
de
su
profesin (lex artis).
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Desde este acpite y hasta el final de la lectura, los puntos desarrollados son parte de un trabajo realizado
por el Dr. Jos Lago, docente de DP I y II de la UE Siglo 21.
12
Para la causalidad los cursos causales hipotticos son irrelevantes por regla general, no
obstante, ello no impedira atribuirles efectos excluyentes de la imputacin. Sin embargo,
existe unanimidad en la idea de que la imputacin del tipo no puede excluirse porque
estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el
hecho: principio de asuncin. Ejemplo: los casos de fusilamientos. Fundamento: El
ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que tambin
estuviera dispuesto a infringirlas. El resultado es la realizacin de un peligro creado
exclusivamente por el autor.
Todo ello tambin es vlido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado
jurdicamente. Ello es as, puesto que el legislador slo le permite una accin tpica a
determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibicin se mantiene inclume
frente los dems.
En cambio, la imputacin se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin
empeorar la situacin de la vctima. Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de
forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza un
cambio de vas de manera que la locomotora se estrellar en la otra va por el mismo
desprendimiento que tambin la bloquea. Parte de la doctrina no comparte esta postura,
razonando que en le caso planteado B lleva adelante una conducta que supera el riesgo
permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden
netamente naturalsticas, ya que B tiene el manejo del curso causal del nuevo
acontecimiento.
En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificacin de las
causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el dao o se
anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificacin.
Existen reparos en excluir la imputacin en aquellos casos en que alguien no slo
modifique la causalidad natural, sino que la sustituya por una accin autnoma. Ejemplo:
En el caso del choque de la montaa, se mata a la vctima de un disparo en el momento
del choque mortal. Se suele sostener que la situacin de la vctima no ha empeorado, por
lo que se excluira la imputacin. Sin embargo, la sustitucin de la causalidad natural por
una actuacin humana (a diferencia de la mera modificacin), aparece como una accin
lesiva autnoma que no se encuentra ampara por una causa de justificacin expresa.
d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido.
Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, el mismo se excluye si se
trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente
relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) se
encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificacin, se excluye la
imputacin al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica
observando todas las reglas del trfico. No se puede negar que el trfico constituye un
riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el
trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses
preponderantes del bien comn. Si alguien mata a otro pese a observar el cuidado
necesario en el trfico, ciertamente habr causado la muerte, pero no lo ha matado,
porque no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad,
13
sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya que el tipo no prohbe conducir
conforme a las reglas de trfico, y ello, con independencia de cul sea la representacin
psquica del autor. Slo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya
realizacin hace imputable el resultado como accin tpica.
Se debe tener presente que la regulacin normativa de precauciones de seguridad dentro
del mbito de que se trate, es prueba de la existencia de un riesgo jurdicamente
relevante.
Tambin es atpica la provocacin de cursos causales dentro del marco del riesgo
permitido. Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avin con la
esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se cumple. Lo mismo sucede en
el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que
se tengan malas intenciones, ello no es jurdicamente abarcable.
Se critica esta posicin de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta
alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el resultado, se estara violando el
principio in dubio pro reo.
Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo
tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad
tambin se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicacin del
principio in dubio pro reo.
La segunda crtica que se realiza a esta teora, es que se transforman a los delitos de
resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro.
Roxin replica: La imputacin de un resultado al tipo objetivo siempre se produce
solamente mediante una puesta en peligro creada por el autor. La diferencia entre delitos
de lesin y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesin el peligro no permitido
se realiza en un resultado lesivo tpico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro
slo se realiza en un resultado de puesta en peligro. As, en los casos de conducta
alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado
un riego prohibido en un resultado lesivo tpico.
La cuestin de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando
todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas (la embriaguez el ciclista,
la distancia de separacin, la velocidad del camin). A continuacin hay que examinar si
la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si
habra incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el
incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es decir, se debe examinar si a
norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede
seguir siendo reconocida como una prohibicin con sentido que reduce el riesgo del
resultado (y en ese caso, imputacin del resultado), o si la misma parece in concreto
inidnea (y en tal caso, no habr imputacin del resultado). Lo que realmente hubiera
sucedido de facto, es irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso
cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la vctima.
Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El
automovilista conduca ebrio a una velocidad an permitida. El BGH conden por
homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debera haber
ido a una velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del trfico. Roxin critica
esta solucin porque si el automovilista se encuentra inhbil para conducir, ya no existe
una velocidad adecuada par l, y que lo que ocurra, era que un conductor sobrio, debido
a su mejor capacidad de reaccin, habra tenido una posibilidad mucho mayor de dominar
la difcil situacin de trfico. Por ello, el autor ha incrementado considerablemente el
riesgo (an permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.
En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por ste, habr
que encuadrar tambin el caso de quien tenga contactos sexuales con riesgo de sida.
c) La atribucin a la esfera de responsabilidad ajena.
Por ltimo, el fin de proteccin del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitacin
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.
Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una
baliza a efectos de seguridad. Posteriormente, la polica le indica que siga su marcha
hasta la prxima gasolinera para lo cual la patrulla marchar detrs del camin para
evitar accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el polica retira la baliza de la
calzada y el camin sin alumbrado es embestido por otro camin.
Una vez que la polica asumi la seguridad del trfico, el suceso ulterior entraba dentro
de su esfera de responsabilidad, y ya por esa razn no se puede imputar al camionero. El
alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
La razn de la exclusin de la imputacin en estos casos, estriba en que determinados
profesionales (dentro del marco de su competencia), son competentes de tal modo que
los extraos no deben entrometerse.
Esto tiene importancia prctica para las actividades que sirven para combatir peligros,
como son las ejercidas por los bomberos, el servicio de vigilancia de montaa o acutica,
por policas, o en su caso por soldados.
El caso en que la vctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una
fallo mdico, se deber considerar en primer lugar, si la conducta mdica desplaza el
peligro creado por el autor, pues si la vctima muere por un peligro aadido por el fallo
mdico, entonces, el mdico habr sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro
que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad.
Pero incluso si la vctima muere de la lesin inflingida porque el mdico no la trata
suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs, Schnemann y Frisch, hay que
decir que no se puede imputar el resultado sin ms al primer causante, si existe una
actuacin temeraria del mdico. Pero si la conducta del mdico, se mueve muy cerca del
dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer causante y la del mdico)
aproximadamente del mismo peso, por lo que se debera castigar a ambos por el
resultado.
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Para que se configure por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos
condiciones que hacen a la estructura tpica: a) Que se haya producido la muerte de una
persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la vctima tiene que derivar
fsicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y
preponderante. El criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase
final del texto normativo cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no
deba razonablemente.
Lectura complementaria:
Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad
Fras Caballero, Jorge
Autor: Fras Caballero, Jorge
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26
_______________________________________
SUMARIO: Primera parte: I. Colocacin sistemtica de la culpabilidad en la teora general
del delito. - II. La teora general de la culpabilidad. Problemas. - III. El problema: A- El
concepto tradicional de la culpabilidad; B- La concepcin normativa; C- El problema en
nuestro derecho; D- Los problemas del normativismo; E- Consecuencias dogmticas del
normativismo: a) Estructura de la culpabilidad; b) Funcin de la culpabilidad; c) causas
excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad). - Segunda parte: AIncongruencias e inconsecuencias de los psicologistas; B- El problema dogmtico. Las
objeciones en el cdigo: a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica
jerarqua valorativa; b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral); c) El
ocultamiento de prximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas
inconsecuencias.
PRIMERA PARTE
I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL
DEL DELITO
La culpabilidad, conforme a la concepcin general de este problema cuyas races se
remontan ya al pensamiento clsico, es concepto que hace referencia esencial a todos
aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera
llamrseles), situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer trmino,
presupuestos de la pena de carcter psicolgico, es decir, subjetivo, que aluden no slo a
la participacin sino -y advirtase esto con claridad- a la actitud anmica del autor frente a
su propio acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la
antijuridicidad. Una accin es tpica cuando realiza externa, objetivamente, la accin
descripta por la ley penal. Lo es, as, frente al art. 79 del cd. penal, la de quien
externamente ha realizado la accin de matar a un hombre. A su vez una accin es
antijurdica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carcter antijurdico de una
conducta supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y
algo igualmente objetivo: norma, valor, etc. Lo tpico y lo antijurdico son, por tanto,
eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicolgica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que,
como es sabido, es tambin un conjunto de presupuestos de la pena situados en la
persona del autor. La vieja teora penal, por razones que no hacen al caso, no se sinti
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delictivo: un hecho externo y material que produce la lesin prevista y castigada en la ley;
otro hecho interno y psicolgico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que
recuerda la escisin cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que
hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y de la conducta
externa como del "corpus delicti". Pero esta concepcin de la conducta del hombre ha
sido ya abandonada por el pensamiento contemporneo, no obstante lo cual se sigue
creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo naturalista en el
mbito del derecho, como Soler y Nez- que la culpabilidad se agota en un hecho de
ndole psicolgica.
B- La concepcin normativa
Frente a esta teora la conceptuacin normativa, denominada tambin "teora normativa
de la culpabilidad", sostiene que sta no se agota con los elementos psicolgicos
contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna
especie sino un juicio normativo, un juicio de valor sobre una situacin de hecho,
"ordinariamente" psicolgica. La culpabilidad, segn ello, es el conjunto de aquellos
presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la
conducta antijurdica. La accin aparece, as, como expresin jurdicamente desaprobada
de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser humano sea
penalmente culpable con investigar si ha realizado su accin con los elementos
psicolgicos que constituyen el contenido del dolo o de la culpa; es necesario que sobre
esos elementos psicolgicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de
valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una accin antijurdica es
reprochable, es decir culpable, cuando el autor imputable -o sea con capacidad
biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado
con dolo o por culpa y adems -obsrvese esto cuidadosamente- el derecho poda
exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la realizada. En esto de
"poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la
culpabilidad normativa. La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o
reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando le era
exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad est en el ncleo de la teora y no es de ndole
psicolgica sino que da pie al juicio de valor en que consiste la culpabilidad. Los
elementos psicolgicos siguen siendo, ahora como en la teora tradicional, el dolo y la
culpa.
Ahora bien, cundo existir la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con
claridad el concepto pudiera decirse que la exigibilidad existe, dando fundamento al juicio
de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho en
circunstancias tales que le han permitido al autor una motivacin normal (he aqu una de
las razones para adjetivar de "normativa" a la teora). Dicho en otras palabras: esas
circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una
parte a actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representacin del resultado (querido
en el dolo), por otro la representacin de que lo querido es delictuoso y por tanto
prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor,
que al convertir en anormal el proceso de motivacin que ha conducido al autor a realizar
dolosa o culposamente el acto antijurdico, no le han permitido otra conducta en que
prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra
conducta conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar;
entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor ha obrado con los elementos
psicolgicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se
agota la culpabilidad.
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En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya
virtud el autor debi detenerse por la representacin de que lo que iba a realizar era
punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibicin
en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aqul es culpable siempre que el
juego de motivos haya sido normal, porque le era exigible otra conducta conforme al
derecho. El homicidio presupone la norma "no matars"; esta norma, en la faz objetiva,
da lugar a que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata,
juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en su faz subjetiva, exige
convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar
de ello no se ha convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la
reprochabilidad, cuando las circunstancias permitan exigir al autor que hiciera prevalecer
en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impela a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, ncleo de la teora normativa parte,
pues, del concepto de que el autor debi obrar de otra manera; debi optar por un
comportamiento distinto al que realiz. Pero es obvio que el concepto de deber
presupone el concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la
reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debi obrar de otra manera. Cuando ese
poder no existi la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aqu tres ejemplos que
ilustrarn mejor que los meros conceptos:
a) Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna
especie. La demencia, sndrome de alienacin mental, quita al sujeto la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud para
hacer de la prohibicin legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de
otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsrvese que aqu el "no poder" es de
orden bio-psquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de
nacimiento no ve los colores porque carece del sentido de la vista.
b) Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia
de que ejecuta un acto inocente y lcito (error de hecho no imputable). Quien ignora, de
un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilcito no puede hacer un deber de una
representacin de que carece. Trtase de una imposibilidad transitoria de orden
puramente psquico.
c) Mas, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia
natural, o de una imposibilidad radical de motivacin contraria. Por excepcin ese "no
poder" puede ser la resultante de una valoracin consciente en cuya virtud el sujeto no
pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia
motivos que para l eran necesariamente superiores al deber de motivarse por la
representacin del contenido de la norma. Si a mi me dicen que ser sancionado con la
pena de muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida
en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la representacin de la norma que a ello
me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de
la ma. En tal hiptesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es
decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no puede jurdicamente reprocharme mi
conducta.
En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de
deber; pero es en el tercero en que la teora normativa cobra un inters superlativo. En
efecto, en tal hiptesis, una pura construccin psicologista de la culpabilidad se hallara
sin salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la
representacin del contenido de la norma) y la relacin de ndole psicolgica con su
propio acto (actitud psquica) rene todos los requisitos psicolgicos del dolo. La teora
23
partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, as, responsable del delito de
inscripciones falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfnger" el dueo de un caballo
indcil y peligroso haba ordenado al cochero que lo enganchase para prestar servicio. El
cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resisti, pero el dueo le
amenaz con despedirle. El cochero obedeci entonces y el animal, que se desboc,
produjo lesiones a un transente. El Reichgericht resolvi, en ambos casos, que no poda
exigrseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No poda exigrseles que
por hacer de la norma de deber una motivacin preponderante de su conducta perdieran
sus medios de vida, es decir, "su colocacin y su pan". Entre nosotros Jimnez de Asa,
en el artculo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta seala varios casos de
recepcin de la doctrina en la Argentina. Pero acaso ms interesante aun resulta una
sentencia muy anterior a la poca en que en nuestro pas se debaten estos temas y que
por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepcin normativa. En dicho
fallo, fechado en Paran, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de
Entre Ros, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase que prevea el caso,
aparentemente por analoga del art. 278 del cd. penal que se refiere al ocultamiento de
prximos parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al
derecho. El fallo est estractado por Garca Quiroga en su obra sobre el cdigo de
procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmtico, sobre el que nos ocuparemos ms adelante, y
las inconsecuencias e incongruencias del psicologismo, incluso cuando l se expone por
maestros de la talla de Sebastin Soler o de su discpulo Ricardo C. Nez, es preciso,
aqu, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teora normativa.
D- Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus
partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre puntos fundamentales de la
teora. Esto es cierto. As, y para no referirnos sino a lo ms importante: a) algunos
sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o
"norma de motivacin", autnoma e independiente de la norma de valoracin que dara
base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger sostienen
que se trata de una nica norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es
norma de valuacin y origina el juicio de antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de
determinacin" y se vincula a la culpabilidad; b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la
estructura misma de la culpabilidad. Es pura reprochabilidad como sostiene
Goldschmidt, y el dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son
meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger,
todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideracin de estos
problemas nos llevara muy lejos y complicaran en extremo estos conceptos
elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las
consecuencias dogmticas del normativismo.
E- Consecuencias dogmticas
del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo
planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y la teora normativa: a) estructura de
la culpabilidad; b) funcin de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la
culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa, cuyo contenido es "puramente"
psicolgico. De ah que la imputabilidad, estado biopsquico al que ya hemos aludido es,
simplemente, presupuesto subjetivo de la culpabilidad, as como la antijuridicidad es su
presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen, como sus presupuestos, fuera
25
objetiva para el derecho y ese artculo exige la preeminencia valorativa del bien que se
salvaguarda sacrificando el bien inferior. Qu otra eximente aplicaramos, pues?
Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle. Creer aqu que la ley quiere castigar a
quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prjimo y que esto le es exigible
jurdicamente, es tan absurdo como creer que la ley podra disponer, de un modo eficaz y
vigente, que las aguas de un ro remonten su curso en sentido inverso. En ambos casos
la norma que lo pretendiese se limitara a una validez puramente formal, sin contenido
vital y, por tanto, jams sera, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el
sacrificio y el herosmo, nunca el derecho. Este es una norma prctica de vida y no puede
trasmutar el rigor de las leyes fsicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos
entraables de la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al herosmo porque
as se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula para hroes ni para
santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con
todos sus impulsos, sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el mximo sacrificio bajo amenaza
de pena seversima. Sern alguna vez satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrir
nunca, a qu queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos ms an, que la
pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el
autor concreto poda humanamente plegarse a su mandato o, por el contrario, haba de
preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. A
qu se habra reducido, entonces, el fin de prevencin general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga
cosas extraordinarias para plegarse a sus designios. Cada vez que pretenda dirigirse a
santos o hroes se encontrar burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la
pena a la santidad o al herosmo que pretende exigirles en nombre de los intereses
generales representados por la ley que son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su
naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al nufrago que se salva a costa
de la muerte de su desdichado compaero. Noventa y nueve de cada cien preferiran
sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la accin es, al fin y al cabo,
una amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla despus, su
propia vida. La teora normativa de la culpabilidad nos da la solucin para este y para
otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y
cotidiano, como lo veremos a continuacin.
SEGUNDA PARTE
Expuesto, as, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicolgica y el de la
teora normativa, veamos ahora la posicin crtica de ambas teoras y, especialmente, las
inconsecuencias y contradicciones de la teora psicologista, as como la fecundidad
dogmtica que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al
derecho vigente y situmoslo, finalmente, en el mbito de las causas que excluyen la
culpabilidad, principalmente en el de la coaccin moral para demostrar que sta no es la
faz negativa de ndole tambin psicolgica del dolo o de la culpa -aspecto psicolgico
positivo en que para el psicologismo consistira la culpabilidad-, sino que dicha causa de
no culpabilidad, legislada en el inc. 2 del art. 34, implica la recepcin legal de la teora
normativa.
A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas
La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo
misma, es decir, con su pretensin de que la culpabilidad es un hecho de naturaleza
puramente psicolgica. Veamos.
27
1. - Los propios psicologistas, al construir la teora del dolo y de la culpa superan, con
contradiccin, el fundamento naturalista que han comenzado por asignar a la
culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicolgicos
contenidos en el dolo o en la culpa, no habra inconveniente en afirmar que el que se
defiende legtimamente de la agresin de un tercero, causndole la muerte, ha obrado
con dolo. El sujeto activo de la legtima defensa obra, en efecto, poniendo en su accin
todos los ingredientes psicolgicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que
quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad presupone un acto
antijurdico. Por esto ningn psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero
esto demuestra ya, abinitio, que la culpabilidad no es un mero hecho psicolgico -hecho
natural- sino algo fctico pero referido a una valoracin, es decir, a una norma. Los
mismos psicologistas se apresuran a ensearnos que los conceptos de dolo y culpa no
son puramente psicolgicos sino jurdicos y por tanto normativos.
2. - La inconsecuencia de la posicin psicologista se denuncia a s misma en la
terminologa empleada habitualmente. Siempre que se alude al dolo o a la culpabilidad
con trminos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a
una voluntad libre o espontnea, por oposicin a la voluntad constreida, etc., etc., se
est adosando al concepto algo que no es ya puramente psicolgico, sino, muchas
veces, normativo. As, el trmino "culpable" denuncia de inmediato la valoracin, la
referencia normativa (al derecho, a la moral, etc.), y no una mera situacin de hecho,
psicolgica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su lxico es normativo por
antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jams un puro sentido naturalista: en
la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo
culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los trminos: consentimiento viciado
(derecho civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos
que sobre la voluntad en el delito o sobre el consentimiento en el contrato ejerce la
amenaza, el engao, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una
norma: la voluntad para ser vlida (he aqu el valor) debi ser de otra manera.
3. - Pero las inconsecuencias son ms graves y trascienden los problemas de lxico. En
una concepcin "puramente" psicologista no cabe en absoluto aceptar como causa de no
culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la
estructura puramente psicolgica de la culpabilidad. Sin embargo caen en l los ms
conspicuos y autorizados psicologistas. As Soler, partidario declarado del psicologismo
acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en
situaciones en que el psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo
mismo. Por esto ha podido reprocharle Nez, discpulo ilustre del maestro de Crdoba,
inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento.
4. - Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraos al
nexo psicolgico entre la mente del autor y su acto y hace de ellos indicios de
culpabilidad "una concepcin psicolgica, volenti o nolenti, est ya superada" (2).
Tal ocurre con Nez cuando ste afirma que la esencia de la culpa no radica en la
posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido
(concepcin tradicional) sino en la violacin de una norma de deber o precaucin. Esto es
reconocer que la culpabilidad culposa no radica en alguna de naturaleza slo psicolgica
sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo
eminentemente normativo. La construccin de Nez es paradojal.
Mas la contradiccin est igualmente latente en cualquier otra concepcin de la culpa,
porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jams los
psicologistas- es concepto de esencia normativa. En efecto, si, con la posicin tradicional,
decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no
28
se ha previsto, se nos est diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se
debi prever (elemento normativo) y de hecho la previsin ha faltado. La normatividad es,
por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violacin de una norma de deber; una
exigibilidad de orden jurdico. Si yo manejo imprudentemente mi automvil a gran
velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transente, por qu
me castiga el derecho? Porque pude prever que poda matar y sin embargo no tuve
previsin (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsin, deb detenerme o
manejar ms despacio. En suma, se me castiga porque el derecho me exige prever que
voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de
deber.
No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no
se agota en una pura conceptuacin psicolgica.
B- El problema dogmtico. Las objeciones en el Cdigo
Los opositores del normativismo en nuestro pas afirman que su recepcin encuentra
trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Nez que el carcter retributivo de la pena
que presupone un destinatario consciente que acte como tal al cometer el delito que
aquella retribuye, fundamenta polticamente que la responsabilidad se base en la
culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la autora moral que se satisface
con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condicin ninguna de ndole
normativa.
Pero aqu se olvida que la pena no tiene un carcter puramente retributivo; le inspira,
igualmente, una finalidad de prevencin (prevencin especial en cuanto se refiere al
propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevencin especial presupone que el
autor ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si as no fuese esa prevencin especial
no tendra sentido. Es de toda evidencia que el derecho, cuando aplica la pena, supone
que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el
fondo de su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de
ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este momento normativo y castigara
siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias
idnticas volvera a delinquir porque, como ahora, no poda obrar de otra manera, se
habra aniquilado el fin de prevencin especial, nsito a la pena... simplemente porque el
autor volvera a delinquir, a pesar de la sancin.
Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicara descargar la pena
todas las veces que existe un actuar voluntario, tpicamente antijurdico, se demuestra
por el hecho de que excluye la pena, como veremos ms adelante, aunque se den
aquellos requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra
manera.
Es que en realidad est latente en el sistema -a veces de un modo explcito- la idea de
que ser culpable supone el poder obrar conforme a la norma y en virtud de ello el derecho
puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aqu los fundamentos de esta afirmacin:
a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa: Aludimos
ya anteriormente al conflicto posible entre dos bienes objetivamente de igual jerarqua y
en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hiptesis procede
de la ms remota antigedad (Cicern y el filsofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34,
inc. 3.
Discrepamos con el parecer del maestro de Crdoba, pues tal solucin parcenos
triplemente inconsecuente.
29
30
Ya sabemos que para la teora psicolgica tales causas constituyen la faz negativa del
dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige construirlas tambin de un modo puramente
psicolgico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo.
La tesis no hallara mayores obstculos si slo se tratase del error de hecho no
imputable. Este podra, hasta cierto punto, construirse de un modo puramente psicolgico
y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicolgico
de ambas "formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos
volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales consisten, en esencia, en la
representacin mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que
se corresponde con la accin delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre.
Pues bien, el error destruye el elemento psicolgico de la representacin; el sujeto obra,
en tal hiptesis, bajo la errnea e insalvable creencia de que su accin no es delictiva: el
que da muerte a otro propinndole arsnico cree, por error insalvable, que ha
suministrado agua con azcar. Evidentemente esta situacin psicolgica de error podra
considerarse como el reverso, la negacin de la culpabilidad tambin psicolgica: cuando
hay error sobre una cosa no existe representacin sobre la ndole real de la cosa.
Pero la teora falla al aplicarse a la coaccin moral del inc. 2. En efecto, si la coaccin
fuese en verdad algo puramente psicolgico, negativo del contenido psicolgico del dolo
o de la culpa cul sera ese elemento psquico que vendra a negar o excluir de
antemano? No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. Ser, pues, el
volitivo? No tal. Ya los romanos decan coactus voluit y lo siguen diciendo los
psicologistas. El que comete el delito por coaccin moral no carece de volicin. Muy al
contrario: en la coaccin moral la voluntad del agente toma posicin consciente respecto
del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo propio del
dolo directo: el resultado tpicamente antijurdico. Frente al conflicto que le plantea la
amenaza opta voluntariamente por salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es
tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferira el sacrificio voluntario
a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad,
una voluntad sin deseo (el dolo es representacin y voluntad; no representacin y deseo),
pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicolgicamente integrados los
elementos intelectivos y volitivos del dolo.
No podemos, pues, afirmar, que la coaccin es la faz psicolgica negativa de la
culpabilidad, concebida tambin de un modo puramente psicolgico. Pero si la coaccin
moral deja intactos los elementos psicolgicos del dolo, por qu es una causa de no
culpabilidad? Esto, para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta
satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no est en lo cierto Nez cuando afirma que el inc. 2
no exige el abandono de la teora psicolgica de la culpabilidad, reprochndonos el haber
sostenido lo contrario en un artculo sobre la teora del delito. Es de toda evidencia, aqu,
un cierto afn de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas
la de querer construir las causas de no culpabilidad como la faz negativa -de ndole
psicolgica- de la culpabilidad.
Y advirtase que la objecin no se salva sino que se la escamotea diciendo que los
"estados psicolgicos" de no culpabilidad no destruyen un estado preexistente de
culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en
realidad, "descarta de antemano la posibilidad de existencia de aqul". Tampoco se nos
dice nada decisivo afirmando que el coacto no es responsable porque "no ha sido la
causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinacin de su voluntad". En un
plano puramente psicolgico qu sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre
33
Menos vale an la objecin de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la
teora normativa implica el triunfo del egosmo sobre el altruismo (?). Quin ha dicho
que la pena es el cancerbero de la pureza interior? Es que con tan "tosco instrumento"
hemos de ensear a los hombres a ser mejores? No es tambin el egosmo el que
triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se exime de pena en la
coaccin moral? No menos inconsistente, aunque ms espectacular porque se adorna de
ribetes jusfilosficos, es la afirmacin de que el normativismo, con su secuela: la no
exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de la seguridad
jurdica. Bettiol ha respondido a esto con xito diciendo que cuando la certeza jurdica es
obstculo a la libre irrupcin de una exigencia psicolgica y tica en el sector de las
excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio
embarazoso. Yo me atrevera a aadir algo ms: nadie puede negar el valor jurdico de la
seguridad cuando fundamenta la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no es ms
que un rtulo vaco, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse
como un hroe o como un santo.
En definitiva, la concepcin normativa de la culpabilidad har ms flexible nuestro
derecho; lo convertir en algo ms vital y menos formalista, es decir, ms humano y ms
justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quirase o no, la estrella polar del derecho aunque a veces, en pocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, ao 1950.
(1) Las lneas que a continuacin se publican son meras notas, preparadas para servir de
base a unas clases dictadas por el autor en la Universidad de La Plata (curso de verano
del ao 1950). No se han hecho en ellas ms modificaciones que las imprescindibles
para publicarlas en forma de artculo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas
bibliogrficas. No obstante, conviene sealar que en ellas se alude fundamentalmente al
Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La
culpabilidad en el cdigo penal" tiene publicado RICARDO C. NUEZ, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1946.
(2) Las objeciones sealadas en este nmero y las expuestas en primer y segundo lugar
(nms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale",
Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
________________________________________
La Ley S.A. 2008
35
MODULO 2. Lectura 7
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especializacin en Derecho
Penal, titulada Bien jurdico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de
postgrado, acreditada por CONEAU, Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U. Garca Vitor y Carlos J.
Lascano (h) Titulacin conjunta: Universidad Nacional de Crdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004),
resolucin decanal nro. 701/06.
DESARROLLO:
Cul es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurdicos?
Juan Bustos Ramrez2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es as porque
el principio de la necesidad de la pena correra serio peligro de tornarse demasiado vago
y abstracto sino se seala qu es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y
delimitado el bien que justifique la sancin de la norma penal 3, es indispensable
establecer ante una concreta agresin, su magnitud, para as poder lograr en la medida
de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razn de la
culpabilidad- imponer una sancin ajustada al hecho concreto.
La teora del bien jurdico, tal como la conocemos actualmente luego de un largo
desarrollo, de idas y vueltas- naci con la formulacin de Birnbaum. Antes de asomarnos
a sus ideas veamos qu se sostena con anterioridad.
Antes de Birnbaum. Doctrina de los derechos subjetivos4.
Para los autores del siglo XIX el derecho penal defenda derechos, siendo el delito la
lesin de un derecho. Las distintas corrientes enroladas en esta doctrina partan desde:
a) el contrato social: en donde el sujeto tena derecho a ser respetado y el deber de
respetar, siendo el delito la lesin de ese derecho subjetivo5; b) la concepcin de un
derecho de carcter natural (del cual surge el derecho positivo): el delito era la lesin de
un derecho surgido del derecho positivo, siempre y cuando ste estuviese en
coincidencia con el derecho en la ley natural. Son representantes de esta teora:
Feuerbach6, Rossi, Carrara, Groizard y Gmez de la Serna. Tomar uno de estos
referentes a los fines de desarrollar mnimamente los caracteres generales de la doctrina.
Francesco Carrara7: El maestro indica que el delito como hecho tiene origen en las
pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a lesionar los derechos del semejante.
2
Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal Espaol, Ed. Ariel, Barcelona, 1984.
Aclaro que en el desarrollo del presente utilizar el trmino norma en sentido general.
4
Para conocer el surgimiento de este concepto y rastrear anteriores intentos de definicin, puede leerse
Jimnez de Asa (Tratado...) Tomo III, pg. 15 y ss.
5
Representante del contractualismo: Cesare Bonesana Marqus de Beccara- Las Leyes son las
condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un
continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron por eso una parte de ella, para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas
estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la Soberana de una Nacin... (Tratado
de los Delitos y de las Penas, Captulo I, Origen de las Penal. Primera aparicin en el ao 1764).
6
Feuerbach (iusnaturalista) sostiene la tesis de la lesin de un derecho subjetivo (individual y social)
originarios del hombre y del ciudadano y que el Estado, creando los medios adecuados para su proteccin,
proteger e impedir las lesiones jurdicas. Textualmente indica: ... una accin ser ms punible: 1) cuanto
ms importante sea el derecho que con la misma se haya lesionado o a cuya lesin se haya dirigido (regla I,
104)..., Tratado de derecho Penal comn vigente en Alemania, Paul Johann Anselm Ritter Von
Feuerbach (Giessen, 1801).Traduccin al castellano de la 14ava. Edicin alemana (Giessen, 1847), por
Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi SRL, 1989; pg. 115, 107. Hassemer seala que
el concepto de bien jurdico es obra del pensamiento de la ilustracin, fundamentado y formulado por
Feuerbach como arma contra una concepcin moralizante del derecho penal (Fundamentos del Derecho
Penal, Barcelona, Espaa, Ed. Bosch, 1984).
7
Francesco Carrara, Programa del curso de Derecho Criminal, dictado en la Universidad de Pisa, Ed.
Depalma Bs. As., 1949. Primera edicin: 1859.
3
El delito se persigue no como hecho material sino como ente jurdico. La accin material
tendr por objeto la cosa o el hombre; el ente jurdico no puede tener por objeto ms que
una idea, el derecho violado que la ley protege con su prohibicin. Objeto del derecho no
puede ser mas que un derecho al cual la ley haya acordado expresamente su tutela con
una prohibicin y con una sancin. La ley protectora y el derecho protegido se
compenetran para formar la idea que viene a constituir el objeto con relacin al ente
jurdico llamado crimen o delito, no porque ofende al hombre o a la cosa, sino porque
viola la ley. Todo lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente para la
violacin, es el sujeto, activo o pasivo, de la violacin misma. El delito consiste en el
choque entre un hecho humano y un derecho; el delito puede unas veces atacar
inmediatamente solo a un individuo o a algunos individuos en sus derechos particulares,
y otras veces ofender directamente a todos los coasociados, no en los derechos que
tienen como hombres, sino en los derechos que tienen como ciudadanos de aquel
estado8.
Con una claridad imposible de superar ensea Los hombres, en efecto, viven tranquilos
en sociedad en la confianza de que sus derechos estn protegidos contra las pasiones de
los malvados, por la autoridad y por la ley penal. Una ofensa que ocurra para el derecho
de alguno a pesar de tal proteccin es un destello que revela la impotencia de la
proteccin. Todos, al or que no obstante la prohibicin, la accin prohibida ha sido
cometida, sienten que las pasiones malvadas rompen el freno de la ley; dudan, con
razn, de la eficacia de este freno, y aunque no se haya disminuido actualmente la propia
seguridad, se sienten menos seguros, porque prevn que, cuando una pasin impulse a
algn perverso a planear una ofensa semejante en contra de ellos mismos, la ley
represiva no ser para ellos tutela suficiente, como no ha sido para el que ya fue vctima
del delito ejecutndolo9. Para l el fin de la pena era el siguiente: ...no es que se haga
justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el dao padecido por l, ni
que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expe su delito, ni que se
obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena y
algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuara siendo un acto no criticable, an
cuando todos esos resultados faltasen. El fin primario de la pena es el restablecimiento
del orden externo de la sociedad. El delito ha ofendido materialmente a un individuo, o a
una familia, o a un nmero cualquiera de personas. Ese mal no se repara con la pena.
Pero el delito ha ofendido a la sociedad violando sus leyes; ha ofendido a todos los
ciudadanos, disminuyendo en ellos la opinin de la propia seguridad y creando el peligro
del mal ejemplo. Por desgracia el peligro del ofendido ha pasado, ya puesto que se ha
convertido en mal efectivo. Pero el peligro que amenaza a todos los ciudadanos ha
comenzado ahora... Esto provoca, naturalmente, el efecto moral de un temor, de una
desconfianza en la proteccin de la ley, en todos los asociados que alimentan a la
sombra de la misma la conciencia de su libertad. Este dao enteramente moral ( 118),
crea la ofensa a todos en la ofensa de uno solo, porque turba la tranquilidad de todos. La
pena debe reparar este dao con el restablecimiento del orden, conmovido por le
desorden del delito..
Esta concepcin fue duramente atacada. Seala Jimnez de Asa que la crtica se
descarg bien pronto, logrando en Alemania, verlas reemplazadas por las del inters o
bien protegido. Seala que Rocco10 recogi estas censuras y las aument con
8
argumentos propios. A su juicio, el derecho subjetivo slo poda existir cuando la norma
lo declarara, pero existan delitos que ofendan intereses no protegidos en forma de
derechos subjetivos y cuya tutela penal no les daba tampoco ese carcter (obra citada
pg. 101).
Birnbaum. Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista.
Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un
bien jurdico (1834)11. Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni
sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un
bien que jurdicamente nos pertenece"12. El delito no era la lesin de un derecho sino
lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms
all del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la
naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca
era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para clasificar los delitos.
Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,
sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica13. Gonzalo
Fernndez indica que la postura de Feuerbach (consideracin material del delito,
identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la rplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas14.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt,
y von Hippel, consideraba que el concepto de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensivo existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la
proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la
funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos15.
Bustos seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de
Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est ms all del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
solo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas
desapercibida ... ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas
(constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder estatal..
La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era limitadora de las teoras
que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.
11
Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch
ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum... (obra: Derecho Penal
Parte General, Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pg. 463, nota 5.
12
Citado Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte
General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona. Pg. 51.
13
Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias
Penales N 9. Ao V. 1999
14
Fernndez Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Coleccin Jurdica y Social N 32, Sec. De
Postgrado y Ss. A Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pg. 53.
15
Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed.
Bibliogrfica Argentina.
4
Habiendo desarrollado su teora de las normas, Binding afirm que el delincuente no viola la ley penal sino
por el contrario, la cumple, lo violado es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma
penal. Objeto de anlisis del jurista es el derecho positivo, excluyendo toda valoracin metajurdica.
17
Bustos Ramrez, obra citada, pg. 52.
18
La proclamacin del II Imperio Alemn tuvo lugar en Versalles (Francia) en enero de 1871, cuando la
antigua Confederacin de Alemania del Norte y los cuatro estados germnicos del sur (Baviera, Baden,
Hesse y Wrttemberg) acordaron constituirse en una unin federal permanente cediendo la mayora de sus
derechos de soberana al nuevo Imperio. El rey de Prusia, Guillermo I, fue proclamado emperador alemn.
Otto von Bismarck, primer ministro y ministro de Asuntos Exteriores de Prusia y artfice de la unificacin
alemana, pas a presidir la nueva organizacin poltica como canciller imperial. Bismarck tuvo el control de la
poltica interior y exterior de la nueva Alemania. El nuevo Imperio era una verdadera autocracia en la que el
Reichstag (cmara baja del Parlamento), constituido por cuatrocientos diputados elegidos por sufragio
universal masculino, votaba el presupuesto y las leyes que deban ser ratificadas en el Bundesrat o Consejo
Federal con representacin de todos los estados, pero dominado por Prusia. El poder real del Imperio lo
ejerca la clase que tradicionalmente haba gobernado en Prusia, los junkers (aristocracia terrateniente),
quienes se aliaron con los industriales acaudalados para salvaguardar sus privilegios en el Imperio frente a
las nuevas fuerzas socialistas y progresistas surgidas a raz de la industrializacin y la modernizacin de
Alemania.
19
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 63.
20
Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico en Temas
de Derecho Penal, 1 ed. Lima - Per, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993, citado por Jos Olaechea.
5
21
22
Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1950; Tomo II, pg. 314.
6
23
Franz von List Tratado de Derecho Penal, traducida dela 20ava. Edicin alemana por Luis Jimnez de
Asa, Ed. Raus (S.A.)-Preciados, 1 y 6-Madrid, 1927, Tomo II, pg. 2.
24
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 62/64.
25
Bustos Ramrez, obra citada, pg. 54.
7
Indica Bustos que v. Liszt, como ningn otro autor, intent dar un contenido preciso al
bien jurdico que sirva como lmite al ius puniendi y a su vez, como punto de unin entre
las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. Al definir al bien
jurdico como el "inters jurdicamente protegido", se ve en la necesidad de diferenciar
entre bien e inters. Inters era el valor de produccin o no-produccin de una
determinada transformacin para el sujeto, y bien, era aquello para lo cual tal
transformacin era de valor. Los problemas surgieron posteriormente a causa de una
larga controversia que termin en una espiritualizacin del concepto de bien jurdico,
que lo torn vago e impreciso. Los inconvenientes sealados por Bustos fueron los
siguientes: 1) no quedaba claro la diferencia entre bien e inters, utilizando von Liszt
ambas expresiones indistintamente; 2) al colocar el bien jurdico en la lgica abstracta,
aunque sea en su lmite, lo desposey de toda concrecin y paradjicamente de toda
realidad social, a pesar que surga de la vida (de la realidad social); 3) a causa de esto se
dificultaba su precisin y se tenda a su espiritualizacin.
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo penal.
Seala Zaffaroni que el modelo de Liszt se haba hecho insostenible despus de la Gran
Guerra (era -segn el autor- no solo falso, sino disfuncional). Frente a la cada del
imperio, el judicial imperial se conserv como una burocracia intacta en vigencia de la
Constitucin de Weimar26 y para ello, nada mejor que mostrar su tecnicismo con un fino
esquema de anlisis y decisin de casos, delicadamente elaborado, montado sobre una
teora del conocimiento idealista que lo preservaba de todo contacto con datos del saber
emprico (de la realidad social). La peligrosidad ya no era el criterio para determinar la
magnitud de las penas, pues se la reemplazaba por un concepto espiritualizado de
culpabilidad que, tergiversando la tica aristotlica, encomendaba a los jueces un juicio
de valor sobre toda la eleccin existencial de los ciudadanos. Este modelo permiti a una
burocracia judicial proveniente del imperio pasar por la Repblica de Weimar27, contribuir
a quebrar su legalidad con su benignidad hacia los delitos del nazismo en ascenso y
continuar legitimando los crmenes del rgimen sin grandes cambios. Sostiene el autor
que contra lo que usualmente se afirma no fue el derecho penal del nazismo el de la
Kielerschule, sino el neokantismo (...los de Kiel fueron polticos u oportunistas polticos
26
El II Imperio Alemn se disolvi ante el completo fracaso militar sufrido en el campo de batalla y la
revolucin interna a la que se tuvo que hacer frente. Guillermo II abdic el 9 de noviembre de 1918 y busc
refugio al da siguiente en los Pases Bajos. Ese da 9 se proclam la Repblica en Berln. En febrero del ao
siguiente se reuni en la ciudad de Weimar la nueva Asamblea Nacional Constituyente: haba comenzado la
llamada Repblica de Weimar que vino a suceder al II Imperio Alemn. La Repblica fue proclamada el 9 de
noviembre de 1918 (razn sta por la que se podra considerar que la Repblica de Weimar comenz su
existencia en dicho ao), despus de que los trabajadores y las tropas del II Imperio Alemn se sublevaran
contra el gobierno a comienzos de ese ao por negarse ste a entablar conversaciones que pusieran fin a la I
Guerra Mundial. La nueva Asamblea Nacional Constituyente Alemana se reuni en Weimar (Turingia) en
febrero de 1919 y redact una Constitucin segn la cual Alemania pasaba a ser una repblica federal
democrtica con dos cmaras parlamentarias, el Reichstag (cmara baja legislativa) y el Reichsrat (cmara
de representacin federal). Las medidas democrticas de la Constitucin (sufragio universal femenino,
representacin proporcional, iniciativa legislativa popular) y otras de carcter social (jornada laboral de ocho
horas) no estuvieron acompaadas de otras que hubieran supuesto una ruptura completa con la Alemania
imperial: no hubo confiscacin de las propiedades de los anteriores dirigentes, y los antiguos funcionarios
imperiales (oficiales del Ejrcito, agentes de polica, jueces o maestros de escuela) se mantuvieron en sus
cargos.
27
Repblica de Weimar se denomin al rgimen poltico, y, por extensin, del periodo histrico que tuvo
lugar en Alemania desde la reunin de la Asamblea Nacional Constituyente, en 1919 ya mencionada, hasta la
derogacin de la Constitucin y la consiguiente asuncin del poder efectuada por el dirigente del Partido
Nacionalsocialista Alemn del Trabajo Adolf Hitler, en 1933.
8
que escribieron algunos trabajos de muy poco o ningn valor terico, pero que no servan
en absoluto para que los jueces decidiesen... La jurisprudencia se orient mucho ms por
Edmund Mezger que por Georg Dahm o Friedrich Schafftein...)28.
Justamente para Mezger, la forma de penetrar en el sentido ms profundo del tipo
particular era mediante la consideracin del bien jurdico por l protegido. Este bien era
tanto objeto de proteccin como de ataque, y lo defina como una figura ideolgica, la
valoracin objetiva en su forma ms sencilla. Deca el autor ... no hay que quedar atados
a ideas materialistas o negar una espiritualizacin de este concepto de bien jurdico...29.
Bustos seala que la espiritualizacin del bien jurdico se produce por dos factores: 1)
por la colocacin por v. Lizst del bien jurdico en la lgica jurdica abstracta, y 2) -pero
ms importante- por la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemana, en
especial de la Escuela Sudoccidental alemana (y en menor medida de la escuela de
Marburgo). La primera para superar al positivismo y su traslacin mecnica de los
conceptos y mtodos de las ciencias naturales a las ciencias del espritu- colocaba como
fundamento de estas ltimas a la filosofa de los valores. Entre los autores que llevan a
cabo esta tarea Bustos seala a Hning, Schwinge y Zimmerl, destacando su importancia
porque sobre ellos recay la tarea de sostener la controversia con la escuela de Kiel, de
corte nacionalsocialista, que propugn la desaparicin del concepto de bien jurdico.
Conozcamos directamente el pensamiento de Hnig citado por Bustos- El bien jurdico
es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales, en su frmula,
ms sucinta, o bien como una sntesis de categoras con la cual el pensamiento jurdico
se esfuerza en captar el sentido y el fin de cada una de las prescripciones penales
particulares. Deja as desprovisto al concepto de bien jurdico de todo contenido real y
concreto, es puro pensamiento jurdico teleolgico, simple ratio legis de los preceptos,
luego una frmula vaca a llenar con el correspondiente pensamiento jurdico especfico,
en definitiva quedaba reducido a una categora interpretativa, perdiendo todo su carcter
garantista y, consecuentemente su carcter de fundamento material del injusto. Para
Schwinge y Zimmerl el bien jurdico es solo una categora lgico-formal, su funcin es
solo interpretativa, con lo cual pierde toda su autonoma y trascendencia dentro del
derecho penal (obra citada pg. 55).
De esta forma el concepto de bien jurdico deja nuevamente de ser el lmite del ius
puniendi, adquiriendo el carcter de mero instrumento de interpretacin jurdica mediante
valoraciones espirituales.
As al espiritualizar el contenido del concepto bien jurdico, ste deja de ser un inters
vital, para convertirse en el fin de los preceptos penales concretos, consiguiendo as
solamente reducir su funcin limitadora. Los neokantianos sostenan que la funcin
exclusiva que tena la ley penal, era la de proteger valores culturales, y que uno de los
productos de dichos valores culturales era el bien jurdico. Estos valores estaban ms all
del ordenamiento jurdico, debido a que ellos se encontraban en la cultura, vindose el
delito configurado solo cuando se hubiesen transgredido valores culturales o del mundo
espiritual.
Seala Bustos que ste es el punto de partida y ataque utilizado por la escuela de Kiel,
su argumento: la poca o nula utilidad de seguir manteniendo un concepto que queda
28
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 64/65.
29
Derecho Penal, Edmund Mezger, Ed. Bibliogrfica Argentina, 36.
9
absorbido dentro de la lgica jurdica en general o bien dentro de una teora general de la
interpretacin. Para Dahm (quien utiliza el concepto de traicin) y Schafftein (quien utiliza
el de infraccin del deber) el concepto de bien jurdico era no solo intil, sino que por su
carcter liberal individualista (es decir por centrarse en el sujeto y en su libertad), pona
lmites al pueblo y al Estado.
Pasamos as a la fase ms difcil que tuvo que sortear el concepto de bien jurdico a lo
largo de su historia.
Negacin del bien jurdico.
La construccin dogmtica que concibe al delito como la lesin de un bien jurdico fue
motivo de una tenaz y enconada disputa: ... El advenimiento del estado autoritario dio
origen en Alemania a una nueva corriente en el derecho, dentro de la cual el criterio
decisivo para la punibilidad ya no lo da la produccin de un resultado lesivo del bien
jurdico, sino la violacin de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
popular y nacional (Pflichtverletzung). Dentro de esta tendencia subjetiva (derecho penal
de la voluntad) lo que determina la responsabilidad criminal no es el resultado daoso,
sino la exteriorizacin de una voluntad delictiva. Esta corriente encuentra su mxima
expresin en la Escuela de Kiel (Kieler Richtung) a travs, principalmente, de Schaffstein
y Dahn...30.
El concepto de delito ... fue profundamente alterado por los nacionalsocialistas alemanes
del Tercer Reich: Georg Dahm, representante del ms agudo extremismo, aplic sus
ideas a demoler el concepto de tipicidad... Tambin la antijuridicidad haba de quedar
profundamente afectada por las nociones del sano sentimiento popular que aplic a lo
injusto Hans Frank... No solo el tipo legal y la antijuridicadad sino toda la construccin
dogmtica del Derecho penal de la Alemania cientfica, estorbaba a los nazis... Federico
Schasfftein, que antes de la asuncin de Htler haba trabajado con acierto en problemas
histrico-penales, luego con Georg Dahm, postul de los primeros el Derecho penal
totalitario, se ha ocupado tambin del delito como lesin del deber y ha tratado de
acabar con el dogma del bien jurdico y con la separacin entre antijuricidad y
culpabilidad. Igualmente Siewert ha querido buscar la esencia de la infraccin en aquellos
principios de comunidad del pueblo racialmente concebido31.
Sampay seala que en la concepcin nacional-socialista32 no qued sitio para el
reconocimiento y garanta de los derechos personales: El hombre no tena existencia
sino como una clula de la comunidad del pueblo. El no es ms una persona con fines
que puedan ser extraos a los del pueblo... Para poder llegar al rango de persona el
individuo necesita de un reducto que lo proteja del poder del Estado... El derecho pierde
30
10
su calidad substancial al ser relativizado por la antropologa poltica del nacionalsocialismo. La raza sustituye al valor absoluto de Justicia, en funcin de condicionante
del Derecho. Carl Schmitt33 afirma el autor- sealaba No nos dejemos engaar por una
sofistica anttesis de poltica y derecho, de derecho y fuerza; la voluntad del Fhrer es
derecho. Su voluntad es hoy el Nomos del pueblo Alemn34.
Hans von Henting35, sealaba como los predecesores del derecho penal autoritario a
Hellmuth Nicolai, Dahm, Schafftein, H. D. Freiherr von Gemminger y Sauer, adems de
Gleispach y A. E. Gnther, todos empeados en reemplazar el derecho penal liberal por
otro de ndole autoritaria. A ellos deben sumarse Eric Wolf, filsofo del nacionalsocialismo
punitivo, y F. Flandrak, Ulrich Stock, Leissling, Luetgebrune, Karl Siegert, Freisler,
Thierack Strauss, Shoentensack, Schwartz, y Seyfarth, entre otros36. Federico Oetker se
ocupa no solo en la reforma penal hitleriana sino en la del derecho procesal penal.
Henkel, examina el papel del juez y de la ley en el nuevo Estado, as como Ostwald se
ocupa en el reinado del juez, principio del Conductor (Fhrer) y estructura del derecho.
Nicolai alude a una teora jurdica de razas, en la que la pena se considera como medio
de seleccin, cuyo fin y no el mtodo- es lo que importa. Gemminger trata de deducir de
las opiniones y discursos de Hitler consecuencias jurdico penales que forman el espritu
jurdico penal del conductor, y dice que el Estado debe aspirar a la retribucin por medio
del agente, aunque esto no reporte provecho alguno a la sociedad an cuando signifique
un aniquilamiento sin sentido. Textualmente Jimnez de Asa seala ...el
Reichsrechtsfrer, Hans Frank, en su discurso del 28 de octubre de 1938...traza las
lneas directrices de la Poltica criminal nacionalsocialista, en un todo de acuerdo con el
pensamiento del Partido. A juicio de Frank no debe considerarse ya el derecho penal
como nico instrumento de combate contra el crimen... En la busca de las causas del
delito halla, como de inmenso valor, la degeneracin, y aade: La Biologa criminal es,
para nosotros nazis, la doctrina de la relacin entre la decadencia racial y las
manifestaciones delictivas. Menciona que Mezger ha tratado tambin la conexin entre
el derecho penal nacionalsocialista y la biologa, en su trabajo inserto en Geits der Seit
(abril-1942), y que A. Rosenberg concibe el derecho como lo que los arios consideran
como tal; lo injusto, lo que rechazan, estimando la pena como instrumento selectivo y
eliminador. Hellmuth Mayer publica a mediados de 1936 una obra en la que trata de
hallar las bases filosficas del derecho penal nacionalsocialista, siendo sus tres
33
Carl Schmitt (1888-1985), fue profesor de Derecho en las universidades de Bonn, Berln y Colonia. En
1933, tras el ascenso al poder en su pas de Adolf Hitler, se adhiri al nacionalsocialismo y elabor las lneas
maestras y los principios jurdicos del nuevo rgimen. En 1945 fue arrestado por las fuerzas de ocupacin
aliadas y, posteriormente, procesado. Aunque fue absuelto, se le oblig a abandonar la docencia. Frente a la
escuela del positivismo jurdico, que de la mano de Hans Kelsen haba reducido el Derecho a la norma y
sentado las bases de la doctrina liberal del Estado de Derecho, Schmitt recondujo la gnesis del
ordenamiento jurdico al momento de la decisin, entendida como eleccin fundada en la esfera poltica.
Segn el decisionismo poltico de Schmitt, la validez de toda norma jurdica se apoya en la soberana del
Estado, el cual a su vez est legitimado para actuar ante la posibilidad de situaciones susceptibles de
generar un conflicto crtico que no puede resolverse a partir de un sistema de normas preexistente, sino
gracias a una decisin nueva y especfica. La poltica, por tanto, se funda en la excepcin, en el riesgo
permanente de la guerra y en la distincin original entre amigo y enemigo, que paradjicamente crea las
condiciones de normalidad en las que el Derecho adquiere eficacia.
34
El Estado Nacional-Socialista Alemn, por Arturo Enrique Sampay, pg. 146/147, L.L. Tomo 18, 1940
35
Profesor de derecho penal que siendo catedrtico en Kiel- tuvo que exiliarse en los Estados Unidos de
Norteamrica (Jimnez de Asa, Tratado..., Tomo II, pg. 177).
36
Dice el autor: ... muchos de estos escritores son penalistas improvisados, que del campo poltico de la
vieja guardia nazi, saltan al palenque cientfico.. Destacando por su mejor formacin cientfica a Eric Wolf.
Esta corriente se expandi tambin a Espaa siendo all su sostenedor Juan del Rosal, y a Italia en donde
ms tenuemente fue discutido por Antolisei (tomo I, pg. 37).
11
37
12
Para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores
ticos sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos
particulares (mediatizacin). Estos bienes jurdicos no van a constituir un montn
atomizado, sino el orden social, que el derecho quiere proteger a travs de sus
mandatos o prohibiciones. El mecanismo adecuado para esta teora fue punibilizar el
desvalor de la accin (con su teora final de la accin), con lo cual se protega y se
aseguraba la vigencia de estos valores ticos-sociales.
Indica Zaffaroni que el renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la ltima
posguerra tuvo varias versiones, y la ms modesta en cuanto a sus pretensiones fue la
de Welzel con su teora de las estructuras lgico reales. Citando a Engisch, menciona
que la teora de Welzel no pretenda decir como deba ser el derecho, sino slo lo que no
era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en
el caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene
varios rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgico objetivas con la
realidad, y cuando las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia. La tnica etizante y de
derecho natural mnimo o negativo se inscribe dentro de la experiencia poltica de los
primeros aos de posguerra. Seala el autor que se sala de la catstrofe, y que
Alemania estaba destruida, y hasta poco antes de la segunda guerra poda sostenerse
que toda ley era derecho, pero luego se haca urgente ponerle lmites al legislador. Es en
este contexto en el que floreci el finalismo welzeliano, su originalidad no fue cambiar de
lugar al dolo, sino darle forma a su teora con un marco cultural, filosfico y poltico
(reconstruccin del estado de bienestar por la Bundesrepublik)39.
Recapitulacin: simplificando al mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan40,
no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales
alemanas e italianas por ejemplo-, y obviamente, las distintas lneas nacionales), sino
tambin opiniones individuales que sera interesante mencionar-, se podra decir que en
una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos
(siglo XIX) de la persona. Con la aparicin de la tesis de Birnbaum, que
fundamentalmente cambia en relacin con el posible objeto de lesin y por ende de
proteccin-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carcter de
jurdicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no
poda ser disminuido ni sustrado, esto solo era posible respecto a lo que es objeto de
derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran
creados sino reconocidos por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo
de la sociedad. Esta teora vendra a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes
protegidos estaran ms all del derecho mismo. Luego Binding como consecuencia
lgica de su teora de las normas- sostiene la idea que el bien jurdico queda
establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En
consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes
jurdicos que se generaban inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra decir
entonces que el bien jurdico se pierde en la norma y abandona su carcter limitador y
autnomo, depende en definitiva del carcter limitador de la norma, no hay mas voluntad
que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carcter limitador
39
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 66/67.
40
Como lo seala Zaffaroni ... el concepto de bien jurdico fue desplazado tanto por los totalitarismos, y an
antes en el idealismo hegeliano y en el positivismo biolgico policial... (obra: Derecho Penal Parte General,
Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pg. 463, nota 5.
13
que haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a los bienes jurdicos
como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el inters jurdicamente
protegido. Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses vitales, intereses del
individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el que haba generado el
inters, sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. Los
bienes jurdicos vuelven a estar ms all del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido
preciso al bien jurdico que le sirve como lmite al ius puniendi, y a su vez, como punto de
unin entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A
continuacin comienza lo que varios autores denominan como la espiritualizacin del
concepto de bien jurdico. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores
neokantianos. Estos que paradjicamente haban logrado llevar al concepto al estado en
que se hallaba, y que consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una
enervada discusin con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien
jurdico era un concepto intil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el
rgimen nacionalsocialista. No obstante, segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se
traslad a la jurisprudencia alemana de la poca, la que ms bien se vali del sistema
que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el
sentido ms profundo del tipo particular era mediante la consideracin del bien jurdico
por el protegido, definido como una figura ideolgica, sin ataduras a ideas materialistas
(espiritualizacin). El avance de los tericos del rgimen nazi, acompaado de
diferentes medidas poltico criminales y la modificacin de la legislacin imperante, fue
cercando al concepto de bien jurdico, logrando destronarlo de su funcin terico
dogmtica. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el
concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que
nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci en forma amplia la teora
del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin41.
Tendencias actuales42.
1) Teoras jurdico-constitucionales
2) Teoras Sociolgicas
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de
la norma (Jakobs).
1) Teoras jurdico-constitucionales.
Seala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay dos ordenes de
valores dentro del ordenamiento jurdico, uno estara fijado en la Constitucin y otro en la
legislacin penal. El orden de valores de lo penal solo coincidira con los valores
constitucionales en lo nuclear ... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habra otros que no
estaran estructurados como tales en la constitucin. Sin embargo, y en todo caso, la
constitucin fijara la orientacin bsica del jus puniendi (as Walter Sax). En este orden
existen otras concepciones (entre las que se destacan Escriv, Gonzlez Rus, Rudolphi,
41
14
43
15
jurdicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia... 46. En general indica
Bustos- todas estas tendencias sociolgicas o sociales, ya sea funcionalista o bien
interaccionista simblica, tienden solo a sealar determinadas condiciones para la
existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad
democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general47.
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de
la norma. Gnther Jakobs (funcionalismo sistemtico).
Recapitulando lo sealando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs sostiene que el
derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un
bien jurdico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el
Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida,
propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor
de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el
Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada
en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el
Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien
no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin
entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no
la proteccin de bienes jurdicos48.
Como adelantramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez
fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los
roles y la paz49. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia
del bien jurdico en la teora del delito50.
Lascano seala que la funcin del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano
de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a
causa de la infraccin misma. La proteccin y confirmacin de las normas, que configuran
la identidad social, se logra a travs de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos
en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias
de la infraccin a sus preceptos.
Jakobs seala que "Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la
causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la
norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace
responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de
haber elegido realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la
alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos,
pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de
conformacin del mundo se opone al de la norma". Considera adems que los aportes de
46
16
la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla
bajo la teora de la validez de la norma51.
Prrafo extrado de la publicacin El Bien Jurdico, de Jos Urquizo Olaechea, Profesor de Derecho
Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega.
52
17
principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico de conducta socialmente
adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simblico
recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en poca de navidad.
18
MODULO 2. Lectura 8
Profesor: Jos Luis Lago.
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
La antijuridicidad1
Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente pasamos a
analizar la prxima.
Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde la categora
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma
primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no
se encuentre jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino
que tambin existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho tpico.
Estos permisos se conocen como causas de justificacin y sern tratados en la unidad
15.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica
si no est justificada por una causa de justificacin.
Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es antijurdica si
no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin
embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el
ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor
sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en legtima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por ltimo , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la
antijuridicidad, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificacin que la excluya.
Unidad elaborada por el Dr. Jos Lago, docente de la UE Siglo 21, en las materias Derecho Penal 1 y
Derecho Penal 2.
1
14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del mismo
depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del
hecho que determina su oposicin con el derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho tpico se
le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea
simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa calidad del hecho que
determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de
antijurdico del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor
sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos materiales a
cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se
pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico.
En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una
norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las
soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre
de la regulacin de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los
intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.
seleccin de hechos que por su daosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurdico
positivo (unidad de la antijuridicidad).
Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden jurdico a
los fines de excluir toda posible contradiccin; contradiccin que podra presentarse si
una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por otra.
sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que
lo ilcito en algn sector del derecho lo ser para todo el mbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilcito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.
As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil
hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores
precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un choque
entre dos vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un
hecho antijurdico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la ilicitud del
hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es
un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as, porque en el
derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra tipificado en
forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma imprudente,
estaramos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitucin
Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la
antijuridicidad que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas que
son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que
el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestin que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el hecho,
adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No todo lo ilcito es
delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificacin).
Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como consecuencia
de la disminucin del injusto, la superacin de los lmites temporales de la legtima
defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude a casos en
que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a travs de la
concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la concurrencia de la
mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del
injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existira
obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la
exclusin de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de ser el tipo:
Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradan
aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen el injusto, por lo
que deberan conducir a la exclusin de la antijuridicidad penal.
As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin permite
transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las
disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta al margen de la
estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de
principios como el de intervencin mnima, el de mnima suficiencia, y el de
proporcionalidad, entre otros.
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no matars) dirigida al
individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las
causas de justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica
legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del
siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, salvo que obre
en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una
persona, y que la legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la
conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin anulamos la tipicidad,
desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una
persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es
consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre
en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una
facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede
utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un
mosquito se encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se
denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es
un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos
encontraramos frente a un obrar lcito.
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objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que
realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este
sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de
asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes creados por la
sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No
matars porque es buena la vida o es malo matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los
requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta
conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la
descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta
expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la
norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el
orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por
ello, no es la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho
su carcter de ilcito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema
tratado, lo que no significa que no tenga posicin tomada. Mi aparente imparcialidad es
adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su propia posicin,
luego de conocer como trata cada teora a la categora de la antijuridicidad. No creo en
aquellos postulados que rezan: la postura correcta
En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello depender de
la ideologa que cada uno tenga, cercenar esa ideologa procurando que el alumno
suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este
modo adscribir a aquella que uno mismo considere la postura correcta.
Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores, he
preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un alumno
de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.
11
12
MODULO 3. Lectura 9
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
15.1.2 Concepto.
Las causas de justificacin son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir
la antijuridicidad de un hecho tpico.
Tambin pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en
determinadas circunstancias, un hecho penalmente tpico.
Las fuentes de las causas de justificacin son dos:
La ley.
1
La necesidad.
Caracteres generales de las causas de justificacin.
Provienen de todo el ordenamiento jurdico.
Contiene una autorizacin o permiso para la realizacin de la accin tpica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.
Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
La creacin intencional de la situacin en la que procede el amparo de una causa de
justificacin, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificacin (elemento subjetivo de la justificacin). No hay legitima
defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un
inters jurdico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantarse la cuestin de cmo
debe tratarse los casos que renen todas las caractersticas objetivas de la justificacin,
pero en lo que el autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no
puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la accin, que
B va a matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y
aplicar la pena al delito consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito
(desvalor de accin y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de accin,
faltando completamente el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos
slo un caso de tentativa inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto que no
permiti la consumacin. Este punto de vista es correcto.
15.1.4 Naturaleza.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 414 (unidad 12).
15.1.5 Fundamento.
El fundamento bsico de una causa de justificacin es ante una situacin de conflicto o
colisin- la preponderancia del inters jurdicamente ms relevante para el derecho
positivo (ver pgina 414/416 del texto obligatorio).
2
15.1.6 Efectos.
Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusin de la
responsabilidad civil salvo casos de enriquecimiento ilcito).
medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos
gravoso no es exigida por el derecho.
El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresin, por lo tanto debe
ser oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresin inminente o actual.
Defensa
que se anticipa: es agresin.
tarda: es venganza.
El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto
de un ataque y que se defiende de una agresin ilegtima. Deben conocerse las
circunstancias objetivas que fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
c. Falta de provocacin suficiente.
Que el agredido no cause conscientemente la agresin.
Segn la opinin dominante, este requisito no tiene carcter fundamental.
Esta causas de justificacin ampara a quien lesiona bienes jurdicos ajenos para salvar
un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado.
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Clases:
Estado de Necesidad:
Justificante cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva.
Exculpante cuando el valor relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se
afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de
la colisin, sino que ser disculpada, si no le era exigente al agente que soporte esa
lesin.
15.2.2.2 Requisitos:
El Art. 34. del Cdigo Penal, que reza No son punibles..., establece en su inc. 3:
- El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Del articulado del Cdigo Penal surgen los requisitos:
Inminencia del mal para el que obra o para un tercero.
Imposibilidad de evitar el mal por otros medios.
Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar.
Que el autor sea extrao al mal mayor inminente.
Que el autor no est obligado a soportarlo.
El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe
partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Cdigo Penal.
El mal debe ser inminente, es decir actual, que est prximo a suceder.
Autorizaciones especiales.
15.2.8 El Consentimiento.
El consentimiento slo tiene relevancia all, donde la lesin recae sobre un bien jurdico
sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposicin.
Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida.
Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la
realizacin del tipo requerir siempre una lesin de la autodeterminacin del sujeto
pasivo o de su mbito de dominio autnomo.
En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluir en todos los casos la
tipicidad por eliminacin de la imputacin objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
o El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situacin.
o El consentimiento debe ser anterior a la accin.
o El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante
engao o amenaza.
Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben
concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situacin,
no obstante, el autor debe haber obrado en inters del sujeto pasivo.
Ejemplo: el mdico que practica una intervencin quirrgica indicada a un paciente en
estado de inconciencia provocado por un accidente.
MODULO 3 Lectura 10
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Definicin extrada del artculo Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad, del Dr. Fras Caballero, Jorge,
publicado en LL Pginas del ayer 2005-1, 26 ( La Ley S.A. 2008).
2
Nuez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka y Flix
Gonzlez, 1999, Ed. Marcos Lerner, pg. 181 y ss.
3
NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4 edicin actualizada por Roberto Spinka y Felix
Gonzalez; Marcos Lerner Editora Crdoba; Crdoba; ao 1999., pg. 183.
1
INIMPUTABILIDAD:
Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de capacidad para
ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).
Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto
biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Material adicional:
Vamos a recurrir a un excelente texto de Jescheck4 a los fines de comprender acabadamente la
evolucin que del concepto jurdico de culpabilidad (la nota completa puede leerse de la pgina
que se encuentra como cita al pide de pgina):
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003)
RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, EVOLUCIN DEL CONCEPTO JURDICO
PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA, Hans-Heinrich Jescheck Catedrtico emrito de
Derecho penal Director emrito del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im
Breisgau Traduccin de Patricia Esquinas Valverde
avanzado en Alemania incluso algn paso ms que en Austria. Gnther Jakobs ha desarrollado
una concepcin funcional de la culpabilidad, construida sobre la teora sociolgica de la
formacin del Derecho a cargo de Niklas Luhmann. Entre nosotros han seguido a Jakobs los
autores Hans Achenbach y Franz Streng.. Aqu la culpabilidad reside en un dficit en la
motivacin jurdica del autor. Esa culpabilidad depende de las exigencias de la prevencin
general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su accin. Jakobs designa la
culpabilidad casi como un derivado de la prevencin general. El objetivo de la sancin sera la
estabilizacin de la vigencia de la norma y la ejercitacin de la confianza en el Derecho por parte
de la sociedad, y no la confrontacin con el autor. La dependencia de la culpabilidad con
respecto a las demandas de la prevencin general alcanza una expresin evidente en el hecho
de que a la hora de establecer el contenido de la culpabilidad resulta decisivo el estado en que
se encuentra la sociedad en cada caso. Como indica Jakobs, los propios implicados debern
negociar con cuntas restricciones sociales podr ser cargado el autor alcanzado por la
atribucin de culpabilidad, y cuntas caractersticas desagradables de ste tendrn que ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad. El reproche de culpabilidad, pues, no se refiere a la
lesin dolosa o imprudente de un bien jurdico por parte del autor, sino que se vincula a una
carencia en el mbito de organizacin propio, carencia de la cual el mismo autor es
responsable. La culpabilidad es la parte de responsabilidad del sujeto por su falta de
disponibilidad a a dejarse motivar por la norma correspondiente 81, cuando ese dficit no
pueda hacerse comprensible bajo la afirmacin de que no afecta la confianza general en la
norma. El concepto de la parte de responsabilidad o competencia, que es de lo que aqu se
trata, no recibe aclaracin por parte de Jakobs. En Alemania, esta concepcin de la culpabilidad
se ha encontrado sobre todo con protestas. La crtica se dirige en primer lugar contra la
preponderancia que Jakobs otorga a la prevencin general por encima de la compensacin de la
culpabilidad por el delito mismo, siendo ste en realidad lo primero que justifica la intervencin
penal. Al parecer, las normas deberan ser reafirmadas en su propia existencia como un fin en
s mismas, mientras que el autor, por el contrario, tiene derecho a esperar y espera sobre todo
una respuesta al hecho injusto y culpable que ha cometido. De este modo se desvanece, en
perjuicio de la justicia individual, la orientacin del Derecho penal hacia la responsabilidad
personal del autor por su accin. Sin embargo la culpabilidad y la prevencin residen, visto
correctamente, en planos distintos. En cuanto a la culpabilidad, se trata de responder a la
pregunta acerca de si y en qu medida el hecho puede ser reprochado personalmente al autor,
as como cul es la pena que merece por ello. Slo entonces se plantea la cuestin totalmente
distinta de la prevencin. Aqu hay que decidir qu sancin parece apropiada para introducir de
nuevo al autor en la comunidad y para influir en esta misma en un sentido social-pedaggico. Y
no es sino llegado este punto cuando podr expresarse la preocupacin en torno a la pervivencia
del conjunto del sistema segn el planteamiento de Luhmann... 4. Por ltimo ha obtenido notable
relevancia en Alemania una interpretacin que pretende conceder al principio de culpabilidad
exclusivamente la funcin de lmite superior de la sancin, mientras que para precisar la pena
concreta slo los aspectos preventivos deberan ser decisivos. As se indica ya en el 59,
apartado 1 del Proyecto alternativo de 1966 que la culpabilidad por el hecho determina el lmite
superior de la pena, mientras que su cuanta en el caso particular se rige nicamente por
objetivos de prevencin (apartado 2). A modo de justificacin los redactores del Proyecto
apuntan slo, de forma negativa, que se quiere prevenir la idea de retribucin. El Cdigo penal
alemn, sin embargo, no ha seguido este Proyecto, sino que convierte la culpabilidad en el 46,
apartado 1, prrafo 1 en fundamento para la fijacin de la pena y, con ello, no slo en frontera
superior de su cuanta sino tambin en principio decisivo para la pena concreta en el supuesto
individual. La razn de esta decisin del legislador consiste en que la pena no slo debe estar al
servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio de la compensacin de la
culpabilidad; es decir, que dicha sancin est marcada por el pensamiento de que a travs de
9
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MODULO 3 Lectura 11
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
17.2.1.1.3. Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores
sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de clculo del autor, y por ende, puros
accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha de la conducta dolosa.
17.2.1.1.4 Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prev un
determinado curso causal que en su desarrollo vara.
17.2.1.1.5 Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un
resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por
ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta
en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro,
entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro haba muerto
por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un
dolo general de matar que estuvo presente en todo momento, razn por la cual, no
interesa si Pedro muri por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades:
Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es
uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el error de
tipo. El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia
en el conocimiento, ya sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o
normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el error
tipo no puede tener una raz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado error
de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de tipo con el error de
hecho).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo
prrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violacin a la ley de propiedad
intelectual-, sin advertir que la publicacin de la cual extraigo los conceptos de mi autora)
o sobre una circunstancia agravante o atenuante (17.2.1.1.6) (2). En este ltimo caso:
Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso
slo se excluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos
supuestos, no as la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental).
17.2.1.3. Caractersticas del error
Consecuencias (17.2.1.4.).
Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa ste debe ser
esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo,
no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de
manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan
parmetros de medicin objetivos de conducta, por ejemplo, el de una persona
cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El
anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y
las circunstancias del hecho concreto.
Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error
ya sea de tipo como de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor
mediante la sistemtica que proporciona la teora del delito.
La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el
dolo (dolo malo: saber y querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra
prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En
5
objetivos de una causa de justificacin. Es decir, si ese error debe ser tratado como error
de tipo, o como error de prohibicin.
En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que considere ms
conveniente, he intentando ser lo ms objetivo posible en la exposicin, y para ello
seleccion los trabajos de dos doctrinarios que asumen posiciones contrapuestas:
1) MUOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal - Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin son errores de prohibicin (teora estricta de la
culpabilidad).
2) ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teora del delito", Secretara de Postgrado
FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificacin son errores de tipo (teora limitada de la culpabilidad).
Finalmente, la temtica ser abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo
es un elemento que pertenece al tipo (teoras de la culpabilidad), atento a que es en ellas
en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a los
errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, y no as en
aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Ello es as, porque las teoras de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemticamente en
el mbito de la culpabilidad), deber comprender y querer todos los elementos que
componen los estratos sistemticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos conduce a
idnticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores esenciales e
invencibles excluyen la culpabilidad por ser sa la posicin sistemtica del dolo, en tanto,
los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la conducta se encuentra
prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es impune.
Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito (17.5.3.1
Consecuencias):
La distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que
tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error
sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, es decir, las causas de
justificacin putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree
saber de la agresin ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en realidad
nadie lo est atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta
hiptesis. Puede que el agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un
error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad,
pero su dficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido
(Cree que la muerte a solicitud de la vctima est autorizada; o que se puede quedar con
la cortadora de csped que le prest el vecino porque ste ltimo le debe $ 500). Es el
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de comisin
el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn
elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificacin el autor
debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos
objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima
defensa, situacin de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error
de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el
mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la
conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teora:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto
quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es
fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites
de una causa de justificacin, porque en este caso quiere algo que la ley prohbe, aunque
l cree que est permitido.
2) Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de
tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin
fctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien
que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una
persona creyndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurdica:
Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin el hecho sigue
siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basndose en
consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida concepcin de
la teora estricta de la culpabilidad.
Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la
consecuencia jurdica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de
las causas de justificacin), se pueden tambin formular objeciones que se centran en
que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los
mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y
quiere matarla, y en ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista
para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este
caso exista dolo.
Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad de
legtima defensa (esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de
justificacin putativa, con lo que se produce una indeseable desproteccin de personas
que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. As, si la
invencibilidad del error convierte a la legtima defensa putativa en legtima defensa real y,
por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada
en situacin de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente.
10
creencia del autor de que su conducta es ilcita), coincidente con la justificacin prevista
por el orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurdico no
justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin
existe) nos encontramos frente a una justificante
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un error
en el aspecto subjetivo de la justificacin: no quiere defenderse, sino agredir. ste es el
error de antijuridicidad al revs.
12
MODULO 3 Lectura 12
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Nez Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Cap. XI Tentativa -Imputacin Delictiva Imperfecta-,
pag. 315 y s.s.).
1
cuerpo legal, 861 y 872 del Cdigo Aduanero. Recordemos que el referido artculo 4 del
Cdigo de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de dicho
ordenamiento ... se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en
cuanto stas no dispusieran lo contrario... ; mientras que el artculo 861 de la ley 22.415
dispone que siempre que no fueran expresa o tcitamente excluidas, son aplicables a
esta Seccin las disposiciones generales del Cdigo Penal (los resaltados son
nuestros). Por ello, al regular el Cdigo Aduanero en forma especfica los supuestos de
tentativa de contrabando (ver Seccin XII, ttulo I, Captulo tercero de dicho cuerpo),
pierden vocacin prctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicacin
se reclama2.
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurdicos considerados
merecedores de proteccin, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesin o el perjuicio
de este bien jurdico puede ser causada por un delito consumado, pero tambin por uno
tentado.
Estos actos que no son perfectos no constituyen la consumacin de un delito- son
abarcados an cuando no se hayan completado ntegramente los elementos del tipo
objetivo.
PREVISIN LEGAL ART. 42 CP
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinada en el
art. 44
ART. 44 CP
La pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de
un tercio a la mitad
Este criterio ha sido convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Senseve Aguilera, Freddy
y otro s/contrabando, Fallos 310:495); y es el que mantiene la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Elida Haydee s/ contrabando de estupefacientes -inc. de
excarcelacin- , Reg. 213/99, Rta. el 05/04/99).
Comienzo de ejecucin
Teora de la univocidad
Teora formal objetiva
Teora subjetiva-objetiva
Teora individual objetiva
Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal , Parte General 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka
y Flix Gonzlez, 1999, Ed. Lerner, pg. 228.
3
analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la
vctima y luego arrojado al suelo disponindose a hacer lo mismo.
d) Teora individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teora propia de autores que hacen primar
la subjetividad, sostiene que lo que determina el comienzo de ejecucin est
determinado por la representacin del autor, de acuerdo a su planificacin. El anlisis se
realiza desde el momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se grada de
acuerdo a su cercana con la lesin del bien jurdico que se intentaba proteger. La
ponderacin de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesin se realiza en
forma objetiva y de acuerdo a parmetros preestablecidos.
Derecho Penal Parte General, dirigido por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, 2005, leccin 14,
511/514, autor: Dra. Mara Ins Despontn.
5
Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento
voluntario impeditivo de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede
atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento
intencionalmente realizado de la idea que impuls a la accin. Toda tentativa significa en
mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido,
pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la
no prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario hacer (ej.
creer que el nico disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acab la
carga del revlver, o le impidi continuar la intervencin de personas o un acontecimiento
extrao), o si la no prosecucin del intento se debe a impotencia circunstancial del medio
empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este
caso adems fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinin
que lo lleva a renunciar a su propsito le es impuesto. Esta imposicin puede provenir de
las ms distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser
descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro adems que nuestro cdigo
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus precedentes
nacionales.
supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para
cometer abuso de autoridad se requiere ser funcionario pblico, quien no revista esa
calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo penal.
Para la complementacin del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pg.
514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas perspectivas
tericas.
MODULO 3 Lectura 13
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
c.
d.
Exterioridad
Comunidad de hecho
El hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico
Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho
Convergencia intencional
Irreductibilidad
19.2.1 Exterioridad.
Slo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN).
19.2.4 Irreductibilidad.
Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho
jurdicamente unitario y de forma intencional. En estos lmites debemos analizar la
participacin de cada uno de los partcipes de acuerdo a nuestra clasificacin legal, es
decir, autor, coautor, instigador, partcipe primario o secundario. Es importante sealar
adems que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categoras
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices o
partcipes necesarios se benefician con una reduccin en la escala penal aplicable al
delito ante el caso concreto. Ser entonces el juez quien estar a cargo de establecer la
medida de pena correspondiente a cada partcipe, aunque la escala penal en abstracto
sea idntica por ejemplo para un partcipe necesario que para un autor.
resultado. Autor es en definitiva, no slo quien ejecuta el hecho, sino tambin quien lo
planea y tiene una posicin dominante y decisiva en el iter criminis1.
Esta teora fue analizada por Cmara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los
comandantes del llamado Proceso de reorganizacin Nacional (causa n 13, 9 de
diciembre de 1985). Veamos cmo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de
los militares y su participacin en los hechos que se les imputaban:
[] corresponde esclarecer, en primer lugar, cules son los criterios usuales para
distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego determinar las normas
de derecho positivo que resultan de aplicacin al caso.
a) La tesis del concepto nico del autor, segn la cual toda contribucin causal al
resultado tpico importa autora (seguida por el art. 110 del Cdigo Italiano), no encuentra
en la actualidad adherentes, pues se est de acuerdo en la necesidad de diferenciar el
papel que cumplen las personas que concurran a la comisin de un delito. En este
sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se
consideran accesorios de stos (cmplices o instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas
las condiciones del resultado la que lo haba "causado", aparecieron en el siglo pasado
distintas teoras que sostenan que autor era el que haba puesto la "causa", mientras que
el partcipe slo haba colocado una "condicin". Estas teoras reconocen una naturaleza
objetiva-material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de
criterios materiales.
Sucedi a estas concepciones la llamada teora formal-objetiva, que ve como autor a
quien ejecuta por s mismo, total o parcialmente, las conductas descriptas en los tipos
penales; las dems personas que intervengan en el delito son slo cmplices o
instigadores.
La denominada teora subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana)
intent efectuar el deslinde entre autor y partcipe no ya por su aporte objetivo, sino por la
direccin de su voluntad. Ser as autor quien obre con "animus autoris" y partcipe el que
lo haga con "animus socii".
Todas estas teoras han sido objeto de graves crticas. Respecto de las antiguas
materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia en muchos cdigos penales, se
las ha desechado por su indeterminacin e imprecisin acerca de que deba entenderse
por causa del resultado2.sin que la alusin a ciertas expresiones como "eficaz",
"inmediata", "directa", "hbil", ayudara a superar el obstculo. La forma-objetiva, que tuvo
muchos seguidores en sus inicios, ha sido descartada ante la incapacidad en que se
encuentra para fundar razonablemente los casos de autora mediata, es decir cuando
alguien se vale de otra persona -que acta como instrumento- para realizar la accin
tpica, y aqullos supuestos de coautora por divisin de funciones en los que alguno de
los concertados no ejecute actividad tpica. Por ltimo, Ia teora subjetiva ha sufrido
importantes objeciones, al considerarse que importa una extensin indebida del concepto
de autor que afecta la funcin de garanta del tipo penal, dado que la sola actividad
interior del autor no puede sustituir la realizacin de la accin ejecutiva del delito.3
Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepcin del dominio del hecho,
como idneo para caracterizar al autor. Prescindiendo de sus antecedentes (Hegler,
1
Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarroll ms
firmemente su contenido4. Autor es, segn Welsel, aqul que mediante una conduccin
consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la
realizacin del tipo5, quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso tpico,
esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho6
En la Repblica Argentina, si bien un nmero importante de autores sigui los
lineamientos de la teora formal-objetiva en materia de autora7, se advierte un notable
giro de la doctrina ms moderna hacia la teora del dominio del hecho lo que permite
suponer su definitiva aceptacin, especialmente en punto a la autora mediata.8
Luego concluyen los magistrados en cuanto al tema que aqu interesa- de la siguiente
forma:
En efecto, si bien se ha objetado a la autora mediata por entender que supone una
extensin del concepto legal de autor que choca contra el dogma de la legalidad de la
incriminacin (v. Fernndez de Moreda, Francisco Blasco "Problemas bsicos de la
participacin y de la autora..." en Jornadas Internacionales de Derecho Penal "Actas,
Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pg. 229), la doctrina argentina
corriente admite esta forma de participacin sin vacilaciones9, incluyndola en la primera
parte del art. 45 del Cdigo Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la
ejecucin del hecho", argumentndose que la eliminacin del requisito de tomar parte
"directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1, del Cdigo Espaol y lo haca el art. 21, inc. 1,
del Cdigo de 1886) determina que puedan realizarse actos ejecutivos por medio de
otro.10
Sin embargo, del estudio de los antecedentes histricos del citado art. 45 se desprende
que la autora mediata encuentra alojamiento en otra parte de la misma disposicin, que
le brinda mejor sustento dogmtico.
El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pg. 35 y sgts.) consider autores
principales a quienes ejecutaran el delito directamente por su propio hecho, a los que
prestaran un auxilio o cooperacin al ejecutor sin el cual el hecho no habra podido tener
lugar, y a quienes determinan a otro a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1 del
Ttulo 4). A los dos primeros los denomino autores directos y a los ltimos, autores
indirectos, explicando en el artculo 2 del mismo Ttulo que eran aquellos que haban
determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la resolucin ya
adoptada, por medio de consejos formales, comisin, promesa de recompensa, ddivas,
4
Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el
actual art. 45 del Cdigo Penal cuando sostiene: "el cdigo antiguo admita, como todas
las leyes, el principio del artculo que considera autor del delito al que dispone su
consumacin sin participar en su materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se
produce; y al referirse al que determina a otro sealaba los diferentes medios que podan
usarse para tal determinacin. Hablaba as de consejo, orden, comisin, promesa de
recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o moral, induccin en error y confirmacin
en el mismo. El cdigo ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde que
el concepto genrico es bien claro"14
Las primeras interpretaciones del Cdigo vigente siguieron este rumbo, entendiendo que
en la ltima del art. 45 se hallaban los distintos modos de determinar a un tercero ddivas, consejos, mandato, orden, error, etc15, clasificando a los autores en materiales ejecutores y cooperadores- y morales -determinadores-16, y afirmando que el legislador
haba suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del Cdigo de 188617 Los
antecedentes reseados resultan elocuentes en demostrar que la expresin "determinar a
otro" tiene un alcance ms vasto que la mera instigacin18, y que resulta un sustento
dogmtico mucho ms firme de la autora mediata que la primera parte del art. 45 [].
e) 19.3.2.5 Teora funcionalista: los distintos autores que se encuentran reunidos en la
llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar la
participacin criminal. Este concepto funcional de autora incorpora el concepto de
competencia, puede verse en los delitos de infraccin a un deber.
Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artculo19 que ya comentamos en el
desarrollo del presente manual sealaba: a partir de 198320 hacen su aparicin en la
dogmtica nuevas concepciones de la posicin de garante. Indica que hasta la fecha en
que entraron en discusin las teoras finalistas, la base terico-normativa de la teora del
hecho punible se limitaba a la comprobacin de que las normas se manifestaban en
prohibiciones y mandatos21. Indica [] Jakobs22 propone distinguir, adems de la accin
y la omisin, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la
responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organizacin, como contrapartida
del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente del
incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado. La
contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no daar a otro (neminem laede);
los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que imponen una
prestacin en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad23. Por instituciones
se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la
sociedad. Son elementos de la configuracin de la sociedad, junto a la responsabilidad
14
Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre otras publicaciones del
autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhuser, Strafrecht, BT II, 1, 1998, p. 33 y ss.
25
La categora de los delitos de infraccin de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin, Tterschfat und
Tatherrschaft, 1 edicin 1963. 2 edicin 1967, p. 352 y ss. Roxin defini los delitos de infraccin de deber como aquellos
que los que el tipo penal contiene la infraccin de un deber extra-penal. Jakobs por el contrario, los define como delitos en
los que el autor infringe un deber institucional, independientemente de la estructura del tipo (confr. Snchez-Vera, loc. cit.
p. 27 y ss., 37 y ss; S. Bacigalupo, loc. cit.)
2626
Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.
27
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, p. 37.
28
Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.
29
Ibidem, p. 802 y ss.
8
relacin padres e hijos y los casos de relaciones basadas en una especial confianza.
Entre estas cuenta ejemplificativamente la relacin del mdico y su paciente, as como
casos en los que rige un mandato de comportamiento conforme al rol30 [].
d-2) Instrumento que acta en error de prohibicin: en estos casos el autor obrara
dolosamente, pero desconociendo la prohibicin de su accin. Ejemplo: Juan recibe en
su hogar a travs de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien
deba cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara y cultivara
plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar.
Kevin accedi sin problemas y le expuso que ya haba abandonado el consumo, pero no
obstante, por agradecimiento, cultivara para su amigo. A los tres meses, Kevin es
descubierto y detenido por Cultivo de estupefacientes (art. 5to. de la Ley 23.737),
mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras
del lugar. Kevin conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca que
estaba prohibido (error de prohibicin), actu por y para Juan (ms all de que su error
fuese vencible o invencible, ya que el cultivo de estupefacientes culposo no est
previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (19.4.3.4.5). Esta teora es de
suma utilidad para explicar cmo funcionan las grandes organizaciones criminales, cmo
es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta
maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con
conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a
realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se asemeja a un repuesto daado
de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teora fue
desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones
criminales que operaban desde el estado como aparato organizado de poder. El
dominio del hecho estara en manos de los miembros de la organizacin que estn
encargados de su direccin (autores mediatos), actuando a travs de los inmediatos.
Muoz Conde, comentando la tesis de Roxin seala [] Para resolver este problema y
en relacin concretamente con los crmenes contra la humanidad y genocidios cometidos
por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de poder del Gobierno
nacionalsocialista alemn en el perodo de 1993 a 1945, Claus Roxin desarroll en 1963
(3) una sugestiva teora, conforme a la cual poda fundamentarse una autora mediata de
quienes, sin haber intervenido directamente en la ejecucin de tan horribles hechos,
dominaban su realizacin sirvindose de todo un aparato de poder de organizacin
estatal que funcionaba como una mquina perfecta, desde la cpula donde se daban las
rdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por
las personas intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de estas
rdenes Es ciertamente anmalo considerar como autora mediata estos casos de
"autor tras el autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentacin, que
ha hecho que su posicin no slo haya sido aceptada por muchos otros autores que le
han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino tambin por los Tribunales de otros
pases y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel pas que en una
sentencia trascendental (5) se sirvi de esta teora para fundamentar la responsabilidad
de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua Repblica Democrtica Alemana por los
disparos realizados en el Muro de Berln por los Guardias Fronterizos contra las personas
que intentaron pasar a la Repblica Federal de Alemania. Tambin en Argentina, la Corte
Suprema se sirvi de esta teora de Roxin para fundamentar la condena de los Generales
de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y "desapariciones"
de tantos miles de ciudadanos argentinos, por ms que despus una discutida Ley de
Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven a actualizarse contra
10
Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel
terrible perodo de la vida aquel pas hermano. En este caso, tampoco se puede decir que
Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los asesinatos
que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentacin o con otra,
lo que nadie discute es que tambin deben ser considerados los principales responsables
y, por tanto, tambin, autores (mediatos o no) de tales hechos. Para Roxin, la clave que
sirve para fundamentar en estos casos la autora mediata de los que estn detrs de los
autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los
mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonoma, que ni
siquiera son conocidas personalmente por el que da las rdenes. Se trata, pues, de
meros ejecutores annimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar
en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que
por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el
Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal [].
Roxin seala que ...mientras que normalmente un partcipe cae ms y ms al margen de
los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autora cuanto ms lejos est de la
vctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casos aparatos organizados de poderexactamente lo contrario, puesto que la prdida en proximidad a los hechos por parte de
las esferas de conduccin del aparato se ve compensada crecientemente en dominio
organizativo... (Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de
poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Ao 8, julio/setiembre de 1985 N 31,
Depalma, p. 405).
11
12
MODULO 3. Lectura 14
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
consultar el texto obligatorio Derecho Penal Parte General, Carlos Lascano (h),
Director, pg. 549/581.
20.2.3.2. Elementos: Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre s Sometimiento a una misma sancin legal - Pluralidad de hechos - Dependencia de los
hechos entre s - Sometimiento a una misma sancin legal.
20.2.3.2.1. Pluralidad de hechos. El autor debe cometer dos o ms hechos, no
continuos.
20.2.3.2.2. Dependencia de los hechos entre s. Estos varios hechos deben concurrir
o proseguir con relacin a una sola y misma delincuencia (homogeneidad delictiva). El
ejemplo clsico es el del ladrn que en roba un collar de perlas, de a una o varias, pero
en forma discontina (ver texto obligatorio pgina 573/4).
20.2.3.2.3. Sometimiento a una misma sancin legal. Para que concurra este requisito,
la totalidad de los hechos que componen la conducta deben merecer entre otros- la
misma calificacin legal (complementar con lo sealado en el texto obligatorio pgina
575, acpite 2.3.1.3).
20.2.3.3. Consecuencias jurdicas. Los hechos plurales son sancionados con una sola
pena (unidad de culpabilidad).
circunstancias de tiempo y lugar), encuadran en un mismo tipo penal (ver pgina 578,
texto obligatorio).
20.3.1.2.3.1.2. Concurso real heterogneo. Se da cuando varios hechos autnomos se
realizan en un mismo contexto de tiempo y espacio, y al mismo tiempo, configuran o
encuadran diversos tipos penales que nada tienen que ver entre s (ver pgina 578, texto
obligatorio).
20.3.1.2.3.2. Concurrencia sucesiva. A su vez, esta puede ser de reiteracin
homognea o heterognea.
20.3.1.2.3.2.1. Reiteracin homognea. Por no representar el tema del acpite ninguna
dificultad, ver texto obligatorio, pgina 579.
20.3.1.2.3.2.2. Reiteracin heterognea. Por no representar el tema del acpite ninguna
dificultad, ver texto obligatorio, pgina 579.
20.3.1.2.4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial. Para que esto suceda no
puede haber existido juzgamiento sobre alguno de estos hechos materialmente
independientes que conforman el concurso (ver texto obligatorio, pgina 579).
20.3.1.3. Sistema de punicin. En el concurso real, nuestro ordenamiento legal ha
consagrado el sistema de pena nica.
La pena nica fija una escala en abstracto a los fines de graduar el monto, todo ello en
base a los parmetros establecidos en los arts. 40 y 41 del CP.:
40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin
del dao y del peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y
condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Se deben tener en cuenta las siguientes normas:
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como
mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
5
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo
dispuesto en el prrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Complementar con el desarrollo del acpite 3.4 Sistemas de punicin, pgina 579/581.
20.3.1.4. Unificacin de las penas.
Se establece en el art. 58 del CP el supuesto de unificacin de penas impuestas a un
mismo sujeto, provengan de un juez provincial o nacional, y federal.
Texto:
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia
federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la
justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el
caso.
MODULO 4 Lectura 15
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 21:
La punibilidad
21.1 Concepto.
Como una primera aproximacin, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no,
de aplicar pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la
conducta analizada ya super cada una de las categoras sistemticas que integran la
teora del delito, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
Punibilidad en sentido amplio todas aquellas condiciones de las que la ley hace
depender el castigo penal, comprendiendo las categoras que integran el concepto
analtico de delito. Estas nociones slo permiten examinar las condiciones relativas al
merecimiento de pena.
Punibilidad en sentido estricto estudio de todas aquellas condiciones de las que la
ley hacen depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho,
que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito
Nociones constitutivas de una categora dogmtica distinta e independiente de la teora
del delito @ PUNIBILIDAD.
La sancin penal del autor de un hecho concreto, depende, adems de la existencia de
un delito, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categora
independiente de punibilidad.
21.2 Caracteres.
Carcter subjetivo slo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados
intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal.
Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar
la sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable.
Se inspiran en criterios poltico-criminales.
Tipicidad
Antijuridicidad
Culpabilidad
Punibilidad
1
Efectos:
Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio.
21.6.2.1 Caracteres:
Oficiosidad exige que la promocin de la accin sea de oficio por el rgano del
Estado habilitado a tal fin.
Legalidad torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo
el rgano habilitado, una vez iniciada, retractarse
.
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se
ha cometido un hecho perseguible por la accin pblica.
Indivisibilidad de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra
algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
21.6.2.1.2 La accin de ejercicio pblico promovible a instancia privada
Acciones en donde el ofendido no tiene el ejercicio de la accin penal, sino un derecho
preprocesal, es decir, anterior al proceso y tambin sustantivo, que es la facultad de
provocar la promocin.
La instancia es la denuncia o la acusacin del agraviado por el delito.
Caracteres:
La instancia una vez incoada es irretractable.
Caracteres:
General se refiere a cualquier clase de acciones penales.
Personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la
persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los
restantes participes.
21.7.2 Amnista
La amnista es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves
razones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones
contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin
de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio,
quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido por una
resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
La amnista implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva,
fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y tranquilidad de la comunidad.
21.7.2.4 Caracteres:
- Generalidad nico carcter consagrado expresamente por la CN como requisito
ineludible que deber observar el congreso para su concesin: es decir, que tal medida
sea general (art. 75 inc. 20 de la CN).
Es el nico cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley que la concede
- Objetividad e impersonalidad se amnistan hechos, no personas. Se hace referencia
a hechos amnistiados.
- Totalidad alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o
especie delictivos. Prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern
beneficiados con la medida.
- De orden pblico es un concepto lmite. Consiste en el conjunto de condiciones
fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por
afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos, ni en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.
- Irrenunciabilidad los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni
rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos
derechos subjetivos pblicos, no disponibles por sus titulares.
- Irrevocabilidad hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de
amnista y no precisamente en la propia ley.
21.7.3 Prescripcin
21.7.3.1 Concepto:
La prescripcin de la accin penal, es una causa de extincin de la pretensin represiva
estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito, segn los
6
Sustantivo.
Procesal.
Mixto
del instituto en
cuestin
21.7.3.4 Caracteres:
Personal elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,
dejndola subsistente para los dems.
De orden pblico la prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de
oficio.
7
21.7.3.5 Plazos:
El art. 62 del Cdigo Penal, establece diferentes plazos para la prescripcin de la accin
penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en
abstracto para el delito imputado.
El art. 63 del Cdigo Penal, hace referencia al comienzo del plazo.
21.7.3.6.1 Causales:
Las primeras causales de suspensin de la prescripcin fueron introducidas por la Ley
13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin) y las cuestiones prejudiciales.
La Ley 16.648 agrego como segundo prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, otra causal de
suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan
participado en ciertos delitos contra la administracin pblica se encuentre
desempeando un cargo pblico.
En la actualidad, con la sancin de la Ley 25.188, esta causal de suspensin es ms
amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administracin pblica que
taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido
en el ejercicio de la accin pblica.
La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, que el curso de
la prescripcin de la accin penal correspondiente a los atentados al orden constitucional
y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender para todos los
partcipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
Adems, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art.
36 de la CN, a partir de la reforma de 1994.
La ley 24.316, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, segn
la gravedad del delito, deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre uno y tres
aos, prescribiendo en su segundo prrafo que, durante ese tiempo se suspender la
prescripcin de la accin penal.
21.7.5.1 Presupuestos:
Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio
privado.
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para
admitirla. Esta es una cuestin procesal.
Existe consenso respecto de que la causal de extincin slo funciona en el mbito de
los delitos reprimidos nicamente con multa.
21.7.5.2 Oportunidad:
La regla prev dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el
imputado para hacer operativo el beneficio.
1. La accin penal se extingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se
haya iniciado el juicio. La accin penal se extingue por el pago mnimo de la multa
correspondiente.
2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo de la multa.
Efectos:
La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal. Por esto, la
resolucin que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los
fines de la reincidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de
10
21.7.6.1 Requisitos
El primer prrafo del art. 76 ter del Cdigo Penal establece que el tiempo de suspensin
del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito;
agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado
segn las previsiones del art. 27 bis.
El prrafo cuarto del mismo artculo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el
tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple
con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal.
21.8.2 Supuestos
Se las puede agrupar de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
- Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
- De los familiares enunciados en el art. 185 del Cdigo Penal con respecto de los hurtos,
daos o defraudaciones que recprocamente se causaren.
- Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277
inc. 4 del Cdigo Penal.
11
12
MODULO 4 Lectura 16
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
autores consideran que estos temas no forman parte de la teora del delito sino que son
consecuencias eventuales que podan producirse por haber una persona cometido un
hecho luego denominado delito.
La definicin de pena que acabamos de mencionar, como la aplicacin de un mal a la
persona que caus previamente otro mal, es lo que tambin se ha dado en llamar
tradicionalmente efecto retributivo de la sancin penal. Por supuesto, la determinacin,
extensin, aplicacin y administracin de este castigo est a cargo de un rgano estatal
investido constitucionalmente de poder jurisdiccional.
Y cul es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se
pregunta por los fines de la pena o sancin penal). Se citan muchos argumentos a los
fines de explicar esta cuestin, no obstante, se coincide en que la primera razn o
fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad. El
ser humano -organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son
merecedores de proteccin legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o
no, la mayora de nosotros acordara en que lo que hoy es el derecho penal (as como
el derecho en general) se origin con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por
mano propia (privada) - (la venganza). Se traslad esta tarea a manos del Estado, y este
-luego de una larga evolucin- la deleg en rganos profesionales, los que -de a pococomenzaron a realizarla con cierta objetividad.
Es por esto que -no obstante lo sealado- tambin muchos autores sostienen que no es
exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de
la pena, o por lo menos la finalidad que sta debera cumplir. Para comprender mejor la
deferencia trataremos las distintas teoras de la pena.
22.2.1. Teoras.
Estas teoras pueden dividirse en tres grandes grupos:
1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.
A su vez las preventivas o relativas se dividen en:
a) Prevencin General y
b) Prevencin Especial.
La Prevencin General a su vez se divide en:
a1) Prevencin General Negativa y
b1) Prevencin General Positiva.
1) T. Absolutas o Retributivas (22.2.1.1.):
Primera en el tiempo encontramos la teora retributiva o absoluta de la pena, que la ve
como un fin en su misma, sin buscar nada ms all de la sancin justa y adecuada,
siempre en relacin al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado,
solo al hecho cometido, y no al futuro como s lo hacen las teoras preventivas. Las
teoras absolutas se fundamentan en el Estado como guardin de la justicia, y en la
posibilidad de autodeterminacin del individuo.
2
Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que
ms responde a un criterio de sinceridad, y es ms respetuosa de la integridad espiritual
o moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se
limita solo a analizar qu hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su
culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder as cumplir con la
sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado.
Esta teora es representada generalmente con el sistema dialctico hegeliano:
1) Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurdico penal (ej. no matars).
2) El delito sera la anttesis o negacin de la tesis, acto de contenido voluntario individual
(ej. la provocacin de una muerte, homicidio).
3) La pena, como negacin de la negacin o anulacin jurdica del acto contrario a
derecho obrara como sntesis, tendiendo as a restablecer la tesis.
Ventajas:
1) Impone un lmite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relacin a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sancin no
puede ser mayor que la gravedad del delito.
Desventajas:
1) La imposicin de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en
realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevencin,
pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal una
finalidad que no es de su naturaleza).
2) La culpabilidad est ligada a la libertad (libre albedro), que es indemostrable (tan
indemostrable como el determinismo).
2) T. Relativas o Preventivas (22.2.1.2.):
Para este grupo de teoras, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y pasa a
ser un medio para algo. El fin es social y va ms all del castigo, busca prevenir el delito,
y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).
a) Prevencin General (22.2.1.2.1.):
a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: si cometen un delito sern
castigados. Como lo indica el nombre es de contenido general (est dirigida a toda la
sociedad) y negativo (amenaza con pena la violacin de la ley). Esta teora nace con
Feurbach (aprox. 1800). La sancin penal en abstracto actuaba como coaccin
psicolgica. Finalidad: provocar miedo a la imposicin de una pena.
a2) Positiva o integradora: el mensaje tambin es general (a toda la sociedad) pero
positivo. El acento no est en el momento de la conminacin y si en el momento de su
aplicacin. El mensaje sera: este sujeto delinqui, por eso lo condeno, y devuelvo as
tranquilidad y confianza en el sistema. El mensaje es tranquilizador para la sociedad
respetuosa del derecho, y para ellos es positivo tranquilos el sujeto que transgredi la
norma es castigado, todo vuelve a la normalidad.
ambulatoria del art. 14 CN, y por ende, las medidas de coercin tambin deben fundarse
y estar previstas en leyes fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos
procesales (art. 31 CN).
Es la restriccin o limitacin que se impone a la libertad del imputado para asegurar la
consecucin de los fines del proceso.
Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la
actuacin de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigacin o eludiendo el
accionar de la justicia Porqu? Primer argumento: porque es fundamental que no
despliegue estas actividades para as lograr descubrir la verdad; Segundo argumento:
para asegurar su presencia y as poder desarrollar el proceso ya que no est previsto el
juicio en rebelda. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente
burle o evada la ley.
Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales
penales provinciales y en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN). En este ltimo
sistema, siempre junto al procesamiento, de as proceder y siempre que al imputado no
se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deber dictar adems la
prisin preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisin preventiva -art.
310-), la detencin deber cesar, correspondiendo liberar al detenido.
Corresponde el dictado de procesamiento y prisin preventiva cuando:
1) 312 1ero. AL DELITO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO CORRESPONDA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EL JUEZ ESTIMARE QUE NO PROCEDER CONDENA
DE EJECUCIN CONDICIONAL
2) 312 2do. AUN CUANDO PUEDA SER CONDENADO A PENA DE EJECUCIN
CONDICIONAL, SI ES QUE SE DAN ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS DEL 319, ES
DECIR CUANDO SE PRESUMA, FUNDADAMENTE, QUE EL IMPUTADO INTENTAR
ELUDIR LA ACCIN DE LA JUSTICIA O ENTORPECER LAS INVESTIGACIONES
En consecuencia estas dos caractersticas se denominan peligrosidad procesal, y slo
cuando el imputado represente un peligro en ese sentido- corresponder que
permanezca detenido mientras dura el proceso.
El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta
mayor dificultad, y prcticamente en el texto obligatorio se formula una transcripcin de la
normativa aplicable con una explicacin suficiente que resultara innecesario reproducir
aqu (desde el acpite MultaDecomiso).
Le corresponde al Estado litigar sobre los diferentes delitos, esto es consecuencia del
estado de derecho en el cual estamos insertos.
El principal medio frente a los delitos es la pena, que seria el restringir los derechos del
responsable a travs de una decisin en forma activa por los rganos competentes.
Adems en nuestro derecho tenemos las llamadas Medidas de Seguridad que tienden a
paliar o eliminar el uso de penas que no resulten pausibles.
Cuando en nuestro derecho hablamos de delitos estamos hablando de un
comportamiento contrario a la norma.
Cuestin Normativa.
Nuestro pas tiene una tendencia pluralista (lo que significa crear un modelo
constitucional que legitima los sistemas indgenas, modificando el carcter etnocntrico
de derecho al otorgar reconocimiento a sus derechos consuetudinarios, surge respetando
los principios y garantas constitucionales).
Ya con la reforma de la constitucin en 1994 en su art. 75 inc.17 se establece.
"Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural;
reconocer la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad de las
tierras que ocupan". Lo importante de todo esto es que este articulo fue aprobado por la
Asamblea Constituyente por unanimidad y tuvo el consenso de varios pueblos indgenas
ya que se encontraban presentes comunidades como los Pilags, los Viches, los Tobas,
Los Mocoves, Guaranies, los Mapuches, Onas, Huarpes, Chais, Tapietes y
Chorotes.(6)
A su vez la ley 24071 introdujo dentro de nuestro derecho interno el convenio 169 O.I.T.,
en donde se le reconoce a los pueblos indgenas y Tribales asumir el control de sus
propias instituciones, forma de vida, desarrollo econmico, mantener y fortalecer su
identidad, lengua y religiones dentro del marco de los estados en que viven.
La primera consecuencia del reconocimiento " jurisdiccional" de la diversidad cultural es
que pasa a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la poltica
criminal del estado como base ideolgica del sistema penal. El derecho penal de un
estado pluricultural debe incorporar el presupuesto fundamental de que no se sancionar
la diversidad cultural, que dentro del marco de los derechos humanos ser tenido en
cuenta el derecho consuetudinario, que ser respetado las distintas valoraciones sobre
las conductas que provengan de parmetros culturales diversos y preexistente a la
cultura oficial y que los jueces tomarn para la resolucin de sus casos otros datos
esenciales del contexto social en el que se desenvuelven. Un caso interesante ocurri en
Guatemala con la Firma en 1995 del " Acuerdo sobre identidad y derecho de los pueblos
indgenas" entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca, que cont con la mediacin de Naciones Unidas, este acuerdo establece
que, para aquellos casos en que se requiera la intervencin de los tribunales en materia
penal, se deber tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las
comunidades.
Derecho indgena.
El derecho indgena es un conjunto de normas propias, que regulan el desarrollo
armnico de la vida de las comunidades de los pueblos. Uno de los rasgos relevantes es
la no normativizacion, esto significa que el derecho indgena no puede ser reducido a un
conjunto de normas escritas, porque se apoya fundamentalmente en la tradicin oral.(7)
El sistema penal indgena presenta un sistema de autoridad claramente definida y sus
reglas son aceptadas por los miembros de la comunidad contando con un sistema de
sanciones para quienes se desven de las reglas.
Tipicidad
"La tipicidad implica relevancia social y, por ello, toda vez que las acciones o conductas
analizadas impliquen una perfecta subsuncin del caso a la norma, pero, sin embargo, no
signifiquen en la vida real una perturbacin social comprobada, no deben ser
consideradas tpicas."(3) las razones para ello pueden ser numerosas, tradicionalmente la
ciencia del derecho penal ha hecho mencin de dos, que a su vez se han fundado dos
elementos -de creacin hermenetica - "negativos del tipo", En primer lugar, esta
ausencia de relevancia social se puede dar por la magnitud del dao que no llega a
representar una verdadera perturbacin desde el punto de vista social, nos referimos a
los clsicos casos de insignificancia.
En segundo lugar, se puede dar que las acciones no representen relevancia social por
manifestar una contravaloracin entre la ley y el contexto social en el cual la norma y el
caso se desenvuelven. Este es el supuesto de adecuacin social que puede ser
verdaderamente til en la solucin judicial de supuestos de diversidad cultural. Se trata,
indudablememente, de casos en los cuales la accin supuestamente tpica, es aceptada
socialmente en el contexto de la comunidad indgena (4)
Confrontando culturas y tipos penales
Cuestionario
Realizamos un cuestionario que fue contestado por autoridades de distintos orgenes y
comunidades que nos permite tener una visin global del derecho penal en los distintos
ordenamientos tnicos, el cual transcribimos a continuacin:
1- Cul es su nombre completo, origen y comunidad.
2- Cul es la funcin de la pena? (resociabilizar/punir/expiar).
3- Quin imparte justicia? (juez/cacique/sacerdote)
4- Quin es el encargado de velar por la ejecucin de la pena? (la comunidad/ una
autoridad familiar/ una autoridad de la comunidad)
5- Qu tipos de penas se establecen (privativas de la libertad/ medida de seguridad/
trabajo comunitario)
6- Cules son las circunstancias que se toman como eximentes, atenuantes o
agravantes de los delitos?
7- Qu es el homicidio?
8- Qu es el robo?
9- Qu es el hurto?
10- Su comunidad tiene algn tipo de delito que Ud. entiende que no est contemplada
en el cdigo penal?
Entrevistas
Pueblo Colla
La primera entrevista que realizamos fue al Sr. Eulogio Frites. l nos dijo que perteneca
a la comunidad indgena del pueblo Coya de Iruya, Salta.Segn nos inform, en su comunidad, el derecho penal est implcito en la conciencia del
pueblo. Tal derecho no es escrito sino que se conoce y se transmite de manera oral, de
generacin en generacin. Lo que est bien y lo que est mal se diferencia por lo que les
dice su conciencia, por lo aprendido en la comunidad, ya que las normas a seguir se
deducen del propio comportamiento de los integrantes del pueblo.El encargado de impartir justicia es el "Comunero" y de l depende el "Consejo de
Ancianos". Todos llegan a ocupar sus cargos de manera democrtica, siendo elegidos
por los restantes integrantes de la comunidad. Es importante que cada uno haga un buen
desempeo de la funcin que debe ejercer, ya que de eso depende el orden del pueblo.
Si tal desempeo fue correcto, entonces se permite la reeleccin.10
Los atenuantes y los agravantes de las penas son los mismos que figuran en el Cdigo
penal. No obstante ello, tienen penas particulares que no se saben de antemano. Pueden
deducirse de otros casos similares ocurridos con anterioridad pero no surgen de ninguna
norma escrita. En general, las penas que se aplican son graves y tienen como finalidad,
adems de castigar a quien incumpli algn deber de la comunidad, servir como ejemplo
para el resto de los integrantes. Por ejemplo, ante el robo se suelen cortar los dedos de
las manos. Con ello, se castiga a quien cometi el acto de robar, se lo marca para que
todos sepan el error que cometi y para que otros aprendan que si realizan ese mismo
hecho sern penados. La pena ms grave que se aplica es el "ostracismo": ello implica
la expulsin de la comunidad.Las figuras de robo, hurto y homicidio son entendidas igual que en el Cdigo penal y el
encargado de aplicar la pena ser el Consejo de Ancianos. En los ltimos tiempos,
quienes se fueron adueando de las fincas intentaron impartir justicia pero esta situacin
est tratando de ser revertida da tras da para que el sistema de la comunidad no se
modifique ni pierda su esencia.Para defender sus derechos y su modo de vida en general estn formando una red de
abogados y profesionales preparados para enfrentar la evolucin del mundo y poder
adaptarse a l. Con el correr del tiempo se han visto avances importantes, como por
ejemplo: Para poder ser juzgados es requisito fundamental que tengan conciencia
respecto de la criminalidad del acto. Para que un individuo integrante de la comunidad
Coya sea juzgado en un Tribunal comn, se requiere que se le hable en su idioma para
que pueda comprender el trmite del proceso y defenderse de lo que crea necesario.Pueblo Mapuche
La entrevista que le realizamos a un integrante del pueblo Mapuche fue ms breve: dijo
llamarse Jorge ancucheo. l nos cont que en su comunidad existe un derecho penal
con normas particulares que los ancianos conocen pero que ya no se aplican porque no
son reconocidas a nivel nacional. Hoy se rigen por el Cdigo Civil, el Cdigo penal y
dems leyes de la Repblica.
Pueblo Toba
El Sr. Vctor Daniel Gonzlez pertenece a la comunidad Toba. All el derecho penal no es
escrito sino que se va transmitiendo a travs de las generaciones. El rgano encargado
de impartir justicia es "El Consejo".Cuando algn integrante del pueblo ve que se comete un delito o se incumple un deber,
debe comunicarlo de inmediato al Consejo para que ste acte. Las penas que puede
aplicar dependen de cada caso en particular y la ms grave es la expulsin de la
comunidad.Segn nos cuenta, entre los Tobas el hurto, el robo y el homicidio no existen. Son figuras
que no se ven.Norma Monterrico es de la comunidad Villa aborigen y su origen es abaguaran aunque
manifest que no era una erudita en el tema se mostr accesible y nos explic que las
penas que imponen nunca son privativas de la libertad, sino que buscan que esa persona
d algo a la comunidad en procura de reestablecer el orden perturbado por su accin, el
fin de la pena es la resociabilizacin, aquellos encargados de aplicar la pena nos
respondi que los ancianos, es decir las personas mayores sin ningn tipo de distincin,
es decir que la edad es una manifestacin de sabidura y respeto que debe ser
escuchada, quien vela por el cumplimiento de la pena es el cacique que es la autoridad
comunitaria. Cuando le preguntamos sobre los eximentes o agravantes de los que tenga
conocimiento nos habl del lavado de cerebro que ciertos punteros polticos realizan
luego de insertarse en la comunidad y que provocan que los miembros realicen
insensateces, en estos casos se entiende que la persona actu sobre su influencia y no
11
es penada. nos sorprendi enterarnos que no poda darnos una definicin de homicidio,
robo o hurto porque estas cosas no suceden en su comunidad por lo que nunca hubo que
definirlas. Respecto de delitos que la comunidad pena y que no estn contemplados en el
cdigo penal se refiri a que en la actualidad puede ser que se d pero ya que est
altamente normativizada pero que ella no est al tanto de esto.
La pena mxima es la expulsin de la comunidad, y respecto a la reintegracin a ella se
contempla el caso concreto (si tiene familia en la comunidad, etc.) esta decisin la toma
el cacique junto con los padres del imputado.
Conclusiones
De todas estas entrevistas destacamos la ntima conexin que tiene la moral con el
derecho penal, como establecimos al principio del trabajo, as como la importancia que
tiene para estas comunidades la pertenencia a ella, ya que la pena mxima no es la pena
de muerte, ni la reclusin, sino algo mucho ms ntimamente vinculado con la identidad,
el destierro, si no cumpls con estas normas que son primeramente morales y por las
cuales vela la comunidad toda no pods ser considerado un miembro. Tambin es un
derecho dinmico, tal vez por la inmediatez entre el juzgador y el juzgado que permite
que a la luz del caso concreto se permita la reincorporacin con intervencin de la familia,
organizacin intermedia entre el individuo y la comunidad que es definitoria para valorar
la necesidad de ese individuo de volver a ella. Asimismo como surgi de los dichos de
varios de los entrevistados, este derecho se ve reformado por el derecho nacional lo que
nos hace ver que esta compatibilizacin lejos de ser traumtica es un camino deseable y
posible para un pas que est consolidando su democracia.
Bibliografa
1) Becerra Nicols- Derecho penal y diversidad cultural- La cuestin indgena- Ed. Ciudad
Argentina Buenos Aires Argentina, 1966 pag. 13.2) Becerra Nicols op. Cit. Pag. 15.
3) Becerra Nicols op. Cit. Pag. 26.
4) Becerra Nicols op. Cit. Pag.
5) Derecho penal. Righy/ Fernandez
6) Ciclo de conferencia sobre Sistema oenal y Derechos Humanos Becerra Nicolas.
7) Diversidad cultural y sistema penal. Necesidad de un abordaje multidiciplinario. Silvia
Rodridrez
8) Convenio de la O.I.T.
9) Codigo penal.
13
MODULO 4 Lectura 17
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3era. Edicin renovada y ampliada, Ed.
Hammurabi, 1994, pgina 133 y ss.
2
y un mximo como en el catlogo de la mayora de los tipos penales, que permitiera a los
Jueces valorar en el caso concreto, el tenor del injusto, la culpabilidad y en definitiva, el
tratamiento a imponer, percibiendo en referencia a Bachetti y Santa Cruz, que cumplir un
mnimo de treinta y cinco aos de prisin para obtener la posibilidad de libertad, era
excesivo. Las consideraciones de los jurados populares y lo planteado por la Defensa,
nos colocan en la obligacin de reformularnos la razonabilidad de la pena a prisin
perpetua prevista para el homicidio agravado por el vnculo parental, pues en efecto, tras
la desafortunada reforma al Cdigo Penal, conocida como ley Blumberg, los penados
por este delito, siendo primarios, debern pasar treinta y cinco aos en prisin, para que,
gozando de buena conducta y concepto y con informes criminolgicos favorables, puedan
acceder a la libertad condicional. Es por ello entonces, que intentando alcanzar la
armona de la pena con la equidad, compaera constante de la justicia, nos debemos
replantear la cuestin constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicacin de una
pena justa. Enseaba el Prof. Ricardo Nuez, que tratndose de materia penal, que est
al margen de los intereses puramente individuales y corresponde a la esfera del inters
pblico, los tribunales pueden, en los casos sometidos a su conocimiento, examinar por
propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestin y negar la aplicacin de
las que consideren inconstitucionales (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p. 91).
Y no se trata de controvertir por los jueces de mrito, la conveniencia o discrecionalidad
de los legisladores en la fijacin de las escalas penales, sino de reparar el error a travs
del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios
constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02, autos Zabala).
Puntualiza Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e
ineludible de la funcin judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para
cada proceso.. y agrega: ...por eso debe hacerse por el juez aunque no se lo pida la
parte, porque configura un aspecto del iura novit curia.... Es obligacin del juez suplir el
derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la
constitucionalidad dentro de lo ms estricto de su funcin. Negar aplicacin a una norma
inconstitucional sin peticin de parte es solo y exclusivamente cumplir con la obligacin
judicial de decidir un conflicto de derecho, entre normas antagnicas y rehusar la
utilizacin de la que ha quebrado la congruencia del orden jurdico... (Mara Mercedes
Serra, Procesos y Recursos Constitucionales. Ed. Depalma, pags. 128 y sgte.). Para
mayor abundamiento y siguiendo el pensamiento de Ricardo Haro en su Control de
Constitucionalidad (Ed. Zavala, pags. 56 y sgtes.) corresponde decir que receptado el
principio de supremaca constitucional, solo falta recordar que en nuestro rgimen
siguiendo al constitucionalismo de Estados Unidos, el control de constitucionalidad ha
sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarqua o fuero (sistema difuso)
estableciendo como interprete final a la Corte Suprema de Justicia (art. 116 C.N.). Claro
que con la necesaria prudencia que exige toda atribucin a los rganos de poder de
carcter excepcional. Es pues en ese entendimiento, que el examen de la cuestin nos
permite afirmar, que en este caso se encuentra afectado el principio constitucional de
proporcionalidad de la pena en relacin a la culpabilidad del agente, principio que emerge
del propio estado democrtico de derecho y que impide la utilizacin de medios
irrazonables para alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN). Explica el Dr. Zaffaroni
...El principio de irracionalidad mnima de la repuesta punitiva requiere que la pena
guarde proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que
posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de determinacin (ZaffaroniAlagia- Eslokar; Derecho Penal- Parte General, p. 712). Ms adelante agrega cuando
la aplicacin del mnimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado
una pena que no guarde un mnimo de proporcin con el grado de culpabilidad del
5
agente, el tribunal debe apartarse del mnimo hasta lograr una pena adecuada a la
culpabilidad del hecho (Zaffaroni, Eugenio R. y otros; Derecho Penal- Parte General,
Ed. Ediar, p. 955). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
expresado (causa Gramajo, Marcelo E., fallo del 5/9/06) que toda medida que se
traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud
del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico
concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales
magnitudes a travs de las escalas penales (voto de los Dres. Higthon de Nolasco,
Maqueda, Zaffaroni), agregando que en el contexto de un derecho penal fuertemente
atado por la Constitucin Nacional al principio de culpabilidad por el hecho, ya la sola
posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la responsabilidad por el propio
hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimacin (voto del Dr.
Petracchi). En definitiva, la aplicacin de la pena al caso concreto no podr hacerse
prescindiendo de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad,
prohibicin de exceso y mnima suficiencia, pues claramente el art. 28 de la Constitucin
Nacional establece que Los principios, garantas y derechos reconocidos en los
anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
En relacin al art. 80 inc. 1 -homicidio calificado por el vnculo-, ya hace tiempo que se
han puesto de manifiesto sus diferencias con el resto del catlogo de homicidios
calificados. Se trata de una figura muy especial que engloba particulares relaciones de
familia, con un fuerte componente emocional y en muchos casos como indica la
experiencia comn- tambin pasional. Ello llev en 1967, a la puesta en vigencia del
decreto-ley 17.567, que incorpor como ltimo prrafo de dicha norma las llamadas
circunstancias extraordinarias de atenuacin, con aplicacin exclusiva para el parricidio,
aditamento que tuvo como propsito librar al juez del estrechsimo marco constituido por
las dos penas perpetuas, las que en determinados casos podran tornarse injustas (cfr.
Della Vedova, Mario, "Estudios de las figuras delictivas", T. I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba.
junio 1994), cuando no mediara un estado de emocin violenta. Es que el fundamento de
la disminucin de la pena se encuentra en la me nor culpabilidad del autor y entendemos,
que eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes
finalmente no se les ha reprochado el deliberado propsito de dar muerte a su hija y si
haber desarrollado la madre conductas violentas sobre la nia, consentidas por el padre.
La dinmica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate,
es lo que nos ha llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisin
perpetua, partiendo, como ya anticipramos, adems de la culpabilidad, del presupuesto
constitucional de proporcionalidad de la pena, que surge del propio estado democrtico
de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilizacin de medios irrazonables para
alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal, autos Zabala, ya cit.). En el caso motivo
de esta sentencia, entendemos que la pena de prisin perpetua, nica que admite el C.
Penal para los delitos del art. 80 a excepcin de cuando median circunstancias
extraordinarias de atenuacin o emocin violenta para el homicidio calificado por el
vnculo- resulta desproporcionada con la culpabilidad acreditada de Bachetti y Santa
Cruz, en comparacin con las conductas de las otras hiptesis de homicidios agravados
que ese mismo artculo contempla. No es equitativo, por lo escuchado y vivido en este
largo juicio, asimilar los actos de estos justiciables que actuaron como ya se vio con dolo
eventual, es decir, indiferencia ante el resultado- con los de aquellos otros contemplados
en el mismo artculo en que se mata por placer, odio racial o religioso, para preparar,
facilitar o consumar otro delito, por precio, con alevosa, etc., mediando dolo directo e
incluso premeditacin. Y es esta sustancial diferencia entre conductas que estn
reprimidas con la misma pena, la que nos lleva a tomar una posicin que, si bien en este
6
caso favorecer a los acusados, ya ha sido expuesta tanto en la jurisprudencia como por
los tratadistas de derecho penal, tanto de nuestro pas como del exterior. Compartimos,
en relacin al principio que abordamos, lo expuesto por Santiago Mir Puig cuando seala
dos exigencias que hay que distinguir cuando se aborda el tema de la proporcionalidad.
Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por otra
parte, la exigencia de que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hecho (su nocividad social). La necesidad misma de la proporcin
se funda en la conveniencia de una prevencin general no solo intimidatoria, sino capaz
de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevencin
general positiva). Esta afirmacin de las normas aconseja apoyar con mayor pena las
ms importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se
devalen. Pero un estado democrtico debe exigir, adems, que la importancia de las
normas apoyadas por penas proporcionadas, no se determine a espaldas de la
trascendencia social efectiva de dichas normas; se sigue de ello que un derecho penal
democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn, el grado de nocividad social de
ataque al bien jurdico (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, Parte General, 7. edicin, p.
137). Ahora bien, teniendo como marco todo lo expuesto supra, queda fijar la escala
penal a aplicar a Bachetti y Santa Cruz. Para ello, deberemos examinar las escalas de
otros tipos con los que existiran similitudes, a fin de lograr un punto de partida. Fcil
hubiera resultado nuestra tarea si se hubieran acreditado circunstancias extraordinarias
de atenuacin, pero ello no ocurri, y lo que resulta obvio, menos an existi emocin
violenta. As, repasando las descripciones de las conductas penales, puntualizamos que
la escala para el homicidio calificado por el vnculo, mediando circunstancias
extraordinarias de atenuacin, cuenta que una pena que va de ocho a veinticinco aos de
prisin o reclusin. Asimismo, en lo previsto en el art. 82, en funcin de lo dispuesto en el
artculo anterior, inciso b, se expresa al que con el propsito de causar un dao en el
cuerpo o en la salud, produjera a otro la muerte, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionarla y se tratare de un ascendiente, descendiente o cnyuge,
sabiendo que lo son, la pena ser de prisin o reclusin de diez a veinticinco aos. Este
es el homicidio preterintencional agravado por el vnculo, que subjetivamente requiere
dolo directo, indirecto o eventual en la intencin lesiva y se produce una muerte que
excede las intenciones del autor (Cfr. Nuez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, T.
III, p. 103.- Fontn Balestra, Tratado, T. IV, p. 144.- Creus, T. I, p. 52). Al tratar las
cuestiones anteriores, ya ha quedado sentado que los trados a proceso no tuvieron dolo
directo de homicidio, dicho en trminos ms sencillos, no tuvieron intencin de matar,
pero si, que debieron representarse como posible que sus conductas, activa en el caso
de la madre y omisiva en el caso del padre, podran derivar en resultados mortales,
teniendo sobre todo en cuenta que su hija no llegaba a los cinco meses de vida. Este
dolo eventual o dolo condicionado, est subjetivamente muy prximo a la culpa grave o
culpa consciente, donde se acta reconociendo el peligro de la situacin, pero se confa
en que no dar lugar al resultado. Las acciones desplegadas en el hecho que termin con
la vida de Ludmila Bachetti, las lesiones que causaron su muerte, nos permiten afirmar
que ambos padres aceptaron, se conformaron con la posibilidad de ese resultado, si bien
no lo desearon, ni aprobaron. As las cosas, llegamos a la conclusin que la valoracin
del componente subjetivo que hemos analizado nos permite, tomando las penas mnimas
y mximas previstas para el homicidio agravado por el vnculo mediando circunstancias
extraordinarias de atenuacin, que es la misma que la del homicidio simple 8 a 25 aosy las establecidas para el homicidio preterintencional agravado por el vnculo 10 a 25
aos-, como asimismo la fijada en el Ante-proyecto de Cdigo Penal elaborado por la
7
Comisin para la elaboracin del Proyecto de Ley y Actualizacin Integral del Cdigo
Penal (Resoluciones M.J. y D.H. N 303/04 y N 136/05) -Texto final al 12-05-06- que va
de 10 a 30 aos de prisin, estimar la pena que corresponde aplicar efectivamente en
esta caso de homicidio calificado por el vnculo, cometido con dolo eventual, y en base a
las consideraciones efectuadas estimamos que se debe precisar entre 12 (doce) y 30
(treinta) aos de prisin. Fijada la escala, a fin de cuantificar el tratamiento penitenciario a
imponer, debemos decir que las leyes se han encargado de establecer pautas objetivas y
subjetivas, que han sido contenidas por los arts. 40 y 41 del C.P., a los fines de la
individualizacin de la pena. Para ello deber tenerse especialmente en cuenta: la
naturaleza de las acciones: que denotan a los imputados como dos personas, Santa
Cruz, actuando con desmesurada reaccin ante el llanto de su pequea hija y Bachetti
asintiendo irresponsablemente sobre el trato brindado a su hija, omitiendo intervenir; los
medios empleados para llevarla a cabo: la utilizacin de la violencia como medio de
supresin del llanto, a travs de zamarreos, golpes, gritos, por parte de Santa Cruz y la
omisin deliberada de su pareja, que no intervena para que los hechos cesaran o que
llegaran como aconteci- a consecuencias sin retorno; la extensin del dao causado:
que es inconmensurable. Una pequea de tan solo cuatro meses y das de vida,
castigada por su joven madre, mientras que su padre distrado no pona coto a las
actitudes violentas, y que como consecuencia de semejante accionar perdi la vida. Que
mas se puede agregar: que ste tipo de sucesos debe alertar al mximo a las
autoridades que estn a cargo de la proteccin del menor (jueces, mdicos, psiclogos,
trabajadores sociales, etc.) para que de una vez por todas sean desterrados. Ese es el rol
del Estado, que desde su organizacin a travs de sus poderes, debe tener una
incidencia mayscula, no tan solo receptando las denuncias de mal trato, sino
concretando polticas educativas (para eso estn los medios masivos de comunicacin),
que prevengan sobre este tipo de actitudes y sus consecuencias, adems de brindar
apoyo a aquellos padres muy jvenes y su entorno con dificultades, que les permitan
superar situaciones como las de la presente causa. Las pericias sicolgicas sobre
Estefana Santa Cruz y Sebastian Bachetti han puesto de manifiesto sus conflictos de
personalidad y la urgencia para ambos- de un tratamiento psicolgico. A la luz de los
informes producidos por las Licenciadas Cuenca y Scarafia, que en el caso de Estefana
Santa Cruz, advierten sobre la existencia de mecanismos defensivos que datan de su
primera infancia y que la llevan a desvincularse de lo afectivo, lo emocional, impidindole
crear lazos afectivos comprometidos; por su parte la pericia de Bachetti nos describe una
personalidad caracterizada por un patrn conductual pasivo -dependiente,
emocionalmente inmaduro y negador, lo que podra llevarlo a adoptar conductas
negligentes por su dificultad para producir cambios en su vida y en las vidas de las
personas que lo rodean, dificultad que incluye tambin su tendencia a la idealizacin de
los vnculos y negacin de los conflictos. Todo ello nos revela la necesidad de practicar
un tratamiento psicolgico adecuado y en ese sentido deber oficiarse a las autoridades
penitenciarias; la edad, educacin y costumbres: que los muestran como dos personas,
una con avanzada educacin universitaria, y la otra con un ciclo secundario no terminado
pero ambos en indudables condiciones de apreciar el disvalor de sus conductas, lo que
opera negativamente, ya que estaban en situacin de representarse los daos que
podan causar sus actos u omisiones; por otro lado la extrema juventud de ambos alienta
un proceso de resocializacin concreto, que obviamente deber ser acompaado por el
sistema que los contenga, extremando las medidas correspondientes para devolver a la
sociedad dos personas con posibilidades ciertas de reinsercin; la calidad de los motivos
que los llevaron a delinquir: se hace difcil en este particular caso, describirlos. No
obstante estn a la vista: durante el debate todas las partes pudieron apreciarlos: la
8
23.4.1.1.2. Tipos en que se han previsto penas alternativas. Leer por ej. arts. 94 y 119
del Cdigo Penal (ver texto obligatorio, pgina 708/9).
23.4.1.1.3. Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. arts. 242 y 249 del Cdigo Penal
(ver texto obligatorio, pgina 709/10).
23.4.1.1.4. La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal. Leer arts. 21, 40 y 41
del Cdigo Penal (ver texto obligatorio, pgina 710).
23.4.1.1.5. Los concursos de delitos. A los fines del estudio de este tema el alumno
deber recurrir al texto obligatorio, pgina 710.
23.4.1.1.6. Tipos bsicos y especiales (agravados y atenuados). A los fines del
estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 711.
5.23.4.1.1.7. Las agravantes genricas. A los fines del estudio de este tema el alumno
deber recurrir al texto obligatorio, pgina 710/1.
23.4.1.2. La reincidencia.
23.4.1.2.1. Concepto.
Puede entenderse por reincidencia a la reiteracin o repeticin de conductas delictivas.
Esta es la idea bsica del instituto, aunque para que el condenado sea considerado
reincidente deben reunirse adems otros requisitos.
23.4.1.2.2. Clasificacin: ficta y real - genrica y especfica.
23.4.1.2.3. Reincidencia ficta y real. A los fines del estudio de este tema el alumno
deber recurrir al texto obligatorio, pgina 714.
23.4.1.2.4. Reincidencia genrica y especfica. A los fines del estudio de este tema el
alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 714.
23.4.1.2.5. Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo
largo de la historias para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona
que sufri condena de prisin y no obstante ello, cometi un nuevo delito, se hace
merecedor de un reproche mayor. Es adems necesario para muchos autores- realizar
una distincin entre el delincuente recin iniciado de aquel que ya lo adopta como una
forma de vida u oficio.
23.4.1.2.6. Efectos. A los fines del estudio de este tema el alumno deber recurrir al texto
obligatorio, pgina 715.
23.4.1.2.7. Objeciones sobre su constitucionalidad. A los fines del estudio de este
tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 715.
23.4.1.2.8. Rgimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP. A los fines del estudio
de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 716/7.
10
11
c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Polica Federal Argentina y policas
provinciales, a la Prefectura Naval y a la Gendarmera Nacional, para atender
necesidades de investigacin.
d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artculo 10.
e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nacin a solicitud fundada de otras
autoridades nacionales, provinciales o municipales.
f) A los particulares que, demostrando la existencia de un inters legtimo, soliciten se
certifique que ellos no registran condenas o procesos pendientes. El certificado se
extender con los recaudos y tendr validez por el tiempo que fije el decreto
reglamentario.
g) A los seores legisladores de la Nacin -senadores y diputados- exclusivamente,
cuando resultasen necesarios a los fines de la funcin legislativa y/o administrativa, los
cuales debern ser fundados como requisito de procedencia del mismo.
En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artculo, el informe deber ser
evacuado en el trmino de hasta diez das corridos, si no se fijare uno menor.
Artculo 9.Los informes del Registro harn plena fe, pudiendo ser impugnados slo judicialmente
por error o falsedad.
Artculo 10.El Poder Ejecutivo nacional promover el intercambio de informacin con pases
extranjeros sobre antecedentes penales de las personas.
Artculo 11.Los representantes de Ministerio Pblico ante los tribunales con competencia en materia
penal de todo el pas, tendrn a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a
cuyo efecto debern ser notificados, en todos los casos, antes de la remisin al archivo
de los procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrn que no se admitan en sus
archivos judiciales procesos penales en los cuales no existan constancias de haberse
efectuado las comunicaciones a que se refiere el artculo 2.
Artculo 12.El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria percibir como
tasa por cada informacin que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e),
del artculo 8, la suma de cinco mil pesos ms la de trescientos pesos por cada fotocopia
que se anexe al informe.
En el supuesto del inciso f) del artculo 8 la suma ser de diez mil pesos por informe con
ms la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe a l.
Facltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudacin de las tasas
precedentes y actualizarlas cada seis meses en funcin de la variacin del ndice de
precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de Estadstica y
Censos.
Artculo 13.Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionar
anualmente la estadstica general de la criminalidad en el pas.
Artculo 14.13
23.4.2.2.7. Reiteracin del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP. A los fines del estudio
de este tema el alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 726.
23.4.3. Tercera etapa: La individualizacin ejecutiva de la pena. Esta etapa ser
desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deber recurrir al texto
obligatorio, pgina 726.
23.4.3.1. Etapas.
Esta etapa ser desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el
alumno deber recurrir al texto obligatorio, pgina 727.
23.4.3.2. El rol de los jueces de ejecucin penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. Esta
etapa ser desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deber recurrir al
texto obligatorio, pgina 726.
15
MODULO 4 Lectura 18
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
24.1.2. Perodos:
De observacin - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional. Desarrollo:
24.1.2.1. De observacin. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de
estudios sobre la persona del alojado.
1
Algunas cuestiones de derecho de ejecucin penitenciaria, Cesano Daniel, Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales (por la Universidad Nacional de Crdoba). Profesor invitado de la Ctedra de Derecho Penal I de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
24.1.2.2. De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva
sobre el condenado, puede implicar el trabajo en fases.
24.1.2.3. De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio ms avanzado, inclusive, la
posibilidad de obtener salidas transitorias.
24.1.2.4. De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de
ejecucin, el que est facultado para conceder este beneficio al imputado, siempre y
cuando se den determinados requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y artculos 13 a 17
del Cdigo Penal.
Leer artculo 54 de
la Ley 24.660 (ver desarrollo del tema en pgina 736/8, del texto obligatorio).
24.3.2. Inhabilitacin absoluta. Leer art. 19 del CP (ver desarrollo del tema en
pgina 750/2, del texto obligatorio).
24.3.3. Inhabilitacin especial. Leer art. 20 del CP (ver desarrollo del tema en
pgina 752/3, del texto obligatorio).
24.3.4. Rehabilitacin.
los deberes que su situacin le permita y con todas las obligaciones que su condicin
legalmente le impone.
Art. 3 -- La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar
sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente
garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por
la condena o por la ley.
Art. 4 -- Ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del mbito de la administracin penitenciaria.
Art. 5 -- El tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado y
obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendr carcter voluntario.
En ambos casos deber atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades
para el momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administracin
penitenciaria.
Art. 6 -- El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas
o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Art. 7 -- El condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del
perodo de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo
con los resultados de los estudios tcnico-criminolgicos y mediante resolucin fundada
de la autoridad competente.
Art. 8 -- Las normas de ejecucin sern aplicadas sin establecer discriminacin o
distingo alguno en razn de raza, sexo, idioma, religin, ideologa, condicin social o
cualquier otra circunstancia. Las nicas diferencias obedecern al tratamiento
individualizado.
Art. 9 -- La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se har pasible de las
sanciones previstas en el Cdigo Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren
corresponder.
Art. 10. -- La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades que conforman el
rgimen penitenciario sern de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no
estn especficamente asignadas a la autoridad judicial.
Art. 11. -- Esta ley, con excepcin de lo establecido en el art. 7, es aplicable a los
procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y
resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que
pudieran suscitarse sern resueltas por el juez competente.
CAPITULO II -- Modalidades bsicas de la ejecucin
SECCION PRIMERA -- Progresividad del rgimen penitenciario
Perodos
Art. 12. -- El rgimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizar por su progresividad y constar de:
a) Perodo de observacin;
b) Perodo de tratamiento;
c) Perodo de prueba;
d) Perodo de libertad condicional.
Perodo de observacin
4
III -- Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el
tiempo de internacin.
IV -- Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro
personal, familiar y social del condenado.
Art. 18. -- El director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr al juez de
ejecucin o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del rgimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia mxima a que el condenado podr trasladarse. Si debiera pasar
la noche fuera del establecimiento, se le exigir una declaracin jurada del sitio preciso
donde pernoctar;
b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptar.
Art. 19. -- Corresponder al juez de ejecucin o juez competente disponer las salidas
transitorias y el rgimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe
observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. En caso de incumplimiento de las
normas, el juez suspender o revocar el beneficio cuando la infraccin fuere grave o
reiterada.
Art. 20. -- Concedida la autorizacin judicial, el director del establecimiento quedar
facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informar al juez
sobre su cumplimiento. El director podr disponer la supervisin a cargo de profesionales
del servicio social.
Art. 21. -- El director entregar al condenado autorizado a salir del establecimiento una
constancia que justifique su situacin ante cualquier requerimiento de la autoridad.
Art. 22. -- Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los permisos a que se
refiere el art. 166 no interrumpirn la ejecucin de la pena.
Semilibertad
Art. 23. -- La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin
supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y
seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para
ello deber tener asegurada una adecuada ocupacin y reunir los requisitos del art. 17.
Art. 24. -- El condenado incorporado a semilibertad ser alojado en una institucin regida
por el principio de autodisciplina.
Art. 25. -- El trabajo en semilibertad ser diurno y en das hbiles. Excepcionalmente ser
nocturno o en das domingo o feriado y en modo alguno dificultar el retorno diario del
condenado a su alojamiento.
Art. 26. -- La incorporacin a la semilibertad incluir una salida transitoria semanal, salvo
resolucin en contrario de la autoridad judicial.
Evaluacin del tratamiento
Art. 27. -- La verificacin y actualizacin del tratamiento a que se refiere el art. 13, inc. d),
corresponder al organismo tcnico-criminolgico y se efectuar, como mnimo, cada
seis meses.
Perodo de libertad condicional
Art. 28. -- El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad condicional
al condenado que rena los requisitos fijados por el Cdigo Penal, previo los informes
fundados del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento. Dicho informe deber contener los antecedentes de conducta, concepto
y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena.
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Art. 29. -- La supervisin del liberado condicional comprender una asistencia social
eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir
aqul. En ningn caso se confiar a organismos policiales o de seguridad.
SECCION SEGUNDA -- Programa de prelibertad
Art. 30. -- Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la
concesin de la libertad condicional o de la libertad asistida del art. 54, el condenado
deber participar de un programa intensivo de preparacin para su retorno a la vida libre
el que, por lo menos, incluir:
a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado de las cuestiones
personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin
familiar y social;
b) Verificacin de la documentacin de identidad indispensable y su vigencia o inmediata
tramitacin, si fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo,
continuacin de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento mdico, psicolgico o
social.
Art. 31. -- El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por profesionales del
servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por libertad asistida, deber
coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena
privativa de libertad la coordinacin se efectuar con los patronatos de liberados, las
organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En
todos los casos se promover el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinsercin
social.
SECCION TERCERA -- Alternativas para situaciones especiales
Prisin domiciliaria
Art. 32. -- El juez de ejecucin o juez competente confiar la supervisin de la detencin
domiciliaria prevista en el art. 10 del Cdigo Penal a un patronato de liberados o servicio
social calificado, de no existir aqul. En ningn caso estar a cargo de organismos
policiales o de seguridad.
Art. 33. -- El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad
incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria,
por resolucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando mediare pedido de un
familiar, persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo informes
mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma
prevista en el art. 32.
Art. 34. -- El juez de ejecucin o juez competente revocar la detencin domiciliaria
cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligacin de permanecer en el
domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisin efectuada as lo aconsejaren.
Prisin discontinua y semidetencin
Art. 35. -- El juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y
semidetencin, cuando:
a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art. 10 del Cdigo Penal;
b) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art. 33 de esta ley en el caso de
condenado mayor de setenta aos;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el art. 21, prrafo 2
del Cdigo Penal;
d) Se revocare la condenacin condicional prevista en el art. 26 del Cdigo Penal por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis del Cdigo Penal;
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Art. 81. -- El poder disciplinario slo puede ser ejercido por el director del establecimiento,
quien tendr competencia para imponer sanciones, suspender o dar por cumplida su
aplicacin o sustituirlas por otras ms leves, de acuerdo a las circunstancias del caso.
Art. 82. -- El reglamento podr autorizar, con carcter restrictivo, que un miembro del
personal superior legalmente a cargo del establecimiento, pueda ordenar el aislamiento
provisional de internos cuando existan fundados motivos para ello, dando inmediata
intervencin al director.
Art. 83. -- En ningn caso el interno podr desempear tareas a las que vaya unido el
ejercicio de una potestad disciplinaria.
Art. 84. -- No habr infraccin ni sancin disciplinaria sin expresa y anterior previsin legal
o reglamentaria.
Art. 85. -- El incumplimiento de las normas de conducta a que alude el art. 79, constituye
infraccin disciplinaria.
Las infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves.
Los reglamentos especificarn las leves y las medias.
Son faltas graves:
a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasin de otros o poseer elementos para ello;
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el orden y la disciplina;
c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o traficar
elementos electrnicos o medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol,
sustancias txicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la
vida, la salud o la integridad propia o de terceros;
d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los controles
reglamentarios;
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras personas;
f) Intimidar fsica, psquica o sexualmente a otra persona;
g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar
enfermedades;
h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de rdenes legalmente impartidas por
funcionario competente;
i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturaleza;
j) Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser sometido al eventual
proceso penal.
Art. 86. -- El interno estar obligado a resarcir los daos o deterioros materiales causados
en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin perjuicio de ser sometido
al eventual proceso penal.
Art. 87. -- Slo se podr aplicar como sancin, de acuerdo a la importancia de la
infraccin cometida y a la individualizacin del caso, alguna de las siguientes
correcciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89;
a) Amonestacin;
b) Exclusin de las actividades recreativas o deportivas hasta diez (10) das;
c) Exclusin de la actividad comn hasta quince (15) das;
d) Suspensin o restriccin total o parcial de derechos reglamentarios de hasta quince
(15) das de duracin;
e) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven
ilegtimamente la detencin, hasta quince (15) das ininterrumpidos;
f) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven
ilegtimamente la detencin, hasta siete (7) fines de semana sucesivos o alternados.
g) Traslado a otra seccin del establecimiento de rgimen ms riguroso;
h) Traslado a otro establecimiento.
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Art. 101. -- El interno ser calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se
entender por concepto la ponderacin de su evolucin personal de la que sea deducible
su mayor o menor posibilidad de adecuada reinsercin social.
Art. 102. -- La calificacin de conducta y concepto ser efectuada trimestralmente,
notificada al interno en la forma en que reglamentariamente se disponga y formulada de
conformidad con la siguiente escala:
a) Ejemplar;
b) Muy buena;
c) Buena;
d) Regular;
e) Mala;
f) Psima.
Art. 103. -- La calificacin de conducta tendr valor y efectos para determinar la
frecuencia de las visitas, la participacin en actividades recreativas y otras que los
reglamentos establezcan.
Art. 104. -- La calificacin de concepto servir de base para la aplicacin de la
progresividad del rgimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad
condicional, libertad asistida, conmutacin de pena e indulto.
CAPITULO VI -- Recompensas
Art. 105. -- Los actos del interno que demuestren buena conducta, espritu de trabajo,
voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y
en las actividades organizadas del establecimiento, sern estimulados mediante un
sistema de recompensas reglamentariamente determinado.
CAPITULO VII -- Trabajo
Principios generales
Art. 106. -- El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases
del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin.
Art. 107. -- El trabajo se regir por los siguientes principios:
a) No se impondr como castigo;
b) No ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
c) Propender a la formacin y al mejoramiento de los hbitos laborales;
d) Procurar la capacitacin del interno para desempearse en la vida libre;
e) Se programar teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofsicas de los
internos, las tecnologas utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral;
f) Deber ser remunerado;
g) Se respetar la legislacin laboral y de seguridad social vigente.
Art. 108. -- El trabajo de los internos no se organizar exclusivamente en funcin del
rendimiento econmico individual o del conjunto de la actividad, sino que tendr como
finalidad primordial la generacin de hbitos laborales, la capacitacin y la creatividad.
Art. 109. -- El trabajo del interno estar condicionado a su aptitud fsica o mental.
Art. 110. -- Sin perjuicio de su obligacin a trabajar, no se coaccionar al interno a
hacerlo. Su negativa injustificada ser considerada falta media e incidir
desfavorablemente en el concepto.
Art. 111. -- La ejecucin del trabajo remunerado no exime a ningn interno de su
prestacin personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le
encomienden de acuerdo con los reglamentos. Estas actividades no sern remuneradas,
salvo que fueren su nica ocupacin.
Art. 112. -- El trabajo del interno estar basado en criterios pedaggicos y psicotcnicos.
Dentro de las posibilidades existentes el interno podr manifestar su preferencia por el
trabajo que desee realizar.
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el propio interno. En todos los casos deber ser aplicado al cumplimiento de lo dispuesto
en los incs. 1, 2 y 4 del art. 11 del Cdigo Penal.
Art. 123. -- Cuando no hubiere indemnizacin que satisfacer, la parte que correspondiere
a la misma segn el artculo anterior acrecer el porcentaje destinado a la prestacin de
alimentos.
Art. 124. -- Si el interno no tuviere indemnizacin que satisfacer, ni hubiere lugar a la
prestacin de alimentos, los porcentajes respectivos acrecern al fondo propio.
Art. 125. -- Si el interno tuviere que satisfacer indemnizacin, pero no prestacin
alimentaria, la parte que pudiere corresponder a sta, acrecer el fondo propio.
Art. 126. -- En los casos previstos en el art. 122, la parte destinada para costear los
gastos que el interno causara al establecimiento, acrecer su fondo propio.
Art. 127. -- La administracin penitenciaria podr autorizar que se destine como fondo
disponible hasta un mximo del 30 % del fondo propio mensual, siempre que el interno
haya alcanzado como mnimo la calificacin de conducta buena. El fondo disponible se
depositar en el establecimiento a la orden del interno para adquisicin de los artculos
de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos.
Art. 128. -- El fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el
artculo anterior, constituir un fondo de reserva, que deber ser depositado a inters en
una institucin bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza. Este fondo, que ser
entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena, libertad condicional o
asistida, ser inaccesible e inembargable, sin perjuicio de lo establecido en el art. 129.
Los reglamentos establecern en casos debidamente justificados y con intervencin
judicial, la disposicin anticipada del fondo de reserva. En el supuesto de fallecimiento del
interno, el fondo de reserva ser transmisible a sus herederos.
Art. 129. -- De la remuneracin del trabajo del interno, deducidos los aportes
correspondientes a la seguridad social, podr descontarse, en hasta un 20 % los cargos
por concepto de reparacin de daos intencionales o culposos causados en las cosas
muebles o inmuebles del Estado o de terceros.
Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
Art. 130. -- La muerte o los accidentes sufridos por internos durante o con motivo de la
ejecucin del trabajo, as como las enfermedades profesionales contradas por su causa,
sern indemnizables conforme la legislacin vigente.
Art. 131. -- La indemnizacin, cualquiera fuere el monto de la efectiva remuneracin
percibida por el interno, se determinar sobre la base de los salarios fijados en los
convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del siniestro, para las mismas o similares
actividades en el medio libre.
Art. 132. -- Durante el tiempo que dure su incapacidad, el interno accidentado o enfermo
percibir la remuneracin que tena asignada.
CAPITULO VIII -- Educacin
Art. 133. -- Desde su ingreso se asegurar al interno el ejercicio de su derecho de
aprender, adoptndose las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar su
educacin e instruccin.
Art. 134. -- La enseanza ser preponderantemente formativa, procurando que el interno
comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad.
Art. 135. -- Se impartir enseanza obligatoria a los internos analfabetos y a quienes no
hubieren alcanzado el nivel mnimo fijado por la ley. El director del establecimiento podr
eximir de esta obligacin a quienes carecieren de suficientes aptitudes intelectuales. En
estos casos, los internos recibirn instruccin adecuada, utilizando mtodos especiales
de enseanza.
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culturales y recreativas de los internos, asegurando ocho horas para el reposo nocturno y
un da de descanso semanal.
Art. 178. -- Las crceles o alcaidas tienen por objeto retener y custodiar a las personas
sometidas a proceso penal. Su rgimen posibilitar que el interno pueda ejercer su
derecho al trabajo y afrontar la responsabilidad de asistir a su grupo familiar dependiente
e incluir programas y actividades que permitan evitar o reducir, al mnimo posible, la
desocializacin que pueda generar la privacin de libertad.
Art. 179. -- Los establecimientos destinados a procesados no podrn alojar condenados.
Art. 180. -- En las crceles y establecimientos de ejecucin de la pena no se podr
recibir, bajo ningn concepto, persona alguna, que no sea acompaada de una orden de
detencin expresa extendida por juez competente.
Art. 181. -- Para la realizacin de las tareas tcnico-criminolgicas que dispone el art. 13,
segn las circunstancias locales, se deber disponer de:
a) Una institucin destinada a esa exclusiva finalidad;
b) Una seccin separada e independiente en la crcel o alcaida de procesados;
c) Una seccin apropiada e independiente en una institucin de ejecucin de la pena.
Art. 182. -- Segn lo requiera el volumen y la composicin de la poblacin penal y las
necesidades del tratamiento individualizado de los internos, deber contarse con
instituciones abiertas, semiabiertas y cerradas.
Art. 183. -- Los establecimientos de carcter asistencial especializados podrn ser:
a) Centros hospitalarios diversificados cuando sea necesario y posible;
b) Institutos psiquitricos.
La direccin de estos centros asistenciales slo podr ser ejercida por personal mdico
debidamente calificado y especializado.
Art. 184. -- Los centros de reinsercin social deben ser instituciones basadas en el
principio de la autodisciplina destinados a la recepcin de condenados que se encuentren
en semilibertad, prisin discontinua y semidetencin. Sern dirigidos por profesionales
universitarios con versacin criminolgica y, cuando las circunstancias lo posibiliten,
podrn estar a cargo de un patronato de liberados y, de no existir aqul, de un servicio
social calificado.
Art. 185. -- Los establecimientos destinados a la ejecucin de las penas privativas de
libertad, atendiendo a su destino especfico, debern contar, como mnimo, con los
medios siguientes:
a) Personal idneo, en particular el que se encuentra en contacto cotidiano con los
internos, que deber ejercer una actividad predominantemente educativa;
b) Un organismo tcnico-criminolgico del que forme parte un equipo multidisciplinario
constituido por un psiquiatra, un psiclogo y un asistente social y en lo posible, entre
otros, por un educador y un abogado, todos ellos con especializacin en criminologa y en
disciplinas afines;
c) Servicio mdico y odontolgico acorde con la ubicacin, tipo del establecimiento y
necesidades;
d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupacin de los internos aptos;
e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con ttulo habilitante, con las
secciones indispensables para la enseanza de los internos que estn obligados a
concurrir a ella;
f) Capelln nombrado por el Estado o adscripto honorariamente al establecimiento;
g) Consejo correccional, cuyos integrantes representen los aspectos esenciales del
tratamiento;
h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos;
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i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que presenten episodios
psiquitricos agudos o cuadros psicopticos con graves alteraciones de la conducta;
j) Secciones separadas e independientes para el alojamiento y tratamiento de internos
drogadependientes;
k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de visitas autorizadas.
Art. 186. -- En las instituciones de ejecucin no se alojarn internos comprendidos en el
art. 25 del Cdigo Penal mientras subsista el cuadro psiquitrico y a quienes padezcan
enfermedad mental crnica. Con intervencin del juez de ejecucin o juez competente,
sern trasladados para su atencin a servicios especiales de carcter psiquitrico o
servicios u hospitales psiquitricos de la comunidad.
Art. 187. -- Los internos que padezcan enfermedades infecto-contagiosas u otras
patologas similares, de tal gravedad que impidan su tratamiento en el establecimiento
donde se encuentren, sern trasladados a servicios especializados de carcter mdicoasistencial o a servicios u hospitales de la comunidad.
Art. 188. -- En los programas de tratamiento de todas las instituciones y con particular
nfasis en las abiertas y semiabiertas, se deber suscitar y utilizar en la mayor medida
posible los recursos de la comunidad local, cuando resulten provechosos para el futuro
de los internos y compatibles con el rgimen de la pena.
Art. 189. -- En los establecimientos de ejecucin no podrn alojarse procesados, con
excepcin de aqullos recibidos en virtud de sentencia definitiva y que tengan otra causa
pendiente o posterior a su ingreso.
Establecimientos para mujeres
Art. 190. -- Las internas estarn a cargo exclusivamente de personal femenino. Slo por
excepcin podrn desempearse varones en estos establecimientos en tareas
especficas.
La direccin siempre estar a cargo de personal femenino debidamente calificado.
Art. 191. -- Ningn funcionario penitenciario del sexo masculino ingresar en
dependencias de un establecimiento o seccin para mujeres sin ser acompaado por un
miembro del personal femenino.
Art. 192. -- En los establecimientos para mujeres deben existir dependencias especiales
para la atencin de las internas embarazadas y de las que han dado a luz. Se adoptarn
las medidas necesarias para que el parto se lleve a cabo en un servicio de maternidad.
Art. 193. -- La interna embarazada quedar eximida de la obligacin de trabajar y de toda
otra modalidad de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco das antes y
despus del parto. Con posterioridad a dicho perodo, su tratamiento no interferir con el
cuidado que deba dispensar a su hijo.
Art. 194. -- No podr ejecutarse ninguna correccin disciplinaria que, a juicio mdico,
pueda afectar al hijo en gestacin o lactante. La correccin disciplinaria ser formalmente
aplicada por la directora y quedar slo como antecedente del comportamiento de la
interna.
Art. 195. -- La interna podr retener consigo a sus hijos menores de cuatro aos. Cuando
se encuentre justificado, se organizar un jardn maternal a cargo de personal calificado.
Art. 196. -- Al cumplirse la edad fijada en el artculo anterior, si el progenitor no estuviere
en condiciones de hacerse cargo del hijo, la administracin penitenciaria dar
intervencin a la autoridad judicial o administrativa que corresponda.
Jvenes adultos
Art. 197. -- Los jvenes adultos de dieciocho a veintin aos debern ser alojados en
instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los
establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondr particular empeo en la
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MODULO 4 Lectura 19
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
25.2.3.1. Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
a- Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
25.2.3.1.1- 1) Las medidas de seguridad curativas.
-La internacin manicomial (25.2.3.1.1.1).
-La internacin en un establecimiento adecuado (25.2.3.1.1.2).
b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes).
c- La reclusin por tiempo indeterminado. Medida de seguridad eliminatoria. Este acpite
se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio. No obstante la
jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 52 del Cdigo Penal,
y por ello, consideramos ms conveniente incorporar un fallo que trata la cuestin a
repetir conceptos que pueden ser fcilmente comprendidos por el alumno (25.2.3.2).
Integrar el contenido con la lectura de los artculos citados en el presente texto y el texto
obligatorio. Leer del citado manual las pginas 776 a 784.
25.2.3.3. El rgimen de menores.
De acuerdo al sistema establecido por la Ley 22.278, coexisten en nuestro sistema legal
tres regimenes a tener en cuenta cuando se analiza la conducta delictiva de un sujeto
menor de edad.
Menor de 16 aos: no punible (art. 1ero. Ley 22.278).
Mayor de 16 y menor de 18 aos: se deben tener en cuenta en esta franja dos
situaciones distintas. Los menores no son punibles cuando el delito imputado es de
accin privada o est amenazado con pena privativa de la libertad menor de 2 aos en su
mximo, con multa o inhabilitacin (dem situacin anterior). Los que no encuadran en
esta situacin son sometidos a proceso y el juez disponer provisionalmente de ellos con
el fin de analizar su personalidad y el ambiente en donde se encuentran (se intenta
determinar en estos casos su grado de contencin, su entorno familiar, sus actividades,
etc.). Esta disposicin provisoria puede ser definitiva si el juez logra determinar que el
menor se encuentra abandonado, sin asistencia o en peligro fsico o moral, etc.
Mayor de 18 aos: son punibles.
Para el complemento del acpite y dems generalidades del tema, leer el texto obligatorio
pgina 784/790. Resulta fundamental a los fines de comprender acabadamente el tema,
acompaar el estudio con un ejemplar de la ley 22.278.
Asimismo, se deber tener presente la reforma introducida al Cdigo Civil mediante el
dictado de la ley 26.579, ley que fij la edad de 18 aos para alcanzar la mayora de
edad, razn por la cual, el art. 10 de la ley penal de la minoridad se encuentra
tcitamente derogado.
En este contexto se debe tener presente lo siguiente: Cualquier ley que refiera a la
mayora de edad, nos obligar a acudir al C.C. a los fines de conocer a que edad se
alcanza esa mayora de edad. Sin embargo, cuando la ley fija edades, por ejemplo, si
dice mayor de 20 aos, no nos interesar a que edad se alcanza la mayora de edad,
puesto que la ley no refiere a ello, sino a una edad determinada que no variar por que se
modifique el C.C.
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lmites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando as correspondiere:
La disposicin definitiva podr cesar en cualquier momento por resolucin judicial
fundada y concluir de pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de edad.
Art. 3 bis - En jurisdiccin nacional la autoridad tcnico administrativa con
competencia en el ejercicio del Patronato de Menores se encargar de las internaciones
que por aplicacin de los artculos 1 y 3 deben disponer los jueces.
En su caso, motivadamente, los jueces podrn ordenar las internaciones en otras
instituciones pblicas o privadas.
Art. 4 - La imposicin de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2 estar
supeditada a los siguientes requisitos:
1 Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales.
2 Que haya cumplido dieciocho (18) aos de edad.
3 Que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un (1)
ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el juez
hicieren necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la
forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sancin, lo absolver, en cuyo caso
podr prescindir del requisito del inc. 2.
Art. 5 - Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que
sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos
antes de cumplir los dieciocho (18) aos de edad.
Si fuere juzgado por delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas por
aquellos hechos podrn ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo
reincidente.
Art. 6 - Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se
harn efectivas en institutos especializados. Si en esta situacin alcanzaren la mayora
de edad, cumplirn el resto de la condena en establecimientos para adultos.
Art. 7 - Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se
refieren los arts. 1 y 2, el juez podr declarar la privacin de la patria potestad o la
suspensin, o la privacin de la tutela o guarda, segn correspondiere.
Art. 8 - Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho (18) aos
comenzare o se reanudare despus que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el
requisito del inc. 3 del art. 4 se cumplir en cuanto fuere posible, debindoselo
complementar con una amplia informacin sobre su conducta.
Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta informacin suplir el tratamiento a que
debi haber sido sometido.
Art. 9 - Las normas precedentes se aplicarn aun cuando el menor fuere
emancipado.
Art. 10. - La privacin de libertad del menor que incurriere en delito entre los
dieciocho (18) aos y la mayora de edad, se har efectiva, durante ese lapso, en los
establecimientos mencionados en el art. 6.
Art. 11. - Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de
cualquier jurisdiccin de la Repblica prestarn la colaboracin que se les solicite por
otro tribunal y aceptarn la delegacin que circunstancialmente se les haga de las
respectivas funciones.
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Art. 12. - Derganse los arts. 1 a 13 de la ley 14.394 y el art. 3 de la ley 21.338.
Art. 13. - Comunquese, etc.