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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 31 de octubre de


2012,

habindose

dispuesto

en

el

establecido,
Acuerdo

2078,

de
que

conformidad
deber

con

observarse

lo
el

siguiente orden de votacin: doctores Genoud, Kogan, Soria,


Hitters, se renen los seores jueces de la Suprema Corte
de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa C. 116.673, "Z. , V. contra R. ,D. .
Medida cautelar".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Instancia nica del Fuero de
Familia N 1 del Departamento Judicial de San Isidro hizo
lugar

al

recurso

de

reconsideracin

planteado

y,

en

consecuencia, orden la restitucin de los menores de autos


a la Repblica de Alemania (fs. 70/79).
Se interpusieron, por la progenitora y la
Asesora de Incapaces, sendos recursos extraordinarios de
inaplicabilidad

de

ley

(fs.

98/110

126/136,

respectivamente).
Dictada

la

providencia

de

autos

encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia,


la Suprema Corte resolvi plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1. Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley de fs. 98/110?

En su caso:
2. Lo es el de fs. 126/136?
V O T A C I N
A la primera cuestin planteada, el seor
Juez doctor Genoud dijo:
1. El 17 de enero de 2011 el Tribunal de
Familia N 1 de San Isidro recibi un oficio procedente del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional
y Culto que remita una solicitud de restitucin formulada
por el seor D. R. respecto de sus hijos J. y J. , a la
Repblica de Alemania, donde -dice- se encuentra el lugar
de residencia habitual de los menores (exhorto 809, que
corre por cuerda).
Sostuvo que el progenitor haba firmado una
autorizacin de viaje a favor de la madre de los menores,
para que la misma trasladara a los nios a Argentina por el
plazo de un ao debiendo los menores regresar a Alemania en
el mes de agosto de 2010 (v. fs. 5 del exhorto).
El

de

febrero

de

2011,

el

tribunal

actuante dict sentencia y orden que se haga lugar a la


restitucin solicitada, a fin de que los nios J. G. y J.
D. R. sean restituidos a su lugar de residencia habitual
(fs. 97/98 del exhorto).
La sentencia adquiri firmeza y las partes,
el 11 de febrero de 2011, arribaron a un acuerdo en el cual

el seor R. manifest que se trasladara a Alemania en el


mes de julio de 2011 -ya que se encontraba habitando en
este pas- y convinieron que hasta dicha fecha la tenencia
provisoria

de

los

menores

sera

para

la

madre

con

un

rgimen de visitas amplio a favor del padre (v. fs. 100 y


104 del exhorto).
Con fecha 25 de abril de 2011 se present la
seora Z. requiriendo una medida cautelar de proteccin de
persona a favor de sus hijos J. y J. a fin de que se
suspenda

la

mentada

orden

de

restitucin.

Fund

su

peticin, fundamentalmente, en el hecho de que los nios no


queran regresar a Alemania y pidi que sean odos por el
tribunal.
El
audiencia

con

31

los

de

mayo

menores

del

quienes

mismo

ao

se

manifestaron

celebr
que

no

deseaban volver a vivir en Alemania (fs. 19).


La asesora de incapaces, doctora Mara Lujn
Rodrguez Villar, propuso en su dictamen que se haga lugar
a

la

medida

continuacin,
suspendiendo

cautelar
el

la

juez

orden

de

solicitada
de

(fs.

trmite

restitucin

dict
a

la

24/28).

resolucin
Repblica

de

Alemania (fs. 29/31).


Ante el recurso de reconsideracin planteado
por el actor (en el que seala que el decisorio apelado
soslaya una resolucin de restitucin consentida por la

madre de los nios y por el Ministerio Pupilar, que se


encuentra

firme)

el

tribunal

en

pleno

revoc

el

pronunciamiento y dispuso que se haga efectivo lo resuelto


oportunamente en el marco del exhorto 809 (fs. 70/79 vta.).
2. El tribunal fund su decisin en que:
a.

Si

bien

el

traslado

de

los

nios

Argentina fue lcito, "la ilicitud no slo se configur


sino que con la retencin posteriormente se agrav, puesto
que la progenitora haba consentido que los nios volvieran
a Alemania y aceptado que se someteran a esa jurisdiccin
por ser la residencia habitual y permanente de los mismos"
(fs. 75).
b. El padre ha sido despojado del derecho de
custodia en el concepto de la CH (art. 5).
3. Contra dicho pronunciamiento se alz V.Z.
, madre de los nios por va del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en el que denunci infraccin a los
arts. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional; 3.1; 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10, 11, 16, 17.1, 18, 20, 21, 24, 25, 28 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio; 11 inc. "b" de la
convencin sobre los aspectos civiles de la restitucin de
menores.
Adujo en suma que:
a)

El

tribunal

con

su

voto

decisin

desconoce la expresa voluntad de los menores quienes por su

edad

madurez

revelaron

una

opinin

que

no

fue

considerada.
b) El superior inters del menor, conectado
con

la

idea

de

bienestar,

es

el

que

debe

definir

la

cuestin planteada.
c) La guarda reconocida a la madre (por el
poder otorgado por el padre) impide calificar el traslado y
posterior permanencia en Argentina como ilegtimo en los
trminos de la Convencin de La Haya de 1980.
d) Los nios ya son ciudadanos argentinos,
con costumbres, idioma, educacin y cultura propias de este
pas.
4. El recurso no puede prosperar.
Desde el plano de la tcnica recursiva, el
recurso

planteado

es

manifiestamente

insuficiente

(art.

279, C.P.C.C.).
Ello as por cuanto el fundamento central
del fallo en crisis consiste en calificar de ilcita la
retencin de los nios en Argentina y tal conclusin no ha
sido idneamente atacada en la pieza recursiva, lo cual
sella la suerte adversa de la queja.
Tampoco
valoracin
requisito

de

las

se

demostr

circunstancias

ineludible

para

entrar

el

absurdo

fcticas
en

esta

de

la

en

la

causa,

instancia

ponderar aspectos fctico probatorios de la litis (art.

384, C.P.C.C.).
De
cuestin

todos

resolver,

cuestionado

el

modos,

alcance

dada

teniendo
de

la

en

ndole

de

la

se

ha

internacionales,

me

cuenta

convenios

que

detendr en los agravios esgrimidos por la recurrente.


Como
tambin

en

lo

se

que

destaca

viene

en

el

reseando

fallo

este

atacado

voto)

si

(y

bien

originariamente el traslado de los nios J. G. y J. D. R. a


la Argentina fue lcito, con posterioridad (el 3 de febrero
de 2011) el Tribunal de Familia de San Isidro, en respuesta
a la presentacin formulada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, en su carcter
de autoridad central para la aplicacin del Convenio de La
Haya

sobre

Internacional
haciendo

los
de

lugar

Aspectos
Menores
a

la

Civiles
(ley

de

23.857),

restitucin

la

Sustraccin

dict

sentencia

solicitada

por

el

progenitor de los nios y orden el traslado a Alemania


(fs. 97/98 del exhorto).
El

11

de

febrero

del

mismo

ao,

das

despus del dictado de la sentencia, las partes firmaron un


convenio segn el cual: "... PRIMERO) La Sra. Z. desiste
del recurso extraordinario ante la Suprema Corte para no
prolongar

la

angustia

de

los

menores

en

cuestin...

SEGUNDO) Atento a lo manifestado en la clusula anterior se


da cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dictada en

autos con fecha 3 de febrero de 2011, por lo que la Sra. Z.


hace entrega en este acto con la finalidad de que sean
trasladados a la Repblica de Alemania, de los menores J.
G. R. y J. D. R. a su padre el Sr. R. quien presta expresa
conformidad para ello. TERCERO) En este acto, el Sr. R.
manifiesta que se trasladar a Alemania en el mes de julio
de 2011, a fin de no alterar intempestivamente la vida
cotidiana de sus hijos y dado que el ciclo lectivo en dicho
pas

comienza

en

el

mes

de

septiembre.

Por

ello

ambas

partes acuerdan que hasta el mes de julio de 2011, la


tenencia

provisoria

de

los

menores

ser

para

la

madre,

Sra.Z. ... CUARTO) Asimismo pactan un rgimen de visitas


amplio a favor del padre, comprometindose ambas partes a
que

dicho

favor

rgimen

del

integracin

se

padre,
de

los

torne

con

la

paulatinamente

ms

intencin

favorecer

menores

la

de

vida

diaria

asiduo

con

a
la
su

padre..." (fs. 100).


Este convenio, previa vista del Ministerio
Pupilar

con

dictamen

de

la

seora

asesora

prestando

conformidad (fs. 103 vta.), fue homologado judicialmente


(fs. 104 del exhorto), motivo por el cual la sentencia de
fs. 97/98 del exhorto adquiri firmeza.
Empero, a slo dos meses de este acuerdo, la
progenitora

inici

la

presente

accin

cautelar

de

proteccin de los menores alegando fundamentalmente que los

mismos no quieren volver con su padre a Alemania.


Coincido con el seor juez que llev la voz
en el acuerdo que la medida cautelar planteada no debi
tener

curso.

La

procedencia

de

fondo

de

la

accin

de

restitucin ya haba sido resuelta y estaba firme. No se


invocaron

en

la

nueva

accin

cautelar

planteada

circunstancias excepcionales sucedidas o recin conocidas


en el escaso tiempo transcurrido entre la sentencia y la
nueva demanda que justificaran la apertura del anlisis de
los hechos ya juzgados.
Sin

embargo,

actuaciones

hasta

preservacin

de

esta

los

habiendo

instancia

derechos

en

llegado
en

juego,

pos

las
de

corresponde

la
el

tratamiento de los agravios planteados.


I. Adujo la recurrente que se desconoci en
el

fallo

la

expresa

voluntad

de

los

menores

que

al

valorar el inters superior del nio se ha apartado de los


criterios de esta Suprema Corte.
Tratar conjuntamente ambos puntos por estar
ntimamente vinculados.
El

art.

12

de

la

Convencin

sobre

los

derechos del Nio les reconoce a los menores el derecho a


ser odos, tambin consagrado por la CH 1980 (art. 13) y
reafirmado por la ley 26.061.
He sostenido, en ms de una oportunidad (C.

115.080,

sent.

del

significa

que

haya

voluntad

del

nio

28-III-2012),
que
si

que

admitir

ello

no

expuesto

no

incondicionalmente

la

es

lo

beneficioso

para

su

desarrollo y formacin (Ac. 92.267, sent. del 31-X-2007; C.


87.970, sent. del 5-XII-2007). "Su palabra no es vinculante
y debe valorarse con los restantes elementos del juicio
(CNCiv., Sala H, 20/1097, LL1998-D-261). Sin embargo, se
exige que su opinin sea considerada en la decisin (C.
Civ. y Com., San Isidro, sala 1, 27/8/99, JA 2000-1-354)"
(conf. Grosman, Cecilia P., "La guarda de los hijos despus
de la separacin o divorcio de los padres", su ponencia en
Segundo

Encuentro

Regional

de

Derecho

de

Familia

en

el

MERCOSUR, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A.


los das 24 y 25 de agosto de 2006).
Como bien se ha expresado: "Sus ideas, sus
sentimientos
'porque

es

cuentan,
un

nio'"

no

(conf.

pueden

ser

Burrows,

rechazados
David,

slo

childs

understanding, Law Family, 1994, vol. 24 p. 579, cit. por


Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El derecho constitucional
del

menor

ser

odo"

en

Rev.

de

Derecho

Privado

Comunitario N 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 167).


En

la

misma

lnea

argumental,

se

ha

sostenido que: "debe tenerse en claro que or al menor no


significa

aceptar

trminos,

la

incondicionalmente

palabra

del

menor

no

su

deseo;

conforma

la

en

otros

decisin

misma; el nio no debe pensar que l debe elegir entre su


madre

su

padre,

que

de

su

opinin,

exclusivamente

depende la decisin judicial, el juez resolver priorizando


el inters del menor; para tomar esta decisin tendr en
cuenta

sus

argumentos,

lo

que

no

implica

acogerlos

plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque


no comparta la solucin que la parte le propone (...) En la
lectura de los dichos del menor, el juez suficientemente
capacitado, deber desentraar cual es la voluntad real,
ms

all

de

lo

declarado

sobre

la

base

de

eventuales

adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci,


Ada,

"El

citado,
Andrs;

derecho

pg.

constitucional

177.

Fam,

En

Mara

similar
V.;

del

menor

sentido,

Herrera,

ser

Gil

odo"

Domnguez,

Marisa,

Derecho

constitucional de Familia, Bs. As., 2006, t. 1, p. 574).


En cuanto al inters superior del nio, como
es sabido, ha sido consagrado en el art. 3 de la CDN que
seala que: "En todas las medidas concernientes a los nios
que

tomen

bienestar

las

instituciones

social,

administrativas

los
los

pblicas

tribunales,
rganos

o
las

privadas

del

autoridades

legislativos,

una

consideracin primordial a que se atender ser el inters


superior del nio".
El concepto de inters superior del nio se
conecta con la idea de bienestar "en la ms amplia acepcin

del

vocablo,

inters

en

son

cada

sus

momento

necesidades
de

la

las

historia

que
y

definen

de

la

su

vida"

(Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a


otra

provincia

conviviente.
Cecilia,

los

Pautas",

"Los

derechos

R.D.F.,

derechos

del

del

2004-I-135;
nio

progenitor
d.,

en

la

no

Grosman,
familia",

Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.; conf. C. 87.970,


sent. del 5-XII-2007).
Se ha sealado, reiteradamente, que cuando
se encuentran en pugna intereses de nios y adultos, debe
prevalecer el del nio (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004; C. 115.080, sent.
del 28-III-2012; CS, 12-VI-201, LL 26-VI-2012, p. 7). A su
vez, el art. 4 in fine de la ley 13.298, expresa: "En
aplicacin del principio del inters superior del nio,
cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de
todos

los

nios,

frente

otros

derechos

intereses

igualmente legtimos, prevalecern los primeros" (d. art.


3 in fine, ley 26.061).
Estoy convencido que el inters superior de
estos nios es crecer en un espacio en donde se respeten
sus derechos -siempre- y no a conveniencia de los adultos.
Desde

hace

ya

mucho

tiempo,

se

viene

diciendo que el nio fue paulatinamente pasando de ser un


objeto de proteccin a ser un sujeto de derechos. Empero, a

veces no se aprehende ese postulado en toda su extensin.


Ntese

que

la

relacin

con

el

padre

es

buena, que los nios nacieron y vivieron en Alemania la


mayor parte de su infancia.
Se ha dicho al respecto que "en todas las
pocas los nios por su propia naturaleza han sido los
seres ms vulnerables y desprotegidos de la especie humana.
La realidad nos demuestra la frecuencia en las que las
desavenencias
propios

matrimoniales

progenitores

en

derivan

las

que

en
los

conductas
nios

de

los

suelen

ser

tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que,


en este tema puntual, la sociedad suele observar perpleja
el enfrentamiento entre el bienestar, el inters del menor
y el inters personal de padres desavenidos. Esta lucha de
intereses

no

puede

tener

como

resultado

ms

que

el

predominio del inters superior del nio. Para ello, para


restablecer esta situacin los Estados movilizados por la
doctrina

los

foros

internacionales,

se

han

visto

obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar


el pronto retorno del menor al Estado de su residencia
habitual, as como asegurar la proteccin del derecho de
visita.

Las

autoridades

de

la

residencia

del

menor

necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperacin


del

pas

al

cual

ha

sido

llevado

retenido.

Es

ms,

precisan del auxilio de la comunidad internacional para

impedir que estos desplazamientos que tienen en su gnesis


motivos egostas resulten exitosos para quienes los han
llevado
destacan
sean

cabo.

los

Entre

los

mecanismos

instrumentados

bilaterales

en

de

convenios

proteccin

se

multilaterales."

internacionales
(Basz,

Victoria

Feldstein de Crdenas, Sara L.; "El derecho internacional


privado

la

restitucin

internacional

de

menores",

LL

1996-B-610).
Ahora bien, en febrero de 2011 los menores
comparecieron ante el tribunal antes de dictarse sentencia
en

el

exhorto

trabajadora

94)

social

dictaminaron:
actualidad

(fs.

"...

ambos

comprometidos

con

psicloga

Asimismo
nios
la

fueron

se

se

evaluados
del

mismo.

evidenci

encuentran

problemtica

de

por

que

la

Ambas
en

la

emocionalmente

sus

padres,

sin

observarse objeciones que impidan que los mismos regresen a


su pas de residencia habitual con el fin de establecer una
dinmica familiar apropiada a la realidad del aqu y el
ahora" (fs. 95 vta. del exhorto).
Tambin,

en

mayo

de

2011,

antes

de

resolverse el expediente de "medida cautelar" los miembros


del tribunal tomaron contacto con J. y J. . Manifestaron
los nios que "les gustara que sus padres se decidan por
la Argentina" (fs. 19).
Antes

de

dictar

sentencia,

esta

Suprema

Corte, y como medida para mejor proveer, orden que se


practique

una

pericia

psicolgica

los

menores

para

determinar si existe el "grave riesgo" en los trminos de


la Convencin de La Haya, que podra configurarse en el
caso en que se efectivizara la restitucin de los mismos.
El perito psiclogo del Cuerpo Tcnico de
Responsabilidad Penal Juvenil, licenciado Eduardo Maimone,
entrevist a ambos padres y a los menores por separado. En
lo atinente a los nios dictamin sobre J. : "... Cuando se
lo

consulta

acerca

de

su

vida

en

Alemania,

habla

con

aoranza de ella, expresando que le gustaba vivir all dado


que tenan una casa grande en el campo, con un auto grande
y

que

poda

salir

jugar

solo

con

sus

amigos

directamente solo en el campo, en un bosque que quedaba


cerca. Expresa que aqu ha hecho nuevos amigos, pero que no
es la misma dinmica ya que los ve en el colegio y recin
una semana antes de la primer entrevista fue a la casa de
un amigo, y luego invit a otro a jugar a su casa, pero que
no pudo venir. Es claro que siente que tiene que elegir
entre sus padres, dada la amenaza materna de que ella no
regresar a Alemania. Si bien durante las entrevistas se
mantiene

en

su

discurso

de

que

quiere

quedarse

en

Argentina, cuando se le plantea la hiptesis de que su


madre viaje con ellos, expresa que no tiene problemas en
volver, dejando de lado todos los argumentos que esgrima

para justificar su deseo de quedarse. Es importante aclarar


que de su relato de los hechos surge claramente que cuando
se vinieron a la Argentina, ambos padres le plantearon que
lo hacan por un ao y que luego regresaran a Alemania.
Tambin

resulta

importante

aclarar

que

el

punto

que

lo

angustia ante la posibilidad de tener que regresar a su


pas de origen no es la vuelta en s misma ni el contacto
con el padre, sino la posibilidad de tener que separarse de
su madre ante la amenaza de sta de no hacerlo con ellos,
generando de esta manera un fuerte sentimiento de eventual
abandono y desgarro" (fs. 167 vta.).
En lo que atae a J. dijo el experto: "...
Respecto a la posibilidad de regresar a Alemania, expresa
que l preferira quedarse en Argentina, dado que le gusta
ms como es la gente aqu: ...en Alemania la gente es muy
fra, no tiene onda. Ac me llevo mucho mejor con mis
amigos (sic). Al igual que su hermano se encuentra tomado
por el discurso materno, pero a diferencia de l, en el
caso de J. existe ms autonoma y su deseo de quedarse en
Argentina

responde

ms

anhelos

propios

dado

que

es

evidente que l elige realmente Argentina sobre su pas de


origen. Tambin hay que tener en cuenta en este punto la
diferencia de edad entre los hermanos al momento de venirse
a Argentina. Es importante aclarar que lo expresado en el
prrafo anterior resulta de una eleccin producto de gustos

y preferencias y no como forma de evitar algn lugar o


situacin traumtica o dolorosa para l. S es cierto que
tambin influye, como en el caso de J. , el miedo a perder
contacto con la madre, producto de la amenaza de sta de no
viajar con ellos si es que deben regresar. Como su hermano,
l tambin se angustia ante esta posibilidad. l tambin
reconoce que cuando viajaron hacia aqu lo hicieron bajo la
consigna de que se quedaran un ao y luego regresaran a
Alemania. Puesto ante la hiptesis de que su madre regrese
con ellos a Alemania, l tambin expresa que lo hara sin
ningn problema, aunque en l s subsiste claramente su
preferencia de quedarse, pero aceptara la situacin" (fs.
168 y vta.).
Concluy el profesional diciendo "... que la
restitucin de los nios a Alemania no constituye un grave
riesgo para los mismos, dado que la relacin que mantienen
con

su

propias

padre,
en

todo

caractersticas
riesgo.

ms

all

de

vnculo

paterno-filial,

patolgicas,

resultara

diferencias

que

pudieran

angustiante

para

desavenencias
no

presentan

exponerlos
los

nios

a
la

eventual desvinculacin con su madre, si es que sta cumple


su amenaza de no regresar con ellos, lo que resultara en
una vivencia de abandono. De viajar la Sra. Z. con ellos,
no habra ninguna situacin traumtica para los nios ms
all de lo que toda mudanza implica" (fs. 169 vta./170).

II. En cuanto a los agravios reseados en


los puntos c) y d) tampoco son receptados desde que la
retencin de los nios se torn ilcita por los motivos ya
expresados

en

calificacin

este
la

fallo,

sin

circunstancia

que

pueda

que

los

cambiar

tal

mismos

sean

ciudadanos argentinos.
Nuestro pas ha firmado el Convenio de la
Haya y es de destacar que ya desde el prlogo anuncia con
meridiana claridad su eje. As, comienza diciendo que los
Estados

que

convencidos

lo

de

suscriben

que

los

se

hallan

intereses

del

"profundamente

menor

son

de

una

importancia primordial para todas las cuestiones relativas


a su custodia. Deseosa de proteger al menor en el plano
internacional,
ocasionarle

de

un

los

traslado

efectos
o

perjudiciales

una

retencin

que

ilcita,

podra
y

de

establecer los procedimientos que permitan garantizar la


restitucin inmediata del menor al Estado en que tenga su
residencia habitual, as como de asegurar la proteccin del
derecho de visita".
Fcil

es

deducir

entonces

que

su

no

acatamiento, tal como la ha puesto de resalto la Corte


nacional, puede generar responsabilidad internacional (CS,
19-V-2010, LL 2010-C-633. 7; d, 21-XII-2010 lexis nexis
70067203,

"R.,

M.A.

F.,

M.B.";

d.,

dictamen

de

la

Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se

remite en CS, 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter


del da 13-XII-2011; Fallos: 334:1445).
Teniendo en cuenta el inters superior de
los nios -que debe primar en este tipo de procesos- y la
celeridad que requiere el trmite iniciado por el actor a
los efectos de que no se frustre el objetivo de la CH 1980,
tal como lo ha puesto de relieve la CS (sent. del 21-XII2010 cit.) corresponde exhortar a los padres a cooperar en
la

etapa

de

prevenir

ejecucin

que

los

de

sentencia

menores

padezcan

los

efectos

ms

de

situaciones

conflictivas. Igual exhortacin cabe dirigir al tribunal de


familia

cargo

restitucin

de

de

la

la

causa,

manera

menos

que

deber

daosa

realizar

para

los

la

nios

adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto que


no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar el
cumplimiento de la sentencia.
Por lo expuesto, odo el seor Subprocurador
General,

se

rechaza

inaplicabilidad

de

el

ley

recurso

articulado,

extraordinario

de

con

la

costas

recurrente vencida (arts. 68 y 298, C.P.C.C.).


Voto por la negativa.
Los seores jueces doctores Kogan, Soria e
Hitters, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor
Genoud,
negativa.

votaron

la

primera

cuestin

tambin

por

la

A la segunda cuestin planteada, el seor


Juez doctor Genoud dijo:
1. Contra el pronunciamiento en examen se
alz

la

Asesora

inaplicabilidad

de
de

Incapaces
ley

en

el

por
que

va

del

recurso

denunci

de

absurdo

infraccin a los arts. 3, 4, 5, 11, 12 13, y 20 de la


Convencin

sobre

Aspectos

Civiles

de

la

Sustraccin

Internacional de menores; 3, 8, 9, 10, 12, y 18 de la


Convencin de los Derechos del Nio; 1, 18, 22 y 75 inc. 22
de

la

Constitucin

nacional

1,

11,

15,

36.2

de

la

Constitucin provincial.
Adujo en suma que:
a) Se ha incurrido en absurda valoracin de
las pruebas pues no se ha configurado ni un traslado ni una
retencin ilcita de los nios. Ello as pues el padre
otorg

poder

la

actora

para

que

los

nios

viajen

residan con un propsito de habitualidad y permanencia en


la Repblica Argentina.
b) El procedimiento seguido en la instancia
de origen en el exhorto no garantiz a la madre y a los
nios el derecho de defensa de su residencia legtima en el
pas. Tal situacin de indefensin en casos similares ha
merecido la sancin de la nulidad de oficio de todo lo
actuado,

lo

progenitora

que
la

queda

peticionado.

posibilidad

de

No

probar

se

le

alguna

dio
de

la
las

hiptesis previstas por los arts. 12, 13 y 20 de la CH.


c)

No

se

ha

tomado

en

consideracin

el

superior inters de los nios.


2. El recurso no prospera.
a) La absurda valoracin de las pruebas que
se denunciara, no se ha configurado (art. 384, C.P.C.C.).
Si bien es cierto que el seor R. autoriz a
los nios a que viajen de Alemania a Argentina, en compaa
de su madre, residan y a que se tramite la ciudadana
argentina de los mismos (fs. 52/53 del exhorto), tambin lo
es que peticionado -con posterioridad- el reintegro de los
nios al hogar paterno en Alemania (previa revocacin del
poder, fs. 74), el tribunal competente resolvi que los
menores sean restituidos a su lugar de residencia habitual,
reinstalndose

la

situacin

anterior

la

sustraccin

ilegal (fs. 98 vta. del exhorto).


Como dijera al tratar la primera cuestin y
a cuyos dems fundamentos me remito brevitatis causa, la
sentencia

obviamente

la

calificacin

de

"sustraccin

ilegal" adquiri firmeza, por lo que no puede volver a


reiterarse su discusin en este proceso, sin hacer caer la
cosa juzgada, situacin extrema que en autos no se ha ni
siquiera planteado.
b)

Adems,

denunci

la

recurrente

la

violacin en el proceso a la garanta de defensa en juicio

para la progenitora y sus hijos que merecera -dijo- la


sancin de nulidad de oficio de todo lo actuado. Sostuvo
que no se confiri a los mismos -en ninguna instanciaposibilidad de probar alguna de las hiptesis previstas por
los arts. 12, 13 y 20 de la CH (fs. 133 vta.).
Ello no es as.
Tal como lo sostiene el seor Subprocurador
General en su dictamen, la seora Z. "ha contado desde el
inicio

de

las

actuaciones

hasta

la

homologacin

del

acuerdo celebrado con asistencia letrada (fs. 99, 100 y


ss.) [...] se ha respetado igualmente, el derecho de los
nios a ser escuchados (art. 12 CDN y ccs.) y gozar de la
doble

representacin

que

el

ordenamiento

jurdico

les

reconoce (art. 59 C.C. y ccs)".


Nada hubiera obstado a que la actora o el
Ministerio Pupilar denunciara en tiempo y forma alguna de
las excepciones que la convencin tipifica como tales para
oponerse

al

reintegro

de

quienes

han

sido

ilegalmente

sustrados de su residencia habitual. Por otra parte, y ms


all de cualquier exigencia formal, nada de ello ha sido
acreditado (art. 384, C.P.C.C.).
En

consecuencia,

teniendo

en

cuenta

el

inters superior de los nios -que debe primar en este tipo


de

procesos-

la

celeridad

que

requiere

el

trmite

iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre el

objetivo de la CH 1980, tal como lo ha puesto de relieve la


CS (sent. del 21-XII-2010 cit.) corresponde exhortar a los
padres a cooperar en la etapa de ejecucin de sentencia a
los

efectos

de

prevenir

que

los

menores

padezcan

ms

situaciones conflictivas. Igual exhortacin cabe dirigir al


tribunal

de

familia

cargo

de

la

causa,

que

deber

realizar la restitucin de la manera menos daosa para los


nios adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto
que no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar
el cumplimiento de la sentencia.
Por lo expuesto, odo el seor Subprocurador
General,

se

rechaza

inaplicabilidad

de

el

ley

recurso

articulado,

extraordinario

de

con

la

costas

recurrente vencida (arts. 68 y 298, C.P.C.C.).


Voto por la negativa.
Los seores jueces doctores Kogan, Soria e
Hitters, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor
Genoud,

votaron

la

segunda

cuestin

tambin

por

la

negativa.
Con lo que termin el acuerdo, dictndose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
en

concordancia

Subprocurador

con

General,

lo

dictaminado
se

rechazan

por
los

el

seor

recursos

extraordinarios

de

inaplicabilidad

de

ley

interpuestos.

Asimismo, se exhorta a los padres a cooperar en la etapa de


ejecucin de sentencia a los efectos de prevenir que los
menores

padezcan

ms

situaciones

conflictivas.

Igual

exhortacin cabe dirigir al tribunal de familia a cargo de


la causa, que deber realizar la restitucin de la manera
menos
estime

daosa

para

los

nios

adoptando

pertinentes

en

tanto

que

no

las

medidas

importen

que

planteos

dilatorios que tiendan a postergar el cumplimiento de la


sentencia. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifquese y devulvase.

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS

HILDA KOGAN

LUIS ESTEBAN GENOUD

CARLOS E. CAMPS
Secretario